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TEMA N 2: LOS TRATADOS Y LAS FUENTES INTERNACIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Tres normas vigentes para Venezuela regulan el problema de las fuentes del DIP. Ellas son el artculo 1 de la Convencin Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CINGDIP), el artculo 1 de la LDIP y el Artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela CRBV. Antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el tema de las fuentes estaba regulado por el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), hoy derogado por el artculo 1 LDIP. A. LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CINGDIP). La CINGDIP, se encuentra vigente para nuestro pas desde 1985 y nos vincula jurdicamente con ocho pases de la regin: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay y Uruguay. El texto de la norma consagrado en el artculo 1 es:
La determinacin de la norma jurdica aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero, se sujetar a lo establecido en esta convencin y dems convenciones suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarn las reglas de conflicto de su derecho interno.

1. Primera Fuente: los Tratados Internacionales. Segn este artculo, se deben aplicar las normas establecidas en esta Convencin y en otras Convenciones, lo cual se puede traducir en que, el primer peldao en este artculo, son los tratados internacionales. En primer lugar, el juez debe recurrir al tratado internacional. Este artculo hace mencin a tratados suscritos o que se suscriban, sin embargo, debemos entenderlo como tratados ratificados o que se ratifiquen; debemos recordar de los estudios de Derecho Internacional Pblico, que un tratado simplemente suscrito no tiene valor, para que tenga valor debe ser ratificado por los Estados Partes.

2. Segunda Fuente: la Ley Interna. La segunda fuente a la que pueden recurrir los jueces cuando tienen un caso vinculado por elementos extranjeros, es la ley interna. En general, se puede sealar que esta disposicin tiende a asegurar una aplicacin uniforme del Derecho Internacional Privado al consagrar la primaca de los convenios internacionales, ello responde a las actuales tendencias del Derecho Internacional que han determinado el abandono parcial de las concepciones dualistas, para consagrar el principio monista, as como la regla generi por speciem derogatur por ser los convenios internacionales un derecho especial de preferente aplicacin. Las soluciones para el DIP escapan hoy da, a la codificacin estrictamente interna para encontrar su espacio ideal en la codificacin internacional, es decir, en tratados internacionales. Los Tratados han pasado por dos etapas metodolgicas y pueden emanar dos foros internacionales. La primera etapa corresponde a lo que se ha denominado la etapa globalista y la sectorial. En el globalismo se pretenda agotar bien en un solo texto o bien aprobar en una sola conferencia todos los tratados o un tratado que regulara toda la materia del DIP. Ejemplo de lo primero es el Tratado de DIP o Cdigo de Bustamante y ejemplo de lo segundo son los Acuerdos Bolivianos. El primero suscrito en La Habana en fecha 20-02-28. Por su parte, los Acuerdos Bolivianos, se depositaron el 19-12-14. En el sectorialismo, la tcnica seguida es la de una codificacin por temas especficos en cada uno de los convenios e incluso la tendencia al estudio, discusin y aprobacin de la menor cantidad posible de convenciones en cada una de las conferencias celebradas. Ello persigue dedicar ms tiempo y esfuerzos a un solo tema brindado y as una mayor calidad en los resultados obtenidos. Actualmente, vivimos esta ltima etapa de la codificacin y ejemplo de ella son las convenciones interamericanas, comnmente conocidas como las CIDIPs, aprobadas en el seno de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, patrocinadas por la OEA. En la clasificacin, atendiendo al foro internacional donde se apruebe el tratado, se distingue entre la codificacin en el foro regional y aquella que se

desarrolla en el foro universal. El primer grupo est representado hoy da por los tratados aprobados en el continente americano en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, cuyo antecedente inmediato lo encontramos en las Conferencias Panamericanas, siendo la ms importante la Sexta en la cual se aprueba el Cdigo de Bustamante, tambin los protocolos vigentes para nuestro pas como: el Protocolo sobre la Personalidad Jurdica de las Compaas Extranjeras de 1936 y vigente en nuestro pas desde el 23-09-37; y el Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de los Poderes de 1940, vigente para nuestro pas desde 1941. La codificacin universal est representada por dos foros, la Conferencia de La Haya de DIP y las Naciones Unidas. Nuestro pas es Estado miembro de la Conferencia de La Haya desde el 6 de agosto de 1979. Los convenios de La Haya vigentes para nuestro pas son: Convenio de La Haya relativo a la Notificacin o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil, Convenio relativo a la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, Convenio de La Haya sobre la Proteccin del Nio y la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, y el Convenio de La Haya para suprimir la Exigencia de Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros de 1961. El otro foro de carcter universal es la Organizacin de las Naciones Unidas. En este mbito, las Convenciones vigentes para Venezuela son: Convencin relativa a los Derechos del Nio de 1989 y Convencin relativa al Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958.

