Título: Las disposiciones de Derecho Internacional Privado del nuevo Código Civil y

Comercial sobre la triple fuente de filiación: por naturaleza, por técnicas de reproducción
humana asistida y por adopción
Autor: Rubaja, Nieve
Publicado en: RCCyC 2017 (septiembre), 63
Cita: TR LALEY AR/DOC/2165/2017
Sumario: I. Introducción.— II. La filiación por naturaleza y por técnicas de
reproducción humana asistida.— III. La adopción internacional en el nuevo Cód. Civ. y
Com.— IV. Conclusiones.
I. Introducción
La reforma del Código Civil y Comercial (en adelante, Cód. Civ. y Com.), ha traído
respuestas a las nuevas realidades familiares. Éstas tienen origen en diversos factores, entre
ellos, la nueva realidad a nivel social y los avances de la tecnología, particularmente la
biomedicina que ha permitido concretar el proyecto familiar de la procreación en situaciones
particulares en las que antes ello no resultaba posible mediante el desarrollo de las técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante, TRHA). Ello ha conllevado al ensanchamiento del
concepto de "familia" que sigue siendo protagonista de un continuo dinamismo (1). Este
contexto, sumado a la constante y creciente internacionalización de las relaciones familiares
—a raíz de la flexibilidad en las fronteras nacionales y de las variadas circunstancias por las
que hoy en día los sujetos se desplazan y/o establecen en otros Estados—, ha impactado en el
Derecho Internacional Privado (en adelante, DIPr) de familia y, a su vez, ha importado nuevos
desafíos en la protección de los derechos de los niños (2).
Las nuevas disposiciones de DIPr contenidas en el tít. IV del libro VI debieron atender a
este escenario en el que, en general, las posiciones de los Estados son muy variadas y, a su vez,
se encuentran en constante evolución, especialmente en relación a la filiación derivada de las
TRHA.
Así se advierte que, en las secciones 5º y 6º del cap. 3 del referido título, se ofrecen
respuestas a la temática relativa a la filiación con aristas de internacionalidad en sus triple
fuente: filiación por naturaleza; por TRHA y por adopción (al igual que a nivel interno lo hace
el art. 558). En este ámbito, y tal como reiterativamente se referirá en este trabajo, cobrará
suma importancia el derecho humano a la protección de la familia, a la estabilidad en los
vínculos familiares, a la identidad, a la nacionalidad, a acceder al conocimiento de los orígenes,
a la dignidad y el interés superior del niño (3).
Además, como se observará, para regular los efectos de estos tipos de filiación se ofrece un
tratamiento igualitario; sin embargo, no debe perderse de vista que, el legislador ha prestado
especial atención a las particularidades que presenta cada una de ellas tanto en relación a sus
cualidades fácticas como a las respuestas globales que se han ofrecido a estas problemáticas.
En tal sentido, es dable atender a una nota distintiva que presenta la temática de la filiación (en
particular por TRHA) frente a la adopción. Mientras que el abordaje de la primera carece de
uniformidad en los ordenamientos jurídicos estatales (4); la segunda, cuenta con un marco
regulatorio multinacional que ha logrado unificar los procesos de adopción internacional y sus
efectos mediante la coordinación de los distintos ordenamientos jurídicos, es decir el Convenio
de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional de 1993 (en adelante, Convenio de La Haya de 1993) (5).
Por otra parte, cabe atender a que, en principio, la reforma del Cód. Civ. y Com., sólo ha
incorporado disposiciones de DIPr relativas a dos de los tres ejes típicos de la materia:
jurisdicción internacional (nótese que también se introducen disposiciones sobre cooperación
jurídica internacional, fundamentalmente en los arts. 2610, 2611 y 2612) (6); y derecho
aplicable. Estos dos ejes están tratados de manera general en los caps. 1 y 2 del título y de
manera específica en cada área temática de la Parte Especial en el cap. 3. Sin embargo, pese a
que la reforma no ha incorporado normas relativas al proceso de reconocimiento y ejecución de
sentencias (7), resulta destacable que en la materia específica que nos ocupa han sido incluidas
disposiciones que permiten la inserción de situaciones jurídicas (emplazamiento filiatorios y
adoptivos) creados al amparo del derecho extranjero en cumplimiento de determinadas
condiciones (8).
Podrá apreciarse, además, que en las referidas secciones, al igual que en el resto del título, la
metodología empleada ha procurado conseguir suficiente accesibilidad para los operadores del
derecho que, muchas veces, no están familiarizados o intervienen con cotidianeidad en casos
de DIPr.
En definitiva, nuestro propósito es analizar las disposiciones contenidas en las secciones 5º
y 6º del nuevo código; para alcanzar esta meta será necesario incluir de modo integral las
disposiciones contenidas en todo el título (caps. 1 y 2) y recurrir al diálogo de fuentes al que
invitan los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., teniendo especialmente en cuenta los tratados de
derechos humanos y la directiva que surge de los arts. 31 y 32 del Tratado de Viena sobre el
derecho de los tratados (9). Finalmente, podrá apreciarse el aprovechamiento de los recursos
con los que cuenta el DIPr para la protección de los derechos involucrados en este campo.
II. La filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida
Las disposiciones incorporadas en la sección 5º del cap. 3 en relación a esta problemática
han colmado la laguna que caracterizaba tanto al sistema anterior de fuente interna como a la
fuente internacional, que se mostraba insuficiente para suplir el vacío (10).
En esta sección se confiere un tratamiento diferenciado para distintas situaciones fácticas a
los fines de dar soluciones más satisfactorias a cada una de ellas. Así, se distinguen las
categorías "determinación e impugnación de la filiación" respecto del "reconocimiento de
hijo", atendiendo a la particularidad de estos escenarios.
Asimismo, puede identificarse claramente el abordaje de los tres ejes típicos del DIPr: en
primer lugar, para la determinación de la jurisdicción se ofrece una pluralidad de foros
disponibles; luego, para designar el derecho aplicable se brindan diferentes opciones según la
particular situación de cada tipo jurídico con una clara orientación material que protege los
derechos fundamentales del hijo; y, por último, se incorpora en el deber de reconocimiento de
emplazamientos filiatorios otorgados al amparo del extranjero bajo el cumplimiento de
determinados recaudos (11).
 Podrá advertirse que el foco que el legislador ha tenido en miras ha sido la concreción de los
derechos humanos de los sujetos a proteger en estos escenarios, especialmente el derecho a la
identidad, a la igualdad y a la estabilidad de los emplazamientos y para ello ha echado mano al
pluralismo metodológico que caracteriza a la disciplina.
II.1. Jurisdicción internacional
El art. 2631 regula esta cuestión y, tal como adelantamos, ofrece un diferente tratamiento
para las categorías que contempla ofreciendo diversas alternativas, a opción del actor. En la
primera parte, se dispone que las acciones de determinación e impugnación de la filiación
podrán plantearse ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante
los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor; en la segunda, para accionar en
casos de reconocimiento de hijo, puede optarse por recurrir a los jueces del domicilio de la
persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su
nacimiento. La mayor flexibilidad que ofrece la segunda categoría obedece a que corresponde
a un acto voluntario en pos de determinar la filiación del hijo.
En ambos casos, la inclinación del actor por algunas de estas opciones, probablemente, esté
orientada por la factibilidad de concretar el derecho a la identidad del hijo, entre otros, lo que
redunda en beneficio de su derecho de acceso a la justicia.
A partir de esta disposición, por lo tanto, los jueces argentinos deberán declararse
competentes, en el primer supuesto, cuando se domicilie en nuestro país quien reclame el
emplazamiento filial —forum actoris— que podría tratarse del hijo o del progenitor; o cuando
se domicilie en nuestro país el progenitor o pretendido progenitor, deduciéndose que
corresponde a las situaciones en el que éstos sean los demandados. En el segundo supuesto que
contempla el art. 2631, cuando la persona que efectúa el reconocimiento —que se tratará del
progenitor forum actoris—, el hijo o el lugar de nacimiento se encuentren en nuestro país (12).
Nótese que la norma sólo habilita la conexión domiciliar, que deberá ser entendida en los
términos de los arts. 2613 y 2614, según el caso (13). Asimismo, que no se efectúa un corte
temporal respecto a la conexión elegida, por lo que creemos que deberá interpretarse que el
momento crítico se presenta al momento de interposición de la demanda para garantizar la
proximidad del caso con el foro. La elección de la conexión domiciliaria y no del de la
residencia habitual en cada caso, se justifica en la seguridad que ofrece en una materia tan
sensible en la que se define el estatuto personal del sujeto de que se trate.
