Clase 3/16

Primer Parcial: se tomarán preguntas genéricas y específicas. Parcial ortodoxo, escrito,

con nota genérica y con su respectivo recuperatorio.

Segundo Parcial: ver una mirada de los derechos económicos y sociales, y su evolución.
Esto se hará por medio de un cuestionario. También se tomará algún fallo relacionado con
la temática. Se verán los derechos por época.

Opciones: preparar una etapa + un fallo / preparar algunas preguntas y responderlas

oralmente.

Derecho Constitucional Argentino - Quiroga Lavié.

Concepto de Constitución: tipología de Constitución de Manuel García Pelayo. Jurista

español, primer presidente del tribunal constitucional español. Escribió ‘Un derecho
constitucional comparado’. El autor inicia por la tipología de la constitución. La tipología es
una forma de hacer ciencia social, en la cual lo que se extrae es una forma de explicar un
fenómeno social. A partir de establecer ciertas características comunes y creando un tipo
ideal que la explique. Cuenta la historia europea referida al tema. El autor ve a lo largo de la
historia europea, tres modelos de constitución.

Tipos de constitución descritas por el autor:

● Racional-normativo: en él, la constitución es una ley, y cuando hablamos de ley, la
misma es una norma jurídica. Por ende, pertenece al mundo del debe ser. A lo largo
de todo Europa, ha tenido diferentes definiciones, por ejemplo en Inglaterra, por
medio del Bill of Rights, que ha ido mutando con los años. Esto es producto del
iluminismo. Organiza los derechos de las personas, cómo se organiza la sociedad
frente al gobierno y como se divide el poder. Estas normas despersonalizan la
soberanía, además de generar la tradición del incumplimiento de las normas. La
soberanía es una cualidad del poder, que quiere decir, que el poder que se ejerce
sobre un territorio determinado, es el más amplio, y nadie puede discutir el mismo.
La soberanía, en el 1600, estaba en manos del rey o reina. El rey era el soberano, y
estaba absuelto de cumplir la ley, la misma era para los soberanos. En la revolución
francesa, saca la soberanía de esta persona, y la pone en el pueblo, y la plasma en
la constitución. Despersonalizan la soberanía. Además, va a distinguir el poder
constituyente de los poderes constituidos. La declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, es un ejemplo de ello, en Francia. El artículo 16 de esa
declaración dice que una nación que no tiene división de poderes, ni garantía de los
derechos, no tiene constitución. La constitución tendrá un contenido formal, es una
norma, y uno material, división de poderes (de los órganos de gobierno) y garantía
de los derechos. El Estado reconoce ciertos derechos, relacionados con el
iusnaturalismo, pues hay derechos que existen previo al Estado, en donde se los
reconoce, no se los crea, y luego de ello, divide el poder. En esta etapa el valor es la
validez.
● Histórico-tradicional: el autor pone dos ejemplos. Tiene que ver con cuando se
termina la revolución francesa, cuando cae Napoleón y se da la Convención de
Viena, volviéndose al absolutismo. Lo primero respecto a esta etapa, es que la
 constitución no es una ley, sino que se da un concepto material de la misma. Es el
modo que tenemos de ejercer el derecho, es la expresión del régimen político que
tenemos, y el ejemplo que cita es Inglaterra. No tiene constitución escrita, pues no la
necesitan, la misma es parte de la costumbre, está en derechos dispersos, están en
contra del universalismo. El valor en esta etapa es la legitimidad de origen, siempre
fue así, hay consenso.
● Sociológico: es muy frecuente. El mismo, es fruto de la sociología, es decir, la idea
de explicar todos los fenómenos en función de relaciones sociales. La forma es de
ser. Es el concepto material, lo que importa es lo que es. No es una norma jurídica,
ergo, siempre hay constitución. Es un régimen político, es una forma de gobierno. En
el histórico importa la tradición, la costumbre. En el sociológico importan las
relaciones entre los factores de poder. Esos factores de poder interactúan. Este
modelo defiende el valor de la vigencia. Validez, legitimidad y vigencia.

Decisionismo: Hans Kelsen, quién es el guardián constitucional. La idea del decisionismo,

es la voluntad, no la razón. Es lo opuesto a la racional-normativa, quién tiene el poder es
quién tiene la decisión. Es quién decide la excepción. Lo importante no es la norma, sino
quién toma la decisión. No importa la norma. La constitución acá es la voluntad de quién
tiene el poder, y puede ser una persona o un pueblo. Schmidt. Arturo Sampay fue un
seguidor de esta postura.

Leer: ¿Qué es una constitución? Lasalle.

Imaginar que se quema la biblioteca oficial, y se queman todas las leyes. ¿Tenemos o no
Constitución? Si unimos las relaciones entre la monarquía, la aristocracia, los empresarios,
los banqueros, los obreros, todos esos factores de poder, del conjunto de factores de los
mismos, sale la constitución real, la forma de gobernar. Lo importante es lo que es la norma
real, no el papel. La discordancia entre la constitución material y la jurídica, es un problema.

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Clase 3/20

El lunes que viene será Singman el profesor que dará la clase. Serán 7 lunes seguidos,
luego de los cuales habrá un trabajo práctico para realizar.

Racional-normativo, donde la constitución es una norma jurídica, como expresión de la

revolución francesa, en donde uno de los objetivos del constitucionalismo liberal, es lograr
seguridad jurídica, pues si se le pone un límite al poder, la clase dominante garantiza su
seguridad jurídica. Es libertad en sentido negativo, el Estado no se mete con el pueblo.

Histórico tradicional, donde lo que importa es la costumbre, legitimidad, donde cada pueblo
tiene su constitución fruto de sus tradiciones. Cada pueblo tiene su forma de gobernarse,
como por ejemplo, la época caudillista.

Sociológico, donde lo importante es la realidad en cuanto a factores de poder, la interacción

de los factores, la constitución es el régimen político que surge de la interacción de los
factores de poder. Está diseñada por los factores de poder. La norma jurídica es una
cuestión secundaria, puede ser una hoja de papel si la realidad no reproduce la misma. La
constitución es un hecho, no un derecho. No se expresa un debe ser.

Decisionista, en donde la palabra clave es voluntad. No importa la razón, sino la voluntad.

Es una afirmación de cómo me organizo, la voluntad de organizarse de una determinada
manera. La voluntad la tiene quién decide. Prima lo político por sobre lo jurídico, quién
decide puede ser un líder o el pueblo. Se descubre que alguien tiene realmente poder
cuando él mismo puede hacer excepciones. Lo podemos ver con las emergencias
constitucionales, cada vez que vemos un fallo en donde se justifican las emergencias
constitucionales, ejemplo, el caso Peralta. Se justifican los decretos de necesidad y
urgencia, que no se encontraban constitucionalizados en aquel entonces. “La división de
poderes es una división histórica, y la misma no le puede negar al gobierno
herramientas para resolver una emergencia”.

El poder constituyente es quién decide.

La ley constitucional es un tema menor, no tan importante.

Juristas decisionistas:

- Carl Schmitt.
- Hermann Heller.

Heller llama a esto concepto dialéctico plenario, o amplio. Porque Heller pone un pie en la
norma jurídica y un pie en la realidad política. La constitución tendrá normatividad, porque
es una norma jurídica constitucional, y tendrá también normalidad, que son las conductas,
las prácticas, el régimen político real. Estas dos cosas, una constitución formal y una
material, no están separadas entre sí, sino que interactúan. Es dialéctico porque una influye
sobre la otra permanentemente. Desde la norma se puede modificar la realidad, diálogo
entre la realidad y la norma.

Concepto jurídico (formal) de constitución: es una norma, se refiere al deber ser, habrá
un poder constituyente que la puede modificar, distinguirá entre un poder constituyente y un
poder constituido, será suprema, estará por encima del resto de las normas, implica
jerarquía, y si hay jerarquía, hay control, alguien que vigila y es guardián de que se cumpla
esa constitución. Esta idea nos permite trabajar, pero no debemos olvidar que existe
siempre una materialidad.

Conceptos materiales de constitución: la constitución es una realidad, la tenemos

aunque no la sanciones, aunque esté en varias leyes, no nos importa. Se puede ver desde
la historia (viendo las costumbres y tradiciones), desde lo social (desde cómo actúan las
fuerzas sociales) o desde la política. Ambas se relacionan.

La CSJN dijo en 1937 que nuestra constitución es una norma histórica, fruto de nuestras
tradiciones y una serie de valores.

Clasificación de las constituciones

 ● Constitución escrita/no escrita: prácticamente no las hay no escritas. podríamos
re-pensarla como países que tienen una constitución codificada en una norma
constitucional, o dispersa, en diferentes declaraciones, pactos, etc. Nuestra
constitución es codificada, pero tiene cierta dispersión, porque hoy por hoy hay
igualdad de la misma con otras normas en la pirámide.
● Originarias/derivadas: originarias hay muy pocas, la francesa y la estadounidense,
por ejemplo, que crean un modelo. Las demás son derivadas, copiando a las más
clásicas mencionadas.
● Otorgada/pactada/impuesta: tiene que ver con el poder constituyente. Es
otorgada cuando el poder constituyente está en manos de un rey, que le otorga una
constitución a sus súbditos. Esto lo vemos en los preámbulos. Es pactada cuando
es fruto de un acuerdo entre el rey y el pueblo. Es impuesta cuando es el pueblo el
que ejerce el poder constituyente y se la impone a los gobernantes.
● Ideológicas/pragmáticas: es algo más valorativo.
● Pétrea/flexible/rígida: es la más importante, que tiene las consecuencias jurídicas
más relevantes, descritas por Bryce. Pétrea es irreformable, sin posibilidad de
modificaciones. Es flexible cuando se modifique igual que una ley común, por
consiguiente, no hay supremacía y la constitución es la voluntad del parlamento,
como en el modelo inglés. La soberanía es del parlamento, es una ley más. Es rígida
cuando se puede modificar pero hay que seguir un procedimiento especial, más
dificultoso que el necesario para sancionar una ley común, como por ejemplo, una
convención constituyente o una mayoría agravada. Se puede modificar pero se
requiere un consenso mayor.
● Contrato/retrato/promesa: puede ser un contrato, en el sentido en que es algo que
viene a modificar un orden de cosas existentes, pero a su vez se puede cumplir, hay
un consenso. No es una mera promesa, se puede cumplir, es realista. Es un retrato,
cuando pongo por escrito lo que existe, por ejemplo, una de las primeras
constituciones escritas en la argentina, que fueron las provinciales. Reproducir
jurídicamente un régimen de gobierno prácticamente en manos de un caudillo. Una
promesa es cuando establece derechos utópicos, no posibles de cumplir,
deslegitimando la norma, consagrando una serie de derechos ilusorios.
● Constitución argentina: escrita, derivada, impuesta, ideológica, rígida y contrato.
● Loewenstein: jurista alemán, liberal. Describe las siguientes:
-Normativa: lo es cuando consagra derechos, organiza y divide el poder y se cumple.
Clasificación ontológica de las constituciones, porque se ocupa del ser. Relaciona el
deber ser con el ser.
-Nominal: donde el texto constitucional reconoce derechos, organiza y divide el
poder, y se cumple parcialmente. Hay voluntad de cumplir, los motivos para que no
se cumpla pueden ser jurídicos, económicos, etc.
-Semántica: cuando es un disfraz, cuando es una norma que organiza el poder pero
es el disfraz de un régimen autoritario, de una persona o un partido, que no tiene
interés en limitar el poder por medio de una constitución, sino que es el gobierno
despótico de esa constitución. Para el autor, las constituciones comunistas son
semánticas.
Esta es la clasificación más política de todas.

Clasificación de las normas constitucionales:

 ● Normas operativas o programáticas: una norma es operativa cuando se aplica sin
necesidad de que haya una norma inferior que la ponga en práctica. Es auto
obligatoria. Una norma es programática cuando para su aplicación necesita de una
ley para su puesta en práctica. Por ejemplo, el acceso a una vivienda digna. “El
trabajo gozará de la protección de las leyes”. Esto no significa que no se deba
cumplir. Este es un debate muy importante a los fines de los derechos sociales.
● Reglas/principios: las reglas son todo o nada, se cumplen o no. Los diputados
duran 4 años en su mandato. Los principios son mandatos de optimización, se
pueden cumplir parcialmente, por ejemplo, se puede usar y disponer de la
propiedad, pero no es desprecio del bienestar público. Los derechos no son
absolutos, son relativos, por ende, son principios. La idea de que los derechos son
reglas, es anárquica.

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Clase 23/03

Supremacía:

● Fundamental: desde el punto de vista de la soberanía, la constitución es una norma

fundamental. Según Kelsen, la constitución y su supremacía se basan en un hecho,
que es que la misma debe ser obedecida.
● Fundante: todas las normas van a fundarse en la constitución, tanto de manera
formal como material.
● Soberanía política: se asocia el concepto de soberanía, que es una cualidad del
poder en un territorio determinado, de ser absoluto, con el de supremacía.

Artículo 31: esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de
noviembre de 1859.

Pacto de San José de Flores: incorpora Buenos Aires a la Nación. La Constitución de

1853 no fue firmada por Buenos Aires, pues debido a su secesión, se convierte en el Estado
de Buenos Aires. Luego de la batalla de Cepeda, se incorpora, y se crea la Constitución de
1860. En ese pacto, la provincia se reserva ciertos derechos (como el de emitir moneda).

Indica que las normas federales están por encima de las leyes provinciales.

REF: es una herramienta para garantizar que las leyes provinciales no vulneren el derecho
federal.

Constitución + Leyes Federales + Tratados: conforman el bloque de legalidad federal. El

31 no nos indica cuál tiene mayor jerarquía.
Artículo 27: el Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

Por medio de este artículo se puede inferir que jerárquicamente la Constitución se

encuentra por encima de los tratados.

Artículo 28: los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Se refiere a la razonabilidad. Esto se refiere al art. 14 que establece la relatividad de los

derechos, reconoce derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esa
reglamentación no puede destruir la esencia de ese derecho. Se lo puede limitar, porque en
función de garantizar el bien común o garantizar el bienestar social.

Las leyes no pueden ir en contra de la constitución.

Con estos tres artículos se puede entender la supremacía de la Constitución.

Artículo 5: cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garantiza a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.

Relación entre los tratados y la ley interna: no está resuelto.

Principios generales del derecho:

- Donde el legislador no distingue, el intérprete no debe hacerlo. Constitución por
encima, y luego por debajo, leyes y tratados en igualdad. Ante discrepancia de los
dos últimos, se resolvía por los principios generales del derecho: norma posterior
deroga ley anterior, ley superior deroga ley inferior.

Fallo Sojo - 1887 - CSJN: el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus
efectos, revocable, sino que es la Constitución, es el arca sagrada de todas las libertades.
Las leyes deben guardar o adaptarse a la misma, lo mismo que los fallos.

Martín y Companía Limitada - 1963 - CSJN: los Tratados Internacionales y las leyes
superiores de la Nación, no tienen prioridad de rango entre ellas. Rige el principio de norma
posterior deroga anterior.

Compañía Azucarera Tucumana - 1927 - CSJN: la Constitución es un estatuto para

regular y garantizar las relaciones entre hombres, tanto en tiempos de paz como de guerra,
y no se las puede suspender durante crisis financieras o épocas de emergencia.

MERCK - 1948 - CSJN: se da la confiscación de esa empresa. Confiscar es quitar un bien,

y no indemnizar. Esto se da en el marco de la declaración de guerra al eje por parte de
Argentina. La confiscación estaba prohibida, y por ende la empresa se quejó y reclamó
indemnización a cambio de ello. La CSJN justifica la confiscación en Merck, basándose en
el derecho estadounidense en materia de guerra. Se dijo que en tiempos de guerra, no se
puede limitar por medio de la Constitución, pues durante la misma, prevalece el derecho de
guerra.

EKD vs Sofovich: al asumir Alfonsín, se ratifican muchos tratados sobre DDHH, como el
Pacto de San José de Costa Rica, que establece a la Corte Interamericana de Justicia. Se
habla de que Sofovich no podía proceder por ser el derecho a réplica un derecho
programático. La CSJN dice que es programático, y dice que los tratados están por encima
de las leyes. Para eso apeló a la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, art.
27. Está en juego la responsabilidad internacional del Estado.

Fibraca Constructora vs Comisión - 1993 - Laudo arbitral - CSJN: detalla que una vez
asegurados los principios públicos de derecho constitucional, los tratados están por encima
de las leyes.

Constitución de 1853 - 1860: ponía en igualdad los tratados y las leyes. Sin embargo la
jurisprudencia ponía por encima a los tratados.

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Clase 3/27

Dispositivo judicial: será el tema sobre el cual iremos trabajando, como marco teórico. No
hay poder judicial independiente, está en un entramado de poder. Partimos de la premisa de
que hay conflictos, y lo judicial está ahí como método de resolución de conflictos, a pesar de
que tenga intereses e influencias. En todas las decisiones judiciales hay intereses de por
medio, que tienen que ver con múltiples factores, tal como una vocación política,
económica, prejuicio, amor al derecho, etc.