B. LA LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Por su parte, antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el Proyecto de Normas de DIP, elaborado durante los aos 1963-1965, sufri una ltima reforma en el ao 1996 y a sugerencia de Gonzalo Parra Aranguren, se modific el artculo 1 del proyecto original, quedando de la siguiente manera:
Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurdicos extranjeros se regularn, por las normas de Derecho Internacional Pblico sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarn las

normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizar la analoga y finalmente, se regirn por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

1. Primera Fuente: las normas de Derecho Internacional Pblico sobre la materia en especial las establecidas en los Tratados Internacionales vigentes en Venezuela. Lo primero que debemos preguntarnos es Cules son las normas de Derecho Internacional Pblico?, para poder despus llegar a saber Cules de esas Normas de Derecho Internacional Pblico interesan al Derecho Internacional Privado?. Aqu debemos hacer referencia al Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ), el cual establece unas normas que deber tener en cuenta la Corte al momento de decidir las controversias.
ECIJ Artculo 38. 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas (juristas) de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59 (Que se refiere a la obligatoriedad de la decisin de la Corte solo para las partes). 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. (Aqu hay una referencia directa a la equidad). (Resaltado propio)

Observamos que las fuentes establecidas en este artculo son: 1) los tratados; 2) la costumbre; 3) los principios generales de derecho generalmente aceptados; 4) la jurisprudencia y la doctrina; y, 5) la equidad. Hay autores que establecen que la enumeracin de las fuentes hecha por el Art. 38, no contiene las fuentes del Derecho Internacional Pblico (los tratados y la costumbre internacional). Sin embargo, la mayora admite que aun cuando el artculo establece que esas son las normas que utilizar la Corte, si recoge las fuentes aunque falten dos: 1) los Actos Unilaterales de los Estados; y, 2) las Decisiones de la Organizaciones Internacionales.

Para la doctrina, la ausencia de estas dos fuentes es subsanable, porque los actos unilaterales de los Estados surten efectos en la medida en que son aceptados por los dems, es decir, en la medida en que el acto unilateral realizado por un Estado no es protestado por la Comunidad Internacional, de manera que se va convirtiendo en una prctica y as, podra caber perfectamente dentro de la fuente Costumbre. En cuanto a las Decisiones de las Organizaciones Internacionales, si bien derivan de un tratado marco, que sera la fuente directa, ellas por s mismas pueden llegar a tener el estatus de un Tratado Internacional, de manera que estaran incluidas en la fuente Tratados Internacionales. Por Ej. La Comunidad Andina fue creada a travs del Acuerdo de Cartagena, las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones, podran entenderse como incluidas en la fuente Tratados Internacionales. Hay otro problema con el Art. 38, y es que algunos dicen que hay un orden jerrquico, en cambio hay otros dicen que no hay orden jerrquico, porque la Corte simplemente elige cuales son las normas que va a aplicar; otros niegan que esas sean las fuentes, porque para ellos las fuentes del Derecho Internacional Pblico son slo los Tratados y la Costumbre; y, hay quienes dicen que las fuentes son slo la Costumbre y los Tratados (en ese orden jerrquico). La Costumbre fue la primera fuente en los inicios, ella dio pie al nacimiento de los Tratados en los cuales se comienza a buscar seguridad jurdica, a travs de algo que quede escrito de manera que la otra parte no pueda echarse para atrs despus. Frente a esta discusin que podra llevarnos todo el curso y que a fin de cuentas es trabajo del Derecho Internacional Pblico, la posicin de la Ctedra ser admitir que esas son las fuentes y trataremos de introducir o colocar el Art. 38 del ECIJ en el Art. 1 de la LDIP, lo cual es muy importante, porque si se dice que el Art. 1 cuando se refiere a las normas de Derecho Internacional Pblico sobre la materia, se trae todo el Art. 38 del ECIJ, implica que yo aplique todo el artculo antes de llegar a la Ley Interna, lo cual es complicado. Es por ello que se van a analizar las fuentes del Art. 38 del ECIJ en orden ascendente, y veremos cuales quedan para colocar en el Art. 1 de la LDIP, y cuales derechos son tiles para el Derecho Internacional Privado:

* La Equidad En cuanto a la equidad no hay problema, porque la equidad en Derecho Internacional, funciona igual que en el Derecho Interno, de manera que el juez decide conforme a la equidad cuando las partes lo solicitan, si las partes no lo piden, el juez no puede decidir en base a la equidad. * La Doctrina y la Jurisprudencia Son medios auxiliares en el Derecho Internacional, segn lo establece el mismo Art. 38 del ECIJ, y en el Derecho Interno tambin son medios auxiliares. La Doctrina se utiliza para apoyar las decisiones, para argumentar, no para decidir en base a ello y no tiene carcter vinculante, a pesar que muchas decisiones judiciales (en ausencia de norma o cuando la norma sea vaga), tomen interpretaciones que ha hecho la doctrina. La doctrina no es fuente formal del derecho, slo es un medio auxiliar. Lo mismo podemos decir de la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en Venezuela slo es vinculante para el juez que vaya a decidir el caso despus de un Recurso de Casacin exitoso; y, en cuanto a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, solo en interpretacin de la Constitucin. El resto de las decisiones del TSJ no son vinculantes. La Jurisprudencia al igual que la Doctrina, no es una fuente formal de derecho, slo es un medio auxiliar. De manera que no hay problema en extraer a la Doctrina y a la Jurisprudencia del paquete de fuentes. * Los Principios Generales Aceptados por las Naciones Civilizadas La mencin a las naciones civilizadas, es un recuerdo de que cuando se hizo el Estatuto se estaba saliendo de una guerra; se trata simplemente de los principios rectores en materia de Derecho Internacional. Como el Art. 1 de la LDIP nos seala que son las normas de Derecho Internacional Pblico Sobre la Materia, los principios generales sobre la materia estn contemplados aqu. De manera que tampoco hay problema, porque ya estn mencionados.

El problema se presenta con los Tratados y con la Costumbre Internacional. * Los Tratados Internacionales Son la primera fuente, segn lo establece el Art. 1 de la LDIP. Si hacemos una interpretacin literal que es la primera interpretacin que aparece en el Art. 4 del CC1, al decir la LDIP en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela, nos est diciendo que los Tratados son la primera fuente, es decir, que el Juez, cuando tiene un caso con elementos de extranjera, lo primero que tiene que buscar y aplicar son los Tratados Internacionales. * La Costumbre En relacin a la costumbre se analizar en el tema relacionado con la contratacin internacional, por cuanto se estudiar lo relacionado con la Lex Mercatoria. Sin embargo, este punto representa un problema. La Costumbre se aplica antes o despus que la Ley Interna? La costumbre, solo en materia mercantil es fuente supletoria; y en materia de derecho civil es fuente nicamente cuando el legislador la ha tomado en cuenta, hay otros casos en que tampoco es una fuente principal, como por ejemplo en los casos de interpretacin de contratos, en casos de reparaciones locativas en materia de arrendamiento. Qu es la Costumbre, segn el Art. 38? Es la prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. De manera que la Costumbre Internacional, implica una conducta reiterada en el tiempo, que se realiza con la conviccin de que se est cumpliendo con la norma jurdica. La Lex Mercatoria es importante para el Derecho Internacional Privado, es fuente de Derecho Internacional Privado, pero es fuente de Derecho Internacional Privado en nuestro sistema no por va del Art. 1 de la LDIP, sino por va de los Art. 30 y 31 de la LDIP2, que se refieren a los Contratos
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CC Artculo 4.- A la Ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislador. Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas; y, si hubiere todava dudas, se aplicarn los principios generales del derecho.
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LDIP Artculo 30. A falta de indicacin vlida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran ms directamente vinculadas. El tribunal tomar en cuenta todos los elementos

