Unidad 1.

2. Evolución histórica del constitucionalismo.

El constitucionalismo es el esfuerzo por racionalizar el ejercicio del poder

político sometiéndolo a la ley, pretensión que equivale a transformar la fuerza,
la coerción, en una facultad regulada por normas jurídicas. O, también podría
decirse, consiste en el ordenamiento de una sociedad política mediante una
constitución escrita cuya supremacía significa la subordinación a sus
disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que
forman el gobierno ordinario.

En la historia del derecho, podemos destacar tres etapas fundamentales del

constitucionalismo que son: etapa inicial, etapa social y etapa contemporánea.

La etapa inicial, o también conocida como constitucionalismo clásico, toma

auge a partir del siglo XIII y se prolonga hasta el siglo XIX, y esta aparece
como consecuencia de tres revoluciones; la francesa, inglesa y mexicana. La
etapa social, o constitucionalismo social, aparece con la segunda revolución
republicano francés de 1848 y se concreta con la revolución mexicana de 1910-
1917, la revolución Bolchevique de 1917-1918 y la aparición de la primera
experiencia repúblicana en la Alemania unificada de 1919-1933. Y por último, la
etapa contemporánea, o constitucionalismo contemporáneo, se gesta a
mediados del siglo XX. Se manifiesta como consecuencia de las secuelas
dejadas por la segunda guerra mundial, los procesos de integración
interestatales y la caída del muro de Berlín.

Por otro lado, el movimiento constitucional fue influenciado por tres modelos
básicos, los cuales son: el inglés, el norteamericano y el francés.

El modelo ingles aporto varios elementos importantes al constitucionalismo

como es la idea de libertad como libertad personal, la creación de un proceso
justo regulado por ley, la idea de que los jueces son los que regulan los
derechos fundamentales, la soberanía reposa sobre el Parlamento y por último,
la idea de que el poder debe ser compartido entre los organismos
constitucionales.
El modelo norteamericano surge de las decisiones que toma el pueblo. Este
modelo trata de una constitución dualista ya que las decisiones son raramente
tomadas por el pueblo, mientras que las demás son adoptadas por el gobierno.

Y por último, el modelo francés que emerge de la ruptura con el pasado

provocada por un poder constituyente que dota a la noción francesa de una
constitución que reconoce los derechos naturales de los individuos y que
pretende construir un orden político artificial basado en el contrato social. Este
modelo importa la noción de soberanía parlamentaria, nutriendo así la creación
de un Estado egocéntrico.

El constitucionalismo clásico: Ve sus inicios en el cambio de la cosmovisión

de la sociedad en el cual el hombre reconoce sus necesidades y reclama sus
derechos. El constitucionalismo clásico nace con dos acontecimientos, la
independencia Norteamericana y la revolución Francesa, distribuyéndose la
idea de los derechos fundamentales inherentes, que ninguna autoridad podría
violentar ,y además, la idea de que para que un pueblo pudiera considerarse
libre, debería tener una ley fundamental en la cual se plasmara la voluntad
popular, a partir de esto, se incorporan dos tipos de textos al ordenamiento
jurídico: las Declaraciones de Derecho y las Constituciones.

El constitucionalismo social: es un movimiento universal consistente en la

incorporación a las constituciones de los derechos sociales. El
constitucionalismo social es la ideología por el cual el Estado ejecuta
determinadas políticas sociales que garantizan y aseguran el ‘bienestar’ de los
ciudadanos en determinados marcos como el de la sanidad, la educación y, en
general, todo el espectro posible de seguridad social.

La exaltación de los derechos individuales y la acelerada industrialización que

creó grandes masas de trabajadores obreros, trae como consecuencia que los
obreros están desprotegidos, los derechos colectivos no se reconocen. El
antecedente más claro radica en la Revolución Mexicana de 1910 que llevo al
aseguramiento de los derechos de la colectividad. Esta constitución se
caracteriza porque introduce el concepto de función social de la propiedad
agraria, garantiza que el trabajo y el capital gozan de la protección del Estado,
impone un seguro, un salario mínimo, regula el trabajo de mujeres, establece
vacaciones anuales con goce de salarios, garantiza la libre asociación sindical.
Por primera vez, los obreros pueden ser elegidos como diputados.

