Tratado de Derecho Administrativo

TRATADO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo
TOMO I
GACETA JURIDICA 2002
ABREVIATURAS
Art.
Artculo
C.C.
Cdigo Civil
C.J.M.
Cdigo de Justicia Militar
C.P.
Cdigo Penal
C.P.C.
Cdigo Procesal Civil
C.P.P.
Cdigo Procesal Penal
C.T.
Cdigo Tributario
D.Legisl.
Decreto Legislativo
D.L.
Decreto Ley
D.S.
Decreto Supremo
Ej. S.
Ejecutoria Suprema
H, Has.
Hectrea, hectreas
inc.
inciso
LO de M
Ley Orgnica de Municipalidades
LO del PJ
Ley Orgnica del Poder Judicial
LO del MP
Ley Orgnica del Ministerio Pblico
L.N.G.P.A. L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos

Reglamento
R.S.
Resolucin Suprema
R.M.
Resolucin Ministerial
R.V.M.
Resolucin Vice-Ministerial
R. de CG.
Resolucin de Contralora General
R. de P.
Resolucin de Presidencia
R.D.
Resolucin Directoral
R.J.
Resolucin Jefatural
U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. INTRODUCCION
En esta primera parte -como es obvio suponerdedicamos nuestra atencin a los aspectos del derecho
substantivo, esto es, establecer los institutos jurdicos que
tienen que ver con los derechos y obligaciones recprocos
del derecho pblico, al tiempo que la segunda parte est
destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.
1.1 PRELIMINAR
La multiforme, profunda y especializada actividad del
Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el
quehacer administrativo a travs de las vinculaciones con
otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se
realiza la evolucin de esta disciplina, centrando nuestro
estudio en las fuentes, en las funciones bsicas, en la
organizacin
poltica
del
pas
en
la
estructura
administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la

contratacin, en las limitaciones al dominio privado, en el
ejercicio vital del amplio y rico poder de polica, muy
enervado en nuestra patria; en el trabajador pblico y en la
responsabilidad de dicho agente como tambin en la que

pudiera incurrir la propia Administracin.
As, pues, la importancia del Derecho Administrativo
comprende todas las esferas de la vida humana -directa o
indirectamente- hoy con mayor justificacin; conocindose
este fenmeno con el nombre de publicizacin del Derecho,
que no es otra cosa que la expansin del derecho pblico y
el consiguiente retramiento del derecho privado, y an en
este campo encontramos intrusiones ntidamente en la
conocida sentencia latina de Sub tutela juris pblici latet jus
privatum (Bajo la tutela del derecho pblico vive el derecho
privado).
Es frecuente ver la confusin que se tiene respecto del
Estado
de
la
Administracin
Pblica,
por
lo
que
analizamos ambos conceptos de capital importancia no slo

para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en
general y an para la Ciencia Poltica, para luego incidir en
el
concepto
que
hemos
de
manejar
para
la
mejor
comprensin del complejo normativo objeto de esta obra;

afirmando desde ahora que los Estados anteriormente
gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La
cultura no estaba suficientemente difundida y se ca ca de
grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los
Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor
desarrollo econmico-social mejpr satisfechas resultan las
necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una
obligacin que todo Estado moderno aspira a resolver

positiva y previsoramente.
Ya
comprobaremos
administrativas
cmo
responden
ciertas
formas
exactamente
juridico-
inocultables
posiciones polticas, como en los servicios pblicos.

Administracin Pblica es un concepto que hemos de ver en
toda su extensin, confrontndolo con el del Estado mismo.
Comenzamos por ste.
1.2 EL ESTADO
Jacques Maritain, filsofo del social-cristianismo seala que
"no hay tarea ms ingrata que intentar distinguir o
circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un
nivel cientfico nociones o conceptos comunes que surgen
de las necesidades prcticas y contingentes de la historia
humana y que estn marcados de connotaciones sociales,
culturales e histricas, encerrndolos sin embargo en un
ncleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene
Maritain, "no son fijos, sino fludos e insconstantes, ora son
empleados como sinnimos, ora como antnimos.- Uno se
halla ms a voluntad cuando dichos conceptos en la medida
en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se
intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre
de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la
senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y
poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y

de la vida concreta" (1),
Para el socialismo cientfico el Estado es la "organizacin
del poder poltico en la sociedad dividida en clases. El
Estado, sealaba Lenin, es una mquina para mantener la
dominacin de una clase sobre otra. La principal misin del
Estado burgus es la represin de los adversarios de clase
con el objeto de fortalecer el dominio econmico y poltico
de la minora explotadora, la proteccin de la propiedad
privada y del estado de cosas basado en la explotacin y la
aplicacin de la poltica exterior en beneficio de las clases
explotadoras".
Este pensamiento explica que "Como resultado de la
revolucin socialista, el Estado explotador se ve sustituido
por el Estado socialista, que surge como organizacin
poltica
de
dominio
de
la
clase
obrera
sobre
los
explotadores derrocados, de una inmensa mayora sobre la

minora". Agrega que "La principal tarea del Estado
socialista consiste en crear un rgimen que desconoce la
violencia, rgimen de igualdad social de los trabajadores,
afianzar la democracia socialista y construir la sociedad
comunista sin clases".
Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misin
histrica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma
en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo
mximo consiste en edificar la sociedad comunista sin
clases, en la que se desarrollar la autogestin social
comunista" 2,
Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofa del