¿Cómo concebir lo judicial?

Fallo CEPIS: fue un caso que involucró audiencias públicas, como una vía de escape.

Defender la sociedad, clase 1 y clase 2. Michel Foucault.

Clase 1: empieza a ocuparse del disciplinamiento de los cuerpos y el control de los

acontecimientos. En la primera clase empieza hablando de las ciencias, y advierte que en
occidente, países controlados por la URSS y los islámicos, se dan unos estallidos sociales,
que no tienen que ver con las conflictividades clásicas, relacionadas con el capitalismo. El
dice que a fines de los 60 hay un estallido de rebeliones que no son típicamente marxista,
que aparecen los feminismos, las protestas de los negros en USA, o de las minorías
raciales, las protestas de las antiguas colonias que ya no quieren serlo. Entonces hay un
atravesamiento que no es solo una relación capital-trabajo.

Entiende que se está dando una especie de insurrección de los saberes, muchos saberes
que no son ciencias. Son saberes subestimados, no tienen facultad ni manual (por ejemplo
de los enfermeros en contraposición de los médicos, o de los saberes de la medicina
tradicional en contraposición con los no tradicionales, como el quiropráctico). Esto significa
que hay una multiplicidad de saberes.

El dice que la ciencia es el establecimiento de la verdad. Genera un status de confort.

Quienes están en esa zona no quieren cuestionamientos. A partir del establecimiento de la
ciencia, reemplazamos la verdad de Dios, por la verdad del método científico. Su idea es
cuestionar el establecimiento de la ciencia como verdad, como única opción.

Revoluciones científicas, Kuhn.

Hay saberes prácticos (cosas que sabemos hacer pero no tienen manual, relacionado a los
oficios o saberes menores) y saberes teóricos menores (como el del enfermero, hay una
carrera pero no tiene el estatus del médico). A ambos saberes, él los llamará genealogías, y
que ellas son una anticiencia, que no significa que se le opone, solo es una anticiencia. El
conjunto de genealogía disputan a la ciencia.

El advierte que dentro de todas las ciencias que existen, encuentra al derecho como la
primera gran ciencia que establece una verdad, y que hay una relación directa entre el
saber ordenado/ciencia - la generación de la verdad a través de esa ciencia - el ejercicio de
poder.

A partir de las revoluciones burguesas, aproximadamente en 1790, se impone la idea del

pacto, que él llamará el economicismo como elemento que explica el poder. A partir de ellas
se establece la idea de que el poder es una cosa, y esa cosa viene dada de la idea del
economicismo. Parece que de repente hicimos un pacto y todos teníamos el poder de
gobernarnos como si fuese una cosa, y voluntariamente se lo di a otro para que me
gobierne, a través de un pacto, y establecemos eso como verdad. Pero así no fueron las
cosas, no hubo tal pacto, las revoluciones son guerras, y detrás de cada coma del articulado
de la constitución, hay sangre.

La teoría jurídica clásica es la ciencia jurídica que establece la verdad. El poder es

considerado como un derecho que uno posee como un bien, y que por consiguiente puede
transmitir, mediante un acto fundador del derecho (contrato o cesión).

El poder es la facultad concreta que todo sujeto posee, y que al parecer cede total o
parcialmente una soberanía política. Constituimos una soberanía, que la ponemos en la
constitución, y que la constituimos entre todos.

Entonces, según la teoría jurídica clásica, el poder es producto de un pacto voluntario,

hecho por medio de una operación jurídica. La constitución encierra relaciones de fuerza,
sostener relaciones de dominación de cierto tipo.

El poder es lo que oprime. Las conductas, los instintos, una clase. Puede ser al interior de
una sociedad, de un estado a otro mediante la guerra. Y esa opresión opera y tiene que ver
con la ciencia y el establecimiento de una verdad, y a partir de ahí, el ejercicio de poder
sobre los cuerpos, y esto pasa en todos los lugares de encierro, de diferentes formas. El
dispositivo judicial es el establecimiento del poder, a través de un saber, en contraposición
de una opción extrema (en el umbral de la violencia).

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Clase 3/29

Primer parcial: 11 de mayo. Escrito.

Recuperatorio: 18 de mayo. Escrito.
Se analizará un fallo durante este parcial.

Art. 31: es la norma base, que crea el bloque de constitucionalidad federal.

Dispersión de normas: la jerarquía de las normas está dispersa en normas. A partir del art.
27 podemos entender que los tratados internacionales, están por debajo de la constitución,
por tener que estar en consonancia los mismos con los principios de derecho público de la
constitución nacional. A partir del art. 28 podemos entender que las leyes están por debajo
de la constitución, que establece la razonabilidad (se puede limitar un derecho, pero no
destruir).

El orden nacional subordinado al orden federal: art. 25, autonomía de las provincias
siempre y cuando respeten los principios y garantías constitucionales.

No resuelta la relación entre leyes y tratados: sobre la jerarquía entre los mismos. Las
posturas son:
● La constitución está por encima de las leyes y tratados, que se encuentran en el
mismo escalafón. Es una posición dualista, se puede celebrar un tratado
internacional, y modificarlo luego o desconocerlo a través de una norma interna.
Martín y Compañía establece que tratados internacionales y leyes son
jerárquicamente iguales. Holding: es lo que tiene que estar si o si, en el fallo, como
el argumento, significa que es lo que nos dejó el fallo. Obiter dictum: el resto de los
argumentos, significa a mayor abundamiento, no centrales, adicionales. En Merck se
dijo que la constitución era suprema en tiempos de paz, pero que en tiempos de
guerra prevalece el derecho internacional de guerra, por medio de leyes, costumbre
o tratados. En compañía azucarera tucumana se dijo que la constitución es suprema
en paz y guerra, y vigente en emergencias. En EKD vs Sofovich vimos que hay una
re-interpretación de la jerarquía de normas. En Fibraca se termina aclarando que los
tratados están por encima de las leyes pero deben respetar los principios de derecho
público establecidos en la constitución. Todo esto por medio de la vía interpretativa.
● En la reforma de 1994, se da la jerarquía constitucional de los tratados de
derechos humanos. Era una reforma con objetivo principal de modificación de la
parte orgánica, que fracasó en esos objetivos, a pesar de ser la reforma
constitucional más legítima que tuvo la Argentina. Sin embargo se introdujeron
nuevos derechos que fueron un éxito (medioambiente, consumidor, etc.).

Fuentes del derecho:

1) Ley: arts. 31 - 27 - 28.

2) 75 inc. 22:
a. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede (facultad concurrente entre ejecutivo y
legislativo).

b. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes (tratados siempre por
encima de la ley).

- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos.
- La Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
- La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
- La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
- La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
- La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
- La Convención sobre los Derechos del Niño.
- Convención americana sobre desaparición forzada de personas.
- Convención sobre Imprescriptibilidad de crímenes de guerra y lesa humanidad.
- Convención sobre derechos de personas con discapacidad.
- Convención interamericana sobre protección de derechos humanos de personas
mayores.

En las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo

alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Posición minoritaria: los tratados de jerarquía constitucional, forman parte de la

constitución, fueron incorporados. Desaparece la convención constituyente, sólo se los
aprueba e incorpora. No debemos entender que son lo mismo.

Posición soberanista: Fontevecchia. La constitución está un peldaño más arriba que los
tratados internacionales, por el artículo 27, que sigue vigente.

Posición triunfante durante años pero actualmente minorista: es la del bloque de

constitucionalidad. Bloque de legalidad federal: art. 31. Bloque de constitucionalidad: en
ninguna parte, es una invención doctrinaria. Lo creó Bidart Campos, constitucionalista más
importante de la segunda mitad del siglo XX.

Bidart Campos toma la idea del bloque de constitucionalidad de Europa, principalmente de

Francia. En ese país, el Consejo Constitucional, ejerce el control de constitucionalidad (van
los casos al mismo de manera directa). Dice que nuestro bloque se compone de la
Constitución nacional + Tratados con jerarquía constitucional, con igualdad jerárquica, pero
no siendo lo mismo.

¿Qué sucede entre aproximaciones o conflictos?

En las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo

alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Complementario: no es menor, son iguales. Si son iguales, los conflictos deben resolverse
en función de los criterios de los principios de los derechos internacionales de derechos
humanos (pro homine -la que más beneficie a la persona-, favor debilis -en favor de la parte
más débil-).

En las condiciones de su vigencia: la idea era que esto se refiera a la vigencia interna:
cuando se celebra un tratado, se pueden realizar tanto reservas como declaraciones
interpretativas. Sin embargo, la corte interpretó otras cosas en sus fallos, por ejemplo en
Giroldi, en donde se dispuso es que la vigencia es la vigencia internacional, es decir lo
tratados con jerarquía internacional, deben ser interpretados como se lo hace en sede
internacional (posición globalista de la Corte, a favor del derecho internacional). Se discutía
la doble instancia en el derecho penal en este fallo. En Monjes vs UBA (1997) se daba un
cuestionamiento del examen de ingreso de la universidad, discutiéndose también su
autonomía. La Corte dijo que no había ninguna incompatibilidad entre la constitución y los
tratados, porque en el momento de darle jerarquía constitucional, los convencionales
constituyentes que hicieron un juicio de comprobación se aseguraron de que no vaya en
contra de la misma. Con esto quiere decir que no declarará la inconstitucionalidad de los
tratados internacionales y evita meterse con el caso concreto. Lo único que cabe es
denunciarlo con mayoría especial calificada.

Simon:
Arancibia Clavel: era un represor chileno, que mató en el año 1974 al general Pratz.
Cuando es detenido, argumenta que la Argentina le aplica de modo retroactivo, la
imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad, que entró en vigencia posteriormente.

75. inc. 24: habla de los tratados de integración, con jerarquía igual a cualquier otro tratado.

Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría

absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros
Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD = CONSTITUCIÓN + INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (75. inc. 22 - 31).

TRATADOS (75 inc. 22 - 75. inc. 24).

LEYES DEL CONGRESO - FEDERALES - DE DERECHO COMÚN - CÓDIGOS -

CUERPOS UNIFICADOS O SEPARADOS - DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA -
DECRETOS AUTÓNOMOS (art. 99 inc. 1). 222/03 - Procedimiento de publicidad de datos
de candidatos de la Corte. Regula facultades propias . DECRETOS DELEGADOS (art. 76,
hay una emergencia pública o cuestiones determinadas de administración, es el Congreso
quién decreta la emergencia y reconoce la imposibilidad de premura en el dictado de la ley,
y se apoya en el ejecutivo que tiene mayor movilidad).

OTRAS NORMAS EQUIVALENTES A RESOLUCIONES

ORDEN JURÍDICO PROVINCIAL + LA NORMATIVA MUNICIPAL

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CLASE 3/04

NO HUBO.

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CLASE 10/04

Giro judicial: vuelve lo judicial al primer plano en cuanto a resolución de los conflictos
(luego de 1983). Entre 1912 (Ley Saenz Peña) y 1983, se da un período de transición a la
democracia. Definimos por los votos quien gobierna y le hacemos caso, sufragio universal,
voto femenino, períodos de violencia política hasta 1983, que en realidad nunca terminó,
pues Argentina sigue en guerra (rebeliones, masacres, proscripción, violencia en el sentido
de que la fuerzas en pugna consideran que el otro es un enemigo y que la única forma de
derrotarlo es por medio de la violencia, etc.). La violencia se encuentra legitimada.

En giro judicial se pone al derecho como ese poder por medio del cual se resuelven
nuevamente los conflictos.

En el derecho también se da un ejercicio de poder casi natural, el poder judicial es un

organismo técnico que no toma decisiones, las decisiones las toman las normas, y ese
poder solo las aplica. Es un cargo técnico en donde solo toman decisiones. Kelsen diría que
en realidad no hay nada detrás de la norma, la ley es el poder.

No hay decisión más importante que la de interpretar la ley, porque ahí se ejerce el
poder. Ningún concepto de la constitución es pacífico, ni sus comas ni cada palabra. Se
escribe a fuego y sangre. Se impuso a la fuerza y quedó.

De 1983 en adelante, el poder judicial ha tenido una influencia cada mayor, porque se toma
al derecho como elemento para resolver los conflictos.

A partir de una ciencia, un ejercicio de poder. Dentro de las ciencias, el derecho es la más
importante, porque otorga soberanía. Luego la materializamos en algún órgano, el
parlamento, o de manera más abstracta, una ley, no una cualquiera, la Constitución, y
decimos que la soberanía descansa en la Constitución. Intentamos separar la construcción
conflictiva que genera la ley, y sobre esa base construimos un derecho, objetivo.

Foucault, relación entre poder, derecho y verdad, hay que eludir para empezar a pensar en
el ejercicio de poder. No podemos pensar el ejercicio de poder en términos jurídicos. No
podemos entender el fallo sólo leyendo lo jurídico. Se toman decisiones previamente que
luego deben ser justificadas, hay presiones, hay influencias, etc. Los fallos son los
resultados de tensiones no resueltas en otros lados, que tienen un carril judicial, justamente
para no terminar en violencia. Lo judicial es un carril alternativo de resolución de conflictos,
lo que no significa que sea apolítico. Debemos leer los fallos haciendo una lectura más
global. Se discute soberanía, propiedad. Lo judicial son mecanismos aceitados de
dominación.

El derecho es de una manera general, el instrumento de la dominación, como una

construcción científica que establece una verdad. Hay dos elementos del derecho, uno que
tiene que ver con la soberanía (la teoría política del poder) y otro derecho, que es el de la
opresión (reglamentos, decretos, resoluciones, instituciones de encierro, que ejercen
opresión sobre los cuerpos). Es una constante aplicación opresiva.

- Derecho como soberanía. Por arriba. La Constitución.

- Derecho como instrumento de la dominación. Por abajo. Reglamentaciones y
decretos. El ejercicio de poder, donde actúa el ejercicio del poder judicial. Tenemos
que ver esto como un conjunto de aparatos, que vehiculizan relaciones que son de
dominación. (Página 36). El sistema del derecho y el campo judicial son el vehículo
permanente de las relaciones de dominación, de técnicas de sometimiento
polimorfas. No debemos ver al derecho por el lado de una legitimidad a establecer,
como norma fundamental que él mismo señala, sino por los mecanismos de
sometimiento que pone en acción. La cuestión es eludir el problema de la soberanía
y obediencia de los individuos a la ley, que no explica muchas cosas de las que
hacemos y sus motivos, y poner de relieve la idea de los elementos de dominación.

1) Estudiar el poder y no el derecho. No pensar en el problema jurídico del caso, lo

primero que debemos pensar es la conflictividad de fondo, que no es un problema
de derecho.
 2) Pensar en el ejercicio y no en la tenencia. El poder no es algo que se tiene, una
cosa. El poder se ejerce, puede ser una estrategia de dominación, de relación, se
establece entre varios, no es algo que se tiene. Relación de poder por medio de la
dominación.
3) Pensar en el poder no como algo de unos contra otros, sino como algo que circula.
4) Ir de abajo hacia arriba y no viceversa, ir del ejercicio hacia arriba, de los
reglamentos y disposiciones o actos, que en la jerarquía serían los inferiores y
pensaríamos como los menos importantes.
5) Detrás de las grandes maquinarias de poder, hay producciones ideológicas, como
narrativas de legitimidad. Algo que sostiene la voluntad del poder. En la base hay
mecanismos más aceitados de dominación.

El dispositivo judicial es un engranaje más de estos mecanismos más aceitados de

dominación. Lo judicial tiene carácter político, lo judicial es la teoría o narrativa teórica, de la
maquinaria de poder que tiene un mecanismo aceitado de dominación.

A partir de 1983 lo judicial pasa a primer plano, como lugar que soluciona los conflictos,
pero hoy está quedando al desnudo que no es eso lo que pasa.

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Clase 13/04

Tomo I de Bidart Campos.

Fallo Fontevecchia (Ministerio de Relaciones Exteriores). Hechos, distintos votos.

Caso Rizzo (Consejo de la Magistratura, 2013).

Convenio de la OIT, 87 sobre Libertad Sindical, art. 8.3. Tiene supremacía constitucional, de
manera indirecta.

La Corte sigue una doctrina de seguimiento de los fallos de la Corte Interamericana. La

vigencia internacional de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Lo
interpreto tal como se entiende en sede internacional, por ende, la de la CIJ, debo seguirla,
no me debo apartar.

Se plantea el problema de cuál de las dos, CSJN o CIJ, tienen la última palabra.

Corriente mayoritaria: dejar sin efecto es sinónimo de revocar. En el sistema argentino, la

última palabra sobre la interpretación de la constitución nacional, por consiguiente no les
pueden ordenar nada. Por otro lado, sigue vigente el art. 27 de la Constitución.