El constitucionalismo internacional o moderno: es el movimiento jurídico-

político que desde finales del siglo XVIII luchó por conseguir en cada Estado
una constitución escrita y codificada que terminase con el absolutismo, limitara
el poder de los gobernantes y garantizara los derechos y libertades de los
ciudadanos y la participación política de éstos. El origen del constitucionalismo
moderno se encuentra en Inglaterra, que además fue el primer país del mundo
moderno que tuvo una constitución escrita.

3. El derecho constitucional provincial.

Es la rama del derecho constitucional que tiene por objeto estudiar

comparativamente las constituciones provinciales, la distribución de facultades
entre la nación y las provincias, y las relaciones de poder entre el estado y los
estados provinciales.

4. La Constitución. Tipos de constituciones.

Hay tres tipos de constituciones:

- Racional-normativo: este define a la constitución como un conjunto de

normas (escritas), reunidas en un cuerpo codificado. Piensa a la
constitución como una planificación racional, o sea, supone que la razón
humana es capaz de organizar el estado y comunidad. Predican la
fuerza estructurada de la ley, es decir, la norma como principio ordenado
del régimen constitucional, teniendo estas en sí mismas y en su fuerza
normativa, la eficacia de poder generar vigencia sociológica. Este tipo de
constitución propende a obtener, seguridad, estabilidad, racionabilidad,
debido a esta planificación. Este esquema planteado supone servir para
todos los estados y en todos los tiempos, responde a la época del
constitucionalismo clásico.
- Historicista: este tipo de constitución, en oposición al racionalismo-
normativo, cree que cada constitución es producto de una tradición en
una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado hasta y en
el presente, así cada constitución es algo propio y singular de cada
 régimen, no respondiendo así por un concepto racional y generalizado,
sino individual, particular y concreto de cada civilización.
- Sociológico: este tipo contempla la dimensión sociológica presente,
enfocándose en la constitución material con vigencia actual, en cada
sociedad.

El tipo historicista y sociológico, se apartan al menos parcialmente del

racionalismo-normativo, y creen que la constitución surge de un medio social,
como lo es la constitución material.

5. La constitución formal y material.

Si acaso uno quiere analizar o investigar como es el régimen político de un

lugar, no solo se debe fijar en su constitución escrita o formal, ya que, esto solo
le arrimaría parcialmente a la verdadera respuesta, debido a que ese análisis
acotado no le dice nada acerca de su aplicación en la vida concreta, ya que la
constitución formal puede verse deformada en la práctica, para esto uno debe
adentrarse en la constitución material abarcando otras fuentes como la
costumbre, la jurisprudencia, la legislación, el derecho internacional.

Dependiendo de que perspectiva se adopte, esta puede ser más amplia o más
estrecha, ya que, por ejemplo:

- Si solo usamos el derecho constitucional formal, nos centramos en la

constitución escrita de un estado, y si este no la tiene en sus normas
dispersas.
- En cambio si utilizamos la perspectiva del derecho constitucional
material, el contenido se vuelve mucho más abundante ya que, no nos
enfocaríamos sola y exclusivamente en el texto de la constitución formal.

La materia o el contenido del derecho constitucional material ésta dado por dos
grandes ámbitos o partes:

- La que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones y las relaciones

entre estos.
- La que se refiere al modo de situación política de los hombres en el
estado, sea en las relaciones de los hombres con el estado o de los
hombres entre sí.
La constitución formal, se maneja con una constitución formal. Si lo pensamos
en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos describirla
como:

a. Una ley
b. Por ser la ley suprema, se la considera súper ley
c. Es una ley escrita
d. Esta codificada en un mismo cuerpo normativo
e. Por su origen, se diferencia de las otras, ya que fue producto de un
poder constituyente.

Sus características ponen acento en su aspecto normativo.