Si bien el recurso o la alternativa de atribuir competencia al foro del actor no es habitual en
el de DIPr, esencialmente en razón de garantizar el debido proceso a la parte demandada, la
particularidad de que en los procesos para la determinación de la filiación se pongan en juego
derechos fundamentales justifica esta apertura. Sin embargo, habrá que atender en el caso
particular a la expectativa de las partes respecto a las jurisdicciones en las que pretendan que la
decisión despliegue efectos, puesto que en tales supuestos probablemente deberá superarse el
control de la jurisdicción del juez de origen.
Igualmente, en razón de la naturaleza de los derechos que el art. 2631 procura proteger, cabe
atender a que, aunque los jueces argentinos no pudieran declararse competentes por las
posibilidades brindadas en esta disposición, quedaría disponible el recurso al foro de necesidad
contemplado en el art. 2602 en las condiciones que aquél exige. Es decir, que esta posibilidad
se podría dar, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre
que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación
privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y
se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
II.2. Derecho aplicable
En este ámbito también se distinguen las soluciones para las aludidas categorías; aunque la
nota distintiva, que es común a ambas, es la pluralidad de derechos a aplicar que ofrece el
legislador como consecuencia de la finalidad que propone: concretar los derechos humanos de
los sujetos a proteger en estos escenarios, especialmente el derecho a la identidad, a la
igualdad, a la estabilidad de los vínculos filiatorios.
II.2.1. Establecimiento e impugnación de la filiación
En el art. 2632 se abarca el tema del derecho a estas categorías que se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor
o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del
lugar de celebración del matrimonio; entre ellos, se deberá optar por el que tenga soluciones
más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. Evidentemente, se trata de una norma
de conflicto con una clara orientación material hacia la satisfacción de los derechos
fundamentales del hijo. Así, la norma le da al juez cierta flexibilidad, aunque sin escatimar en
certezas, al permitirle elegir el derecho a aplicar entre distintas opciones, aunque le indica la
valoración a tener en cuenta para definir tal elección. En definitiva, aquél podrá optar entre: a)
el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento; b) el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo; y, c) el
derecho del lugar de celebración del matrimonio.
Las dos primeras opciones siguen la conexión domiciliar (14) con un corte temporal al
momento del nacimiento del hijo. Es decir que el juez no podría aplicar el derecho del
domicilio del hijo ni el del progenitor o pretendido progenitor al momento de interponer la
demanda; ello, salvo que lograran probarse los extremos que prevé el art. 2597 —cláusula de
excepción—.
La disposición le indica al juez que deberá comparar las soluciones que brinden los
derechos allí enunciados y estar a aquélla que satisfaga en mayor medida los derechos
fundamentales del hijo. En este razonamiento deberán seguirse las pautas establecidas en el art.
2595 inc. a) que, a su vez, sigue la teoría del uso jurídico. Cabe aquí un interrogante en cuanto
a la aplicación del art. 2596 y la metodología que sigue para afrontar el problema del reenvío
cuando dispone: "cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino" (15); es decir, la solución es de suma rigidez en casos que versan sobre materia no
disponible (16) y, por lo tanto, podría conducir a una solución que no satisfaga los derechos
fundamentales del hijo. En tal caso, cabría cuestionarse sobre las posibilidades de su
flexibilización (por ejemplo, mediante el recurso del reenvío equidad o in favorem) (17).
Además, en caso de que ninguna de las soluciones garantice los derechos del hijo, en
función del control que impone la cláusula general de orden público contenida en el art. 2600,
aquellas soluciones deberán ser excluidas.
La segunda parte del art. 2632 contiene pautas en relación al alcance del derecho a aplicar e
indica que aquél determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el
plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
Por lo tanto, siguiendo la lógica anterior, las soluciones que brinden los derechos indicados por
los puntos de conexión de la norma sobre estos aspectos también serán confrontados a la hora
de definir cuál de ellos resulta más satisfactorio a los derechos fundamentales del hijo y, por lo
tanto, cuál será el elegido para regir el caso. Se ha advertido que la norma omite incluir dentro
de los aspectos alcanzados por el derecho aplicable las cuestiones relativas a la carga, medios y
apreciación de la prueba; puesto que éstas han sido tradicionalmente como sustanciales y no
como procesales quedarán sometidos al mismo derecho que rige el fondo de la cuestión (18).
II.2.2. Acto de reconocimiento de hijo
Se regula en el art. 2633 y se incluyen tres disposiciones para determinar el derecho a
aplicar a: i) las condiciones del reconocimiento, ii) la capacidad del autor de aquél y iii) la
forma del acto. Esta escisión y la elección de los derechos que regularán cada uno de estos
aspectos, cumplen con el propósito de hallar soluciones satisfactorias para cada categoría
teniendo en cuenta la naturaleza de cada una de estas. De tal modo, se permitirá concretar los
derechos involucrados en estos escenarios con las garantías necesarias para ello.
II.2.2.i. Para determinar el derecho a aplicar a las condiciones del reconocimiento el
legislador ofrece tres alternativas: el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;
el derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto; y, el derecho del autor del reconocimiento
al momento del acto.
La cuestión relativa al conflicto móvil se resuelve en la disposición ofreciendo dos cortes
temporales en relación al punto de conexión "domicilio del hijo": al momento de su nacimiento
y al tiempo del acto; mientras que para el punto de conexión en relación al autor del
reconocimiento el corte se elige únicamente al momento del acto. Estos cortes otorgan mayor
precisión a los puntos de conexión elegidos y, por ende, mayores certezas; asimismo, se dan
más opciones al juez para que compare las soluciones materiales que ofrezcan esos derechos y,
así, podrá optar por aquél que satisfaga los derechos del hijo; sin perjuicio que la orientación de
la norma no se determina expresamente, tal como se hizo el artículo anterior. Pero si, en
definitiva, ello se justifica en el extremo de que al juez le corresponde velar por los derechos
fundamentales del sujeto cuyo estatuto personal se encuentra en juego, ya sea que se trate de
una persona mayor de edad y, sin lugar a dudas, si se tratara de un niño.
II.2.2.ii. Para regir la capacidad del autor del reconocimiento se elige el derecho de su
domicilio, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 2616.
II.2.2.iii. Para la forma del reconocimiento se ofrecen dos alternativas entre las que el juez
puede optar: el derecho del lugar del acto o el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Evidentemente la inteligencia de esta disposición responde a la pretensión de efectividad del
reconocimiento y de validez del acto. En relación a la forma del acto también deberá atenderse
a lo dispuesto en el art. 2649 y a la equivalencia a la que allí se alude entre la forma exigida y la
forma realizada cuando la ley aplicable al fondo exija determinada calidad formal. Entendemos
que en la especie que aquí nos ocupa la evaluación de tal equivalencia debería estar orientada
por la satisfacción de los derechos del hijo (19).
II.3. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero
Tal como hemos adelantado, el Cód. Civ. y Com. no ha incorporado disposiciones relativas
al procedimiento de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. En vigencia del
Código Civil la cuestión relativa al reconocimiento de los emplazamientos filiales constituidos
en el extranjero debía ser tratada desde los procedimientos de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras en general contendidos en los códigos de procedimiento nacionales y
provinciales (art. 517 y ss. del Cód. Proc. Civ. y Com. y los correspondientes códigos
provinciales).
En el art. 2634 el legislador recurre al método de reconocimiento (20) —entendido como
aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del
derecho extranjero y con la finalidad de que ésta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de
someterla al procedimiento de exequátur (21)—. Así, se habilita la posibilidad de insertar la
filiación conferida al amparo del derecho extranjero, tanto mediante una decisión judicial
como por otros actos, en nuestro ordenamiento jurídico (22); siempre que se cumplan los
recaudos que se desprenden de esta disposición y las que impone la acreditación en nuestro
país de documentos emitidos en el extranjero.
Así, los recaudos a controlar serán:
a) Recaudos formales a los fines de acreditar la autenticidad, legalización y, si corresponde,
la debida traducción;
b) El documento o sentencia judicial deben haber sido expedidos por una autoridad
competente en el Estado de origen (23);
c) Se deberá superar la confrontación con el orden público internacional argentino en las
condiciones y con el alcance que establece la aludida norma, requisito que analizaremos más
adelante.