Internacionales, los cuales se regulan en nuestro sistema, a travs de la autonoma de la voluntad de las partes. El Art. 29 de la LDIP 3 permite que las partes puedan elegir el derecho aplicable, las partes pueden incluir una clusula que seale por Ej.: Este contrato se va a regir por el derecho Belga. Retomando el tema de los tratados, cabe sealar que no se trata nicamente de los Tratados de Derecho Internacional Privado, sino que tambin con esa mencin se nombraba a los Tratados de Derecho Internacional Pblico. Cmo es eso? En la clase anterior se hizo mencin a la relacin del Derecho Internacional Privado con el Derecho Internacional Pblico, y su diferencia. Sin embargo, hay casos en los cuales, al Derecho Internacional Privado, por alguna razn, le interesa alguna materia del Derecho Internacional Pblico. Ej., tenemos un contrato internacional de compra venta y uno de los sujetos (el comprador) es el Estado venezolano; puede ser que el Estado venezolano incumpla el contrato y sea demandado ante los tribunales del Estado al que pertenece el vendedor (Ej., los tribunales colombianos). Llega el Estado venezolano y le dice a los tribunales colombianos, que no se va a someter a ellos, porque tiene inmunidad de jurisdiccin; la inmunidad de jurisdiccin, es un tema clsico de Derecho Internacional Pblico y sin embargo aqu lo tenemos en materia de Derecho Internacional Privado. Imagnense al juez venezolano aplicando un tratado sobre inmunidad de jurisdiccin en un caso de Derecho Internacional Privado; eso entra por el Art. 1 de la LDIP, son normas de Derecho Internacional Pblico sobre la materia. Otro Ej., es el de los Derechos Humanos (DDHH). Por ms que se hable de Derecho Internacional Humanitario como una rama autnoma, este derecho forma parte del Derecho Internacional Pblico y los DDHH en algn momento, pueden tener alguna influencia en la decisin de un caso de Derecho Internacional Privado. Hay una sentencia famossima en el caso de un tribunal alemn, en la dcada de los 70s (hace poco en Alemania hubo una celebracin por los 30 aos de la sentencia, porque en su poca fue bastante innovadora), que se trataba de un ciudadano espaol divorciado, que quera contraer
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho. Tambin tomar en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales. LDIP Artculo 31. Adems de lo dispuesto en los artculos anteriores, se aplicarn, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso concreto.
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LDIP Artculo 29. Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes

matrimonio con una ciudadana alemana, en Alemania; cuando el espaol se presenta a dar su prueba de la capacidad matrimonial es decir, presenta el acta de divorcio, la autoridad alemana dice estado y capacidad de tu ley nacional, tu ley nacional es la espaola y la ley espaola no permite el divorcio, de manera que tu para mis ojos no ests divorciado y no te puedes casar en Alemania. Esa decisin se apel y lleg al ms alto tribunal alemn a travs de un recurso de revisin y ese tribunal dijo: para m ese divorcio no es vlido porque tu ley nacional no permite el divorcio, sin embargo, yo no puedo cercenar el derecho de una ciudadana alemana a contraer matrimonio (cuando le digo al espaol que no se puede casar le estoy diciendo a la alemana que no se puede casar, porque ella no se quiere casar con otro, slo se quiere casar con el espaol), entonces, aplicando el tratado de los DDHH, el juez alemn reconoci el divorcio y permiti el matrimonio entre el espaol y la alemana. Entonces vemos como una causa tpica de Derecho Internacional Privado como lo es el matrimonio, fue resuelta a travs de normas de Derecho Internacional Pblico sobre DDHH. Entonces, Qu es lo que queda en la mencin de normas de Derecho Internacional Pblico sobre Derecho Internacional Privado? Los Tratados Internacionales, Tratados sobre Derecho Internacional Pblico y Tratados sobre Derecho Internacional Privado. Lo que si debe quedar claro es que los Tratados deben estar vigentes entre Venezuela y los Estados involucrados, de lo contrario no se pueden aplicar; Ej., si son 5 los Estados involucrados y el tratado slo est vigente en 4 de los Estados, no se puede aplicar. Si nos detenemos un poco en estos Tratados, debemos analizar en qu relacin se encuentran ellos con la Ley Interna, porque ya sabemos que tienen un orden jerrquico, pero cuando se dice orden jerrquico sobre la Ley interna, a muchas personas les preocupa que cuando se dice Ley interna se refiere a Constitucin y la idea de que los Tratados estn por encima de la Constitucin, a algunos juristas no les parece. 2. Segunda Fuente: La Ley Interna (o Normas de Derecho Internacional Privado Venezolano). Una vez que agot la fuente de los Tratados, acudimos a la Ley Interna. La LDIP hace referencia a las Normas de Derecho Internacional Privado Venezolano, estas normas se encuentran principalmente en la LDIP, pero no nicamente en la LDIP, ya que tambin hay normas de Derecho Internacional Privado en el Cdigo de Comercio, por Ej., en materia de Letras de Cambio;