La constitución material, nos remite a la dimensión sociológica, y se refiere a la

vigencia de la misma en la sociedad. La constitución material o real pone el
foco en la vigencia y eficacia de esta en un estado –aquí y ahora, tiempo
presente-.

6. La fuerza normativa de la constitución.

La constitución formal pertenece al mundo jurídico y por lo mismo, es normativa

y esta contiene normas jurídicas, entendiendo que es “derecho”.

De esta juridicidad se desprende la llamada “fuerza normativa”. La constitución

por sí misma tiene fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible,
obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y
para los particulares.

7. La interpretación constitucional. Diversas formas.

La interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que

componen la constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella,
tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretación busca
desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma; ello
supone dos cosas: a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de
creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el
intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual
con el sentido que le atribuyó el autor.
Clases de interpretación.

- Se denomina interpretación literal a la que, valiéndose del método

gramatical, procura conocer el sentido lingüístico de las palabras que la
norma emplea.
- La interpretación histórica, intenta descubrir lo que quiso decir el autor,
en el momento de creación de la norma. Puede ocurrir situaciones en las
que la forma literal e histórica entren en divergencia, ya que se
contradicen, debido a que la norma no se corresponde con lo que quiso
expresar el autor, en estos casos el intérprete debe preferir la voluntad
real e histórica del autor de la norma. Si la norma dice más de lo que la
voluntad de su autor quiso describir, pues debe achicar la interpretación,
a esto se llama interpretación restringida, y si sucede lo contrario, es
decir, la norma dice mucho menos que lo que describió a voluntad de su
autor, se llama interpretación extensiva. En ambos casos, la
interpretación se debe hacer en cuanto al fin propuesto por el autor,
tratándose de una interpretación finalista.

La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen
jurídicamente y que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la
ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación
razonable y sistemática así lo requiriere”. También afirmó, que “la primera regla
de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador,
computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
constitución”.

El artículo 22 de la Constitución de la provincia del Chubut.

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

Constitución Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derecho Humanos, los tratados y los acuerdos
internacionales sobre la misma materia ratificados por la Nación Argentina.

Es responsable el funcionario o magistrado que ordene, consienta o instigue la

violación de los derechos humanos u omita tomar las medidas y recaudos
tendientes a su preservación. La obediencia a órdenes superiores no excusa
esta responsabilidad.”

Unidad 2.

1. Antecedentes y fuentes.

Nuestro derecho argentino tiene una constitución formal, la de 1853, esta tiene
ulteriores reformas, la de 1860, 1866, 1957 y 1994.

(Bidart Campos descarta la reforma de 1949 porque quedó sin vigencia con la
proclama revolucionaria de 1956; y la enmienda transitoria de 1972, porque
agotó su plazo máximo de aplicación).

En el orden de las fuentes formales, es la propia constitución formal la primera,

luego se añaden a ella:

- Normas escritas dispersas: como lo son las leyes dictadas por el

congreso, que regulan cuestiones constitucionales. Por ejemplo: ley de
ministerios, de acefalia, de partidos políticos, estas también son
llamadas “leyes constitucionales”.
- Tratados internacionales: como los que versan sobre derechos
humanos, sobre la integración a organizaciones supraestatales, el
Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados, etcétera. La reforma de 1994 introdujo un gran
cambio con la integración de varios tratados que tienen la misma
jerarquía que la constitución.
- Derecho espontaneo: Al derecho no escrito, tradicionalmente se lo ha
entendido como derecho consuetudinario, esta terminológica proviene
de atribuir a la costumbre carácter de fuente material. A este tipo de
derecho se le han exigido una serie de condiciones a. muchos casos
análogos, b. repetición o frecuencia de esos casos en un largo lapso de
tiempo, c. convicción de su obligatoriedad.
 El derecho constitucional material no responde a veces a esa tipología.
Muchas veces la fuente material es creadora del derecho constitucional
formal, no siguiendo así la modalidad del derecho consuetudinario de
tipo privatista. Pueden ser pocas o muchas conductas en un lapso breve
que engendran o pueden engendrar derecho constitucional. Muchas
veces no importa cuántas personas o cuánto tiempo se realizó cierta
conducta, si no, quienes la realizaron (personas con una calidad
especial), generando vigencia sociológica y ejemplaridad de la conducta.
A este aceleramiento Bidart Campos, lo prefiere llamar “Derecho
espontaneo”. En nuestro derecho constitucional hay numerosos
ejemplos de esta fuente material del derecho espontáneo, a) cuando el
congreso declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja con
cada una de sus cámaras reunidas separadamente (pero podría
ejemplarizar la conducta de hacerlo con ambas reunidas en asamblea);
b) el quórum de dos tercios de votos favorables se computa sobre la
totalidad de los miembros de cada cámara por separado.
- El derecho judicial: funciona como fuente a través de un proceso similar
al del derecho espontáneo. La diferencia radica en que la conducta es
cumplida por uno o varios hombres que administran justicia. La norma
individual que describe el reparto del caso es la sentencia. La conducta
de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar como modelo,
provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de precedente para
resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido.
La creación de derecho constitucional material por vía de fuente judicial
cuenta con un factor decisivo: el control judicial de constitucionalidad,
sobre todo cuando está a cargo de la Corte Suprema de Justicia.
Observamos que sus sentencias: a) obtienen seguimiento habitual por el
propio tribunal, que reitera sus precedentes; b) obtienen similar
seguimiento por parte de tribunales inferiores; c) originan muchas veces
la reforma o derogación de normas que la Corte declaró
inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho
escrito.

La constitución. Características generales.

La constitución argentina de 1853 —a la que llamamos constitución histórica o
fundacional— es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de
constitución formal.

Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con otro de

igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos Aires a la
federación que, en la primera fecha, se formó solamente con trece. Es,
entonces, una constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la
República Argentina.

Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro

nuestro régimen político. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los
elementos de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición,
ideologías, creencias, factores geográficos y mesológicos, etc.

La constitución argentina amalgama también —por eso— algunos caracteres

del tipo tradicional-historicista, porque plasmó contenidos que ya estaban
afincados en la comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la
continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un
repertorio de ideas, principios y realidades que la tradición histórica prolongaba
—por lo menos desde 1810—, nuestra constitución consolidó implícitamente
determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo (Decir que hay
contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se
mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social
subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no
podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma
constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de
destrucción o supresión).

Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado,

basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su
libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que
descentraliza al poder con base territorial; c) la forma republicana de gobierno,
como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como
reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.
La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853-1860 una
fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto originario (es más
extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace
hablar de una “nueva constitución”, porque entendemos que ha mantenido —
aunque ampliado— el eje vertebral primitivo de principios, valores, derechos y
pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas
enmiendas que le introdujo.

3. El preámbulo. Concepto, contenido y valor.

El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las

pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados,
el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente.

Según la Corte Suprema, el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar

los poderes del estado, ni le confiere “per se” poder alguno. Aunque suministra
un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de
sus cláusulas (por ej., la de “afianzar la justicia”) que son operativas, y les ha
dado aplicación directa en sus sentencias.

El preámbulo no debe ser interpretado como algo vano, si no que sus fines,
principios y valores, deben ser tomados por los gobernantes y gobernados,
para que los conviertan en realidad. Esos mismos fines y principios mantienen
permanente actualidad, y no se desgastan con el tiempo, se mantienen firmes y
gozan de consenso por parte de la sociedad – gozan de vigencia sociológica-.

Interpretación.

La primera definición “Nos los representantes del pueblo”, significa que el poder
reside en el pueblo. Luego sigue “por voluntad y elección de las provincias”,
reconociendo así la preexistencia de las mismas.

La mención al “cumplimiento de pactos preexistentes” da razón de una fuente

instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente.