Rossatti habla de la necesidad de diálogo entre tribunales, no es una solución perfecta pero
es una buena salida frente a situaciones conflictivas. Margen de apreciación nacional,
interpretar y aplicar un tratado con posibilidad de darle una mirada propia.
Corriente minoritaria: en manos de Maqueda, que sostiene la posición de la corte
tradicional de antes, porque se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del
Estado. Se lo criticó por vuelta al dualismo y retroceso en materia de derechos humanos.

Control de Constitucionalidad: la existencia de una constitución rígida, nos lleva a la idea

de supremacía constitucional. Como la misma es suprema, debería haber un mecanismo de
control, alguien debería ser el guardián de la constitución. Todos los poderes del Estado
interpretan y aplican la constitución dentro de su esfera. Analizaremos el control de
constitucionalidad desde el órgano que tiene esa función. Control de constitucionalidad en
manos de un poder político o del poder judicial.

Nacimiento del control de constitucionalidad: este es el modelo judicial difuso, en

Estados Unidos. Su historia constitucional se inspira en Inglaterra, y lo que ellos ven allí. En
1610, se resolvió en tribunales el caso del Dr. Bonham, por parte del Juez Coke. Bonham
era médico y le habían aplicado una multa basada en el parlamento inglés. Parte de la
misma, la aplicaba el Colegio de Médicos, quedándose con parte de la misma. Bonham
objetaba que el Colegio no era imparcial, porque tenía interés en quedarse parte, y que eso
violaba los derechos del common law. Viola principios generales del common law. Un juez
dice que esto es así, que la ley del parlamento está por debajo del common law. En aquel
entonces los ciudadanos ingleses migraban a norteamérica, entonces colonia de Inglaterra,
por ser protestantes. La idea de Bonham pasa a norteamérica colonial, en Boston
particularmente. Se dan posiciones luego de que se venza el Pacto de Confederación en
USA:

Posición antifederalista: seguir como estaban.

Posición federalista: dictar Constitución nacional-federal, organicemos el poder central
fuerte y permitamos autonomía a los Estados.

Detrás de estos había una discusión económica. Libro El Federalista, Hamilton, Constitución
de Philadelphia. Ganó el federalismo pero no podían ponerse de acuerdo en el control de
constitucionalidad por parte de la Corte. El peligro era el peligro de los jueces, la
supremacía judicial, porque los iban a gobernar los jueces, ¿donde queda la voluntad
popular y las libertades individuales? Esto tiene que ver con la idea de poder
contramayoritario del poder judicial, pues defiende minorías frente una decisión
mayoritaria, que la encontramos en los poderes políticos. Defiende individuos y minorías,
pensando que no necesariamente deben ser asociadas con personas con mucho dinero.

Hamilton aboga para que sean los jueces los guardianes de la constitución, en el
Federalista. Dijo que era el más débil de los tres poderes. No se ponen de acuerdo, hasta el
caso más importante del Derecho Constitucional, Marbury vs Madison, de 1803.

Se terminaba el gobierno de Adams, del partido de Washington, federalista, para ceder el

poder a los republicanos, por parte de Jefferson. Jefferson era visto como un jacobino de
izquierda, porque había estado en Francia. Para contener ese poder, Adams manda un
montón de pliegos para que el gobierno los apruebe, ‘midnight judges’ a las apuradas. Entre
otros de los pliegos, el que se manda es el de nombramiento de su jefe de estado, John
Marshall, como juez de la corte suprema. Los pliegos fueron mandados, pero en el mientras
tanto el gobierno cambió, y Jefferson le dijo a su jefe de estado, Madison, que no ponga a
nadie más en funciones, que no notifique a más jueces. Un grupo de personas
encabezadas por Marbury, contra Madison, para que el presidente las notifique, pues
sabían que su nombramiento estaba aprobado, simplemente requerían la notificación de los
mismos.

Lo que presentan es una especie de mandamiento de ejecución, casi de naturaleza

ejecutiva o procesal, no un proceso de conocimiento. Esto estaba permitido por una ley del
congreso, para poder presentar el mandamiento de ejecución en cualquier tribunal. Ante ello
Marbury y los demás accionantes van directo a la corte con este pedido de intimación al
presidente, y al llegar, la corte decide.

Al decidir, Marshall se formula y responde tres preguntas:

1. Los que accionan, ¿tienen derecho a asumir el cargo? Sí, tienen derecho.
2. ¿Las leyes les protegen o les reconocen ese derecho? ¿Hay alguna protección
legal? No hay derecho sin garantía. Si, las leyes de USA lo reconocen.
3. ¿Es la Corte el tribunal competente para decidir la cuestión? No. Es un obiter dictum.
En el art. 117 de la Constitución Nacional, detalla que no hay competencia originaria
salvo los embajadores y provincias. La Constitución de USA detalla que había
ciertos casos también para competencia originaria, y este no era uno. La ley
agregaba una competencia que la Constitución de USA no mencionaba, y eso pone
en juego la supremacía constitucional. En base a esto hace dos análisis:

La Constitución es la voluntad del pueblo.

La ley, por el contrario, es la voluntad del Congreso.
Los jueces, al asumir, juran por la Constitución, que es la voluntad del pueblo, si una ley
contradice la constitución, y la aplica, viola su juramento. Al hacerlo, no puede derogar una
ley, no es su atribución, y se tiene un solo camino, ignorar la ley inconstitucional. No la
puedo aplicar, para el mismo, no existe.

Esta atribución convierte a los jueces en un poder, porque el poder de control de

constitucionalidad, es un poder político. Esto se dijo pero no se usó. La Corte desobedece
esto en 1850, en el caso Dred Scott, que precipita la Guerra de Secesión. Rompen el pacto
político entre el norte y el sur, gana las elecciones Abraham Lincoln y se suscita la Guerra.

Mirada de Francia:

Lo mencionado para ellos es un gobierno de los jueces. Rousseau era un pensador suizo,
cuya idea era una democracia directa. Ellos entendían que la voluntad del pueblo, general,
está expresada por el parlamento. Leer Vanossi.

Los parlamentos judiciales eran todos aristócratas. No querían que ellos se metieran en las
decisiones políticas. La Constitución para ellos es más una carta política que una norma
jurídica, y su control debe ser político, no judicial. Jamás un juez debe decidir sobre la
constitucionalidad o no. Montesquieu es otro pensador de esta época, diciendo que los
jueces son la boca de la ley. Control de constitucionalidad político en manos del senado,
previo a la sanción de la norma. El control político se define por la normativa, o no hay
ningún organismo, o no son los jueces. Si la norma está sancionada, se la debe cumplir, o
derogar. Es una defensa que tengo yo, no una herramienta institucional o control de calidad.

Ventajas y desventajas: el control judicial difuso es amplio, y está en manos de cualquier

juez, hay más independencia entre el controlante y el controlado, pero hay un problema
indisoluble que es la incertidumbre (se dicta para un caso en particular, y no se sabe si la
norma está vigente o no, y hay incertidumbre de constitucionalidad o no de las normas
vigentes). El control político es limitado, y hay menos independencia entre el controlante y el
controlado. Este sistema brinda certeza.

Frente a esto aparece Kelsen con la idea de poder judicial concentrado. Trata de tomar lo
mejor de este sistema. Tiene que haber un órgano que no sea político que controle las
decisiones políticas. La certeza se logra con un solo tribunal especializado, llamado Tribunal
Constitucional. La decisión es erga omnes, derogatoria. Actúa en forma previa, como
consulta, ante modificaciones trascendentales de leyes. No solamente deroga leyes, sino
que a veces establece interpretaciones que obligan a los poderes públicos. Son un órgano
político judicial, sus integraciones a veces son mixtas, jueces y políticos, y la duración no
es vitalicia, tienen mandato.

El Tribunal Constitucional Español se compone de 12 jueces, investidos por el rey, y la

elección es por parte del Congreso de Diputados, el Senado, el Gobierno, el Consejo
General del Poder Judicial.

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Clase 20/04

MODELO JUDICIAL CLÁSICO - 1900 - LIBERALISMO:

Control judicial difuso: está en manos de todos los jueces, y es una característica de la
jurisdicción en la Argentina, en donde el límite a la jurisdicción es la competencia. Esto
convierte al poder judicial en un poder, no es solamente administración de justicia. Es un
poder jurídico (evaluación de normas, control de razonabilidad) y administración de justicia
(constitucionalidad o no).

Siempre se hace en el marco de un caso judicial: respecto a la versión clásica, cuando

nos referimos a un caso, quiere decir que no se realiza en abstracto, siempre se ejerce en
un caso, y fuera del mismo los jueces no pueden intervenir.

A pedido de parte: además de que debe haber un caso, debía ser a pedido de parte
interesada, no podía realizarse de oficio. Algo es de oficio cuando habiendo causa, la parte
afectada no reclama. Esto se basaba en que primero, si el juez se involucraba en un tema
que no se le había pedido concretamente, se estaría violando el principio de separación de
poderes. Tiene que ver con que los jueces sean prudentes con el ejercicio del control de
constitucionalidad. Segundo, se meten en donde no se llama, están favoreciendo a la parte
que no lo pidió, y ayuda a la misma, favoreciendo a la misma. Se viola la imparcialidad.
Todo esto se basa con la presunción de legitimidad de los actos estatales, los actos se
presumen constitucionales, iuris tantum, admitiendo prueba en contrario.
El sistema judicial difuso es una herramienta de defensa, es una garantía más. Los
estadounidenses son pragmáticos, mientras que los franceses no, no hubieran permitido
esto.

El alcance y el control es lo que los jueces dicen, y eso va cambiando, así como
también va cambiando la composición de la Corte.

Efecto inter partes - no erga omnes: el poder de los jueces se limita a las partes cuya
controversia están resolviendo, no es poder derogatorio de leyes el que poseen. En el caso
de la Corte, sus fallos no son vinculantes, no se basan en el sistema anglosajón que respeta
el stare decisis - estarse a lo decidido. Esto es lo que genera que en el derecho anglosajón
se divida al fallo entre su núcleo o holding y obiter dictum o argumentos complementarios.
Este sistema fue posible en Argentina durante la vigencia de la Constitución de 1941, que
centralizaba bastante el poder. Actualmente, la Corte hace un esfuerzo permanente durante
sus fallos, para volverlos obligatorios. Relacionado con este tema tenemos el caso
Cerámica San Lorenzo, sobre que los criterios de la Corte deben ser seguidos, y que para
que un tribunal se aparte, deberá demostrar que el caso fue distinto, o nuevos elementos de
prueba, argumentando por qué se separa de los criterios de la Corte.

Stare decisis vertical: la Corte a los tribunales inferiores les detalla no apartarse, aportar
nueva prueba, argumentar, caso distinto.

Stare decisis horizontal: la Corte, ¿debe o no seguir su propia jurisprudencia, puede

apartarse, cada cuanto tiempo? Sobre este tema encontramos los fallos Fayt, de 1999, y
Schriffrin, de 2017. Otro ejemplo es el tema de tenencia de estupefacientes para consumo
personal, y el giro que ha ido teniendo la jurisprudencia durante un período de 20 años.

Corte activista: se tiene una agenda propia, se lleva adelante la misma. Y si el gobierno y
poderes políticos coinciden, coincidirá, o de lo contrario le pondrá los límites
correspondientes. No se cede todo el escenario a los poderes políticos.

Corte independiente: no es precisamente como la activista, se mete muchísimo menos.

Abarca: cualquier norma por debajo de la Constitución (normas, decretos, leyes

provinciales, cartas orgánicas municipales), actos (un arresto por ejemplo, acto
administrativo que por medio de análisis de habeas corpus es declarado inconstitucional) y
¿omisiones? La doctrina tradicional decía que respecto a las omisiones no había accionar
posible, basándose en la existencia de normas operativas y programáticas. Operativa es
cuando es directamente aplicativa. Programática es cuando requiere una ley o norma
inferior para entrar en vigencia (caen aquí todos los Derechos sociales, en los que se
requiere un accionar del Estado para que entren en vigencia y se los pueda ejercer).

Objetivo: indicar el derecho aplicable y defender la supremacía de la Constitución.

Vía incidental: dentro de un proceso, diré que una norma me agrede y que es
inconstitucional. No hay acción de inconstitucionalidad en el orden federal. No es como
defensa, hay un principal y un incidente. Se tiene que demostrar que hay un derecho
afectado.

No en cuestiones políticas: no se ejerce en cuestiones políticas, siguiente el criterio

norteamericano, esbozado en el fallo Marbury. Hay temas que forman parte exclusiva de la
política, y por ende, para respetar el principio de división de poderes, la Corte no se podía
meter. Relacionado a este tema tenemos el caso Cullen c/Llerena de 1893. La ley es
rechazada por la Cámara revisora, y no se puede volver a tratar el proyecto durante ese
año. Se interviene una provincia y se aprueba un proyecto igual. La intervención federal es
un acto político por naturaleza, y por ende está exenta del ámbito de los magistrados. Una
cuestión política no es causa. Es una lista extensa y variable, que depende de la época y de
lo que los jueces dicen. Esto comienza a erosionarse. En el caso Sofía de 1959, se
denuncian violaciones a los derechos humanos en Paraguay. Argentina estaba de sitio, en
donde se aplicaba el Plan Conintes. La Corte falla a favor del Estado, detallando que el
estado de sitio es un tema político, pero se reserva el control de razonabilidad en el caso
concreto, queda en sus manos. Siempre hubo disidencias en el tema de políticas no
justiciables. Art. 116, los jueces deciden en todas las causas. El caso Bussi del 2007, tiene
que ver con la incorporación de los legisladores a las Cámaras, como potestad de la
legislatura, en contraposición de la elección de un diputado por parte de la voluntad popular.

Pedido de parte: tengo que tener demostrado un derecho afectado. Esto se refiere a la
legitimación activa.

Reglas de Brandeis: primero, la Corte no puede declarar la inconstitucionalidad en un

proceso circunstanciado y contencioso. Segundo, no se puede anticipar la
inconstitucionalidad antes de decidirla. Tercero, no se puede generar una regla de
constitucionalidad más amplia que lo estrictamente normado o necesario. Cuarto, el caso
debe siempre que se pueda resolver de acuerdo a una decisión legal, el último recurso tiene
que ser la inconstitucionalidad. Quinto, no se puede apreciar la inconstitucionalidad de una
ley si no hubo una parte que haya invocado que la misma la haya afectado. Sexto, no se
puede declarar la inconstitucionalidad a pedido de parte de una ley que se ha beneficiado
de ella. Esto es un corolario del sistema clásico, el uso hiper-prudente del control de
constitucionalidad.

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Clase 4/24

Rizzo: sobre la democratización de la justicia por parte de CFK en un paquete de seis

leyes, tres para cada cámara. El Consejo de la Magistratura estaba gobernado por el
presidente de la CSJN, históricamente. El Consejo de la Magistratura es el encargado de
administrar los recursos del poder judicial. CFK quiso sacarle al Presidente de la CSJN, la
administración de los recursos del poder judicial. En 2013 se reforma la misma ley que
había sancionado. Esa ley quedó anulada erga omnes por inconstitucional por la CSJN, que
establecía que los miembros del Consejo de la Magistratura se elegirían popularmente.

La CSJN dijo que el art. 114 que el Consejo se va a componer por miembros del poder
judicial, abogados y asimismo por científicos. Considerando 36, 37 y 38.
Se tenía que ir con un partido político con representación en 18 de las 24 provincias.

Novela: entre el 91 y 96 había una mayoría automática de Menem en la CSJN. Había

cuatro jueces que fallaban siempre a favor de Menem. El poder judicial funciona como un
engranaje más de las relaciones de poder, con el elemento coadyuvante, que es que el
poder judicial con la CSJN a la cabeza, no es cualquier poder. Toma decisiones sobre el
contenido. En su tecnicismo esconden decisiones que tienen voluntad política. La justicia da
la fachada de legalidad.

El período de juicios políticos va desde el 2003 al 2006. Bossert (fatiga moral), Moliné
O’Connor (juicio político), Nazareno (renuncia), Belluscio (renuncia), Fayt (se acepta su
jubilación), López (renuncia), Vázquez, Boggiano (juicio político).

La Corte como engranaje de las relaciones de poder.

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Clase 27/04

En el fallo Elortondo de 1888, la CSJN establece lo que es el control de constitucionalidad.

Es uno de los casos más citados de la CSJN, como argumento de autoridad y seguridad
jurídica.

En el fallo Thomas de 2010, tiene que ver con la ley de medios audiovisuales. Enrique
Thomas era un diputado provincial de Mendoza, opositor al justicialismo de ese entonces,
de CFK. Presenta una acción de amparo contra el procedimiento de sanción de la ley. Su
agravio es en condición de diputado. Thomas consigue “elegir el tribunal”, porque se
presenta en su provincia. Un juez nacional de su provincia, antes de analizar el caso, de
modo cautelar e inaudita parte, suspende la vigencia de la ley. Un diputado y un juez
suspenden una ley de la nación.