Es decir, se evita la necesidad de recurrir al procedimiento de reconocimiento y ejecución
de decisiones extranjeras para la incorporación al ordenamiento jurídico nacional del
emplazamiento filial otorgado en el extranjero. Ello, sin lugar a dudas posibilita la concreción
de los derechos fundamentales involucrados del sujeto de que se trate y la determinación de su
estatuto personal; especialmente los que hacen a la identidad, igualdad, y a la estabilidad de los
vínculos filiales sin perjuicio de su desplazamiento a través de las fronteras. Así, se favorecerá
la continuidad y coherencia de la relación privada a través de las fronteras jurídicas y, en
definitiva, se evitarán las situaciones claudicantes.
La segunda parte de la norma ofrece la misma solución para la problemática del
reconocimiento de los emplazamientos filiales consecuentes del empleo de las TRHA en otros
Estados; ésta, a su vez, es consecuente del impacto de la biomedicina en las posibilidades de
procrear y de la diversidad en la captación legal de esas situaciones produciendo importantes
brechas entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales (24). Así, son cada vez más los
casos en los que se producen nacimientos en algún Estado, fruto del empleo de estas técnicas,
para que los nacidos residan en otro (25).
Entre los conflictos que se han suscitado a nivel internacional en esta especie merece una
especial atención la situación de los niños nacidos como consecuencia de la gestación por
sustitución (26). Se ha detectado que en estos casos las problemáticas han tenido origen en: el
establecimiento o reconocimiento de la filiación; la adquisición de una nacionalidad —lo que
en algunas oportunidades ha conllevado a la imposibilidad de abandonar el Estado de
nacimiento para desplazarse al Estado de recibimiento donde el niño residirá con sus padres
intencionales—; la dificultad de concretar el derecho a conocer los orígenes —tanto el origen
genético como la forma en que han sido gestados—.
El Cód. Civ. y Com., frente a esta situación, introduce en el segundo párrafo de este artículo
una importante solución a estos conflictos. Así, en primer lugar, se hace referencia a que "los
principios que regulan las normas sobre filiación por estas técnicas integran el orden público y
que deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención" (27). Luego, se especifica que la intervención puede ser tanto a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas por estas técnicas. Finalmente, en
el último párrafo se establece que la decisión a adoptar debe redundar en beneficio del interés
superior del niño.
En definitiva, si bien la directiva en relación al control que impone el orden público
internacional (28) difiere en ambos párrafos, la solución que brindan es la misma: adoptar la
decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Es decir si bien se impone un
control del orden público internacional, lo que remite al art. 2600, cabe atender a que de todos
los principios que inspiran al ordenamiento jurídico argentino en el presente artículo se señala
que se debe atender especialmente a los que imponen considerar prioritariamente el interés
superior del niño. Esta reducción que efectúa el legislador en relación a la consideración de los
principios que ordenan nuestro orden público internacional resulta justificada y razonable en
función de los derechos que procuran protegerse y asegurarse (29). En otras palabras, el control
que se efectúe para insertar el emplazamiento filial constituido en el extranjero deberá limitarse
y responder al interés superior del niño de que se trate.
Cabe atender a que debe entenderse que la norma, en todas sus partes, sienta este deber de
reconocimiento para las autoridades competentes; por ello, esta directiva está destinada tanto a
la autoridad judicial como a la autoridad administrativa, según como se plantee cada supuesto
fáctico.
En síntesis, mientras que la metodología conflictualista empleada en los arts. 2632 y 2633
es funcional para los casos en los que debe determinarse el emplazamiento filial, el método de
reconocimiento que se utiliza en el art. 2634 resulta de utilidad sólo cuando la filiación que se
pretende que sea reconocida y surta efectos en nuestros país ya fue establecida en el extranjero.
III. La adopción internacional en el nuevo Cód. Civ. y Com.
 Para analizar esta temática debe atenderse a las obligaciones asumidas internacionalmente
por nuestro país en la Convención sobre los derechos del niño (en adelante, CDN). Entre ellas,
mencionaremos especialmente los siguientes: i) arts. 20 y 21 a), por los que el Estado nacional
se obligó a velar por la priorizar la permanencia del niño con su familia de origen y sólo cuando
ello no se condiga con el interés superior del niño a recurrir a otro tipo de cuidado. Asimismo,
a que los procesos de adopción se efectúen de manera transparente, segura y en consideración
de dicho interés; ii) art. 35, por el que se asumió el compromiso de tomar todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta
o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma (30); iii) arts. 7º y 8º, por el que el
Estado se comprometió a velar por la protección al derecho a la identidad (31).
Cabe recordar que mediante la 23.849, art 2º, la Argentina ha realizado una reserva a los
incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la CDN que hacen referencia a la colocación de niños en estado
de adoptabilidad "en otros países". El fundamento de la reserva se justificó en que no regirían
en nuestra jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debía contarse previamente con un
riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de
impedir su tráfico y venta. Por lo tanto, estos incisos no constituyen derecho vigente en nuestro
país y se ha entendido que, en consecuencia, la reserva sólo alcanza a los casos de adopción de
niños argentinos en el extranjero, mas no a la posibilidad de que la Argentina funcione como
país de recepción de niños (32).
Es, por lo tanto, que las nuevas disposiciones contenidas en la sección 6º se ajustan a estos
parámetros, abarcando las cuestiones de la jurisdicción, el derecho aplicable, el
reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su conversión.
Cabe mencionar que el Código Civil contenía algunas disposiciones relativas a la inserción
de adopciones otorgadas en el extranjero en nuestro país (arts. 339 y 340) y el reconocimiento
de las adopciones internacionales se regía por el procedimiento de reconocimiento y ejecución
de sentencias contemplado en los códigos procesales de la nación y las respectivas provincias.
Sin embargo, esas disposiciones eran consideradas insuficientes, tal como se verá a
continuación.
Por su parte, en la fuente internacional sólo el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de
1940 contiene disposiciones relativas a la adopción internacional. El art. 23 establece: "La
adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las
condiciones, limitaciones y efectos, por la leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal que el acto conste en instrumento público" (33). El art. 24 dispone: "Las
demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de
éstas se halle sometida" (34).
III.1. Jurisdicción internacional
El art. 2635 incorpora directivas en torno a la jurisdicción internacional para dos supuestos.
En primer lugar, para la declaración en situación de adaptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para su otorgamiento (a). Luego, para la anulación o revocación de una
adopción internacional (b).
 a) Para el primer supuesto se prevé la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos para
casos de niños que tengan domicilio en el país (35). El criterio atributivo de jurisdicción
internacional utilizado conecta al supuesto de hecho con una circunstancia que se halla
vinculada con el ordenamiento argentino (la localización del domicilio del niño en la
República) (36). La conexión domiciliar se justifica en la seguridad que ofrece para los niños
frente a la posible manipulación que pudieran sufrir siendo desplazados a otros Estados y
evadiendo esta norma (37). De este modo, cualquier otro juez, bajo las circunstancias descritas,
resultaría incompetente. Sin embargo, compartimos el razonamiento efectuado doctrinalmente
ante la posibilidad de que un juez argentino pueda asumir jurisdicción internacional para el
otorgamiento de una adopción de un niño domiciliado en el extranjero puesto que, si bien no
existe norma en nuestro ordenamiento jurídico que autorice tal intervención, cabría la
posibilidad de la asunción de competencia con fundamento en lo dispuesto en el art. 2602 que
prevé el foro de necesidad. Asimismo, debería descartarse todo tipo de ilicitud del aludido
vínculo (38).
En definitiva, la disposición contenida en el art. 2635 resulta acorde con la reserva
efectuada por ley a la CDN art. 21, incs. b), c), d) y e) y con las disposiciones de la ley de
fondo. Concretamente, con el art. 600 que exige entre sus recaudos que los adoptantes cuenten
con una residencia continua en la República por un período mínimo de cinco años anterior a la
petición de la guarda con fines de adopción, exceptuando de esa exigencia a las personas de
nacionalidad argentinas o naturalizadas en el país. Es decir, de estas disposiciones se desprende
el principio de que los niños domiciliados en la Argentina pueden ser adoptados únicamente
por residentes argentinos, argentinos naturalizados, o por argentinos que se domicilian en el
extranjero.