Luego consigan que la constitución se establece “con el objeto de…”, y

establece 6 fines, bienes o valores, condensando la ideología y proyecto
político de la misma. A continuación la enunciación que realiza el preámbulo:
- Constituir la unión nacional: significa conformar la unión federativa, que
en su momento no existía, dando nacimiento a un estado (federal). Para
el presente se refiere a perfeccionar ahora y siempre el sistema
originalmente creado.
- Afianzar la justicia: reconoce a la justicia como valor cúspide del sistema
jurídico-político. No se trata solamente de la administración de justicia
por parte del poder judicial, si no que llama a los gobernantes a ser
justos. La Corte aclaro que esta clausura es operativa y obliga a todo el
gobierno.
- Consolidar la paz interior: En su momento fue un propósito tendiente a
evitar y suprimir las luchas civiles. Hoy esto hace alusión a la
recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden
estable.
- Promover la defensa común: No solo hace referencia a la defensa
bélica. El adjetivo “común” indica que debe defenderse todo lo que es
común a la sociedad, la constitución, los derechos personales, los
valores, las provincias, el estado democrático.
- Promover el bienestar general: tendiente a lograr el bien común público.
La corte expreso que este bienestar general coincide con el bien común
de la filosófica clásica, aquel que promueve la prosperidad, el progreso,
el desarrollo.

Todos estos fines, valores y bienes están en reciprocidad, se complementan

para que se realicen.

Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y

para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino”, hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensión de durar y
permanecer hacia y en el futuro; b) una indicación de que los fines y valores
de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para
“nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin perjuicio de su prolongación para
los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente;
c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
Finalmente el constituyente agrega a dios como “fuente de toda razón y
justicia”, esto se debe a que para él, estos valores –lo razonable y justo-
derivan de Dios, además nuestro régimen no es ateo ni neutro, es teísta.

Los valores que expresa el preámbulo no desconocen otros, como la

solidaridad, el orden, etc.

El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como

síntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que
luego se completan en el articulado integral del texto constitucional.

5. Otros mecanismos de defensa de la Constitución: Estado de sitio

(art. 23) y prohibición de conceder facultades extraordinarias a la suma
del poder público (art. 29).

Estado de sitio.

Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que ponga

en peligro el ejercicio de esta constitución y de las autoridades creadas por
ella, se declarará estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la
perturbación del orden, quedando suspensa allí las garantías
constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la
Republica condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso
respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de
la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

El estado de sitio es el único instituto de emergencia reglado por nuestra

constitución. Está previsto para dos situaciones, cuyas causas son:

a) ataque exterior;

b) conmoción interior.

Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente

si faltan los recaudos que tipifica la norma del art. 23.

La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque

exterior y la conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es
menester que: a) cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la
constitución y de las autoridades creadas por ella, y b) produzca
perturbación del orden.

El peligro para las autoridades provinciales encuadra dentro de los

presupuestos que configura el artículo.

Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser

declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si
el congreso está en receso, entendemos que la necesidad de poner en
vigor el estado de sitio proporciona el “grave interés de orden” previsto en el
inc. 9 del mismo artículo para convocar a sesiones extraordinarias.

Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inc.

16.- Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de
ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso
de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en
receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente
la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.

Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser

declarado por el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso
está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc.
16), correspondiendo al congreso aprobar o suspender el estado de sitio
declarado durante su receso (art. 75 inc. 29). Creemos que también en esa
hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente
después de haber declarado durante su receso el estado de sitio.

Artículo 75.- Corresponde al congreso: inc. 29.- Declarar en estado de sitio

uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o
suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo.

El estado de sitio puede ponerse en todo el territorio o en parte de él, así lo

da a entender el art. 23.
 En cuanto a su duración temporal, resulta evidente la transitoriedad
excepcional del instituto. Lo que nos propicia esta duración es el art. 99, inc.
16 al disponer “por un tiempo limitado”.

La corte suprema acerca de esto expreso en el fallo “Granada Jorge H.” de

1985, que el estado de sitio debe cumplir el requisito de contener un “plazo
expreso y determinación del lugar”, añadiendo acerca del plazo que debe
ser breve, debido a que si es indefinido demostraría que, ha caducado el
imperio de la constitución que con él (estado de sitio) se quería defender.

La declaración y sus efectos.