La CSJN le responde en este fallo al tribunal de primera instancia. En su considerando

octavo, detalla que lo hecho por el mismo invade la división de poderes y el modelo de
control de constitucionalidad. El derecho constitucional comparado conoce controles puros
del mismo, el difuso (USA) o centralizado (austríaco-Kelsen). En el primero la decisión del
juez es erga omnes, y en el segundo se actúa a pedido de parte, inter partes y convive con
una acción de directa de inconstitucionalidad, que va directo a la Corte Suprema. No existe
ningún modelo impuro en el mundo que los combine de manera que la competencia de
hacer caer la vigencia erga omnes se disperse en cualquier juez. Pone en peligro la
vigencia de todas las leyes. En nuestro sistema, el efecto es inter partes.

Nuestro modelo es el difuso de USA. Tradicionalmente en nuestro país no se podía ejercer

el control de oficio por violar la división de poderes. Esto lo vemos en Mill de Pereyra en
2001 y Banco Comercial de Finanzas en 2004. La inconstitucionalidad debe ser notoria. Si
requiere prueba no, porque la parte que es agraviada, no lo está reclamando.

La CSJN solo decide en los casos concretos en las que es sometida y su efecto no es erga
omnes, y tampoco son obligatorias de seguir por parte de los demás tribunales nacionales.
Cullen en 1893 (listado de temas qué son políticos por naturaleza, áreas de la
administración exentas de la administración judicial), Sofía en 1959 (tesis intermedia, la
CSJN es la encargada de hacer el control de razonabilidad, pues hay cuestiones políticas
no justiciables pero que tienen que ser razonables) y Bussi en 2007 (la CSJN es la que
marca límites a nivel general) son ejemplos de la CSJN detallando lo que son cuestiones
políticas no justiciables. Se da un mayor activismo judicial, en la ley tenemos un sistema
difuso pero en la práctica esto no es así.

Vías procesales:
-Tradicional: vía indirecta.
-Directa: no hay acción directa de inconstitucionalidad.
-Directa: si las hay, como el amparo (acción contra una norma que viola en forma evidente
los derechos constitucionales del agraviado, pudiéndose en ese marco pedir la
inconstitucionalidad. No es una acción autónoma, es algo evidente, requiere poca prueba).
Asociación Grandes Usuarios de la Electricidad 1997 y Santiago del Estero c/Nación 1967.

Acción declarativa de certeza: es algo que en el futuro ME VA A AFECTAR. Es una norma

que no lo afecta pero lo hará. Se parece mucho a la consulta, lo que aparece acá es la
controversia. Es una norma del Código Procesal, es un proceso de conocimiento. La CSJN
dice que le sirve como recurso de inconstitucionalidad. Es una controversia que va a
suceder en el futuro. No es una consulta en abstracto. Su diferencia radica en una cuestión
temporal, pero siempre hay una afectación a un derecho. Ver bien la cuestión temporal para
elegir la vía procesal.

Omisión: Barado 2006, tema jubilados, no había ajustes, la movilidad de jubilación estuvo
mucho tiempo congelada debido a la cuestión de la convertibilidad. La CSJN dijo que daría
mayor seguridad jurídica a la reglamentación prudente de la garantía de la movilidad, pues
permitiría reducir la litigiosidad en la materia. Es una sentencia exhortativa. Advierto una
omisión, falta una ley. Como no tiene la facultad de dictar una ley.

Acción de clase: procesos colectivos. Halabi 2009. Categoriza derechos. Derechos

individuales. Derechos de incidencia colectiva (medioambiente, ejercidos por el Defensor
del Pueblo, las asociaciones y el afectado, tutela de un bien colectivo).

CADH: 1969. Ratificado en 1984 por Argentina. Órgano internacional que revisa y valora si
los Estados parte cumplen con la CADH. Tiene un sistema propio de protección de los
DDHH, que tiene un funcionamiento propio.

Control de convencionalidad: empieza como concepto en el año 2003 a partir de un fallo

de la Corte Interamericano, Arellano. Los Estados parte de la CADH deben realizar el
control de convencionalidad, que sus normas estén en consonancia con lo determinado en
la CADH. En Gelman vs Uruguay 2010, se detalla que la responsabilidad es del Estado por
incumplir la CADH. Particular que dice que el Estado incumplió vs el Estado. Se termina de
determinar el alcance del control de convencionalidad, pudiendo por medio de los tres
poderes del Estado hacerse el control de convencionalidad. En Rodríguez Pereyra CSJN
2012 se detalla que el Estado puede verificar que dentro de su territorio se cumpla con la
convencionalidad respecto de los derechos de la CADH. Control de constitucionalidad
interno y control de convencionalidad externo.
Art. 68: procedimiento ante la Corte Interamericana, y el carácter de obligatoriedad de los
fallos de la misma. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto 2017. En 2001 Menem inició
una acción contra Fontevecchia y D’Amicco, que hicieron públicas ciertas cuestiones
personales del mismo. Tanto en primera, segunda como en la CSJN se le dió la razón a
Menem. Los agraviados reclamaron ante la Corte Interamericana, en donde la misma
reconoce que el Estado argentino incumplió la CADH en lo que hace a la libertad de
expresión, y que tiene que hacer tres cosas:
-Hacer público que el fallo de la Corte Interamericana dice que el fallo argentino fue
inconstitucionalidad.
-Pagar indemnización a los agraviados.
-Dejar sin efecto el fallo de la CSJN del 2001.
Ante esto la CSJN usó el art. 27 de la Constitución, y el 108 de la misma. La CADH no le da
competencia a la Corte Interamericana para dejar sin efecto un fallo de uno de los Estados
parte. En qué casos uno es superior a otro. Causas en donde hay un interés público regido
por la Constitución, y hay uno de un tratado, se debe recordar que los derechos de tal, debe
estar en consonancia con los de la Constitución.

Argumentos de la CSJN:
-La Corte Interamericana no tiene competencia para eso.
-La Corte Interamericana no es una cuarta instancia.
-Hay un margen de apreciación de los Estados que la CSJN no puede dejar de ver. Se
aplica un tratado pero hay un margen interpretativo.

Voto concurrente de Rosatti: diálogo, la CSJN cumplió con lo que podía cumplir, con lo
que no cumplió es porque entendió que las competencias de las dos cortes pueden
coexistir. El diálogo judicial debe existir, la Corte Interamericana dijo dejar sin efecto y la
CSJN fue la que entendió que eso significaba revocar. Es una cuestión de interpretación.

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04/05

Segunda parte: saber la evolución histórica de la Constitución y un fallo a elección.

VER ARGUMENTOS CENTRALES Y ARGUMENTOS COMPLEMENTARIOS DE

FONTEVECCHIA.

ESFERA SOBERANA - MARGEN DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL.

Pregunta 27: recurso extraordinario general. Tomo tres de Bidart Campos.

Jurisdicción versus competencia: jurisdicción es atribución de todos los jueces de decir la

norma aplicable, decide el derecho. El límite a la misma es la competencia, puede ser por la
materia, por el grado, por el territorio. En este caso influye el federalismo, un orden dual,
que se complica por la condición específica de CABA. Va a haber justicia local o provincial,
o una federal.

Competencia federal: surge de la Constitución, es de interpretación restrictiva (art. 121,

conservar poder no delegado, y el que se hayan reservado por pactos especiales al
momento de la incorporación, que es el de San José de Flores) -ante la duda la
competencia es federal-, es excluyente además de privativa, una vez establecido el tema
federal no puede volver al tribunal provincial, y tiene que permanecer inalterable mientras
dure el proceso. Se excluye todo lo que es derecho común de la materia federal. Si va a la
justicia federal es por la materia, no por la persona.

Posibilidades de justicia federal:

Por materia: art. 116. Puntos regidos por la Constitución Nacional, todo esto es una
herramienta para defender el art. 31. Porque la Constitución es suprema, y consagra
derechos, limita el poder. Tienen que ver con el federalismo -provincias no dicten leyes que
vayan en contra de las leyes nacionales- y tutela de derechos y garantías -derechos no se
vean avasallados por leyes que los vulneren-. Excepción es lo del 75 inc. 12, es derecho
común. Materias que pasan de una provincia a otra, marítimo, telecomunicaciones, etc.
Constitución, leyes y tratados internacionales, todo lo que involucre un enfrentamiento entre
las mismas. Temas sucedidos en altamar en buques de bandera argentina y de
aeronavegación.

Todo lo que es derecho político y administrativo es siempre un tema provincial.

La Nación: dentro de personas, posibilidad de que el Estado sea sometido a juicio. Ley
3952, art. 7, las sentencias eran meramente declarativas, siendo luego autorizado o no el
cobro. Emergencias, Nación quebrada, eso la puede someter a juicio. Asuntos en los que es
parte una provincia, provincia vs una provincia, provincias vs Nación y cuestiones con un
Estado extranjero. Cuestiones de distinta vecindad, salvo prórroga de jurisdicción.
Ciudadanos extranjeros contra una provincia o vecinos de una provincia. Estados
extranjeros, inmunidad de los Estados, si quieren o no someterse a nuestra justicia.

Personas: embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Cuando tienen que ver ellos el
tema es federal. La Nación, los embajadores y los Estados extranjeros.

En razón del lugar: no hay más territorios nacionales, el último territorio nacional
pronvicializado fue Tierra del Fuego. Zonas de establecimiento de utilidad nacional (parque
nacional, puerto, edificio del correo, cuartel militar, territorio de ferrocarril, enclaves federales
en territorio provincial). Debemos ver la finalidad del establecimiento.

CSJN: 31 y 32. Art. 111, requisitos constitucionales para ser juez de la Corte, abogado, 8
años de ejercicio y calidad para ser senador de acuerdo al art. 55 (+30 años). Designación
de un juez de la CSJN, art. 99 inc. 4, facultad del presidente con acuerdo de la CSJN y del
Senado, él eleva el pliego, el senado está conforme por ⅔ de los que estén en sesión
pública convocada al efecto + decreto 222/3, mecanismo de publicidad, se presentan los
datos de los candidatos, antecedentes profesionales o académicos, se pueden hacer
impugnaciones no vinculantes. A partir de los 75 años, cada 5 años se debe someter a un
mismo acuerdo.

Miembros: 1853 - 9 jueces y 2 fiscales (esa Corte no se conformó nunca, no había dinero
para pagarles, la plata la tenía Buenos Aires). 1860 - cuando se unifica, y no se dice que
cantidad, se reguló en una ley. Desde la época de Mitre, cuando se instala, tradicionalmente
fue de 5. Frondizi-Guido-Illia fue de una cantidad de 7. Menem-De La Rúa, se establece
Corte de 5, con la ley a esos efectos.

Competencia: tradicionalmente tenemos dos:

Originaria: el único tribunal de justicia que interviene es la CSJN, es originaria y exclusiva,

no puede intervenir otro tribunal. Está en el art. 117, en razón de las personas, básicamente.
Toma algunos temas del 116. Decreto ley 1285/58, art. 24. Caso Manauta, actos de gestión
y actos de gobierno, inmunidad o no. Vecinos y su definición. Hace poco, 2019, CABA va a
la CSJN directo como una provincia.

Apelada: antes intervino otro tribunal de justicia, los que las leyes procesales digan. Dentro
tenemos dos:

Competencia apelada ordinaria: donde la CSJN es una tercera instancia. Revisa hechos y
derechos, tiene un conocimiento amplio de la cuestión. Art. 24 inc. 6, decreto ley 1285/58.
Causas en las que la Nación es parte por un valor de $200.000.000. Extradición de
criminales reclamados por tribunales extranjeros. Apresamientos en tiempos de guerra en lo
marítimo.

Competencia apelada extraordinaria: es la herramienta constitucional que permite

defender la supremacía de la Constitución, en causas que no deberían llegar a la Corte pero
lo hacen por violarse el art. 31. Es el principal caudal de la CSJN. Es un recurso de
conocimiento limitado. Tiene que decir solamente si fue constitucional o no, puede resolver
el fondo de la cuestión, o no, en esos casos, determina los lineamientos para resolver el
fondo y lo devuelve a la instancia anterior. No tiene plazos en la ley del Consejo de la
Magistratura. Tener la discrecionalidad de decidir el plazo es un poder muy grande.

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Clase 05/08

Función de casación federal de la CJSN: a pesar de que sus fallos no son obligatorios,
por medio de sus fallos puede ejercer este tipo de función.

Recurso extraordinario federal: surge de la ley 48, concretamente. En su art. 14.

Diferencia entre competencia ordinaria y extraordinaria: la primera diferencia son los

requisitos entre apelación ordinaria y extraordinaria, por ejemplo en CABA se va directo a la
CSJN, porque CABA es Nación. El fallo Anadón reserva esta salvedad.

Apelación ordinaria ante la CSJN: fallo Anadón. Tenemos tres causales, siempre
hablando de la justicia nacional (CABA): extradición de criminales extranjeros, causas de
almirantazgo y cuestiones marítimas, y causas en las que el Estado nacional es parte
directa o indirecta (que es lo que más trabajo le daba a la CSJN, que ya no lo es más). El
resto de los requisitos son los comunes a los recursos: intervención previa de un tribunal de
justicia en el marco de un juicio, debe haber una causa. Algún juez debe haber dictado una
sentencia o resolución. La cuestión tiene que ser justiciable, principalmente no tiene que ser
una cuestión política no justiciable, ni tampoco tiene que ser una cuestión abstracta. Tiene
que haber un gravamen, que se identifica puntualmente con la parte que apela, tiene que
ser una parte del juicio y agraviada por la sentencia, teniendo representación en la misma.
Deben subsistir todos estos requisitos mientras se revisa por la Cámara de revisión.

Entendimiento de la CSJN: entenderá en cuestiones de hecho y derecho, prueba y fondo,

revisa todos los aspectos del juicio que se llevó a cabo y terminó en una sentencia. Valorará
hechos y prueba, aparte de revisar la aplicación del derecho, cuando sea una apelación
ordinaria.

REQUISITOS Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN.

Requisitos propios del recurso extraordinario federal: la cuestión federal es el núcleo de

lo que se habla, es importante el cómo definir esa cuestión federal que debe existir en el
caso.

Cuestión federal: es la relación que vincula a la sentencia o acto que se pide revocar o
modificar, con la Constitución Nacional, cuál es la relación que existe. El objetivo del recurso
extraordinario federal es preservar la Constitución, parte de esa necesidad. Hay algo sobre
el acto o sentencia que se considera contrario a la Constitución, que debe estar expresado
concretamente en el recurso.

Clases de cuestiones federales: art. 14 de la ley 48:

Art. 14. – Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y
fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos
siguientes:

1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido
contra su validez. CUESTIÓN FEDERAL SIMPLE: si hay una ley federal (del Congreso)
o tratado que se considera opuesto o contradictorio de la Constitución Federal,
tenemos una cuestión federal simple. Se contrasta esto de manera directa con la
Constitución. Se mantienen en esa jerarquía normativa.

2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en

cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia. CUESTIÓN COMPLEJA DIRECTA: cuando es un acto provincial, federal o
local, contrario a la Constitución, a un tratado o a una ley federal.

3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del

Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que
se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio. CUESTIÓN COMPLEJA INDIRECTA:
entre un acto o norma inferior que violenta un acto o norma que le es superior. Es una
norma común contra otra federal que no es la Constitución.
Demás requisitos propios: uno tiene que ver con la cuestión federal, la cuestión federal
tiene que tener relación inmediata con la materia del juicio, tiene que ser central para la
decisión, para la discusión del pleito. Otro es que la resolución que se ataca tiene que ser
contraria al derecho federal, la sentencia es contraria a la aplicación de ese derecho federal.
Otro es que tiene que haber sentencia definitiva del tribunal superior de la causa, o
equiparable a definitiva. Tiene que intervenir toda la justicia local primero. Algunos de estos
requisitos se fueron atenuando o moderando.

Requisitos formales del recurso extraordinario federal: el lugar de interposición es el

mismo tribunal que dictó esa sentencia definitiva, dentro de los 10 días. Tiene que haberse
hecho reserva y mantenimiento del caso federal, es decir, que ante la primera instancia de
haberse visto vulnerado el derecho federal, se expresa y se mantiene durante todas las
instancias. Tiene que ser autónomo.

Recurso de queja: es el recurso de queja por apelación denegada. Su plazo es de 5 días.

Art. 282.

Formalidades del recurso - Acordada 4/2007 de la CSJN: detalla cómo se debe

presentar un recurso extraordinario. Estableció que es un máximo de 40 páginas, de un
máximo de 27 renglones por página, netamente formalidades del escrito de recurso
extraordinario federal.

Autonomía: para que el recurso sea autónomo, la CSJN detalla todo lo que tiene que tener.