Derecho
del
Derecho
poltico
mismo
han
emitido
opiniones diversas y contradictorias. As, Ihering dice que el

Estado es "La organizacin de la coaccin social"; Hegel,
"La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla
convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de
cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del
orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve";
Schelling, "La armona de la libertad y de la necesidad",
Macsi, "La organizacin jurdica del pueblo en un territorio
determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual
es una personalidad colectiva que se basta a s mismo" (3).
A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en s es tan
poco concebible como un fn del Estado en sentido
absoluto.
Mientras
que
pretenda
sealar
como
la
fin
concepcin
absoluto
jurdico-natural
del
Estado
la
realizacin de la ordenacin jurdica o del Derecho y, como

consecuencia, se crea capacitada para establecer un
concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra
moderna concepcin,jurdico-poltica, Estado de Derecho
vale tanto como Estado constitucional"
Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho poltico,
que
siempre
trasuntan
posiciones
ideolgicas,
particularmente desde la Revolucin Francesa.

Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo
cientfico como el neoliberalismo conducen a los pueblos
por la va de la desaparicin del Estado. Mientras el primero

urge la creacin de un rgimen sin violencia, de igualdad
social y de la desaparicin consecuentemente de las clases
sociales, es decir -"realizada esta misin histrica"- ya no
ser necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante
su propia gestin. Todo ello hace suponer el concurso de
varios siglos, cuando menos, an en el mejor de los casos.
Su contrario ms poderoso se le cruza en el camino de la
historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones
encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir,
en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando
-no con prdica, no en supuesta o real educacin-, sino
rpidamente posesionndose de los recursos y fuentes
decisorias de la historia, esto es, la economa
*
*
El liberalismo jug rol trascendente en el pasado y

concretamente
para
nosotros
en
el
proceso
de
la
Independencia de Amrica: nuestros prceres fueron todos

grandes liberales: Bolvar, Snchez Carrin, O'Higgins,
Camilo Torres,
Antonio Nario, Francisco Xavier Maritegui, Francisco de
Miranda,
Mariano
Balcarce,
Hidalgo
Costilla,
Jorge
Washington, Jos Mart, Vizcardo y Guzmn, Mariano
Melgar, Tpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los

tiempos y lugares sern paradigmas de humanismo.
Los
neoliberalistas
siguen
sus
huellas?
Sus
hechos
demuestran al presente que no (5).

Claro est que dicho Poder -por sus propias funciones- es la
parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza
vlidamente a darle primaca sobre los otros rganos del
aparato pblico, ni menos a segregarlo de ste para que en
l reposen los ms importantes privilegios, como en la vida
real
acontece,
vulnerndose
los
propios
mandatos
constitucionales y legales de igualdad y nivel.

Una buena y moderna administracin no dede permitir que
se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I
vindicta pblica y sin consecuencias de responsabilidad,
ms tarde o ms emprano.
1.3 LA ADMINISTRACION PBLICA

Fiorini, excelente trata de esta expresin, diciendo que "La
Administracin pblica, que es sujeto y objeto del Derecho
Administrativo, impone que se discrimine su contenido
como
actividad
encuadramiento
estatal
de
las
su
ubicacin
funciones
en
estatales".
el
triple
Y
con
oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los

trminos y las deficiencias del lenguaje jurdico concurren
para oscurecer su esclarecimiento".
El concepto de administracin pblica es eminentemente

dinmico, como si dijramos el Estado en movimiento, en
accin permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una
extensin variable: una amplia, referida a todo el aparato
estatal ntegramente, por lo que viene a ser sinnimo de
Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder
Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 .
Este defecto del lxico tcnico es muy general del Derecho
y ello conduce
a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder
Ejecutivo como Administracin Pblica (D.L. 26111, arto 1)
Y otros la extiendan a todo el aparato estatal
(D. Legisl. 276, arts. 1 y 6).
Empero, hay tratadistas que ponen nfasis en la
Administracin de modo trascendente, como lo hace Baena
de Alczar, segn hemos de ver.
El
tratadista
mencionado
recuerda
que
la
mera
referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentracin

total de la administracin pblica.
"Por administracin se entiende el conjunto de rganos
encargados de cumplir las mltiples intervenciones del
Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado
atiende. Al analizar la definicin aparece un aspecto
instrumental orgnico (por eso se habla de rganos, aunque
puede
hablarse
tambin
de
dependencias,
oficinas,
entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo

existe para ejercitar la intervencin estatal y para atender a
la prestacin de los servicios a su cargo).
Luego habla en propiedad de la administracin tradicional

(ministerios,
gobernaciones,
(departamentos
pblicos
alcalda)
administrativos,
institutos
los
descentralizados
la
nueva
establecimientos
y
las
empresas
estatales). Agrega una conceptuacin jurdica trascendente:

el rgimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes
no. es de derecho pblico sino de derecho privado
(sociedades de economa mixta y empresas comerciales e
industriales
del
administrativo
la
Estado),
"s
presentacin
corresponde
de
su
al
derecho
nacimiento,
su
organizacin y la forma de accin" (7)