hay normas de Derecho Internacional en el Cdigo Civil, en la Ley sobre Derecho de Autor, en el Decreto Ley sobre Comercio Martimo, en la Ley de Arbitraje Comercial, en la Ley de Aviacin Civil. Lo que se quiere sealar con esto es que las normas de Derecho Internacional Privado a que se refiere el Art. 1 de la LDIP en su segundo peldao, no son nicamente las contenidas en la LDIP, sino que hay otras normas relacionada con la materia, pero que estn contenidas en otras Leyes de la Repblica. Sin embargo, algunas de estas normas han sido derogadas por la LDIP. Qu pasa cuando hay contradiccin entre la Ley de Derecho Internacional Privado y otra Ley como por Ej., la Ley de Derecho de Autor? Rige el principio Ley Especial deroga Ley General; y, Ley Posterior deroga Ley anterior. 3. Tercera Fuente: La Analoga. Si no hay normas, se aplicar la Analoga y en su defecto los Principios Generales. Cuando se tiene una norma escrita que es absolutamente clara, se aplica inmediatamente porque no se tiene duda alguna, la norma seala determinado supuesto de hecho y al configurarse el mismo, se aplica dicha norma; sin embargo, puede suceder que la norma sea confusa y entonces entra en juego la labor de interpretacin del juez; o puede ser que la norma no exista, porque hay una laguna y el juez tenga que integrar la laguna. Lo mismo ocurre en este esquema, cuando el juez no tiene Tratados, ni Ley Interna, tendr que recurrir a mecanismos de integracin (Analoga y Principios Generales de Derecho). Por Analoga se va a aplicar la norma de una Ley o la norma de un Tratado, pero OJO Cundo voy aplicar por Analoga la norma de un Tratado? Cuando tenga un Tratado vigente entre todos los Estados involucrados y no me cubre el supuesto del caso concreto, sino que cubre un supuesto parecido. Ej., tengo un Tratado sobre Contratos de Servicio y lo que tengo es un Contrato de

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Adhesin, yo puedo aplicar una norma del Tratado, siempre que ste est vigente entre todos los Estados involucrados. 4. Cuarta Fuente: Los Principios de Derecho Internacional Privado Generalmente Aceptados. De dnde se toman los Principios Generales de Derecho? Los podemos conseguir en los Tratados Internacionales De cules? De aquellos que estn vigentes para Venezuela pero no para los otros (o alguno de los otros) Estados involucrados. Cuando se tiene por ejemplo un Tratado sobre Contratos Internacionales, vigente entre Venezuela y Mxico y por otro lado tenemos un contrato que involucra los ordenamientos jurdicos de Venezuela, Mxico y Espaa, no podemos recurrir a la primera fuente (Tratados Internacionales), porque para recurrir a la primera, el Tratado tendra que estar vigente entre Venezuela, Mxico y Espaa. Ahora bien, supongamos que no exista Ley Interna y tampoco podamos aplicar analoga ni por va de Ley, ni por va de Tratado, ya que no podemos utilizar ese Tratado para aplicar Analoga, porque la Analoga por va de Tratado supone que tenga una norma (Tratado) vigente y si esa norma (Tratado) no est vigente para los 3 Estados involucrados, tcnicamente no est vigente. Qu me queda? Tomar de ese Tratado los Principios Generales de Derecho Internacional Privado y resolver por va de Principios Generales. Observemos que aqu sucede igual que en el Derecho Interno, el juez no puede decir: Tengo un Tratado que no est vigente entre todos los Estados involucrados, no tengo Ley Interna, no puedo aplicar Analoga y no voy a decidir este caso, si lo hace de esta manera estara violando un principio, l tiene que resolver y para eso el Legislador le da estas dos vlvulas (Analoga y Principios Generales de Derecho Internacional Privado), para que cierre el sistema, a travs de estas herramientas de integracin del derecho, que puede usar incluso para los casos en los cuales no existan normas. El juez siempre debe decidir. Tambin se pueden extraer principios de lo que es la prctica internacional (Principios Generalmente Aceptados), as no sea parte de un Tratado vigente para Venezuela; sin embargo en estos casos, el Estado es