Sentencia arbitraria: es otra de las causas de competencia del recurso de apelación

extraordinaria de la CSJN, esto surge de la misma CSJN. Derivación razonada del derecho
vigente, defectos graves que descalifican los pronunciamientos judiciales válidos. Si sucede
no se considera siquiera sentencia. Art. 18 + principio de debido proceso + 17. No es un
acto judicial válido, es equivalente a que no haya sentencia, surge del fallo Rey c/ Rocha de
1909. Se dijo que las sentencias arbitrarias se fundan solamente en la voluntad de los
jueces sin fundamentación, no porque el litigante simplemente esté en desacuerdo con la
sentencia. Hasta 1939, se dieron casos similares con los mismos resultados. En Glarani de
Baidanich de 1939 se consolida la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. No hay
reglamentación pero si hay interpretaciones de los actos de autoridades de provincias y de
la arbitrariedad de sentencias.

Hipótesis negativa de Palacio de la arbitrariedad:

- apartamiento de la solución normativa o de las constancias de la causa.
- carencia o insuficiencia de fundamento (sentencias deben ser fundadas).
- desconocimiento o interpretación irrazonable de la prueba (desconocimiento).
- omisiones de pronunciamiento en cuestiones conducentes a la resolución del caso (no se
deben expresar sobre todos los agravios, pero sí sobre los conducentes para la solución del
caso).
- autocontradicción (sostiene cosas por fundamentos contradictorios o en la misma
sentencia dice dos cosas distintas).
- exceso ritual (fallo Colalillo, exceso ritual manifiesto).
No es una sentencia arbitraria, las discrepancias del recurrente de la interpretación de las
normas de los tribunales inferiores de la causa; ni de la valoración de la prueba realizada
por los mismos; ni la contradicción del fallo impugnado con la doctrina o jurisprudencia; ni la
prescindencia de citas legales; ni remisión de órganos inferiores u otros intervinientes.
Atenúa la cuestión federal.

Arbitrariedad normativa y fáctica: en la sentencia que revisa la CSJN se valora hecho y

prueba, y se aplica el derecho. La normativa es sobre la aplicación del derecho en la causa
y la fáctica la valoración de los hechos realizada en la causa. La normativa se refiere a
sentencias infundadas, leyes no vigentes, mera voluntad de los jueces sin fundar en norma.
La fáctica es cuando se prescinde de las pruebas, cuando se vale de prueba inexistente no
aportada en el expediente.

Exceso ritual manifiesto: es una de las causas para que se considere la arbitrariedad de
una sentencia. La aplicación mecánica de normas procesales, renunciando a la búsqueda
de la verdad objetiva. Se relaciona con el caso Colalillo de 1957, que tiene un accidente de
tránsito y a la hora de realizar el juicio con la compañía, no acompaña su registro de
conducir. No lo aportó antes de la sentencia, luego de ella. La CSJN detalla que al ver el
registro, se notaba que lo tenía desde antes de dictarse la sentencia. No debe hacer mérito
solamente de cuestiones extemporáneas, por presentarse en un momento de preclusión,
siendo la prueba definitoria para resolver el pleito. No se puede renunciar a valorarla en la
medida en que aporta la solución de lo que se está discutiendo en el juicio. No los excusa
de la búsqueda de la verdad objetiva.

Gravedad institucional: es otra manera de acceder a la CSJN. También atenúa los

requisitos del recurso extraordinario federal. Palacio detalla que lo que se decida en ese
juicio no solamente afecta a las partes del mismo, sino también a la comunidad. Se discuten
temas que exceden a las planteadas por las partes. Se plantean temas de macropolítica.
Ambas son creaciones pretorianas de la propia corte (gravedad institucional y arbitrariedad
de sentencias).

Características: es un factor de atenuación de los recaudos de admisibilidad del recurso

extraordinario federal en lo relativo a cuestión federal, en forma amplia, es más de uno de
los requisitos que puede superar, como el de sentencia efectiva del tribunal superior de la
causa. Puede ser una pauta de selección de causas de la CSJN.

Jorge Antonio de 1960: se excede el mero interés de las partes. Luego de 1960 la CSJN
admitió varios tipos de casos de esta misma causal. En Dromi de 1990, la CSJN usa por
primera vez a la gravedad institucional como superador de los requisitos de sentencia
definitiva de tribunales anteriores (privatización de empresas de electricidad). Hoy está
incorporado al Código Civil y Comercial Procesal Nacional, art. 257 bis de la ley 26.790. La
CSJN admitió el recurso y resolvió el mismo con la mayor rapidez posible. A esto se le llama
per saltum o salto de instancia. Esa es la ley reglamentaria.
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18/05/2023

CUESTIÓN FEDERAL DIRECTA: involucra a la constitución directamente.

CUESTIÓN FEDERAL INDIRECTA: dos normas enfrentadas entre sí.
Nos va a dar un fallo y cuatro preguntas, para desarrollar en profundidad. Haremos un
coloquio y leeremos la respuesta.

Poder constituyente: capacidad de dictar una Constitución o de modificar la Constitución

ya existente. Ese poder lo tiene alguien. ¿Cuándo surge? Aparece en Francia en la época
de la Revolución Francesa, y la elabora Emmanuelle Sieyes, en el 3er Estado. Se convierte
en doctrina jurídica lo que fue un instrumento de lucha política. Es como dios, no tiene
límites, es todopoderoso.

Poderes constituidos: son los creados por la Constitución. Alberto Spota decía que el
poder político se juridiza al normarse, al convertirse en norma.

Clases de poder constituyente:

● Poder constituyente originario: Sieyes habló del poder constituyente originario,

que es el que se da cuando se aprueba la primera Constitución del Estado. El
problema es que no tiene límites del derecho positivo, porque la primera norma que
se crea es ella. No hay límites jurídicos. Podría ser derecho natural si se quiere,
aunque este mismo no esté escrito. Algunos plantean que existan límites
heterónomos, de otras normas, por ejemplo en el caso argentino, los pactos
preexistentes. Bidart Campos plantea por ejemplo límites que vienen de los pactos
internacionales con jerarquía constitucional, no se podría por ejemplo violar el orden
público internacional, por ejemplo, esclavitud. Puede tener límites de otra naturaleza
como se puede ver.
● Poder constituyente derivado: es el poder de modificar la Constitución existente.
El límite está dado por la misma Constitución, surgen de ella, respecto al contenido
que la misma no permite reformar. Tiene que ver con los tipos de constituciones, con
el límite a la democracia cuando nos encontramos con una Constitución de tipo
pétrea, que no puede ser modificada. En ese caso, chocan el concepto de
democracia con el de constitución, se da una tensión. Si esas normas se petrifican,
es antidemocrático, porque tenemos que seguir fielmente lo que se hizo en 1853,
“gobierno de los muertos”. La opción a ello es que haya constituciones flexibles,
porque la misma es un pacto social, en donde se hace por medio de una ley
especial, un procedimiento especial. Jefferson planteaba la modificación periódica
de la Constitución. Hay momentos en los cuales la sociedad pide un cambio.

Grados del poder constituyente:

● De primer grado: para reformar la constitución nacional.
● De segundo grado: para reformar la constitución provincial, donde sí hay límites,
los establecidos por la constitución nacional.
● De tercer grado: son los que tienen los municipios, que son autónomos (arts. 5 y
123 de la Constitución). Tienen carta orgánica, tienen concejales, pueden
reglamentar en materia electoral. Tiene muchos más límites, los límites de la
Constitución Nacional y la provincial.

Titularidad del poder constituyente: para ver quién tiene ese poder, debemos ver el
preámbulo. “Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina…”. La titularidad la
tiene el pueblo, pero el ejercicio lo tiene el poder legislativo.
Cláusulas y contenidos pétreos:

● Cláusulas pétreas: son partes de constituciones que no se pueden reformar,

artículos en particular. La cláusula es expresa, está escrita. “No se puede modificar
la forma republicana de gobierno”. No podría cambiarse el régimen por una
monarquía. Carlos Colautti decía que el art. 18, sobre garantías constitucionales del
derecho penal, dice que queda abolida para siempre la pena de muerte. Colautti dice
que esto es para siempre. El art. 17, que protege la propiedad, borra para siempre
del código penal la confiscación. La mayoría de la doctrina dice que no tenemos
cláusulas pétreas.
● Contenidos pétreos: A diferencia de las cláusulas, los contenidos pétreos están
implícitos, no escritos. Los contenidos pétreos son temas que se consideran
irreformables, porque tenían que ver con el núcleo ideológico de la Argentina, Bidart
Campos tiene una idea de la Argentina relacionada con lo histórico-tradicional.
● Contenidos pétreos según Bidart Campos:
-Forma republicana de gobierno: por oposición a la monarquía.
-Forma federal de Estado: por oposición al militarismo.
-Democracia: como la vigencia de los derechos humanos, no la regla de la mayoría.
-Teísmo: por oposición al ateísmo. En el preámbulo se invoca a Dios como fuente.
-Luego dijo que no era que no se podían reformar, dijo que no se podían abolir.

CSJN - Schiffrin: según la misma los derechos y garantías, y forma republicana del
gobierno son los contenidos pétreos. Lo dice Lorenzetti.

Contenidos pétreos en el orden argentino: la doctrina está dividida, Bidart Campos

considera que hay, otros no dicen que no había, pero en la práctica son muy liberales y
pondrán límites y dirán que los jueces controlen el contenido ideológico, sumado a que la
CSJN dice en Schiffrin que si los hay, la forma republicana de gobierno y los derechos
humanos y garantías. Esto le impone a los jueces vigilar estos contenidos.

Etapas de una reforma constitucional en el derecho comparado: las etapas son tres:

● Iniciativa: alguien propone o promueve una reforma constitucional, generalmente en

el derecho comparado se dan dos posibilidades, que lo haga el poder legislativo
(Congreso - Parlamento) o lo promueve el pueblo, a través de una iniciativa de
reforma constitucional (por ejemplo en Chile). Es muy raro que lo promueva el
ejecutivo per sé.
● Reforma: el caso argentino es un caso en el que se dificulta mucho reformar. Se da
una rigidez procedimental (de aprobación de ley) y una rigidez orgánica (la reforma
la hace el órgano).
● Ratificación: el referéndum constitucional, porque es la manera de aprobar o
rechazar una norma jurídica por parte del pueblo, a diferencia del plebiscito que es
en donde se aprueba o rechaza una decisión política. Acá en Argentina es la
consulta popular vinculante o no vinculante.

Esto lo encontramos en el manual de la Constitución reformada de Bidart Campos.

Recurso extraordinario lo encontramos en Bidart Campos Tomo III (atribuciones del
poder judicial general), Quiroga Lavié, o Badel (formas de control).
Caso argentino: art. 30 de la Constitución Nacional. Es una norma demasiado genérica,
demasiado generalista. La Constitución se puede reformar en todo o en parte, pero que
debe haber una declaración del Congreso, y luego la actuación de una Convención
Constituyente.
● Etapa pre-constituyente: a cargo del Congreso. El Congreso declara la necesidad
de la reforma constitucional (posibilidades para hacerlo: una declaración -que suelen
ser consideraciones de carácter político-; pero siempre se hizo por ley, llamada ley
declarativa de necesidad de reforma, tiene cuerpo de ley pero espíritu de
declaración).
-El inconveniente de la ley es un acto del cual también participa el Presidente, pues
puede vetar la misma. Nunca sucedió de todas formas.
-Otro problema es el cómputo de los dos tercios (dos tercios al menos de sus
miembros, pero no dice si el cómputo es total o de presentes).
-Para el total, el argumento es el argumento finalista, pues es lo más importante que
va a hacer el Congreso, y es lógico y sensato que se elija la mayoría superior.
-Luego tenemos un argumento gramatical, pues si no se lo dice expresamente,
debemos expresar que es sobre el total. El intérprete no puede exigir más de lo que
la norma dice, si no dice nada, dice presentes. Hoy ese debate está clausurado. El
pacto de Olivos se hizo para evitar la mayoría de los presentes.
-Contenido de la ley declarativa: lo que hace el Congreso es fijar la agenda, va a
decir los temas que se van a reformar, por ende tiene un rol muy importante. Puede
detallar artículos, temas, etc. Implica todo lo referente a la elección de los
convencionales constituyentes, cantidad, forma de elección, lugar para sesionar,
duración de la convención, prórroga, requisitos para ser convencional,
incompatibilidades. Todo lo que el Congreso no habilita a reformar, no podrá ser
reformado. Le da la competencia a la convención constituyente.
-A los convencionales los elige el pueblo: se eligen mediante el voto popular. La
convención es unicameral, y tienen la más amplia atribución respecto a los temas,
decir que sí, que no, o tomar temas a medias. Tiene plena competencia sobre los
temas que el Congreso habilita, ellos hacen la Constitución. Pueden dictar su propio
reglamento, puede nombrar personal, es decir, poderes implícitos.
-Una vez vencido el plazo de reforma, se resuelve. No tenemos una convención
constituyente permanente.

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22/05

NO:

Soria Guerrero (1963)

Polino (1994):
● Posición de Boggiano: declara inconstitucional solo la parte de los senadores, y el
resto de la ley sigue vigente. La declaración de inconstitucional es el último recurso y
debe ser usado solamente para aquello que corresponda, no todo.
● Minoría: sí declara inconstitucional, por violar el procedimiento estbalecido en la
Constitución para sancionar las leyes. Si para declarar la necesidad de reforma se
 utiliza la ley, se debe atener a lo declarado por la Constitución. Dentro de esa
minoría se encontraba Fayt.
Romero Fris (1994): la CSJN hace “cronoterapia”. La Convención Constituyente cuando se
reúne, lo primero que hace es su reglamento. La gran discusión era el núcleo de
coincidencias básicas. La CSJN declaró la cuestión abstracta. Romero Fris estaba obligado
por el reglamento del que era parte. Los tribunales son una tercera cámara revisora. Ellos
hacen campaña en contra del Pacto de Olivos.

SI:

Fayt (1999): fue el único caso en el que se declaró inconstitucional una reforma
constitucional. Se declaró inconstitucional el art. 99 inc. 4 párrafo tercero. Jueces sometidos
a un nuevo acuerdo del senado a partir de los 75 años. Quiroga Lavié da un argumento
para ello, los jueces a esa edad ya no están en condiciones de impartir justicia, pero si han
tenido una buena conducta y han sido honestos, la única manera era realizar esta manera
de “destitución” como contraposición al juicio político. Aparece algo que no estaba escrito en
la ley. Fayt presenta una acción declarativa de certeza, porque al final de la Constitución
hay disposiciones transitorias que indican cuándo entrarán en vigencia las normas. Esto
entraba en vigencia en el año 1999, por eso presenta una acción declarativa, porque la
presentó antes. Detalló que es inconstitucional por cuestiones de forma, se excedió la
convención constituyente, reformó algo que no estaba en la ley, y la convención debía
ceñirse a lo declarado en la misma. Es una objeción de procedimiento.

En primera instancia le dan la razón a Fayt, y un juez federal de primera instancia declara
inconstitucional ese artículo. Apela el Estado Nacional, y la Cámara revoca lo dicho en
primera instancia, pero da un argumento que no satisface a las partes. Detalla que esa
norma aplica a todos los jueces que se nombran a partir de 1999, careciendo Fayt de
legitimación. Ambos se agravian ante la CSJN.

Cuando llega a la CSJN, hay una cuestión preliminar, pues sus compañeros no se
excusaron. Los recursaron, y rechazaron la excusación. Desde el punto de vista ético
desmerece el fallo. Es impresentable ante la sociedad, es corporativa, no obedece a
fundamentos. El derecho se puede interpretar de muchas maneras pero no de cualquier
manera.

Mayoría: le dió la razón a Fayt usando sus mismos argumentos, exceso de la convención
constituyente de reformar un punto no autorizado. La idea era decir que la inamovilidad de
los jueces, hace a la independencia de los magistrados. Una causa que altere la
inamovilidad en el cargo altera la independencia de los jueces, y que ello altera la forma
republicana de gobierno. Sin embargo se utiliza otra salida. El fallo declara la nulidad de esa
parte de la reforma, no la inconstitucionalidad. La nulidad tiene efecto erga omnes, no inter
partes, era prácticamente derogatorio. En realidad, se entendió que fue inter partes. Los
jueces iban presentando sus acciones y se aprobaban pacíficamente.

Fue el único caso en el que se declaró la inconstitucionalidad de una parte de una reforma
constitucional.
Schiffrin (2017): lo anterior cambia con esto. Schiffrin era un juez federal, con una
trayectoria bastante importante en materia de derechos humanos. Rosatti destaca que esto
no va en contra de su trayectoria ni su labor. El caso es el mismo. Una primera
aproximación es importante es mirar cómo hicieron para construir la mayoría, pues no la
había. Tiene un voto Lorenzetti, uno Rosatti, uno Maqueda y una disidencia de Rosenkrantz.
En caso dudoso de números, la mayoría es el voto en donde firma el presidente de la
CSJN. Al final de sus votos los magistrados exponen sus holdings, por lo desordenado del
fallo. Se da una fuerza hermenéutica para proceder al cambio de precedente. Esto lo
podemos linkear con la gravedad institucional, si hay casos políticos, el recurso
extraordinario debe ser por gravedad institucional. Casos federales pero que no cumplen
con algunos de los requisitos, no deberían haber llegado a la CSJN pero lo hacían por
medio de esta consideración del caso.