Esta disposición fue analizada y aplicada en el caso Juzgado de Familia de Tupungato,
Mendoza, 05/05/2016, "Ch. C.; M. p/ adoptabilidad" (39), que trataba sobre la determinación
del estado de adoptabilidad de una niña que tenía nacionalidad boliviana y residencia
temporaria en nuestro país, concedida por la Dirección de Migraciones. La magistrada, entre
otros aspectos, en su fallo analiza la fuente internacional vigente y no vigente y las
disposiciones en materia de adopción internacional en el nuevo Cód. Civ. y Com. Así, razona,
en primer lugar, por la fuente internacional vigente con Bolivia y se ensaya una suerte de
aplicación de la teoría del paralelismo —a partir del art. 56 de los Tratados de Derecho Civil de
Montevideo de 1889 y 1940— en la consideración de que el domicilio de la niña se encuentra
en Argentina y, asumiendo que por lo tanto se aplica derecho nacional, se deduce la
jurisdicción local. Sin embargo, a continuación se razona el problema a partir del art. 2635 que
establece la jurisdicción exclusiva y excluyente de los jueces argentinos para entender en las
distintas etapas del proceso de adopción si el niño/niña se domicilia en Argentina. Asimismo,
se sostiene que, por su parte, el art. 2614 califica el término domicilio de las personas menores
de edad, entendiendo que se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados
diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia
habitual. En este sentido se sostuvo que tanto la niña como su madre residían hacía tres años en
nuestro país. Por lo tanto, correspondía a la jueza nacional entender en el caso. Es más, siendo
que el art. 2635 abre una jurisdicción exclusiva, ésta era la única jurisdicción en que podía
llevarse adelante este proceso; la intervención de un juez de otro Estado hubiese invadido
dicho margen.
b) En el segundo supuesto, para los casos de anulación o revocación de una adopción con
aristas de internacionalidad, se establece la jurisdicción en cabeza de los jueces del lugar de
otorgamiento de la adopción o los del domicilio del adoptado. Es decir que los jueces
argentinos serán competentes para entender en esos asuntos si en el país se hubiera otorgado la
adopción o si se encontrara el domicilio del adoptado (40).
De este modo, se establecen foros concurrentes con la finalidad de poder detectar
adopciones viciadas en su origen o finalidad —nótese que en este último supuesto la ilicitud
del vínculo puede ser advertida en el lugar donde se encuentre el centro de vida del niño con
posterioridad a la declaración de la adopción— (41).
Se ha aseverado que los foros aludidos se inspiran en un principio de proximidad razonable
y reflejan una competencia adecuada, aceptable y justificada de los tribunales argentinos (42).
III.1.2. El deber de prestar cooperación internacional para la adopción conferida en el
extranjero
El Anteproyecto contenía un tercer párrafo a este artículo que disponía: "Las autoridades
administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con
domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país
extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de
una adopción a conferirse o conferida en el extranjero". Sin embargo, este párrafo ha sido
suprimido (43).
Cabe atender a que en la práctica son cada vez más los argentinos -o residentes argentinos-
que se presentan en el exterior como candidatos a adoptar internacionalmente y, como
consecuencia, surge la necesidad de contar con los informes que acrediten la idoneidad de los
adoptantes en el extranjero —puesto que son requeridos en el Estado de origen— y, asimismo,
con informes que den cuenta del desarrollo e integración del niño al nuevo medio. La respuesta
a estos requerimientos y planteos por parte de los jueces locales tienen base en la cooperación
judicial internacional (44). Hasta la sanción del nuevo código la jurisprudencia se había
mostrado colaboradora en esta especie, pero no de manera uniforme (45).
Por ello, y seguramente en el convencimiento que esta cooperación obedece al mejor interés
del niño y al cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas por nuestro país,
en el Anteproyecto se incluyeron estas instancias de cooperación como un deber que debían
cumplir los jueces locales.
Sin perjuicio que consideramos lamentable la supresión del tercer párrafo que incluía el art.
2635 en su versión original, al igual que gran parte de la doctrina y de la comunidad jurídica
(46), el estado actual de nuestra legislación establece el deber de nuestros magistrados de
cooperar en estos pedidos básicamente en atención a lo dispuesto en el art. 2611 que expresa:
"Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por Convenciones internacionales, los jueces
argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y
laboral". Así, esta disposición implicará que se concrete la cooperación que preveía el art. 2635
en su versión original.
III.2. Derecho aplicable
El art. 2636 introduce una disposición que determina el derecho aplicable a dos cuestiones:
en primer lugar, a los requisitos y efectos de la adopción; en segundo lugar, a la anulación o
revocación de la adopción.
Para la primera cuestión, establece que aquéllos se regirán por el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. De este modo, se superan las dudas que generaba
el Cód. Civil en torno a si el art. 339 abarcaba solo los efectos (47); la redacción del art. 2636 es
suficientemente clara por cuanto en el tipo legal abarca tanto los recaudos para el otorgamiento
de la adopción como los efectos que aquélla produzca y establece que ambos regirán por el
derecho del domicilio del adoptado. La elección de la conexión domiciliar —al igual que el
corte temporal (al tiempo de otorgarse la adopción)— obedece a la seguridad jurídica que ella
otorga en una materia tan sensible como la constitución de un vínculo adoptivo y para su
determinación deberá atenderse al art. 2614.
El sometimiento de ambos aspectos al derecho elegido resulta sumamente respetuoso de los
derechos del niño puesto que la ley que regula su estatuto personal determinará los recaudos
para concretar un emplazamiento filiatorio (requisitos para ser adoptante y adoptado,
formalidades e información en torno al consentimiento, etc.) y, asimismo, el alcance que éste
tendrá —ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2638 en relación a la conversión al tipo
pleno—. Máxime si se tienen en cuenta las directivas del art. 2595, inc. a) para la aplicación del
derecho extranjero (48).
Respecto al segundo aspecto, la anulación o revocación de la adopción, se establece que
regirán por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado. Es
decir, se agrega un punto de conexión al primer párrafo. Coincidimos en que, si bien la norma
parece poner en pie de igualdad ambos derechos, el interés superior del niño habrá de ser el
criterio determinante para elegir cuál de ellos regirá la cuestión (49).
Ambas conexiones resultan razonables. La primera, puesto que la ley del lugar del
otorgamiento fue la ley rectora del acto de constitución y, por lo tanto, será aplicable a la
nulidad en todos sus aspectos (50); es decir, que la elección de este derecho redundará en
beneficio de la validez del vínculo creado siempre que se hayan cumplido los recaudos de
dicha ley y en la medida en que no haya mediado ilicitud alguna. La segunda, porque será el
lugar donde resida el niño en donde pueda advertirse la ilicitud y, por lo tanto, reencauzar los
derechos de aquél. Por lo tanto, si bien en esta norma no se realiza un corte temporal respecto
de este punto de conexión —mientras que en la primera parte sí se elegía el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción—, entendemos que aquí se trata del
domicilio del adoptado al tiempo de entablar la acción (51).
III.3. Inserción de adopciones otorgadas en el extranjero
El art. 2637 introduce una importante disposición aplicable para los supuestos en los que
pretende insertarse una adopción otorgada en el extranjero en nuestro país. Así, mediante el
recurso al método de reconocimiento, se establece el deber de reconocer aquéllas adopciones
constituidas en el extranjero que cumplan con los recaudos allí enunciados. Esta disposición
sustituye y supera las dificultades que presentaba la normativa procesal para el reconocimiento
de sentencias en esta materia (52).
A tales fines, se establece el control de dos recaudos: jurisdiccional o jurisdicción indirecta,
es decir que se supere el control de la jurisdicción del juez que haya otorgado la adopción (a); y
el control del orden público internacional circunstanciado a cada supuesto (b).
a) Para cumplir con el primero se determina que la adopción debe haber sido otorgada por
los jueces del Estado del domicilio del adoptado al tiempo del otorgamiento; aunque en la
segunda parte del artículo se introduce la posibilidad de que la adopción hubiera sido conferida
en el Estado del adoptante si aquélla fuera susceptible de reconocimiento en el país del
domicilio del adoptado (53). Esta última posibilidad es admitida en el contexto del Convenio
de La Haya de 1993 (54). Así, el posicionamiento del legislador nacional toma en
consideración la probable posibilidad de que la adopción en el extranjero sea otorgada en
aplicación de este marco convencional —de gran ratificación a nivel mundial— y, a su vez,
favorece la coordinación de nuestro sistema con el del domicilio del adoptado que será el que
estará mejor posicionado para responder al interés superior del niño de que se trate.
De este modo, se ha determinado cuándo se considerará que las adopciones han sido
otorgadas por jueces con competencia para ello (55). Las dos conexiones que ofrece el
legislador resultan razonables puesto que el caso y el foro gozan de suficiente proximidad.