La declaración del estado de sitio es de competencia privativa y exclusiva

del gobierno federal –Ejecutivo y congreso-. Las provincias no pueden
declarar este en su territorio.

El acto declaratorio tiene naturaleza política, sin importar de quien emane –

ejecutivo o congreso- ni que forma revista –ya se por conmoción o ataque
exterior-. Pese al carácter político del acto, no se justifica su “no
justiciabilidad”, debido a que la causa judicial donde pueda discutírselo
confiere facultad para declarar la inconstitucionalidad del mismo.

- El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicialmente, y no

puede ser atacado ante los jueces ni controlado por estos.
- La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido el
control judicial.
- Si son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución
del estado de sitio, controlándose su razonabilidad.

Limitación de los derechos durante el estado de sitio.

Como institución de emergencia, el estado de sitio responde a 3 principios: a.

no suspende la vigencia de la constitución; b. no destruye ni debilita la división
de poderes; y c. éste tiene por objeto de defender la constitución y a las
autoridades creadas por ellas.

En cuanto a la repercusión sobre los derechos, hay dos pautas:

a. La genérica entiende que, declarado el estado de sitio en una provincia o el
territorio donde existe la perturbación del orden, quedan suspensas las
garantías constitucionales.

b. La específica (i) prohíbe al presidente de la republica condenar por sí o

aplicar penas; pero (ii) limita su poder a arrestar o trasladar personas de un
punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.

Habiendo dos posturas, hay que dividir las posibles restricciones de derechos
en dos campos: a. el de la libertad corporal o ambulatoria; y b. el de los demás
derechos y libertades diferentes de la libertad corporal.

El artículo 23, le confiere al presidente de la republica la facultad “especifica”

que, en orden a la libertad corporal de las personas, lo autoriza a: a. arrestarlas
o a b. trasladarlas de un lugar a otro; pero c. ambos cesan si el afectado opta
por salir del territorio.

En cuanto a los demás derecho y libertades distintos de la libertad corporal,

hemos de tomar la formula “genérica”, en cuanto el art. 23 alude a la
suspensión de las garantías constitucionales.

Intentando conciliar ambas fórmulas, se puede interpretar que: a. el artículo

limita, en cuanto a derecho de libertad corporal se refiere, el poder del
presidente solo al arresto y traslado de determinadas personas-“Su poder se
limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un
punto a otro de la Nación”-, b. pero no impide que para derechos y libertades
diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la facultad de imponerles
ciertas limitaciones razonables.

La “suspensión de las garantías”: teorías.

Suspensión de las garantías constitucionales, esto le ha dado trabajoso

esfuerzo a los intérpretes, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia.

Se pueden clasificar en 4 teorías. (Tomo 2, Página 280)

a. Suspensión amplia de todas las garantías. Incluyendo a los derecho en su

totalidad.
b. Suspensión amplia de todas las garantías. Pero sometiendo las medidas
restrictivas a control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una
limitación la impugna judicialmente

c. Suspensión limitada de las garantías. Se ven afectados únicamente el

ejercicio de aquellos derechos que resulten incompatibles con el fin del estado
de sitios, más el control judicial de razonabilidad.

d. Suspensión restringida y única de la libertad corporal. Que puede afectarse

por arresto o traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a
cualquier medida restrictiva.

El derecho judicial de la Corte ha registrado oscilaciones, recorriendo diversas

posturas.

La tesis finalista.

La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de cada

medida restrictiva, tanto si recae mediante arresto o traslado sobre la libertad
corporal de una persona, como si afecta a derechos distintos de la libertad
corporal.

Las medidas restrictivas.

Las posibles restricciones que sobre los derechos y garantías se aplican en

virtud del estado de sitio son reputadas por la doctrina como medidas de
seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohíbe al presidente condenar
por sí o aplicar penas.

Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso transitorio y se

prolongan durante mucho tiempo, son en realidad “penas”; por ende, son
inconstitucionales.

La restricción a la libertad corporal.