Gravedad institucional: su lado extremo es el per saltum, hoy regulado por ley.

Voto de Lorenzetti: leer porque el profesor lo considera importante.

Mayoría: el primer punto es que la constitución habla de inamovilidad no de carácter

vitalicio. Ante la duda, prevalece la voluntad de la convención constituyente. Retoma
nuevamente el punto de la inconstitucionalidad como último recurso y la diferencia de la
convención constituyente y lo normado. Es un fallo conservador que sigue el criterio de
Fayt.

MODELO DE CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: Fuentes ideológicas - Reforma el

constitucionalismo liberal - No lo deroga:

Socialismo: derecho constitucional cómo límite al poder. Su idea es abolir el régimen

capitalista. Socialismo en sus diferentes variantes, que trata de lograr la igualdad real de
oportunidades, frente a la igualdad formal. Intenta establecer la igualdad ante la ley.

Doctrina social de la Iglesia: la Iglesia toma la palabra, a través de una doctrina que tiene
que ver con expresiones de la Iglesia sobre ciertas cuestiones políticas, a través de
encíclicas. El primero fue Rerum Novarum León XIII, donde aparece el problema de la
cuestión social. Retoma la idea estatal jerárquica, y la dignidad de la persona humana, que
la persona no es una mercancía. Ahí está la clave. A partir de esa dignidad reconocida debe
actuar el Estado, actuando para equilibrar diferencias por ejemplo.

Accionar de los sindicatos:

Sigue manteniendo: Gobierno Representativo - Derechos Individuales.

Logra: enriquecer. Hace efectivo el constitucionalismo liberal. Logra que las libertades
reclamadas sean efectivas para todos.

Cambios que trae el constitucionalismo social: dividimos la Constitución en parte

dogmática y orgánica. En la dogmática aparecen nuevos derechos que apuntarán al logro
de la igualdad real, son obligaciones de hacer, son cláusulas programáticas, el Estado se
compromete a sancionar leyes, hacer leyes. Son derechos de una naturaleza jurídica
diferentes, que no implica que no sean derechos. En la parte orgánica no hay muchos
cambios. Según Gargarella es la máquina de la Constitución, la parte que no se ve. Hay un
enorme desequilibrio porque esta parte no tuvo muchos cambios. El constitucionalismo
social genera que además de la dimensión de ciudadano, haya una dimensión más
corporativa, por ejemplo con las asociaciones sindicales. Además, atenúa la forma
representativa con formas semidirectas de democracia, agregando la iniciativa/consulta
popular, por ejemplo, muy negadas en el modelo liberal.

Donde aparece el Constitucionalismo Social:

● La primera Constitución de una Nación, que tiene cláusulas sociales y muchas, es la
de México en 1917 en el marco de la Revolución mexicana. Su característica es ser
inorgánica. Reforma agraria y regulación del contrato de trabajo.
● Luego aparece la Constitución alemana de entreguerras, de Weimar de 1919. Es el
fin del siglo XIX, con el final de la Primera Guerra Mundial y la Revolución Rusa, con
el miedo al comunismo. Los socialdemócratas de Alemania, logran su sanción, con
mejor organización en un capítulo llamado de la vida social económica en donde
mete varios derechos. Sección dos, la vida social. Arts. 151 en adelante. Principio de
justicia y dignidad humana. Reconoce derechos sociales, que dura en la práctica, en
la década del ‘30, siguiendo en el ‘40 y ‘50, como modelo de Estado intervencionista,
que luego comienza a languidecer. Se mete en la vida económica con la vida social.
El Estado termina legislando y promoviendo políticas públicas que generan que se
meta en la vida económica, generando la posibilidad de un Estado empresario.

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29/05

La Palabra de la Corte Suprema, Rosatti.

Plantear la sociología del fallo.

Contexto. ¿Cuál es la cuestión de fondo en el fallo? Regulación de tarifas.

Análisis de la normativa, de qué normativa estamos hablando.

Vemos como la cuestión de fondo se fundamenta en el derecho.

Explicación del tema tratado por la ley.

Plantear el conflicto normativo y el conflicto de fondo.

Caso Telecom/Enacom:

En un contexto de pandemia, se decretó que las telecomunicaciones sean un servicio

esencial, regulados por la ENACOM (dependiente del Ejecutivo). La ENACOM se creó
luego de la derogación de la ley de medios.
El decreto buscaba que los ciudadanos accedieran de manera equitativa a los servicios de
telecomunicaciones. El DNU sustituye algunos artículos de una ley, y crea otros, y designa
como autoridad de aplicación a la ENACOM.

Plantea el carácter de interés público en las TICS. Introduce que la autoridad de aplicación
va a detallar cuál es la prestación básica, obligatoria y universal. El Estado entonces tiene
poder para impedir que se haga huelga, imponer precios, controlar desarrollo, herramientas
legales para intervenir con más énfasis básicamente. Es de un interés superior para la
población.

Servicio público: servicio universal garantizado + meterse con la determinación de las

tarifas.

Artículos controversiales del decreto:

- Art. 15: carácter de servicio público.

- Art. 48: regla sobre la fijación de precios y tarifas.
- Art. 54: servicio de telefonía prepago.

Cronología:
- Agosto 2020: Decreto 690/2020.
- Diciembre 2020: 1466/1467 resoluciones de la ENACOM. 1466, podrán incrementar
el valor de los precios minoristas en un 5% de agosto a enero. 1467, aprueba la
prestación universal obligatoria.
- Amparo de Telecom declarando inconstitucionalidad de la norma. Telecom detalla
que esto es una violación de las facultades legislativas, por que esto debería ser un
decreto delegado y es DNU.
- Enero 2021: Telecom pide una cautelar al juez de primera instancia. Se la niegan.
- Febrero 2021: Telecom apela a la Cámara por la cautelar.
- Abril 2021: la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal hace lugar a
la cautelar pedida por Telecom. Nunca se habla de la cuestión de fondo. La cuestión
de fondo es quién tiene la potestad de fijar los precios.
- Actores formales y actores informales dentro de la cuestión de fondo. Los formales
son los expresados por la Constitución. Formales: ejecutivo y legislativo. Fuerza
política de gobierno, no es un sujeto abstracto independiente, sino que hay una
fuerza de gobierno con una ideología y que quiere impulsar una política pública en
función de su ideología. Los jueces de Cámara, mayoría y disidencia. Actores no
institucionales/informales: Telecom, Telefónica, etc. Quienes forman parte del
contexto. Medios fundamentales de comunicación y sus opiniones/discursos. Lo que
dice la ciencia económica.
- Enacom: todos los tribunales de primera instancia rechazaron las cautelares por qué
no consideraron que hubiese un peligro en la continuidad de la empresa.
- Febrero 2022: los aumentos fueron del 50% y 60%, muchos por encima de la
inflación.

Lo jurídico sirve de pantalla para que no se pueda hacer un análisis honesto de cuáles son
los motivos o el verdadero sentir de un fallo. Se utilizan elementos jurídicos que no se
corresponde en nada con lo que verdaderamente se está discutiendo.
Jueces: sus relaciones con otros jueces, con el sistema político, con partidos del sistema
político. Las motivaciones de los jueces vienen de eso.

Elementos para pensar el fallo: se está decidiendo sobre la denominación de tarifas. El

DNU realiza modificaciones permanentes en la reglamentación vigente. Esto es una razón
de Enacom para pedir la cautelar. El DNU da indirectamente facultades legislativas al
ENACOM.

Hechos.

Argumentos del rechazo de la cautelar a ENACOM. Hincapié en derechos digitales de las

personas, con el propósito de gozar de la libertad de expresión y relevancia de las
tecnologías. El decreto fue sometido a la Comisión Bicameral Permanente.

Argumentos de Telecom en contra del rechazo de primera instancia de la cautelar. No se

verifican las necesidades y urgencias detalladas en la Constitución para el dictado de este
DNU.

La CSJN dijo que no era una necesidad y urgencia, a pesar de que era una pandemia y el
internet jugó un papel clave para la comunicación, para el trabajo y para la escuela.

Cuestiones económicas privadas de Telecom.

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1/06

● Son las primeras constituciones a nivel nacional que incorporan cláusulas sociales.
La centralidad está en la relación del trabajo.
●
● El segundo tema es la propiedad, que pasa a dejar de ser un derecho absoluto, y
empieza a tener un rol social.
●
● También el Estado empieza a tener mayor injerencia en la vida de la sociedad.

Constitución Italiana: implica el segundo momento del constitucionalismo en Europa.

Tiene que ver con la segunda posguerra, en Europa occidental, en donde surge la ‘edad de
oro’ del constitucionalismo social, coincidiendo con el Estado de bienestar. Podemos
destacar las constituciones de Italia, Francia y la de la Alemania Federal de 1949.

Art. 3 Constitución Italiana: de 1947, entró en vigor en 1948, Italia pasa a ser república,
igualdad ante la ley sin distinciones de los ciudadanos. La república suprime los obstáculos
de orden económico y social, que impidan el pleno desarrollo de la persona humana a nivel
económico y el desarrollo de los ciudadanos a nivel económico y social.

España: luego de la década del ‘70, varios países del sur de Europa pasan a ser
democracias, como Grecia, Portugal y España. La Constitución Española de 1978 es vital
para nuestra reforma de 1994. Influyó muchísimo.
Estas constituciones continúan y amplían el modelo de constitucionalismo social.

España divide entre derechos fundamentales y derechos de la política, etc. Esta es una
distinción que no tenemos. Para nosotros no hay derechos fundamentales.

Art. 1: España se constituye en un Estado social y democrático de derecho. Definición de

Estado democrático moderno.

Capítulo III: protección de la familia, redistribución de la renta, objetivo de pleno empleo,

seguridad social para migrantes, derechos del deporte. El derecho social expande,
reconoce derechos. Así nacen derechos de tercera generación, como los ambientales y los
de los consumidores.

Constitución de 1853-60: primera etapa de las constituciones, la etapa liberal. Tiene

derechos económicos. Los derechos sociales son una continuación necesaria del
constitucionalismo liberal.

El desarrollo constitucional argentino fue muy lento, fueron 40 años que parieron el artículo.
1 de nuestra Constitución de 1853.

Constitución de 1819: el Congreso de Tucumán, se trasladó a Buenos Aires y se

empiezan a discutir proyectos constitucionales. El Directorio estaba en vigencia. Estaban en
guerra con los españoles y en guerra contra Artigas, que había formado la Liga de los
Pueblos Libres, que luchaba por un régimen federal. Había terminado el tiempo de
Napoleón y en Europa se había vuelto al monarquismo. Esta Constitución es fuertemente
conservadora. Consagra el catolicismo, los derechos liberales como el de propiedad, no
dice si es monárquica o republicana. Hubo proyectos monárquicos que no prosperaron. Si
había un director del Estado nombrado por el Congreso, y tenía un Congreso que tenía dos
Cámaras, y el Senado era un poco corporativo, había sacerdotes, obispos, militares. Era
ferozmente unitaria, las provincias no tenían ningún tipo de autonomía. Las provincias se
rebelaron, se disolvió el Congreso.

Constitución de 1826: nace bajo la influencia de Rivadavia, quién había realizado muchas
reformas liberales y era unitario. Se vuelve a discutir la Constitución en Buenos Aires, y se
aprueba. Republicana, presidencialista y unitaria. Se da la discusión del artículo 7, sobre la
forma de Estado, de la que formó parte el federalista más importante, Dorrego.
Convencional constituyente que defendía el modelo norteamericano. La Constitución fue
rechazada por las provincias nuevamente y se procedió nuevamente a la guerra civil.

Pactos preexistentes: López Rosas habla de pactos precedentes y pactos preexistentes.

Ambos fueron influyentes de la Constitución de 1853. Pacto preexistente: pacto federal de
1831. Provincias federales firman un pacto, una confederación es una unión de Estados
independientes. Uno de sus artículos, invitaba a las provincias a un Congreso federal.
Rosas luego fue gobernador de Buenos Aires, y presidente de esa confederación. Luego el
Acuerdo de San Nicolás de 1852, batalla de Caseros (rebelión de Urquiza, federal, contra
Rosas, por la pelea del puerto y sus rentas), en donde Urquiza gana, y por ende se firma el
Protocolo de Palermo y de San Nicolás. En el de San Nicolás se le pone lugar y fecha a la
Constitución de 1853. Le pone fecha al pacto federal y aparece en nuestro preámbulo de
nuestra Constitución, como también el Protocolo de Palermo.

Constitución de 1853: se habló y sesionó poco, la comisión redactora preparó los artículos
y en un mes se aprobó todo. El tema discutido era la religión del Estado y la renta de 2.000
pesos fuertes exigida a los Senadores. Antecedentes: extranjeros, constituciones de Chile, y
de otros países, etc. Alberdi reconocía la existencia de los caudillos, pero de manera
pragmática proponía encorsetar a los mismos. Bases y puntos de partida, de 1852, y que al
final tiene un proyecto de Constitución, que fue muy tenido en cuenta para los
convencionales constituyentes. El sistema económico y rentístico de la Constitución, de
1854. Defiende en ese libro el más amplio liberalismo económico, abierto a la integración,
pero desde el punto de vista político no se fomentaba la participación política. Alberdi, en
ese texto, reconoce el derecho de trabajar, el de tener un trabajo, no a trabajar. Se trabaja si
conseguís trabajo, si querés trabajar y sos dueño de los frutos de tu trabajo. Nadie tiene la
obligación de darte trabajo. Era más un desempeño profesional o del oficio, y no tenía tanto
que ver con el trabajador asalariado. Se le concede a los extranjeros también. El
pensamiento de Alberdi influyó tanto en lo político como en lo económico.

Sarmiento: critica esa Constitución. Promueve una disputa con Alberdi. Sarmiento defendía
el modelo norteamericano.

Juan María Gutierrez y José Benjamín Gorostiaga: convencionales constituyentes

ambos. Gutierrez era amigo de Alberdi, y fue su voz en la convención constituyente, que
influye en la redacción de la parte dogmática de los derechos. Gorostiaga fue también
ministro de la Corte durante muchos años, e incluye sobre el preámbulo y la parte orgánica.

Fragueiro: opositor de Alberdi, católico y proteccionista. Luego fue Ministro de Hacienda de

Urquiza.

Reforma de 1860: Estado de Buenos Aires separado de la Confederación, situación que se

resuelve por las armas en la batalla de Cepeda, en donde gana Urquiza y Mitre pierde. Se
hace el Pacto de San José de Flores, por el cual se incorpora Buenos Aires a la
Constitución. Se hace un procedimiento de dos etapas. En la primera hay una Constitución
Provincial, teniendo Buenos Aires su Constitución, para luego analizar la Constitución
Nacional y proponer reformas. Sarsfield y Mitre dieron grandes propuestas. Todas fueron
analizadas por la comisión ad-hoc, que las aceptó todas. Fue una reforma amplia e
importante. El modelo centralista de Alberdi se debilitó. La Constitución es mucho más
federal en la parte dogmática y es en donde se unifica verdaderamente el país.

Batalla de Pavón: en la misma Urquiza se retira y gana Mitre por abandono. Mitre es el
primer gobernante de facto de la Argentina. Luego convoca a elecciones y se convierte en
presidente Constitucional. En 1877 se crea la primera Corte. El país estaba verdaderamente
en funcionamiento. En 1880 se resuelve la cuestión de la capital del país.

Derecho de propiedad: consagrado en dos disposiciones. Art. 14, derecho de usar y

disponer de la propiedad privada. Art. 17, garantías que protegen la propiedad, garantías
especiales. Tiene el carácter de absoluta y perpetua, y las excepciones están previstas en la
Constitución: sentencia fundada en ley (no una arbitraria); expropiación (dispuesta por ley,
con causa de utilidad pública, a cambio de indemnización que no debe enriquecer ni
empobrecer, quedarse en la misma situación, posibilidad de retrodestino para que el bien
mueble o inmueble vuelva a la propiedad, forma de proteger la propiedad, no es lo mismo
que la confiscación, tema propio del derecho administrativo); contribuciones expresadas por
el Congreso (impositiva: tasas, contribuciones y tarifas, rige un férreo principio de legalidad,
nada por decreto ni DNU).

La propiedad tiene un concepto amplio en el derecho constitucional. Los derechos

intelectuales (de autor, patentes), los derechos creditorios (aparece la idea de derechos
adquiridos), los salarios devengados y no pagados (en el ámbito laboral), el ámbito
previsional (jubilación no pagada conforme a la ley afecta al derecho de propiedad). La
confiscación queda borrada para siempre del sistema argentino.

Concepto del derecho de propiedad: la Constitución de 1853 prohibía su reforma hasta

en 10 años, y sin embargo se modificó en 1860. Año 1925, caso Bourdieu contra
Municipalidad de la Capital, 145/307. Libertad y propiedad son términos constitucionales
que deben ser tomados en su sentido más amplio. Todos los intereses apreciables que un
hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y libertad, sea pasible de tener un
valor, y a pesar de cual sea su origen. Se discutía la propiedad de un sepulcro. Ley de
medios, propiedad privada afectada.