Nuevamente, la determinación del domicilio deberá efectuarse de conformidad con el art.
2614.
b) Como segundo recaudo se requiere que el control del orden público internacional se
focalice en el interés superior del niño en cada supuesto y en la proximidad del caso con la
Argentina. Esta disposición supera el control del orden público que prevé el art. 517, Cód.
Proc. Civ. y Com. y los respectivos códigos provinciales; por lo tanto, el juez del
reconocimiento deberá detectar si existió algún vicio o ilicitud en el vínculo creado en el
extranjero.
A estos requisitos deberá adicionarse el control de los recaudos formales puesto que
importarán la inserción de la adopción conferida en el extranjero con suficiente seguridad
jurídica para todos los sujetos afectados en estos procesos.
III.4. Conversión de adopciones
El Cód. Civ. y Com. regula en el art. 2638 la conversión de la adopción simple otorgada en
el extranjero a la plena de nuestro ordenamiento jurídico y mantiene la estructura del art. 340
Cód. Civil en una norma de tipo material. Así, exige que para que opere tal conversión para las
adopciones otorgadas conforme la ley del domicilio del adoptado se deberán reunir los
recaudos de la ley de fondo; prestar su consentimiento adoptante y adoptado (respecto del
último se deberá atender especialmente al derecho del niño a ser oído); por último, deberá
mediar la intervención del Ministerio Público, si correspondiera.
El nuevo código innova en la última parte cuando deja librado a la discrecionalidad del juez
la conveniencia de mantener el vínculo con la familia de origen pues es respetuoso de los
derechos fundamentales del niño, especialmente de su derecho a la identidad, y coherente con
el derecho de fondo (art. 621 Cód. Civ. y Com.). Ello puesto que no puede suponerse que en
todos los casos la adopción de tipo pleno obedece al mejor interés del niño de que se trate, ni
que por tratarse de una adopción internacional es ésa la única o mejor alternativa. Será
entonces el juez en el caso concreto el que deberá meritar tales extremos.
Cabe destacar que se ha sostenido que la conversión a una adopción plena conforme lo
dispuesto por el art. 2638 supone una suerte de reconocimiento incidental o implícito de la
adopción simple conferida en el extranjero conforme lo dispuesto por el art. 2637 y no
conforme los mecanismos tradicionales de reconocimiento de sentencias, sin perjuicio de la
verificación y control de los recaudos formales (56). Ello resulta apropiado si se atiende a la
naturaleza de estos procedimientos y a los derechos que intentan salvaguardar —entre ellos, el
derecho a tener un emplazamiento estable sin perjuicio de su desplazamiento a través de las
fronteras—.
IV. Conclusiones
Las nuevas realidades sociales y, en especial, la protección de los derechos de la infancia
traen nuevos desafíos a los que el derecho debe responder. El DIPr cuenta con las riquezas de
su pluralismo metodológico, la cooperación internacional y otros recursos que pueden
contribuir en el hallazgo de soluciones satisfactorias que permitan garantizar los derechos
humanos involucrados en el ámbito de la filiación.
Creemos que las nuevas disposiciones de DIPr del Cód. Civ. y Com. implican un
importante avance en la protección de los aludidos derechos mediante el aprovechamiento de
tales recursos, por ahora de manera teórica y abstracta. Será la práctica y su empleo por los
operadores del derecho que precisarán su alcance, destacarán sus virtudes y evidenciarán los
nuevos desafíos que el dinamismo de la sociedad, característico de estos tiempos, trae
aparejado.
(1) Entre otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Las nuevas realidades familiares en
el Código Civil y Comercial argentino de 2014", Revista jurídica La Ley, vol. 2014-E, ps. 1 a
5; URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, Lecciones de Derecho Internacional Privado.
Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Lerner, 2017, ps. 33 y ss.
(2) En este escenario cobrará una importancia trascendente la constitucionalización del
derecho privado y la protección de los derechos humanos en juego, contemplados en los
tratados de derechos humanos que en nuestro país tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, CN), en especial los derechos contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño.
(3) RUBAJA, Nieve, "El Derecho Internacional Privado al servicio de los derechos
fundamentales de los niños nacidos por el empleo de la gestación por sustitución en el
extranjero", en MORENO RODRÍGUEZ, José A. - LIMA MARQUES, Claudia (Coord.),
Jornadas de la Asadip 2014, Ed. Gráfica y Editora RJR, Porto Alegre, Asunción, 2014, ps.
281-336.
(4) Nótese que esta circunstancia, y los conflictos que deriven de los diferentes enfoques o
posicionamientos de las legislaciones —ya sea que regulen o no las cuestiones relativas a la
filiación por TRHA— han conllevado a que el tema sea incorporado a la agenda de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Los informes elaborados y la labor
llevada a cabo por el Grupo de Expertos que se ha reunido en dos ocasiones se encuentran
disponibles en el sitio web www.hcch.net sección "The parentage / surrogacy Project".
Además, cabe destacar que en el ámbito del Servicio Social Internacional se ha convocado a un
Grupo de Expertos que se reunió en mayo de 2017 en la Universidad de Verona, Italia. El
Grupo reconoció que los dispares enfoques nacionales en relación a la gestación por
sustitución conllevan a conflictos tales como la potencial explotación de los niños, las mujeres
y los padres intencionales. El Grupo de Expertos acordó en particular que los derechos de los
niños deben ser protegidos, sin perjuicio de las circunstancias de su nacimiento. Asimismo,
que los Estados deben prohibir la venta de niños en el contexto de la gestación por sustitución,
con particular referencia al Protocolo Facultativo sobre la venta de niños. Como consecuencia
de esta reunión se concluyó en la necesidad urgente de elaborar principios universales e
integrales que consideren a la GS desde un enfoque centrado en la internacionalidad y en el
niño, basado en los instrumentos legales de protección de derechos humanos y los estándares
alcanzados, especialmente a partir de la CDN. Ver:
http://www.iss-ssi.org/index.php/en/news1, al 30/07/2017.
(5) El Convenio está en vigor en 98 estados a marzo de 2017. Se puede consultar el estado de
ratificación en https://www.hcch.net/en/instruments/ conventions/ status-table/?cid=69, al
24/07/2017.
(6) Ver: IUD, Carolina - RUBAJA, Nieve, "Algunas herramientas para mejorar el acceso a la
justicia en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino", en El acceso a la justicia en el
derecho internacional privado. Jornadas de la ASADIP 2015, Ed. CEDEP-ASADIP y Mizrachi
& Pujol, Asunción, ps. 244 y ss. En la parte especial también hay disposiciones con sustento en
la cooperación internacional, por ejemplo el art. 2642 que abarca la problemática de la
sustracción internacional de niños.
(7) Nótese que el Anteproyecto había incluido disposiciones a estos fines; sin embargo, no
fueron incorporadas al texto aprobado. Se ha entendido que ello ha constituido una
oportunidad perdida, ya que, si bien esta problemática está inserta en los temas procesales,
excede la perspectiva meramente interna, puesto que brinda el insoslayable contexto en el cual
se inscribe y desde el que se condiciona el hallazgo de la solución de fondo, sustancial, para el
caso concreto en temas que delimitan el ámbito de la soberanía jurisdiccional del propio
Estado. UZAL, María Elsa, "Breve panorama de la reforma del derecho internacional privado",
en RIVERA, Julio (Dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1182.
(8) Nótese que este recurso es también empleado en el art. 2640, segundo párrafo, Cód. Civ. y
Com. cuando dispone: "Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes
regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan
sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño".
La Dra. Najurieta ha entendido que la norma plantea el principio de reconocimiento aplicado a
"institutos de protección de niños, niñas y adolescentes", tengan o no sus equivalentes
funcionales en la legislación de fondo argentina. Asimismo, que el legislador toma una opción
en cuanto a la transposición de instituciones atendiendo al principio del respeto a la alteridad,
la tolerancia de lo extranjero y la convivencia de formas de vida que responden a la diversidad
cultural creciente de nuestros pueblos. NAJURIETA, María Susana, "Principios y caracteres
del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial referencia a las disposiciones del
Código Civil y Comercial de La Nación", Revista jurídica de Buenos Aires, año 41, nro. 93,
2016, p. 152.
(9) Aprobada por ley 19.865.