En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos
grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano.
Como Estado Unidos carece de tradicin administrativa o la
tiene mnimamente, su perspectiva es en esencia privatista:
todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tmido
campo pblico estatal.
Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradicin jurdicoadministrativa, que trata los fenmenos pblicos de un
modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta
situacin se da con claridad sobre todo en Francia,
Alemania y Espaa; no tanto en Italia y Gran Bretaa,
inclinada la primera al gran pas americano; y la segunda
tambin, en razn de la fcil penetracin por razones
idiomticas. Pero en Europa Oriental habra, asimismo dos
grupos delineados: las repblicas de Rusia y las otras
po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungra), que difiriendo del
bloque occidental estn mucho ms cercanas a ste que a

los Estados Unidos.
La desaparicin formal de la rbita socialista de un lado, la
poderossima unificacin de los Estados integrados en la
Comunidad Econmica Europea y de otro cierta declinacin
norteamericana por problemas de moralidad-salud de su
juventud y niez, hacen prever la ascensin del primer
ncleo, que tampoco est enfrentada a la poderosa
economa japonesa, que aspira a desplazar a norteamrica
delliderazgo mundial.
y aunque la Ciencia de la Administracin mantenga
distancia con el Derecho Administrativo, est prxima a la
Ciencia Poltica, es decir, a la fenomenologa de manejo
pblico y no exactamente empresarial privada.
Una buena muestra de repercusin mundial es el rechazo
iniciado por los pases de Amrica contra la llamada Ley
Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad
dentro del pas del Norte, pero que no es ni puede ser
asimilada
la
condicin
de
tratado
internacional;
unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad

Econmica Europea y otras naciones libres, que estiman
vlida su comercializacin con Cuba, pas pequeo, sin
mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista
conocido en todo el orbe y que podr tener limitaciones
legales en el concierto universal, pero a travs de los
canales y normatividad que ha respetarse.
y conste que no es mera posicin poltica, sino con rasgos

econmicos y administrativos claramente establecidos. ..
En caso contrario, Estados Unidos habra reorientado
su podero mundial.
1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho
Administrativo, siguiendo al tratadista argentino Rafael
Bielsa,
recortando
elementos
su
esenciales.
larga
frmula
Decimos
sin
entonces
afectar
que
por
sus
l
entendemos el conjunto de normas positivas y los principios

de derecho pblico para el funcionamiento de los servicios
pblicos bajo un contralor jurisdiccional.
Analicemos la proposicin dada.
- Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de
conjunto, es decir una suma ms o menos heterognea,
que
no
responde
precisamente
la
presencia
comprobacin de un sistema. El origen todava cercano de

esta
rama
del
Derecho,
su
inestabilidad
debida
fenmenos diversos, poco conocidos y de difcil previsin

explica aproximadamente esta idea de poco orden racional.
Las normas -estamos en terreno jurdico- son mandatos de
naturaleza obligatoria, vinculados profundamente con las
manifestaciones culturales de determinada sociedad, cuyo
cumplimiento fortalece el orden establecido y prolonga su
duracin. Contrario sensu, se quiebra la paz social y se
complica la vida jurdica hasta poner en peligro su

existencia (8 . Reglas. Funcin eminentemente pragmtica,
de duracin inveterada, como si dijramos que se trata de
usos y costumbres que por su eficacia han adquirido
firmeza y han sido codificadas, gobernando la accin
jurdica (proceso o procedimiento). Carecen de la elevacin
filosfica que distingue a las normas. Positivo. Equivale a
derecho vigente, a obligada e inexcusable aplicabilidad, sin
que pueda vlidamente alegarse uso en contrario o desuso,
pues la ley se deroga por otra ley (C.C., Numeral l);
- Principios de derecho pblico.- A falta de norma positiva
expresa o tcita, incorporamos los principios, en armona
con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que
constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en el
ordenamiento jurdico mundial, como si los encontrramos
subyacentes. Pero nuestra Carta -recogiendo precedentes
en el Derecho Comparado- ordena recurrir a los principios
de nuestro derecho pblico; tales orientaciones jurdicoculturales
vienen
inspiradoras
del
ser
exacta
Derecho
objetivo
aproximadamente
peruano,
v.gr.
la
representatividad, la periodicidad, la presencia de las

minoras en modalidad proporcional, etc.
Una
funcin
vitalicia
repugna
la
hermenutica
democrtica y no debe ser tolerada, como as mismo las

reelecciones
inmediatas,
no
ser
que
las
regule
calificadamente, esto es, adicionndoles condiciones sine

qua non (Constitucin de 1979, arto 236 inc. 6);
- Para el funcionamiento de los servicios pblicos.- Bien se

sabe que en estos servicios se agota, por as decirlo, el
Derecho Administrativo del Estado moderno: toda su
actuacin incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Pblico). La
nocin es tan importante que sin ellos el Estado sera un
aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento
para todo el Derecho y no solamente para el administrativo;
- Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el
Estado mismo o sus entes conformantes puede substraerse
a una previa, concomitante o subsecuente poltica de
control por el mismo Estado, sea por los propios rganos
competentes, a travs del sistema nacional de control, por
las esferas polticas (cmaras legislativas) o por el poder
sancionador por excelencia uzgados y cortes). Y como
consecuencia legtima e inevitable, imponerse la pena
prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad
personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado).
*
*
Veamos tambin otras valiosas conceptuaciones.