Relacionar el tema de propiedad y otros derechos (asociarse, navegar, etc.) con la libertad
de contratar. El antagonista de la libertad del trabajador, es la libertad de contratación.

Igualdad: primera versión de la igualdad, la del liberalismo. El liberalismo produce una

revolución, el fin de la aristocracia, se prohíbe la esclavitud (art. 15). Art. 16, régimen
republicano basado en igualdad de la ley, no títulos nobiliarios ni prerrogativas de sangre.
Las tutelas funcionales son los fueros, y no son tutelas personas, se protege la función no a
la persona. Todos son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otro requisito que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto de las cargas públicas (mera igualdad
ante la ley). Era una igualdad formal, que no intervenía en la realidad económica y social, la
doctrina lo interpreta del modo más laxo posible, como también la jurisprudencia, pues
siempre se le permitió al Contribuyente hacer categorías distintivas, por ejemplo, en materia
de contribuciones. La justicia analiza la razonabilidad, las categorías no pueden ser
irrazonables. Art. 4, declaración de formación del Tesoro Nacional, impuestos
equitativamente impuestos por el Congreso (impuestos con legalidad e igualdad, que se
podrán crean categorías de contribuyentes razonables, en función de estándares como la
riqueza por ejemplo).

Art. 75 inc. 2, igualdad fiscal y tema de coparticipación, criterios más modernos que
respetan los principios de la reforma de 1994, que apuntan a la igualdad del desarrollo
humano. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.

Derecho de trabajar: art. 14.

Libertad de industria y comercio: abarca básicamente la libertad de contratar, y es la
antagonista de todos los derechos sociales. En el ejercicio de los derechos, el Estado los
regula y ejerce las facultades de policía mínimo (seguridad, salubridad, liberalidad). Fallo de
los saladeros, razones de salubridad para restringir la libertad de industria y comercio, por
razones del poder de policía mínimo. La cláusula de prosperidad tiene que ver con el poder
de policía amplio, que aparece con el intervencionismo estatal. Siempre se ejerció por
medio de la emergencia, por ejemplo el fallo Ercolano y ley de alquileres.

Cláusula de prosperidad: su fuente es la Constitución de Alberdi. La Corte comienza a

convalidar todo el intervencionismo estatal. Art. 75 inc. 18, proveer lo conducente a la
prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas
de estímulo. Comienzan las juntas reguladoras. Libertad de industria y comercio limitada por
la prosperidad. 1944, se convalida en Martini, los precios máximos, absoluta mediación de
todos los principios liberales: la oferta y la demanda. Esta cláusula se vincula con el
preámbulo. Tiene límites precisos, promueve cuestiones económicas y educativas,
aumentando con el tiempo, y fue puerta de entrada de por lo menos el intervencionismo
estatal.

1897 Ferrocarril Central Argentino contra Provincia de Santa Fe: se eximía al mismo de
pagar impuestos provinciales.

Las dos reformas siguientes fueron muy puntuales, sin mucho desarrollo. En 1898, se
juntaron firmas para pedir la separación de la Iglesia del Estado.

Constitucionalismo social en la Argentina - Nacimiento: aparece con las tres patas, no

en la Constitución hasta 1949: en las provincias con normas sociales; con obra legislativa
que no eran sectores que creyeran que se debía reformar la Constitución; y las decisiones
de la Corte. Lo más interesante son los fallos. Las Constituciones provinciales: Mendoza,
Tucumán, San Juan (1926, progresista, primera en consagrar el voto femenino, normas
sobre el contrato de trabajo, mujeres y menores, jornada, vivienda, temas económicos como
acceso al crédito, la salud).

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05/06

Contenido esencial: no puede modificarse.

El resto: se puede reglamentar.

Ejercer industria lícita: posición conservadora, dice que lo lícito corresponde a la moral y
las buenas costumbres. Posición liberal, lo ilícito tiene que ver con lo ilegal. Eso es una
decisión del legislador, aplicando siempre el art. 19 de la Constitución, que establece la
regla del principio de reserva (aquello no prohibido está permitido, acciones privadas).
Conviven esas posiciones, la discusión es sobre ¿qué es lícito?
Constitución de Tucumán de 1907: art. 34, ordena a la legislatura reglamentar el trabajo
en las fábricas y el trabajo.

Constituciones de Mendoza - 1910 y 1916.

Constitución de Santa Fe - 1921.

Constitución de San Juan - 1927: art. 31, mínimo de seguridad económica, jornada de
trabajo limitada, amparo de maternidad, viudez, construcción de viviendas, actividad sindical
reconocida, hogar de familia.

Constitución de Entre Ríos - 1933: arts. 36 a 43, que se ocupan del tema social.
Promoción industrial, rural, tema impositivo, impuestos progresivos, por parte del Estado. Se
establecía el cooperativismo, asociación cooperativa, salario mínimo, hogar de familia
inembargable, tribunales arbitrales entre patrones y obreros.

Estas constituciones nunca fueron declaradas inconstitucionales, y se reconocían derechos

constitucionales en las mismas, cambiada el derecho material constitucional.

- CONSTITUCIONES PROVINCIALES
- LEGISLACIÓN NACIONAL: Manili destaca dos políticos, por un lado Irigoyen (y su
obra de gobierno) y por el otro Palacios (su labor legislativa). Ninguno de los dos
propició una reforma constitucional, pues para ambos la vigente era suficiente. Los
derechos consagrados en la Constitución no importan el reconocimiento de otros
propios de la forma democrática y de la voluntad del pueblo. Palacios decía que la
legislación laboral tiene rango constitucional por ser derechos no mencionados.
Hubo una labor legislativa que puso en esta Constitución material, que lo de los
derechos sociales ya estaban. Discordancia entre norma escrita y realidad
constitucional.

Irigoyen: se enfrentó a los trabajadores durante sus gobiernos. Había mucho anarquismo y
sindicatos anarquistas. Hubo proyectos de ley, sobre jornada de trabajo, salario mínimo, a
domicilio de la mujer obrera, conciliación y arbitraje, asociaciones profesionales, juzgado de
trabajo, leyes jubilatorias puntuales por gremios, no generales, salud pública, construcción
de viviendas, se dispuso el primer congelamiento de alquileres (se aborda el problema
habitacional). También se incorpora a la Argentina a la OIT.

Leopoldo Bard: propone crear un Ministerio del Trabajo, era radical y pasó a ser peronista,
y era médico.

Palacios: era socialista, primer diputado socialista de América. Presentó muchos proyectos,
aunque no todos salieron. Descanso dominical, impuesto progresivo a sucesiones con
destino a educación (impuesto con asignación específica), trabajo de las mujeres y niños,
inembargabilidad de sueldos pequeños, ley de accidentes de trabajo que rigió hasta la ley
actual, ley de la silla para los empleados de comercio. No lo logró con la jornada de 8hs,
protección de la maternidad, derechos políticos de la mujer, pensión a la vejez. No
proporcionó tampoco la reforma constitucional, por no considerarlo necesario. Influye en la
constitución formal y no material.
Jurisprudencia de la Corte: tenemos leyes laborales y leyes de emergencia, y empiezan a
llegar casos a la Corte. En pugna derechos sociales contra derechos civiles, individuales y
clásicos (propiedad y ejercer industria y comercio). En numerosas ocasiones la Corte
hablará de emergencia, y del poder de policía (reglamentando el derecho común teniendo
en cuenta el espíritu de la ley, cuidando no dañarlo). Esto se enlaza más con la
jurisprudencia de los Estados Unidos, noción de poder de policía amplio y el Estado de
bienestar. Crece frente a la emergencia, para resolver de modo transitorio e intervenir en
una relación contractual de privados, para favorecer el bien común, atender al más débil.
Ese poder de policía amplio se va a transformar en un poder de policía de la prosperidad,
intervenir para que ‘todos estén mejor’. Es difícil de justificar, es un rol intervencionista del
Estado.

Ercolano contra Lanteri 1922: vigentes las leyes de la época de Irigoyen, que establecían
un congelamiento de alquileres luego de la primera guerra mundial debido a la crisis
habitacional. La Corte era ortodoxamente liberal, hay un juez que marca el período, que es
Bermejo. La discusión era netamente en torno a derechos individuales, de primera
generación. Es una circunstancia especial en la que se puede intervenir. El paradigma muta
gracias al entorno judicial pero vinculado a las situaciones de emergencia.

Avico contra De La Pesa 1934: crisis de 1929 que produce un colapso muy grande en el
sistema capitalista. Ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria. La gente no podía pagar las
hipotecas, y se les iba a ejecutar la misma. El Estado determinó que se extienda el plazo, y
la Corte en mayoría, la conservadora, convalida la constitucionalidad de esa ley, con
argumentos más generales. En dicho caso se cita el precedente norteamericano Home
Building). Interpretación dinámica de la Constitución, no originalista o estática.

Derechos sociales no nombrados, emergencias pero no rango constitucional de los

derechos sociales.

Rusich 1938: se discutía el pago de las vacaciones, porque eso afectaba el derecho de
propiedad por ser períodos no trabajados. La ley fue convalidada por razones de justicia,
aparece la dignidad y las encíclicas papales. Hay un cambio en la Constitución material,
años después.

Responder con fallos y comentarios normativos.

Constitución de 1949: gobierno de Perón. Tiene necesidad y legitimidad. Lo lógico era

modificar e incorporar los derechos sociales, los de tercera generación. Fue un proceso
fuertemente conflictivo desde el inicio. Ley 13.233 - Artículo 1.- Declárase necesaria la
revisión y reforma de la Constitución Nacional, a los efectos de suprimir, modificar, agregar y
corregir sus disposiciones, para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar
de la Nación. Es genérico, es una máscara que encubre la verdadera intención de reforma
(que es la agregación de la posibilidad de reelección del presidente). Había una objeción de
forma, porque los ⅔ se computaron sobre los presentes, y no sobre el total (en 1994 se hizo
sobre los totales, a pesar de que no está escrito, es pura interpretación).
Convención Constituyente: se realizan las elecciones, el peronismo tiene amplia mayoría,
y la minoría radical se retiró de la convención constituyente, por considerar la reforma ilegal
e ilegítima. Pudieron sesionar igual porque tenían quórum propio.

Principales actores: Arturo Sampay (católico, doctrina social de la Iglesia, y Carl Schmidt).
Pablo Ramella (católico de San Juan).

SE CAMBIÓ EL PREÁMBULO. Se agregaron los lemas del peronismo.

Claves ideológicas: estatismo, laboralidad, centralismo (no federal) pues las constituciones
provinciales deben adaptarse a ella.

Su principal crítico es Vanossi.

Arts. 37, 38, 39 y 40: nacionalismo/localismo/estatista:

● Derechos del trabajador: el constitucionalismo social construye nuevos sujetos de
derecho, el trabajador. Tiene una mala redacción, es una encíclica papal. ‘El trabajo
es el medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales
del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la civilización y
el fundamento de la prosperidad general; de ahí que el derecho de trabajar debe ser
protegido por la sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo
ocupación a quien lo necesite.’. La huelga no tuvo rango constitucional. Había un
debate entre Sampay y Ramella. Sampay decía que el Estado es la sociedad
perfecta, justa. La huelga es un ilícito, se va contra la sociedad justa, y no se le
puede dar rango normativo a un ilícito. Ramella estaba a favor de positivizar él
mismo.

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08/06

Constitución de 1949: fue la primera Constitución que reconoció el Habeas Corpus, en su

art. 19, como garantía del debido proceso.

Art. 37 - Derechos Sociales: trabajador, como adición al ciudadano. Siempre tendrá

familia, objeto de preferente protección por parte del Estado, se protege el matrimonio como
bien de familiar. Aparece la ancianidad, de carácter tomista, católico, por cuenta y cargo de
la familia, y en caso de desamparo, le corresponde al Estado atender esa obligación, sea en
forma directa o por medio de otros institutos. Derecho al cuidado de la salud moral, libre
ejercicio de las expansiones espirituales.

Derecho al trabajo - Idea de la centralidad del mundo del trabajo. Rol del trabajo como una
función social - Idea de la dignidad del trabajador.

Educación y cultura, le corresponden a las familias y los establecimientos públicos. Modelo

fuertemente nacionalista, ideológicamente diferente al anterior.

Objetivos principales del art. 37 - Derechos Sociales:

- Trabajador.
 - Familia.
- Ancianidad.
- Educación y cultura.

Art. 38 - Función Social de la Propiedad: propietarios de la tierra que se cultiva, idea

embrionaria de reforma agraria, para que el Congreso haga alguna política pública, con la
intención de una mejor distribución de la tierra.

Art. 39 - Función Social de Capital: el capital tiene que estar a disposición del bien social.

Art. 40: es una clave de la política económica del peronismo, lo redactó Sampay, y Perón
supo vislumbrar los problemas que le causaría. El Estado podrá intervenir la economía, para
salvaguardar derechos y dentro de los límites de la Constitución. Puede intervenir una rama
de la economía, salvo la importación y exportación, toda actividad económica se hará de
acuerdo con los intereses privados, rige la oferta y demanda. Esto es un capitalismo dirigido
por el Estado. Orientación estatal.

Fuerte estatismo en cuestiones energéticas y petroleras.

Parte Orgánica: aumenta el poder del presidente. Puede ser reelegido, tanto el presidente
como el vicepresidente. Los mandatos de presidente, vicepresidente y senador pasan a ser
de 6 años. Se establece la obligatoriedad de los fallos de la CSJN, el stare decisis. Se
ordena la adecuación de todas las constituciones provinciales al modelo de la Constitución
de 1949.

¿Reforma o nueva Constitución? Fue la reforma más amplia. Hubo falta de consenso de
los ⅔, falta la huelga.

Debate de Ramella y Sampay sobre la huelga. Ramella dijo que no fue buena idea
incorporar un programa de política económica a la Constitución, son normas que deberían
estar en una ley, porque la Constitución tiene que durar, no es cuestión de un gobierno de
turno. Eso es propio de una legislación.

¿Qué dejó esa Constitución? Es antecedente, porque es la primera en consagrar

derechos sociales y porque algunas de sus disposiciones pasaron a la reforma de 1957, a
pesar de que fue con otras redacciones.

Producido el golpe, con una orientación más nacionalista y católica al principio, para luego
pasar a ser más de orientación liberal. Proclama del 27 de abril de 1956 aboliendo la
constitución y restableciendo el texto de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Anteponer normas y objetivos del gobierno de facto, y subordinar la Constitución a esas
normas.

El gobierno militar nombra una Comisión, de tres juristas, que proponen una reforma
constitucional. Gonzalez Calderón, Sebastián Soler y Carlos Sanchez Viamonte. Viamonte
está un mes y renuncia. El dictamen está dictado por los dos primeros, aconsejando una
amplia reforma constitucional, no solo incorporando derechos sociales. La reforma fue
promovida por el gobierno militar.
El 12 de abril de 1957 el dictador Aramburu, en "ejercicio de los poderes revolucionarios",
emitió el decreto 3838, declarando la necesidad de reformar la Constitución y convocando
a elegir el 28 de julio de 1957, mediante el sistema de representación proporcional, una
Convención Constituyente que debería reunirse en la ciudad de Santa Fe. Leer el decreto
nuevamente.

El peronismo se expresa a través del voto en blanco. Los demás partidos están todos.
Alende, de la UCRI planteaba la invalidez de la reforma. Por ende, se van de la Convención,
y la misma queda con un quórum muy justo. Solo llegaron a tratar el 14 bis. Crisólogo
Larralde influyó mucho aunque no participó de la misma.

Esta Constitución tuvo ilegitimidad desde su origen, aunque nunca se la declaró

inconstitucional, a pesar de que había un partido político prohibido y el Congreso estaba
proscripto. Soria de Guerrero.

Libro ‘El Artículo Nuevo’ de Jaureguiberry de la UCRP: la intención era meter en un

mismo artículo todo el constitucionalismo social. Es declarativo de derechos y operativas
sus cláusulas. A pesar de esto que decía Jaureguiberry, la norma era programática, pues
obligaba al legislador a sancionar leyes.

Condiciones dignas y equitativas de labor: derecho del trabajo en su aspecto social, y no

derecho al trabajo, y que comprende el trabajo manual, intelectual, independiente y
dependiente, de los estatales y públicos.
- El trabajo no puede ser considerado una mercancía.
- El trabajador no puede ser considerado una máquina, se le asegurará condiciones
dignas y equitativas del trabajo, higiene y seguridad en el trabajo.
- Derechos individuales del trabajador: jornada máxima, descanso, vacaciones, es
decir, humanización del trabajo. Salario mínimo vital y móvil, tesis cristiana, que no
es la remuneración del mercado. Tope inferior, del cual por debajo la remuneración
no puede ser justa.