(10) Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 carecen de normas
específicas sobre jurisdicción en materia de filiación; por ello, se ha propuesto recurrir a la
regla general de atribución de jurisdicción internacional contemplada en el art. 56 de los
mencionados Tratados que disponen que las acciones personales deben entablarse ante los
jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto materia del juicio y, a opción del actor, ante los
jueces del domicilio del demandado. Así, el Tratado de Montevideo de 1889 regula el derecho
aplicable a la filiación en los arts. 16, 17 y 18, mientras que el de 1940 en los arts. 20, 21 y 22.
En ambos instrumentos se utiliza la misma metodología, distinguiendo la filiación legítima de
la ilegítima, a la que hemos preferido denominar matrimonial y extramatrimonial,
respondiendo tal clasificación estrictamente al encuadre en el que se produjo el nacimiento
para dar una respuesta jurídica más justa a la problemática que se presente. Para la filiación
matrimonial y la legitimación por matrimonio subsiguiente los Tratados disponen su
sometimiento a la ley que rige la celebración del matrimonio (conf. arts. 16 y 20 de cada
Tratado). Los Tratados, además, establecen que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación,
ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se regirán por la ley del domicilio conyugal en el
momento del nacimiento del hijo (arts. 17 y 21 de los Tratados). Así, conforme esta última se
decidirá si el hijo proviene o no del matrimonio. Para la regulación de la filiación
extramatrimonial los arts. 18 y 22 de los respectivos Tratados disponen que "los derechos y
obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual
hayan de hacerse efectivos". Estas disposiciones han sido criticadas doctrinalmente y, sin lugar
a dudas, no se ajustan a la época que corre ni a los valores y principios que ordenan
actualmente nuestro ordenamiento jurídico. Para profundizar ver BOGGIANO, Antonio,
Tratado de derecho internacional privado, t. I, 6ª ed., Ed. La Ley, 2017; y RUBAJA, Nieve,
Derecho Internacional Privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico
argentino, Ed. Abeledo Perrot, 2012.
(11) Cabe mencionar que, en este sentido, en los Fundamentos se ha sostenido: "Las
soluciones propuestas en materia de filiación siguen la tendencia observada en las
legislaciones extranjeras, decididamente favorable a abrir foros alternativos a elección de la
parte actora y a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto materialmente
orientadas. Se han distinguido dos categorías, a saber, el 'establecimiento y la impugnación de
la filiación' y el 'acto de reconocimiento de hijo', por entender que presentan suficiente
particularidad en la configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones
diferentes, todas ellas fundadas en el principio de proximidad. El resultado son normas
flexibles, que prevén la elección por parte del actor en lo relativo al juez competente, entre un
abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez en lo que concierne al derecho
aplicable, con la orientación de preferir aquella ley '(...) que tuviere soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo'".
(12) Cabe advertir que el artículo en mención hace referencia al "hijo" y no al "niño" por lo
que estas opciones benefician al hijo sin importar su edad, sobre todo atendiendo a que el
derecho a la identidad es un derecho imprescriptible.
(13) Cabe destacar que en el art. 2614, mediante una calificación autárquica, se determina que
el domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes
ejercen la responsabilidad parental; aunque, si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian
en Estados diferentes, las personas menores de edad se considerarán domiciliadas donde
tengan su residencia habitual. Es decir que, de presentarse el último supuesto mencionado en la
norma podría interpretarse con cierta flexibilidad la conexión elegida por el legislador.
(14) Recuérdese que en los Fundamentos se ha justificado en razón de que el punto de
conexión "domicilio" es la localización que da mayor certeza en una problemática que
comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano.
Asimismo, tal como expusiéramos, la determinación de la conexión deberá atenderse a lo
dispuesto en los arts. 2613 y 2614.
(15) ALL, Paula, y ALBORNOZ, Jorge, comentarios al cap. 1 del tít. IV, "Disposiciones de
Derecho Internacional Privado" en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (Dir.), Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. La Ley, 2014, ps. 783 y ss.
(16) Nótese que en el segundo párrafo el art. 2596 dispone: "Cuando, en una relación jurídica,
las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de
ese Estado, excepto referencia expresa en contrario".
(17) Ver, entre otros: BOGGIANO, Antonio, Tratado de Derecho Internacional Privado, 6ª
ed., t. 1, p. 570; UZAL, María Elsa, Derecho Internacional Privado, Ed. La Ley, 2016, p. 136.
La Dra. Najurieta reflexiona sobre el instituto del reenvío y la adaptación y expresa: "En
nuestra opinión, no se trata de institutos de funcionamiento automático o abstracto, sino que
responden a la finalidad de lograr una mejor coordinación de sistemas diferentes.
NAJURIETA, María Susana, "Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la
infancia con especial referencia a las disposiciones del Código Civil y Comercial de La
Nación", cit., p. 153.
(18) IUD, Carolina, comentarios a la sección 6º del tít. IV, "Disposiciones de Derecho
Internacional Privado", en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (Dir.), Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, Ed. La Ley, 2014, ps. 886 y ss.
(19) Hemos sostenido que al haberse abandonado la solución de "favor" que contenía el art.
14.4 del Cód. Civil se ha intentado evitar una respuesta automática o abstracta; por lo tanto, la
inclinación hacia la validez formal de un estado de familia o emplazamiento resultará de la
coherencia y respeto de la plenitud de los derechos humanos en juego. RUBAJA, Nieve,
"Desafíos actuales del Derecho Internacional Privado de familia", Relato para el XIX
Congreso de la Asociación de Derecho Internacional Privado, Sección DIPr, agosto 2017,
disponible en www.aadi.org.
(20) Para profundizar sobre el método de reconocimiento en las relaciones familiares,
compulsar BARATTA, R., "La reconnaissance internationale des situations juridique
persóneles et familiares", en Recueil des Courses, 2010 (vol. 348), 2011, p. 272. También se
hace referencia a este como una norma de "conflicto de sistemas". Ver: NAJURIETA, María
Susana, "Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial
referencia a las disposiciones del Código Civil y Comercial de La Nación", cit., p. 159.
(21) RUBAJA, Nieve, en HERRERA, Caramelo - PICASSO (Dir.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, t. VI, Buenos Aires, 2015.
(22) De este modo se ha aprovechado otro recurso que el DIPr pone a disposición para
concretar los derechos de los niños en estas circunstancias. RUBAJA, Nieve, "El Derecho
Internacional Privado al servicio de los derechos fundamentales de los niños nacidos por el
empleo de la gestación por sustitución en el extranjero", cit., ps. 281-336.
(23) Se ha sostenido que la intervención de la autoridad pública extranjera permite presumir
que la filiación del menor ha sido legalmente establecida, en su mejor interés, con audiencia de
partes, y con respecto a unos determinados padres intencionales. QUIÑONES ESCAMEZ,
Ana, "El contrato de gestación por sustitución no determina la filiación sino la intervención de
una autoridad pública conforme a la ley", Revista InDret, Barcelona, abril 2017, ps. 201-251.
Disponible en www.indret.com.
(24) Se recomienda compulsar los trabajos realizados por la Conferencia de La Haya en esta
temática: www.hcch.net, sección "The parentage / surrogacy Project".
(25) La jurisprudencia de nuestro país da cuenta de esta realidad, al menos, en los siguientes
precedentes: Juzgado Contencioso Administrativo de CABA, Nº 5, 22/03/2012, "D. C. G. y G.
A. M. c. GCBA s/ amparo" comentado en RUBAJA, Nieve, RDF, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires 2012-V, 125-147; Trib. Cont. Adm. y Trib. CABA 22/03/2012, "G. B. y M. D. c. GCBA
s/ amparo"; Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, 02/01/2013, "L. R.
R. y M. H. J. c. GCBA s/ amparo"; exp. 3263/12, 1ª Instancia, San Lorenzo, 02/07/2012, LA
LEY, "S. G., E. F. y/o G., C. E. s/ medida c. autosatisfactiva", Litoral 2012 (diciembre), 1250,
con comentario del Dr. MENICOCCI, Alejandro; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario CABA, sala 2ª, 25/11/2014; Juzg. en lo Contencioso
Administrativo y Tributario Nº 17, 18/12/2014, "B. F. M. y otros c. GCBA s/ amparo"; CCivil
Rosario, 11/05/2015, "G. R. J. s/ medida autosatisfactiva"; Cámara de Apelaciones CAyT, Sala
I, 29/10/2015 "D. N. S. E. y otros c. GCBA s/ amparo", Expte. Nº 37847-2015.