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reacio, hay un caso de una sentencia del 97, en la cual se pidi la ejecucin de una medida cautelar a travs de un exhorto y la solicitud se bas en la Convencin Interamericana sobre Medidas Cautelares que permite la ejecucin a travs de exhortos. El Tribunal decidi que no, porque ese Tratado no est vigente para Venezuela y en consecuencia, para los Tribunales venezolanos ese Tratado no vale absolutamente nada, ni siquiera como principio y lo dej fuera. De manera que, podramos concluir a partir de lo que ha sido la prctica en Tribunales, que los Tratados simplemente suscritos, sin ser ratificados no tienen vigencia para Venezuela. Ahora, los ratificados por Venezuela y no por el otro Estado involucrado, si se pueden usar por va de Principios Generales. -----En general se puede indicar que la redaccin normativa ha permanecido intacta en el texto de la LDIP vigente y ampla la aplicacin de las fuentes internacionales para el derecho internacional privado que, como se ha dicho, pueden encontrarse en fuentes distintas a los tratados internacionales. De all se deriva la justificacin actual para aplicar, por ejemplo, en la jurisdiccin interna, las soluciones emanadas de la Lex Mercatoria, o las disposiciones de DIP contenidas en las Decisiones de la Comunidad Andina, sin tener que calificarlas errneamente como Tratados Internacionales. Por lo tanto y segn lo establecido en el artculo 1 de la LDIP, las fuentes formales restantes de DIP son: la Analoga y los Principios de DIP generalmente aceptados. Ambas se consideran tcnicas que utiliza el operador jurdico para integrar las lagunas de la norma codificada tradicionalmente, la ley y tambin, las lagunas de los tratados internacionales. Esta actividad que realiza el juez, a travs de los mecanismos de integracin, le permite no solo aplicar el derecho sino tambin crearlo. La diferencia entre ambas fuentes, como tcnica, radica en que en la analoga el juez busca la solucin a travs de normas particulares que prevn un supuesto para aplicarles su consecuencia jurdica al caso no previsto, es decir, siempre en sentido tcnico-jurdico la analoga se aplica sobre la base de normas jurdicas particulares. En los principios generales del derecho el proceso implica un nivel de abstraccin mayor pues supone el anlisis del

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ordenamiento jurdico como un todo o de la disciplina respectiva para as llegar a una solucin del caso; en ellos el juez desciende a las bases mismas que sostienen al sistema cuando la respuesta no ha podido encontrarse en las dems fuentes formales, ni siquiera por analoga. Por lo tanto, lo realmente importante del artculo 1 LDIP es la consagracin expresa de los mecanismos de integracin del derecho los cuales le permitirn al juez, en los casos de DIP, crear las normas cuando la solucin no est prevista expresamente en las otras fuentes formales, especficamente, tratados y leyes. Ahora bien, con el fin de garantizar el principio de la justicia material sobre el cual deben basarse las soluciones, el principio de la abierta y fluida cooperacin internacional y el principio de la flexibilidad de las soluciones, debemos tomar en cuenta la posibilidad de aplicar las soluciones contenidas en tratados internacionales vigentes para nuestro pas frente a Estados no Partes en los mismos, a travs de la asimilacin de tales soluciones a principios generales para nuestra materia. La pregunta que se plante en la doctrina es con respecto a cmo se aplicaran al caso concreto, por analoga o por principios generales? Claro est que si el caso en cuestin puede resolverse por medio de la analoga, habr que acudir a ella en forma preferente a los principios generalmente aceptados ya que ella se encuentra primero que los principios generales en el orden jerrquico de las fuentes, planteado por el artculo 1 LDIP. Sin embargo, al ser los principios generales, parte del sistema normativo, de un orden fundamentado en principios orientados hacia el fin de soluciones justas, dirigen la equitativa correccin del funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Los principios generan el desarrollo del sistema mediante el proceso de elaboracin de normas jurdicas. De esta manera, el operador jurdico a travs de los principios generales brinda solucin al caso concreto, elaborando normas nuevas con miras a la solucin del caso, e integrando el sistema jurdico, superando as las deficiencias de las fuentes codificadas. En el caso de la analoga, la norma ya existe y para la solucin del caso concreto, el operador jurdico debe analizar si dicha norma, no pertinente para resolver el caso, se adapta al mismo (el caso) a los fines de solucionarlo de forma justa y equitativa.

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C. LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Por ltimo, la CRBV en su artculo 23 establece lo siguiente:
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorable a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.