Llegamos hasta la 44.

Cláusula programática: participación en la ganancia de las empresas. La empresa es

comercial y con esencia de participación humana. Es participación en las ganancias pero no
en las pérdidas.

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Clase 12/06

Contexto de la reforma de 1994: se crea el Consejo de la Magistratura, se crea el de

administración de la justicia. El 3,5% del presupuesto va destinado al Poder Judicial. Antes
lo administraba la CSJN. A partir de 1994, la administración será del CM. Hay una primera
tensión por la administración de la caja de la justicia.

Ley de democratización de la justicia: combo de leyes en el 2013, la reforma de la

democratización de la justicia. Actualmente volvimos a tener vigente la legislación de 1997,
de 20 miembros del CM.
Rizzo en 2013: era el presidente del CPACF. Se lo vulneraba en su postulación al
estamento técnico.

La palabra controversial que atraviesa el fallo es el “equilibrio” de la representación.

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15/06

Voto de Schiffrin, contenidos pétreos. Forma republicana de gobierno, principios

estructurales que no se pueden tocar. Es opinión política, se puede modificar en todo o en
parte. En 1994 se decidió no hacerlo.

Contenido esencial de un derecho. Conclusión que debo tener antes de hacer una
valoración. Quién es el sujeto activo, el pasivo, qué es lo que el sujeto activo puede hacer o
no puede hacer, y qué es lo que los sujetos pasivos deben respetar o no hacer. La
Constitución nos señala un contenido mínimo que el legislador debe respetar y el juez debe
hacer cumplir. Completar con tratados internacionales.

Derechos individuales del trabajador: surge del art. 14. No es absoluto, puede ser
limitado por razones de conveniencia o salubridad, en el ejercicio del poder de policía. Lavié
señala que son de segunda generación, e implican la conducta de un tercero, el empleador
o el Estado. Revisten el carácter de orden público. Son limitaciones a la libertad de
contratar. Abarca a todos los habitantes y extranjeros residentes permanentes. Abarca por
ejemplo las profesiones liberales. Diferente del derecho al trabajo, que es el derecho a tener
un trabajo. Pues en el otro es la libertad de trabajar si querés. Caso Aranda, no hay un
derecho subjetivo a que el Estado nos otorgue trabajo. El Pacto de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, y el Protocolo de San Salvador, consagran el derecho al trabajo, pero
no surge concretamente de nuestra Constitución. Más allá de que el trabajo tenga una
función social no es una obligación, no tenemos esclavitud. También se compone de la
libertad de elegir trabajo. Condiciones dignas y equitativas, idea amplia de que el trabajo no
es mercancía, es una función social, abarca el manual, intelectual, el que hagan nacionales
o extranjeros, y se enlaza con Vizzotti. Ese es el estándar actual, los trabajadores son
sujetos de preferente tutela judicial. También se menciona en el caso Vilone, del 2004. Son
un conjunto de derechos inviolables los que conforman esas condiciones dignas y
equitativas.

Condiciones dignas y equitativas: primer párrafo del 14 bis. Es una lista amplia, no
taxativa, también eso lo podemos deducir del art. 33 más los tratados internacionales.
Jornada reducida, descanso y vacaciones pagas, recreación, retribución justa, salario
mínimo, vital y móvil (tesis cristiana del salario justo -contraprestación por la tarea realizada,
premio al producto, atender a las necesidades del trabajador y su familia y al bien común-).
No se justifica cobrar salario por tareas no desempeñadas (salvo huelga).

Reducciones salariales en casos de emergencias: circunstancias excepcionales,

igualdad de la rebaja para los que están en la misma categoría y vigencia transitoria, y no
confiscatoriedad. Prattico c/ Basso y Cía. (1960). Igual remuneración por igual tarea, un
tema que desarrolla Jaureguiberry (salario, premio, pagos suplementarios, no solo el
básico). Caso Ratto (1966), prohibición de discriminaciones irrazonables. Fernández
Estrella (1988). Temas de discriminación, se aplican todos las leyes generales anti
discriminación.

Participación - Control - Colaboración: algunos dicen que son autónomos y otros que son
uno solo. La Constitución no habla de las formas. Entrega de acciones a los empleados,
Gentini (2008).

Protección contra el despido arbitrario: para su subsistencia en caso de despido y

permitirle llegar a la jubilación. No es una garantía de permanencia en el empleo. No se
protege el despido con causa. Se regula el derecho de despedir del empleador, tiene
derecho, pero en esos casos, debe protegerse al trabajador. Estabilidad impropia. De Luca
c/Banco Francés (1969).

Esencia constitucional: indemnización proporcional al daño sufrido, evaluando las tareas

desempeñadas, viendo los rubros que entran en cada categoría.

Solución del legislador: tarifar, que aporta a la seguridad jurídica. La tarifa beneficia al
empleador, pero se invierte la carga de la prueba, la tiene el empleador. En los años ‘90 se
agregaron los topes. Tarifa, un mes por año de antigüedad, más los topes. Villarreal (1997)
se declara constitucional el tope, y en Vizzotti (2004) se declara inconstitucional.

Integralidad de la indemnización: necesidades económicas, profesionalidad, salud, etc.

Estabilidad del empleo público: la idea de protegerlos surgió de sacarlos de la disputa

política, despartidizar, que no tengan que afiliarse/militar obligatoriamente en un partido. Se
decía que no se lo podía incluir en la Constitución por ser el derecho administrativo local, no
federal. Todo despido en el empleo público debe ser con causa. La ley del empleado
dependerá de en donde trabaja. En el sumario administrativo rigen todos los derechos del
debido proceso, decisión razonable fundada en los hechos probados. No es un derecho
absoluto. Fallo Madorrán (2007) despido nulo y reincorporación de la actora que trabaja en
la aduana (entre 1970 y 1996). Fallo Ramos (2011), desempeñándose durante 11 años
como personal civil de la armada, la CSJN no obligó a la reincorporación, se le reconoció
una estabilidad impropia. Se le dio una protección menor, que es la de la LCT. Sí obliga a
indemnizar.

Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un

registro especial: es un derecho del trabajador, es la primera vez que en la Constitución se
mencionó la palabra democracia como adjetivo. Una especie de redacción hecha para
criticar el modelo sindical peronista. Al ser libre, se puede pertenecer a uno, varias o ningún
sindicato. Fallo Outon (1967). Convenio de Libertad Sindical de la OIT. La simple inscripción
es un mandato para el legislador, para que no ponga demasiados obstáculos para la
creación de un sindicato.

Gremio: es un hecho. Agrupar personas por su actividad. Son más parecidos a los
sindicatos en cuanto a los derechos que la Constitución les reconoce. Tienen potestades
casi de carácter público (concertación de los convenios colectivos de trabajo).
Personería gremial: surge de la ley de Asociaciones Sindicales, se le otorga la personería
al más representativo, que es al que se le otorgan los derechos del 14 bis. Es el criterio de
unidad sindical en contraposición del de pluralidad sindical. La unidad sindical en Argentina
surge de la ley. Una posición sería considerarlo inconstitucional, que la personería gremial
no debería existir (vulnera la libertad de asociación). La otra posición es que es una
razonable elección del legislador (no justiciable). La última posición es que no vulnera la
libertad de afiliarse, porque se pueden afiliar a cualquiera, que nada tiene que ver con las
potestades que cada asociación tenga.

ATE 2008: declarado inconstitucional. PCN suele firmar los convenios colectivos.

Derechos:
- Negociar convenios colectivos. Fallos Nordensthol y Soengas.
- Conciliación y arbitraje.
- Huelga. Huelgas por solidaridad. Objetivos. Formas. Hecho o derecho, es un
derecho (Sampay en 1949 la consideraba un hecho, no puede haber un derecho de
ir en contra de un orden justo). Fallo Orellano (2016). Grupo con o sin personería
declara huelga. Fallo Font, derecho operativo, pero que puede ser reglamentado y
debe armonizarse con otros derechos individuales. No es obligatorio
constitucionalmente el pago durante huelga. En una negociación colectiva se suele
acordar que se paguen los salarios caídos. No debe ser causal de despido, salvo
que se la declare ilegal y luego se informe. Sí hay derecho a cobrar cuando se
comprueba o constata un incumplimiento patronal. Lock out, Constitución de
Portugal. El 14 bis no lo contempla. Para Sagués tiene protección por el art. 19.
Chile, lock out de camioneros.
- Representantes gremiales. tutela funcional, garantía por la tarea no por la persona.
Pueden cumplir su gestión sin represalias, deben ser interpretadas con
razonabilidad. Inmunidad, prohibido el despido. Limita el derecho del patrón de
contratar. Reserva de empleo y licencia gremial. Estabilidad propia y absoluta.

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Clase 22/06

Fecha de examen: 6 de julio.

Años 1994 - 1957 - REF- Fallo.

14 bis - Seguridad Social: el tercer párrafo dispone la procura existencial, el Estado como
prestador de determinados beneficios, reconociendo derechos a las personas en diferentes
etapas de la vida que siempre pasarán (accidente laboral, matrimonio, enfermedad,
nacimiento, fallecimiento). El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin
que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna.
 ● Protección para todas las personas, no solo los trabajadores. Sujeto activo, todos los
habitantes.
● Son derechos a prestaciones positivas, no solamente en dinero, para mantener su
capacidad de ingreso y ser protegido ante riesgos y contingencias sociales. Tiene
que ver con la cláusula del preámbulo, del bienestar social. Y es la manifestación
más amplia del constitucionalismo social.
● Carácter integral. Irrenunciable (orden público una vez adquirido).
● Seguro social podría comprender diferentes cosas, como seguro de desempleo,
específicos, familiares, como paternidad, y jubilaciones y pensiones.
● En Argentina tenemos un sistema de obras sociales, esa es la forma que eligió el
legislador de reglamentar la Constitución.
● Este sistema de seguro está organizado a determinadas entidades como los
sindicatos. Lo relacionamos con el derecho a la salud.
● Los siniestros laborales se relacionan con los seguros sociales y el principio
protectorio, condiciones dignas y equitativas tienen que ver con que el trabajador
tiene derecho a esa integridad física y psíquica. Podemos analizar esto a la luz de
los tratados internacionales, del PDESyC, art. 2.

UNIDAD - INDIVISIBILIDAD - INTERDEPENDENCIA

PRO HOMINE - FAVOR DEBILIS - PROGRESIVIDAD - NO REGRESIVIDAD

Son principios del derecho internacional público. Son guías interpretativas.

Jubilaciones y pensiones: cubren vejez, invalidez y muerte, que afectan a la procura

existencial. Satisfacen a los que aportaron al sistema o a sus causahabientes, a través de
prestaciones dinerarias. Lo más cuestionado es la idea de movilidad previsional. Se
relaciona con el salario mínimo vital móvil, en sentido de que debe ser ascendente con
respecto a la mantención de la vida, mantiene o mejora el poder adquisitivo. La jubilación es
una prestación sustitutiva del salario. Su reducción puede ser confiscatoria si lo es un 33%.
Ese salario debe satisfacer las necesidades básicas, y luego la proporcionalidad entre el
activo y el pasivo.

Emergencia y poder de policía, hay tres momentos o miradas distintas. Fallos liberales, siglo
XIX principio del XX, poder de policía restringido. Luego el poder de policía basado en las
emergencias pero amplio, que permitía el intervencionismo estatal, con una variante
específicamente de emergencia, con norma transitoria, en donde el Estado interviene en
favor de los débiles. Luego a los fines de justificar normas más generales, surge el poder de
policía de la prosperidad, donde la función del Estado es promover el bienestar general, y
las cláusulas del progreso, que es una de las atribuciones del Congreso.

Quién está en emergencia, es el Estado, por no poder cumplir por diferentes razones las
normas.

AFJP - Ley inconstitucional convalidada por la CSJN: ley de jubilaciones, caso Chocobar.
Los criterios de la movilidad son infraconstitucionales. La emergencia como dispensa,
salvaguarda la estructura estatal. Lo más importante es salvar la unidad del Estado, su
orden.
Fallo Badaro.

Abarca a todas las personas y a los extranjeros. No aparece desde la norma el tema del
concepto de familia que tiene el legislador. Familia es un concepto mutable y de
interpretación dinámica respecto a la familia desde la Constitución.

Contenido esencial del derecho a la vivienda. Mínima: techo. Máxima: propietario.

Art. 75 inc. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en

situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Prattico c/Basso - 1960: hacer una mirada externa del fallo. Es la Corte desarrollista del
‘68 al 76’. Se discutía un aumento generalizado del salario por decreto realizado por
Frondizi (llegó al poder por medio de un acuerdo con Perón). Aumento mínimo de
emergencia, y se consideraba que afecta la libertad de contratar y la propiedad. La CSJN
descarta que esto tenga una naturaleza fiscal (la recurrida decía que era un impuesto por
decreto, violando la legalidad impositiva). Se habla de jurisprudencia extranjera y se
menciona un fallo de la Corte norteamericana, West Coast (conflicto entre dos libertades, la
de contratar y la libertad contra la opresión -de los hechos, de circunstancias fácticas-).
Fueron circunstancias excepcionales las que llevaron al gobierno a tomar esa
determinación. Es razonable, no arbitrario, y a la libertad de contratar se le debe oponer la
libertad de opresión del trabajador, garantizando al mismo un mínimo de derechos.

Bercaitz - 1974: momento cumbre del intervencionismo económico y el poder de policía de

la prosperidad. Fallo Cine Callao. Acuerdo con los artistas desempleados. Sóller dijo que la
norma era inconstitucional, fue uno de los interventores de la Comisión Redactora, de los
decretos llamando a la constituyente. La CSJN falla en contra de Sóller y su dictamen. No
se invoca la emergencia, pero sí la promoción del bienestar general.

Bercaitz integraba la Corte peronista, abogado de la municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires. Los jueces de la CSJN se excusaron, y lo dictaron los jueces suplentes. Él estaba
jubilado por la municipalidad, y reclamaba algunos suplementos salariales. Estaba Sampay.
Fallan a favor de Bercaitz. El principio fundamental consiste en interpretar las leyes de
manera finalista, a la luz de los principios constitucionales. Habla sobre la interpretación
dinámica de la Constitución, la misma es del pasado y se debe interpretar hoy a la luz de las
necesidades y valores del presente. El objetivo de la Constitución es promover el bienestar
general. La justicia en su máxima expresión, que es la justicia social. El juez determina el
contenido actual según el principio. In dubio pro justitia socialis.

Esto reaparece nuevamente en Vizotti, en donde se cita ese fallo. Comunidad organizada
que responde a principios de justicia más o menos objetivos.
Temas a desarrollar para el examen:

Recurso extraordinario: 6.

Resto: 7, 12, 45, 66.

Fallo Q - Quisbe-Castro.
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3/07

Reforma de 1994: se inspiraba mucho en la Constitución española, cuya redacción

responde al constitucionalismo social europeo. La democracia representativa pasa a ser
democracia social, de acuerdo a los arts. 39 y 40.

Art. 41: todo lo relativo al ambiente. Lo que antes era constitucionalismo social, ahora tiene
adicionado lo que es DESCA (derechos económicos, sociales, culturales y del ambiente),
protegido no solo por la Constitución sino también por la comunidad internacional.
Multiplicidad de sujetos protegidos, se identifican más situaciones de desigualdad y se va
intentando proteger a esos sujetos a través de las normas.

La Constitución en este caso, constitucionaliza cuestiones que ya se encontraban en el

orden jurídico argentino. Una norma muy completa e innovadora en materia de federalismo.

Derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano: sujeto activo,
habitantes. Lo podemos realizar con el índice de desarrollo humano, variable no solo de
carácter económico. Sustentabilidad, solidaridad intergeneracional, deber de preservación.
Obligación concurrente de Nación y provincias. Norma de federalismo de concertación y
cooperación. Complementar, no alterar jurisdicciones locales, la Nación dicta leyes de
presupuestos mínimos.

Clave económica de la reforma: es el art. 42, sobre usuarios y consumidores, ya

dispuesto en la ley 24.240. Salud, seguridad e intereses económicos, derecho a la
información veraz (contracara a la libertad de expresión), desarrollo humano, dignidad, trato
equitativo. Autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
Es un modelo de Estado regulador, no se desentiende de la libertad económico pero lo hace
para garantizar la libre competencia. Principio de subsidiariedad del Estado, delegando en
asociaciones más pequeñas estos controles.

-Proceso eficaz y rápido.

-Tribunal se expida al respecto.
-Se omita de prueba.
-In dubio pro consumidor.
-Marco regulatorio de los servicios públicos.

Art. 43: garantías, se consagran ciertos procedimientos, tales como el habeas corpus, el
habeas data, y se reconocen dos tipos de amparo (individual y colectivo).
Art. 75: atribuciones del Congreso, en varios incisos. Inc. 2. Inc. 8. Inc. 17. Inc. 19
(prosperidad).

PIDESC: norma de la ONU, de 1966. Arts.