(26) Nótese que este es el posicionamiento que ha tomado la Corte Europea de Derechos
Humanos para resolver los casos que se han presentado en la especie en los que en sus
decisiones. Allí, sólo se consideró la violación al derecho a la vida privada y familiar de los
niños (art. 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos); en tal sentido, se sostuvo que el
margen de apreciación de los Estados para regular las técnicas de gestación por sustitución se
restringe frente la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños. "Mennesson c.
Francia" (nro. 65192/11) y "Labassee c. Francia" (nro. 65941/11) .El Tribunal siguió el mismo
criterio en los casos: "Foulon y Bouvet c. Francia (asuntos 9063/14 y 10410/14)" y "Laborie c.
Francia (asunto 44024/13)". Puede apreciarse el impacto de la doctrina de estos casos en la
jurisprudencia europea, entre otros, en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, "Gestación por
sustitución y orden público" y QUIÑONES ESCAMEZ, Ana, "El contrato de gestación por
sustitución no determina la filiación sino la intervención de una autoridad pública conforme a
la ley", Revista InDret, Barcelona, Abril 2017, ps. 165-200 y 201-251 respectivamente.
Disponible en www.indret.com.
(27) Resulta muy interesante el análisis que efectúa la Dra. Uriondo de Martinoli sobre la
interpretación de esta directiva. Así entiende que algunos de los principios que pueden
identificarse serían: el derecho a formar una familia; el principio de igualdad y no
discriminación; el consentimiento previo, informado y libre; la revocación libre del
consentimiento; la voluntad procreacional; el derecho a la información de las personas nacidas
por TRHA. URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, Lecciones de Derecho Internacional
Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Lerner, 2017, p.
33.
(28) Sin perjuicio que el artículo refiera al "orden público" a secas, debe entenderse que se
refiere al orden público internacional argentino en atención a que ésta se encuentra dentro del
Título de las disposiciones de DIPr.
(29) Sobre este efecto reducido o atenuado del orden público internacional se recomienda
compulsar: FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, "Public policy: common principles in the
American States", Recueil des Cours, t. 379, Leiden: Brill Nijhoff, 2016 p. 200; IUD, Carolina,
"Los matices del orden público internacional en las relaciones de familia", DFYP, año V, Nº 8,
septiembre 2013, ps. 43/51.
(30) Cabe recordar que la Argentina es parte del Protocolo facultativo a la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en pornografía, 25/07/2000 (resolución A/RES/54/263 de la Asamblea General de la
ONU) y del Protocolo Adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la
criminalidad organizada que busca prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en
particular de mujeres y niños, 15/11/2000 (resolución A/RES/55/25 de la Asamblea General de
la ONU).
(31) Hemos sostenido que el procedimiento especial creado por el Convenio de La Haya de
1993 es una vía idónea para cumplir con estas metas y obligaciones. Ello por cuanto del
mecanismo diseñado convencionalmente y de la experiencia en su aplicación práctica cabe
concluir que este instrumento: a) se erige sobre el principio de doble subsidiariedad que exige
que para recurrir a la adopción internacional se deba descartar la posibilidad de que el niño sea
emplazado en una adopción nacional, luego que se constate que el niño no puede permanecer
en su familia de origen; b) implementa un sistema dotado de transparencia para decidir la
pertinencia de cada adopción; c) permite velar por el interés superior de cada niño a adoptar; d)
garantiza la creación de un emplazamiento de filiación entre el niño y sus padres adoptivos y su
consecuente responsabilidad; e) asegura la inserción del emplazamiento otorgado en los otros
Estados Parte; f) permite constatar la situación del niño en el Estado de recibimiento; g)
contiene herramientas que persiguen la protección del derecho a la identidad; entre otros.
Además, el mecanismo que propone, sumado a las previsiones del Cód. Civ. y Com. (arts. 2635
y 600) permitirían que la Argentina funcione sólo como Estado de recepción y no de origen.
RUBAJA, Nieve, "Desafíos actuales del Derecho Internacional Privado de familia", cit. Cabe
señalar que la Dra. Najurieta ha sostenido que todas las etapas que prevé el Convenio para la
protección de los derechos de los niños en materia de adopción internacional permiten
considerarlo como un tratado de derechos humanos. NAJURIETA, María Susana, "L'adoption
internationale des mineurs et les droits de l'enfant", Recueil des Cours, t. 376, Leiden: Brill
Nijhoff, 2016, p. 482.
(32) Entre otros: GOICOECHEA, Ignacio - CASTRO, Florencia, "Adopción internacional: la
Argentina como país de recepción de niños. El Convenio de La Haya de 1993 y la reserva al
art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño", SJA del 03/10/2010; NAJURIETA,
María Susana, "Inserción de adopciones internacionales en el ordenamiento jurídico argentino"
en DREYZIN DE KLOR, Adriana - ECHEGARAY DE MAUSSION, Carlos E., Nuevos
paradigmas de familia y su reflejo en el derecho internacional, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011,
p. 111; IÑIGUEZ, Marcelo D., "Adopción Internacional", RDF 58-215; SCOTTI, Luciana,
"Perspectivas en materia de adopción internacional en Argentina", www.eldial.com,
23/11/2012; HERRERA, Marisa, "El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil:
más sobre la trilogía: Blanc", JA, 2012-II-1361.
(33) Esta acumulación de requisitos ha sido interpretada en disfavor de la institución que se
intenta regular, por cuanto se vuelve más difícil cumplir con los requisitos de dos legislaciones
y, además, cuanto más amplio sea el ámbito de aplicación más restrictiva se volverá la norma.
Incluso se ha entendido que, si difieren, debería cumplirse con las exigencias de la ley más
severa para que la adopción resulte válida en cualquiera de los países que adoptan el criterio de
la conexión acumulativa. BOGGIANO, Antonio, Tratado de derecho internacional privado, t.
I, cit.
(34) Hemos sostenido que los cambios operados tanto en la sociedad como en los diferentes
ordenamientos jurídicos desde la elaboración de esta fuente a la fecha no dejan lugar a dudas
que los principios que primaban en ese entonces difieren notablemente de aquéllos que
iluminan hoy en día esta temática. Un importante factor que tiñó estos pilares fue la
elaboración e incorporación casi universal de la Convención sobre los derechos del niño.
Reafirmamos que a partir de este enfoque deberán realizarse las interpretaciones de los textos
aún vigentes. Ver RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva
desde el ordenamiento jurídico argentino, Ed. Abeledo Perrot, 2012, ps. 363 y ss. y sus
respectivas notas.
(35) Cabe destacar que este recurso —la jurisdicción exclusiva— ha sido utilizado de manera
sumamente restrictiva en la reforma introducida por el Cód. Civ. y Com. (art. 2609); en esta
temática resulta justificado su empleo en atención a la sensibilidad de la materia y al
posicionamiento fijado por nuestro país en materia de adopción internacional.
(36) URIONDO DE MARTINOLLI, Amalia, "Adopción internacional en el Anteproyecto de
Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable" en el Anuario Argentino de
Derecho Internacional XXII, 2013, Córdoba, Argentina, p. 93.
(37) También en este supuesto la calificación de este término deberá efectuarse en los
términos del art. 2614, ver nota 13.
(38) IUD, Carolina, comentarios a la sección 6ª del tít. IV: "Disposiciones de Derecho
Internacional Privado", en (dir.) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014.
(39) Publicado en LL AR/JUR/64984/2016. Comentado por SCOTTI, Luciana, Manual de
Derecho Internacional Privado, La Ley, 2017, ps. 480 y ss.; y RUBAJA, Nieve, "Actualidad en
Derecho Internacional Privado de Familia", RDF, Ed. Abeledo Perrot, en prensa.
(40) Aunque, si se atiende al proceso de reconocimiento y ejecución de sentencias que la
legislación procesal vigente —Código de Procedimiento Nacional y respectivos códigos
provinciales—, esta disposición deberá ser bilateralizada a los fines del control de competencia
del juez que haya dictado la revocación o anulación de la adopción en el extranjero en base a
los foros elegidos en esta disposición para su reconocimiento en nuestro país (art. 517, inc. 1º,
Cód. Proc. Civ. y Com. y códigos provinciales).
(41) RUBAJA, Nieve, en HERRERA, Caramelo - PICASSO (Dir.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, cit.
(42) URIONDO DE MARTINOLLI, Amalia, "Adopción internacional en el Anteproyecto de
Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable", cit., p. 95.
(43) Las reformas al Anteproyecto se efectuaron mediante el dec. 191/2011. En el punto IX) se
introdujo la aludida modificación "conforme sugerencia y propuesta del Ministerio de Acción
Social".