Garca de Enterra dice que el Derecho Administrativo es el
Derecho
propio
Pblicas
en
ampliamente
especfico
cuanto
explicada
de
personas.
en
las
Administraciones
Dicha
subttulos
expresin
es
complementarios
como que el Derecho Administrativo en un Derecho Pblico,

es el Derecho comn de las Administraciones Pblicas, la
presencia de una Administracin Pblica es requisito

necesario
para
que
exista
una
relacin
jurdico-
administrativa.
Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho
pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa
y la proteccin judicial existente contra ste". Precisa que
hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y
el
del
Estado
de
Derecho,
protegiendo
en
ste
al
administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la

funcin administrativa, atemperando as las am
plias atribuciones concedidas a la administracin pblica.
.
Para Dembour es una norma del derecho pblico interno
que comprende las normas jurdicas especiales relativas a
la organizacin, a la actividad de las autoridades, colegios y
servicios encargados de proveer a la satisfaccin de los
intereses pblicos; y de modo ste poner fin a los litigios
suscitados por dicha actividad.
Ms libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en
el lenguaje de los hechos, organizacin, administracin y
Derecho Administrativo hacen del Estado un poder con
voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones
sometida a la ley y al ordenamjento jurdico, orientada a la
atencin de necesidades inmediatas, directas y mediatas.
Entrena Cuesta, luego de sugstiva y amplia disquisicin,
nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de
normas
de
Derecho
Pblico
interno
que
regulan
la
organizacin y actividad de las administraciones pblicas".

Concluye su magistral anlisis aseverando que "el Derecho
Administrativo
constituye
Administracin
pblica,
es
el
ius
decir,
cornrnune
un
sistema
de
la
jurdico
autnomo paralelo al Derecho Privado" (9)
_______________________________________________
(1) Citado por F. Snchez Ramrez en Ciencias del Estado y Administracin
Pblica, ps. 65-66. Para la colacin bibliogrfica precisa recrrase al Indice
Bibliogrfico del Autor o al Indice Bibliogrfico (nacional y extranjero), segn
corresponda.
(2) Breve diccionario poltico, p. 183.
(3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M.
(4) D.G. Fischbach. Teora General del Estado, ps. 43-44
(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva,

inhumana y encubierta.
(6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con
detalle las mltiples manifestaci
nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente nocin
genrica (infra, 6.2).
(7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2
(8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligacin jurdica de
conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma
jurdica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria"
(p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es
necesario que defina la conducta que constituye la condicin de una sancin
y determine esta sancin" (p.77)
(9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41
E. Garca de Enterra y T.R. Fernndez. Curso de Derecho Administrativo - 1
Quinta Edicin, ps. 36 a 55
A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162
J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13
M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6
R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edicin, ps. 22, 24
Y 60
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo es una disciplina jurdica de
reciente formacin autonmica. Claro est que desde
remota
antigedad
han
existido
institutos
de
esta
naturaleza, mas conformaban un quehacer jurdico dentro

del campo extenso y avanzado del Derecho Civil, de un
lado, y del derecho poltico en general, de otro. Por eso se
dice, con sobrada razn, que los Estados gobernaban
mucho, pero administraban poco. Un caso histrico de
excepcin es el Tahuantinsuyo, en el que los Incas realizan
una notable actividad administrativa, la que luego les
permite desplegar gran dinamismo poltico; siendo de
destacar que primero satisfacen las necesidades de su
poblacin y despus expanden sus dominios, constituyendo
as el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente
administrado. Pero con tan grandiosa organizacin no tiene
lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho,
cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la
Revolucin
Francesa
(1789);
aunque
prontamente
desnaturalizado por la accin del Cdigo de Napolen,

regresivamente privatista y liberal.
Con este movimiento de masas populares y de pequea
burguesa se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y
especialmente
la
parte
dinmica
por
excelencia
del
tratamiento de los fenmenos jurdico-sociales, o sea,

invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces
existente; la soberana reside en el pueblo y no en la

autoridad; sta es su mandataria peridica y tampoco
vitalicia ni hereditaria.
Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo
significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectos
tres aos despus (1792), con histricos acuerdos del
Directorio. Y as tenemos las sesiones de Germinal (marzo)
y Fructidor (agosto), para despus dar la Constitucin del
Ao 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un
Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto los
realistas desalojados del poder como el propio general
Napolen Bonaparte, egregio es
tratega triunfante en hechos de armas directamente
planeados y conducidos por este joven oficial corso.
Entre
los
grandes
conductores
de
la
revolucin
de
Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios

abogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano
Robespierre,
que
sostuvieron
hondas
discrepancias
terminan guillotinados.
Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer
histrico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas
huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo
lo cual prueba la cercana temporal de esta rama jurdica a
la que la revolucin del siglo XVIII le da preponderancia.
Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y
evidentes:
la
nueva
Constitucin
mexicana
dada
en
Quertaro
(1917), de 'honda orientacin publicista y
patritica; y la Constitucin alemana de Weimar (1919),

declarando la funcin social de la propiedad.
En cuanto a la elaboracin del Derecho positivo Radbruch
distingue en general tres etapas, a saber:
- interpretacin, que "busca el sentido objetivo del Derecho
positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurdica
misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de
las personas que intervienen en su creacin. Esto es lo que
distingue a la interpretacin filo lgica. Ello la obliga a
conocer y entender las leyes mejor que las mismas
personas que intervienen en su redaccin...";
-
construccin,
que
"presenta
el
mismo
carcter
metodolgico que la construccin matemtica, tcnica,

gramatical o histrica: su finalidad es la reestructuracin de
toda una institucin jurdica..."; y
- sistemtica, que es "la parte ms extensa del orden
jurdico o al conjunto de l lo que la construccin es a una
institucin jurdica suelta, a saber: el desarrollo de las
normas concretas de todo el orden jurdico o de una de sus
partes, a base de una nica idea" (10).
Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad
de pases extremadamente retrasados se encuentran en el
primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los
dems; en el tercero pensamos que todava es una gran
promesa. Quiz si los ms prximos a esta etapa son los
pases socialistas ms avanzados, en razn de que la
actividad econmico-social en ellos est absolutamente
ligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la
incidencia privada realmente menor, pero no dificultada,

como veremos al examinar los servicios pblicos, Carece,
pues,
la
iniciativa
exacerbado,
no
privada
teniendo
de
estmulo
tampoco
econmico
presencia
en
las
decisiones polticas, como ocurre en los pases capitalistas.
2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO

CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE
LA ADMINISTRACION
Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda
mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente
esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo cientfico
como por los resultados que se han obtenido y continan
producindos. Y en este orden de cosas, los cientficosociales, los politlogos y los juristas de la Unin Sovitica,
los EE.UU. y Francia son los ms aportadores.
Hoy da podemos ya componer el gran campo sociopoltico del mundo, a saber:
- lo social, estudiado por la sociologa en sus variadas
mormas;
- lo jurdico, que comprende todo el derecho en especial el
derecho
constitucional o poltico, el administrativo y la teora
general del Estado; y
- la poltica, la ciencia o ciencias polticas.
Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio

equivocado de que el derecho poltico y constitucional la
conformaba, y que solamente algu nas
otras
ciencias
apenas si adicionaban al gran conocimiento.

Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas,
aunque ellas consti
tuyen una comunidad en la realidad.
Vemoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor
esta comunidad, pues se habla de una ciencia poltica
global: Derecho Constitucional, teora del Estado y cie'ncia
poltica; mas esta viene a ser una sociologa poltica.
El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el
Estado;
aunque
gradualmente
comenz
emprico,
ha
actuando
venido
de
modo
perfeccionando
auxilindose con una serie de ciencias y tcnicas. Puede

ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al
declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de
contener
eliminando
los
excesos
bonapartistas,
arbitrariamente
Estados,
estableciendo
apoyado
por
y
sus
reiterados xitos de violencia militar organizada por el

genial corso. Italia pronto se preocup de enfrentar estos
problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas
de Ferrara, Pava y 80logna sucesivamente se esforzaron en
el estudio y divulgacin consiguiente. Al promediar el XIX la
imitaron Francia y Espaa, seguidas luego por Alemania e
Inglaterra.
Empero, era obvio que la pura legislacin no puede por s
misma profundizar en materias de otra naturaleza, y
entonces encontramos la Teora General del Estado cuyas

especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno
filosfico. Es dicha Teora una interesante y an incompleta
rama filosfica poltica, que ayuda enormemente a conocer
los prolegmenos estatales, es decir, aspectos previos del
Derecho Constitucional, aunque cronolgicamente aparece
con posterioridad a ste, o sea, en la segunda mitad del
XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filsofojurista alemn, de origen judo, que da forma a la Teora,
refundiendo conceptos, filosficos, jurdicos, histricos y
sociolgicos en una unidad, dentro de una concepcin
abstracta, proporcionando al Derecho valores filosficopolticos como "la soberana del Estado", el bien comn
como fin de la sociedad poltica, el ~ueblo como fuente de
las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos
( 1).
Ahora bien, conocemos ya la sntesis indispensable para
encuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la
Teora General del Estado, por lo que ingresamos a la
Ciencia
Poltica,
luego
de
asignar
al
primero
las
instituciones polticas modernas, a la segunda las ideas

polticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida
poltica de los pueblos.
Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una
disciplina notoriamente crtica, vale decir, de juzgamiento
racional, con elevacin que solamente puede comunicar la
unidad con exclusin de sujeto, o sea, concretamente, la
abstraccin, por lo que deliberadamente no cae en los

hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada da.
Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su
naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relacin mandoobediencia, la dinmica del poder; escudriando con tesn
y sagacidad la gnesis de las decisiones polticas y su modo
de formarse o tambin deformarse.
Dcese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del
Derecho Constitucional, que encubra en parte los hechos al
atribuir a las formas una realidad separado de la vida que
los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay
lenguajes y frmulas irreales e inaplicables, excluyendo las
presunciones
ficciones
que
resultan
creaciones
generalmente necesarias o cuando menos con su propio

rgimen de manejo.
La Ciencia Poltica emerge bsicamente por cuestiones y
brillantes estudios e investigaciones marxistas de los pases
socialistas, particularmente de la URSS -complejo de
naciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y
an de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas
y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse
despus de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como
disciplina autnoma, "coincidiendo con la protesta del
Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el
cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal
imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13.
La Ciencia Poltica es prospectiva, vale decir, visin de
futuro. Mantinese aun el dilema de si esta ciencia ha de
llamarse as en singular o por el contrario acudir a un plural

cobertor.
Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones
claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad
de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina
cientfica.
Tiene un concepto amplio, que comprende lgicamente a
todo fenmeno propio del Estado; nada de ello le puede ser
ajeno. Y uno restringido, que atae exclusivamente al
poder, culminacin de la conducta, humana, del quehacer
poltico, de la dominacin y del proceso decisivo mismo.
. Nosotros presentimos que la Ciencia Poltica va a quedarse
con este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder;
en tanto que los conceptos de amplitud justificarn la
denominacin de Ciencia Poltica.
Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres
vrtices: su organizacin administrativa; las vinculaciones
entre personas jurdicas de derecho pblico interno; y las
relaciones entre el aparato estatal y los administrados,
atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantas que
cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del
ordenamiento jurdico, como quiere En trena Cuesta 14.
Es importante fijar los dominios del quehacer poltico y
cientfico para contribuir a depurar el concepto siempre
amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia
objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes
unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es
hoy ms exacto utilizarles en plural, y tal depuracin se da
obviamente en su evolucin histrica, de manera no