El acto presidencial que dispone un arresto o traslado debe revestir la forma de

decreto del poder ejecutivo, explicitar adecuadamente los fundamentos en
relación con la o las personas que quedan afectadas, y ser susceptible de
control judicial mediante la acción de habeas corpus.

La facultad del presidente para arrestar o trasladar personas no admite ser

ejercida por otro funcionario, ni transferida a uno o más dependientes del poder
ejecutivo.

La opción para salir del país.

La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier otra restricción de

su libertad corporal durante el estado de sitio, encuentra en el mismo art. 23 el
medio automático de hacer cesar a su favor la medida afligente: es optar por
salir del territorio. Si el poder ejecutivo deniega la opción, o la demora, cabe
usar el habeas corpus contra la denegatoria o el silencio moroso.

El habeas corpus durante el estado de sitio.

Cuando se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus,

la doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal suspensión de diversas
maneras: a. podría significar que no se puede interponer; o que

b. si se interpone, no hay judiciabilidad de la medida presidencial de arresto o

traslado; o que

c. puede interponerse, se debe tramitar, ha de habilitar el control judicial, y será

o no exitoso según se acredite la falta de razonabilidad —o no— del arresto o
del traslado.

5. b. Prohibición de conceder facultades extraordinarias o la suma del

poder público.

Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las

Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores de la
patria.

La prohibición que hace el artículo, no solo contiene el alcance de una norma

propia de derecho constitucional del poder o parte orgánica, sino también una
garantía para los habitantes como norma del derecho constitucional de la
libertad o parte dogmática.

Comienza el artículo, vedando al Congreso y a las Legislaturas provinciales,

conceder al ejecutivo nacional o provincial, respectivamente, facultades
extraordinarias o la suma del poder público, y otorgar sumisiones o
supremacías por las que, la vida el honor y la fortuna de los argentinos queden
a merced de gobierno o persona alguna.

También incrimina a quienes formulen, consientan o firmen tales actos,

otorgándole a estos nulidad insanable, quedando los sujetos a la
responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria.

La norma del art. 29 es una norma penal. En ella se tipifica un delito de rango
constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La pena surge
indirectamente de la parte final: será la de los “traidores a la patria”. La traición
a la patria es, a su vez, otro delito tipificado por la constitución en el art. 119
pero también sin adjudicación de pena. Por eso, la pena debe estar contenida
en otra norma que, al no figurar en la constitución formal, pertenece al código
penal.

6. Cláusulas transitorias.

El texto de la constitución reformada contiene, al final, diecisiete disposiciones

o cláusulas transitorias. Hemos de recalcar que tales cláusulas que, en todo
caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y
tienen su mismo rango, su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma
vinculatoriedad.

No se hallan en un plano inferior, ni más débil que el resto del articulado. Se

advierte bien con la disposición 17, que para nosotros reviste definitividad y
permanencia, cuando afirma que el texto ordenado sancionado por la
convención reemplaza al anterior.

Por consiguiente, la constitución actual —toda ella con idéntica jerarquía

normativa— se integra con: a) el preámbulo, b) 129 artículos (que son 130
porque subsiste intercalado en su sanción de 1957 el art. 14 bis), y c) 17
disposiciones denominadas “transitorias”.

La incriminación constitucional.

El bien jurídico que protege la constitución en el art. 29 es multiple: por un lado

la forma tutela la forma republicana de gobierno y la propia constitución; por
otro lado, intenta evitar que la “vida, honor y fortuna” de las personas queden a
merced de la autoridad pública.

Las acciones típicas que incrimina la norma vienen aludidas por varias
palabras: “conceder”, “otorgar”, “formular”, “consentir”, “firmar”.

El acto de “concesión” debe ser del congreso o de las legislaturas (poder

legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga “forma de ley”. En
cambio, para ser del “congreso” necesita la intervención de sus dos cámaras.
No encuadra en el tipo penal la “concesión” por una sola cámara. El mismo
acto puede cometerse de una sola vez, o a través de sucesivos momentos
seriados, en cuyo conjunto se consume la concesión. La concesión puede ser
expresa o implícita.