(44) Para ampliar se sugiere, entre otros, RUBAJA, Nieve, "Adopción en el extranjero:
necesidad de la cooperación judicial internacional", RDF 58 196-213.
(45) Son varios los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la favorable acogida a
estos pedidos, entre ellos: la Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 10/02/2010, se expidió
al respecto en autos "Incidente de Competencia entre Trib. Familia Nº 2, San Isidro, y el Juzg.
Civ. y Com. Nº 13, San Isidro", como consecuencia de un conflicto de competencia; CNCivil,
sala J, "I. S., G. B. y C., A. H. s/ información sumaria", 29/05/2012 y "P., F. M. y otro y F., G.
S. s/ información sumaria", 12/06/2012; Cámara de Apelaciones de Familia de 2ª Nominación
de Córdoba, 02/03/2012, "R., P. M. y otro s/ acto de jurisdicción voluntaria, sumaria
información, recurso de apelación" comentado por SCOTTI, Luciana en eldial.com,
23/11/2012; CNCivil, sala M, 28/03/2014, "G. S. M. s/ información sumaria", CASTRO,
Florencia, RDF 2014 y RUBAJA, Nieve, RDF 2015, y de la misma sala 16/12/2014, "B. K. V.
s/ información sumaria". En igual inteligencia se ha expresado la Sra. Defensora General de la
Nación en el dictamen del 23/02/2010.
(46) Ver en este sentido: UZAL, María Elsa, "Breve panorama de la reforma del Derecho
Internacional Privado", ob. cit., ps. 1192 y ss. y "Lineamientos de la reforma del Derecho
Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación", cit.; IÑIGUEZ, Marcelo
D., "Adopción Internacional", RDF 58-215; SCOTTI, Luciana, "Perspectivas en materia de
adopción internacional en Argentina", www.eldial.com, 23/11/2012; URIONDO DE
MARTINOLLI, Amalia, "Adopción internacional en el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable", cit., ps. 71-109; STRAZIUSO, Andrea, "La
codificación del Derecho Internacional Privado Argentino: necesidad y modalidades en el
ámbito del Derecho de Familia", Relato presentado en oportunidad del XXVI Congreso
Argentino de Derecho Internacional, organizado por la AADI, San Miguel De Tucumán, 4, 5 y
6 de setiembre de 2014, Sección Derecho Internacional Privado, disponible en
www.aadi.org.ar (al 03/02/2015); CASTRO, Florencia, "Una acertada decisión de la justicia
argentina en materia de adopción internacional de niños. La especial situación de las
adopciones en Haití a partir de la nueva ley de adopción", RDF 2014; IUD, Carolina,
comentarios a la sección 6º del tít. IV: "Disposiciones de Derecho Internacional", cit., p. 894.
Además, la comunidad jurídica también se ha expresado respecto de la cooperación que debe
primar en estas situaciones, al menos en las siguientes ocasiones: a) En el XXIV Congreso de
Derecho Internacional de la AADI, Sección Derecho Internacional Privado, Rosario, 15 al 17
de noviembre de 2012, entre las conclusiones se manifestó: "4) La necesaria coordinación
entre distintos ordenamientos jurídicos nacionales convierte a la cooperación internacional en
una herramienta esencial para efectivizar la vigencia de los derechos humanos fundamentales.
Entre estos casos, cabe mencionar la constitución del estado filial; la emisión de informes de
idoneidad de los aspirantes a la adopción residentes en nuestro país para presentar en el
extranjero; el seguimiento post adopción", disponibles en www.aadi.org.ar. b) Igualmente en
ocasión del XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, llevado a cabo entre los días 22
a 26 de octubre de 2012, Mar del Plata, entre las conclusiones se propuso que "las autoridades
judiciales presten cooperación a la preparación de informes de idoneidad solicitados por
personas residentes en nuestro país que se encuentran en un trámite de adopción en un país
extranjero", RDF 59-14 y ss. c) En el XXVI Congreso de Derecho Internacional de la AADI,
Sección Derecho Internacional Privado, San Miguel de Tucumán, 4, 5 y 6 de setiembre de
2014, entre las conclusiones se manifestó: "10. Reforzar la cooperación jurisdiccional
internacional en materia de adopción, tanto en la etapa preparatoria como en el seguimiento
posterior a su otorgamiento", disponibles en www.aadi.org.ar.
(47) La doctrina había cuestionado la referencia de dicho artículo únicamente a los efectos del
vínculo creado en el extranjero. NAJURIETA, María S., "Coordinación de ordenamientos
jurídicos en materia de adopción internacional", Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004, ps. 354 y ss.
(48) RUBAJA, Nieve, en HERRERA, Caramelo - PICASSO (Dir.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, cit.
(49) IUD, Carolina, comentarios a la sección 6º del tít. IV: "Disposiciones de Derecho
Internacional", cit., ps. 895 y ss.
(50) URIONDO DE MARTINOLLI, Amalia, "Adopción internacional en el Anteproyecto de
Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable", cit.
(51) Una vez más, la calificación del término "domicilio del adoptado" deberá efectuarse en
los términos del art. 2614, si se tratara de un menor de edad.
(52) Nótese que con anterioridad a la reforma, para regir las cuestiones relativas al
reconocimiento de las adopciones conferidas en el extranjero —y para que éstas desplegaran
sus efectos en nuestro país— debía estarse a los requisitos establecidos por los arts. 517 y ss.
del Cód. Proc. para el reconocimiento de sentencias en general, como a los respectivos códigos
provinciales, en ausencia de tratados. Entre los recaudos allí exigidos se destacan el control de
la jurisdicción indirecta que, en general, se realiza mediante el sistema de bilateralización que
prevé el inc. 1º del art. 517 del Cód. Proc. Civ. y Com. y los respectivos códigos provinciales;
y, que la decisión extranjera resultara compatible con el orden público internacional argentino.
Respecto al primero se presentaban serias dificultades puesto que la ausencia de normas de
atribución de jurisdicción en esta materia importaba un obstáculo. El segundo, se encontraba
limitado a la regla de prohibición de revisión del fondo que no posibilitaba un examen
sustancial del emplazamiento. Sumado a ello, doctrinalmente se aseveraba que además de los
recaudos del art. 517 del Cód. Proc. Civ. y Com. como de los respectivos códigos provinciales,
el art. 339 del Cód. Civil imponía un requisito sustancial que superaba el razonamiento
conflictual y que debía adicionarse a las verificaciones formales y procesales que imponían los
códigos de procedimiento debiéndose verificar que en el proceso de adopción se había aplicado
la ley del domicilio del adoptado. NAJURIETA, María Susana, "Inserción de adopciones
internacionales en el ordenamiento jurídico argentino", cit., p. 127.
(53) Estos dos primeros párrafos constituyen una modalidad de la teoría de la referencia al
ordenamiento jurídico competente del Prof. Piccone (PICCONE, P., "La méthode de la
référence à lórdre juridique compétent en droit international privé", RCADI 1986, II, t. 197, p.
229 y ss.), citado por NAJURIETA, María Susana, "La codification du droit international privé
dans la République argentine" en FAUVARQUE-COSSON, B., FERNÁNDEZ ARROYO,
D., y MONEGER, J., Codification du droitprive et evolution du droitde l'arbitrage, Societe de
legislation comparee, París, 2014, p. 80.
(54) En tal sentido en los Fundamentos se ha aseverado: "La propuesta pone el acento en la
inserción de adopciones constituidas en el extranjero —internacionales o simplemente
extranjeras— en la República Argentina. No se trata del mero reconocimiento en la Argentina
de sentencias extranjeras de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades que
actualmente ofrece la legislación. Se favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con
los sistemas extranjeros pues se toma como ordenamiento de referencia el del "domicilio del
adoptado" al tiempo del otorgamiento de la adopción, que comprende no sólo los
emplazamientos constituidos en ese Estado, sino también toda solución que sea susceptible de
ser reconocida en ese Estado".
(55) Así se determina la jurisdicción indirecta en la materia y, de algún modo, se abandona el
sistema de la bilateralidad que siguen, en general, nuestros códigos de procedimiento.
Tampoco deberá controlarse la aplicación del derecho por el juez que otorgó la adopción como
se interpretaba del art. 339 del Cód. Civil. NAJURIETA, María Susana, "La codification du
droit international privé dans la République argentine", cit., p. 81.
(56) IUD, Carolina, comentarios a la sección 6º del tít. IV: "Disposiciones de Derecho
Internacional", cit. ps. 899 y ss.