siempre progresiva y constante, pues es lbil a los vaivenes
de los cambios polticos mundiales y ms an de cada pas.
"La Poltica como ciencia y la Teora General del Estado
pueden parangonarse con la Fisiologa y la Anatoma en el
terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiologa
tiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la
Anatoma, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es
decir, prescindiendo de la idea de evolucin), as la Poltica
se ocupa del Estado futuro o en formacin, y, en cambio, la
Teora General del Estado, del Estado concreto y estable, es
decir, del Estado en situacin de permanencia".
"A su vez, de este concepto de la Poltica como ciencia del
Estado, debe distinguirse la Poltica como arte. Esta Poltica
(llamada tambin Ciencia poltica aplicada o prctica) es la
doctrina que ensea cmo se alcanzan del modo ms
adecuado ciertas finalidades polticas en determinadas
condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la
vida humana o poltica", como postula Fischbach.
Las Ciencias de la Administracin
Son,
al
parecer
un
conjunto
de
disciplinas
no
precisamente jurdicas, por lo que se postula conceptuadas

ms acertadamente como prcticas.
Ellas s pueden ser denominadas en plural mucho ms que
en singular.
Bismarck, ya maduro, deca por eso que "La misin de
la Poltica consiste en prever, del modo ms exacto posible,
lo
que
otras
personas
harn
en
determinadas
circunstancias".
O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante
la satisfaccin de su inters de conjunto".
Como tal, se dice tambin que es el "arte de lo posible", en
cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no son
otra
cosa
que
encontrar
soluciones
exigencias
contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la poltica

actual, atribucin que slo corresponde a tos Estados.
y aunque la Poltica es distinta de la tica, sin duda no es
posible defender una prospeccin teleolgica contraria a la
moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entre
ellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la
estadstica, la economa, la computacin, la geopoltica, la
psicologa social, la etnologa, la contabilidad.
La Administracin pblica como elemento tangible del

Estado es asunto sugestivo, "pues la Administracin pblica
o las Administraciones pblicas constituyen una concrecin
del mismo, ya que de por s el Estado carece de realidad en
la vida prctica a no ser como una idea superior y
abstracta".
"De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitacin
de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte,
cuanto
se
viene
exponiendo
significa
que
nuestra
meditacin debe referirse slo al Estado, descartando el

estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se
est afirmando que la Administracin, como el Estado, es
un producto histrico, y que el tema debe estudiarse
refirindolo
la
poca
moderna,
ya
que
slo
hay
Administracin pblica cuando aparece histricamente el

Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en
otras pocas histricas una organizacin al servicio del
poder,
incluso en grupos de entidad mnima" (15).
Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar
(Poltica), comprobada su necesidad y conveniencia y dados
10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administracin),
se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en
parte o rechazando el proyecto a realizar; y as tenemos la
presencia actuante y garantizada de las tres partes del
tringulo equiltero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1Poltica, Ciencias y Derecho).
Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes
del proyecto hay un obrar y reobrar legtimos, a fin de
asegurar la bondad del mismo.
2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS

Si bien el Derecho es eminentemente producto social
emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes
histricas, las escuelas son los cauces que lo recogen,
elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural.
Aparece
as
la
doctrina,
que
se basa en
principios
sistemticos o peculiares, mediante el aporte nacional de

una serie de tcnicos o tratadistas; doctrina que en el
transcurrir del tiempo va transformndose, ya por reajustes

en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante
el surgimiento de nuevas formas y fenmenos.
En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia
(siglo XII), la de Criminologa (Espaa, 1903), la del Derecho
Libre (Alemania), la Filosfica, la Histrica, la Positiva (Italia,
s. XIX), la Tcnico-Jurdica, etc.
Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos
acaso mencionar las siguientes:
- Escuela Francesa. Cronolgica y doctrinalmente es la ms
importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia y
en otros pases del mundo con muchsimas instituciones del
Derecho
Administrativo.
Ha
creado
la
justicia
administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y

polticos, independizndolos del Poder Judicial, y en cuya
cima aparece el Consejo de Estado, famoso rgano
jurisdiccional,
creador
de
una
verdadera
concepcin
diferente a la clsica judicialista, cuyas interpretaciones son

objeto de exmen e imitacin por los tratadistas del
Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo
est naturalmente ligado a estas instituciones jurdicas,
como tambin el acto administrativo, que habindose
desligado del ordenamiento monrquico, desde la propia
Revolucin Francesa, comenz a llamarse acto de la
administracil), ahora corregido formalmente y distinguido
ntidamente entre actos administrativos y actos de la
administracin.
Esta escuela ha infludo notoria y rpidamente en todo

Europa y el mundo romanista, pero tambin en otros pases
(rabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente
con su teora del servicio pblico.
Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado el"Padre
del Derecho Administrativo"-, Gastn Jze y Len Duguit en
el siglo pasado; y en poca contempornea, Jacques
Dembour (belga) y Lucien Sfez, todos con abundante y
proficua publicacin de obras de la especialidad. Tambin
M. Waline, L. Rolland. A su turno, veremos que tratadistas
tambin famosos de los pases socialistas investigadores y
publicistas
doctrinarios
(infra,
2.3.
El
Derecho
Administrativo en los pases socialistas).