Se destaca en esta norma, en primer lugar la jerarqua constitucional de los tratados, pactos y convenciones sobre DERECHOS HUMANOS. En segundo lugar, la aplicacin prevalerte de los mismos en relacin con la CRBV y las leyes, siempre que establezcan normas ms favorables; y por ltimo, la aplicacin inmediata y directa de los mismos por los rganos que ejercen el Poder Pblico. Sin embargo, se debe sealar el artculo 07 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezolana, el cual establece:
CRBV Artculo 7. La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin.

Lo primero que existe en la pirmide del ordenamiento jurdico venezolano es la Constitucin, sobre la Constitucin NADA, ni siquiera la Sala Constitucional, la Constitucin es la norma suprema, la norma fundamental de todo el ordenamiento jurdico. Qu hay despus? Tenemos el Art. 23 de la CRBV, que es una norma circunscrita a los Tratados Internacionales en materia de DDHH. De manera que los Tratados sobre DDHH estn en la CRBV Cul es el problema de este Art.? Tiene rango constitucional (en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin). La pregunta es Qu pasa cuando no contienen normas ms favorables? Para dnde van los Tratados sobre DDHH? Porque

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subir, no sube ni siquiera cuando tiene normas ms favorables, recuerden el Art. 7 de la CRBV por encima de la Constitucin NADA. Otro Artculo importante es el 153 en su parte in fine:
CRBV Artculo 153. La Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y caribea, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin. La Repblica podr suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo comn de nuestras naciones, y que garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la Repblica podr atribuir el a organizaciones de las supranacionales, mediante tratados, ejercicio

competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integracin. Dentro de las polticas de integracin y unin con Latinoamrica y el Caribe, la Repblica privilegiar relaciones con Iberoamrica, procurando sea una poltica comn de toda nuestra Amrica Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna.

De manera que en materia de integracin, estn los Tratados de Integracin y la Ley Interna. Esto que establece el 153 es nuevo en la CRBV, pero no es nuevo en lo que ha sido el sistema comunitario; en nuestro caso el que nos afecta directamente por los momentos es la Comunidad Andina. Hay un Tratado que es el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad, que fue modificado en 1997 al hablar del Protocolo de Cochabamba, ese Protocolo de Cochabamba a travs del cual se crea el Tribunal Andino, establece que los Tratados de la Comunidad entrarn en vigencia una vez que sean publicados en la Gaceta del Acuerdo y tendrn aplicacin directa y preferente sobre la Legislacin Interna. Este es un Tratado vigente para Venezuela, de manera que, aunque la CRBV nada establece al respecto, la disposicin estaba ya en nuestro sistema por va del Tratado que crea el Tribunal Andino. Lo primero que debemos tener en cuenta es que la Constitucin est por encima de todo y normalmente cuando la Constitucin se atraviesa en el

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camino de todo este sistema de Tratados, lo va a hacer en forma de Normas de aplicacin necesaria, sin embargo, no todas las normas de aplicacin necesaria estn en la Constitucin, pero cuando el juez est analizando un caso con elementos de extranjera y se le atraviesa una norma de la Constitucin, tiene que aplicar la Constitucin porque la Constitucin es la norma fundamental y luego entonces, si empieza la jerarqua. Lo segundo que debemos tener en cuenta es que los Tratados entran en vigencia y entran en nuestro ordenamiento jurdico a ocupar su propio espacio; y, el espacio de los Tratados es diferente al espacio de la Ley Interna, as que no debemos incurrir en el error de afirmar cuestiones tales como: Entr en vigencia la decisin de la Comunidad Andina sobre Propiedad Industrial Cules artculos de la Ley de Propiedad Industrial derog?, porque eso es un error fatal, porque la Ley slo es derogada por otra Ley y el Tratado no es una Ley, el Tratado entra a ocupar su lugar preferente por encima de la Ley pero no deroga la ley, por cuanto una cosa es que la misma no se aplique porque exista un Tratado y otra cosa es que una ley sea derogada por un Tratado, ni la Ley deroga al Tratado, cada uno tiene su propio espacio. Esto debe quedar absolutamente claro en este primer peldao de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado. Lo tercero que debemos tomar en cuenta es que el Tratado tiene que estar vigente para todos los Estados involucrados en el caso, si no est vigente para todos, eso equivale a la inexistencia de un Tratado. Lo cuarto que debemos tomar en cuenta es que si el tratado slo se suscribe y no se ratifica, no lo vamos a aplicar como tratado sino que lo vamos a dejar para que en ltima instancia pueda ser tomado como un principio del DIP.

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