-
Escuela
Espaola.
Trascendente
para
la
Amrica
hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomtica.

Triunfante la dictadura franquista en la cruentsima y larga
guerra
civil
(1936-1939),
la
gran
mayora
de
la
intelectualidad espaola que simpatizaba o actuaba en el

bando republicano abandona la Pennsula o muere en el
combate, y los que permanecen en la patria estn
totalmente
imposibilitados
de
continuar
sus
tareas
creadoras, producindose consecuentemente un parntesis

de anmica e incolora publicacin de obras valiosas. Las
generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en
obras de corte poltico y constitucional por el grave peligro
que ello entraaba-, orientan su que hacer hacia campos
ms tolerables, surgiendo as una constelacin de figuras
del Derecho administrativo en toda Espaa.
Tratadistas de fama internacional de todas las pocas son

los Alvarez Gendn (padre e hijo), Eduardo Garca Trevijano
y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova,
Eduardo Garca de Enterra, Lorenzo y Sebastin MartnRetordillo, Rafael Entrena Cuesta, Jos Ramn Parada
Vsquez, Recaredo Fernndez de Velasco, Toms-Ramn
Fernndez, Laureano Lpez Rod y Luciano Parejo Alfonso.
Jvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades,
como rector o vicerectortenemos a Ramn Martn Mateo,
Alejandro Nieto Garca, entre otros.
Su influencia en el Derecho espaol es notoria, habiendo
orientado los problemas de las autonomas territoriales, las
administraciones
locales,
la
preparacin
tcnica
profesional del trabajador pblico y en general

todos los mltiples aspectos de una administracin estatal
evolucionada
(17)
- Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en
determinaciones
conceptuales,
filosficas
procedimentales, haciendo honor de sucesores del Derecho

romano. Su vinculacin ha sido y es estrecha con Francia y
Alemania. Para la Amrica y concretamente para el Per ha
resultado
escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y
penal.
Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S.
Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto Fragola,
D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G. Salemi,
L. Galatera, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini, Corso,

ete.
- Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial,
es decir, antes de su divisin en dos repblicas a
consecuencia de su comportamiento diverso despus de la
rendicin ante las potencias aliadas. Aporta profundos
estudios de filosofa jurdica, muy apreciados en el campo
del Derecho en general.
Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek,
Hans Kelsen (austraco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav
Hugo y Fredrieh Karl Savigni.
- Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda
Amrica, tanto por la cercana geogrfica como por la
lengua castellana, siendo magnficas desde el siglo pasado.
Est fuertemente influenciada por italianos, franceses y
espaoles, aunque con aportes propios, como es el caso de
las teoras de los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael
Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolom A. Fiorini, Manuel
Mara
Diez,
Agustn
Gordillo,
Juan
Francisco
Linares,
Benjamn Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique

l. Groissman, Carlos Mara Bidegain, Flix Sarria, Juan Carlos
Casagne.
Pertenecen tambin a ella un grupo selecto de uruguayos
encabezados por Enrique Sayagus Laso, e integrado por
Aparicio
Mndez,
Len
Cortias
Pelez,
Daniel
Hugo
Martns, Julio A. Prat, Alberto Ramn Real, Mariano R. Brito,

Juan Pablo Cajarville Peluffo, Toms Hutchinson. Asimismo,
Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos.
*
*
*
Aunque no constituyen an propiamente escuela, en los
pases latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas
vinculados
entre
universidades
con
europeas.
instituciones
Podemos
culturales
mencionar
y
los
brasileos Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco

Sobrinho, Jos Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes
Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lcia Valle Figueiredo,
Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD
Cavalcanti,
Mara
Sylvia
Zanella
di
Pietro,
Ciogo
de
Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo

Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro Mara Carreo,
Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis;
Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan BrewerCaras; Mxico, Gabino Fraga, Andrs Serra Rojas, Briceo
Sierra y el propio tratadista uruguayo Len Cortias Pelez,
radicado definitivamente en el gran pas azteca.
Brasil
cuenta
con
valiosa
publicacin
en
su
gnero
denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que

lleva como subttulo sugestivamente el de Revista de
Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba Paran, con notable acogida.
2.3
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
EN
LOS
PAISES
SOCIALISTAS
Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orgenes y
responden a realidades sociales de los pueblos y naciones
que los conforman, hay tambin aspectos que les son

comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es
patrimonio de todo el pueblo, entendindose por propiedad
de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado,
los recursos naturales, las empresas y minas importantes,
las lneas frreas, los caminos pblicos, las vas fluviales y
reas, los bancos, el correo, el telfono, la radio, y la
televisin, determinando la ley la esfera de propiedad del
estado
la
actividad
econmica
exclusiva
de
ste
(Constitucin de Hungra, arto 8). Asimismo, el Estado

reconoce
la
actividad
econmica
de
los
pequeos
productores, cuando es socialmente til; la propiedad y la

iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de
la colectividad (art. 12).
Los
ministerios
dems
rganos
centrales
de
la
adminsitracin cumplen la poltica del Estado en las ramas

o dominios de actividad para lo cuales han sido creados.
Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las
organizaciones econmicas e instituciones estatales, que
les estn subordinados (Constitucin de Rumania arto 83).
La Repblica Democrtica Alemana hubiera sido el primer
pas del mundo en concluir su programa nacional de
vivienda en el ao de 1990 -en que resulta absorbida por la
parte
mayor-;
satisfaciendo
la
necesidad
de
que
la
Administracin asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada

a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado
y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o
para
quienes
prefieran
separarse
vivir
independientemente (18).
La organizacin socio-econmica se basa en el trabajo
asociado libre, en los medios de produccin de propiedad
social, y en la autogestin de los trabajadores en la
produccin y la distribucin del producto social, por lo que
el trabajo y los resultados de ste determinan la condicin
material y social del hombre, sobre la base de los derechos
y deberes iguales (Constitucin de Yugoslavia, arto 10 Y
11).
La ciencia del Derecho estatal sovitico distingue cuatro
tipos fundamenta
les de rganos del Estado:
- Organos de poder del Estado;
- Organos de administracin del Estado;
- Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y
- Organos de supervisin fiscal (Ministerio Fiscal).
"A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en
tres formas: la de creacin de normas, la ejecutivoadministrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)",
o sea, la funcin reguladora, la organizadora y la protectiva.
Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad
social -administrativo, por cierto-, en la actividad tpica
ejecutiva de la Administracin socialista encontramos un
tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades y
por la minoras, a todos los cuales se les reconoce y asigna
una unidad territorial administrativa que por s misma las
salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de
las Nacionalidades; Constitucin de la ROA, arto 40). Por

ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura
en todos los actos pblicos y privados, a tener sus propios
rganos, participando tambin proporcionalmente en la
representacin democrtica en todas las rdenes (19).
Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre
olvidado a las mayoras nacionales -quechuas y aymaras,
en el caso peruano- y legislado para las minoras de
procedencia europea. La actual tibiamente las trata, pero
siempre han de ser objeto de expoliacin si es que quedan
inmersas en unidades geogrficas impropias. El sistema
regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria,
pero podrn corregir estas omisiones redemarcndose
cuando menos las provincias y los distritos.
A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad
de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva
de
los
trabajadores
cooperativista"
incorporados
(Constitucin,
arto
la
economa
20).
"La
propiedad
individual es la destinada al consumo personal de los

trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las
gentes
fomenta
la salubridad
de los trabajadores
consolidando y desarrollando an ms el sistema de

tratamiento mdico gratuito general y materializando la
orientacin de medicina preventiva" (art. 48.)
"Todo el poder en la Repblica Popular China pertenece al
pueblo. Los rganos por medio de los cuales el. pueblo
ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y
las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se

practica el centralismo democrtico en la Asamblea Popular
Nacional, las asambleas populares locales de los diversos
niveles y los dems organismos del Estado" (Constitucin,
arto 3).
.
"El Estado protege el derecho de propiedad de los
ciudadanos sobre sus ingresos legtimos, sus ahorros, sus
casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9).
y con genuina vinculacin de la sociedad, el Derecho
Administrativo y el Estado determina que "Los organismos
del Estado deben mantener un contacto estrecho y
permanente con las masas populares, apoyarse en ellas,
atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades
e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantar
un riguroso rgimen de economa, elevar la eficiencia del
trabajo y combatir el burocratismo. En la composicin del
personal dirigente de los organiamos estatales de los
distintos niveles, hay que poner en prctica el principio de
la triple integracin de cuadros de avanzada edad, de edad
mediana y jvenes segn los requisitos previstos para los
continuadores de la causa revolucionaria del proletariado
(art. 15).
y
una
institucin
valiossima
por
el
hondo
sentido
igualitario, que pases de inspiracin no socialista han

hecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el
hombre en todas las esferas de la vida poltica, econmica,
cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual
pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre

determinacin del hombre y la mujer. El matrimonio, la
familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por el
Estado. El Estado estimula y populariza la planificacin de la
natalidad" (art. 53).
Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la
seguridad social-administrativos, claro est-; y la propia
Carta as lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la
asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades o
de prdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los
trabajadores el goce de este derecho, el Estado ampla paso
a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia
social, la asistencia mdica cooperativa. El Estado se
preocupa de las condiciones de vida de los militares
invlidos revolucionarios y de las familias de los mrtires
revolucionarios y los garantiza" (art. 50).
En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la
propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no
pertenecen a los agricultores pequeos o a las cooperativas
integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos
martimos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberana, los bosques, las aguas, la vas de comunicacin;
sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de
primersima importancia.
Asimismo, sobre las fbricas, los medios fundamentales de
transporte y cuantas empresas, bancos, instalacines y
bienes
han
sido
nacionalizados
expropiados
imperialismo, a los latifundios y a la burguesa.
al
Igualmente,
sobre
las
granjas
del
pueblo,
fbricas,
empresas e instalaciones econmicas, sociales, culturales y

depsitos, construdos, fomentados o adquiridos por el
Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera
(Constitucin, arto 15).
El Estado revolucionario socialista de Amrica garantiza la
propiedad
personal
sobre
los
ingresos
ahorros
procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se

posea con justo ttulo de dominio y los dems bienes y
objetos que sirven para la satisfaccin de las necesidades,
materiales y culturales de la persona. Tambin se garantiza
la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo
personal o familiar que no se emplean para explotar el
trabajo ajeno (art. 22).
y
poniendo
la
propiedad
privada
al
servicio
de
la
colectividad, se autoriza la expropiacin de bienes, por

razones de utilidad pblica o inters social, y con la debida
indemnizacin; disponindose que la ley establezca el
procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su
utilidad y necesidad, ascomo la forma de indemnizacin,
considerando los intereses y las necesidades econmicas y
sociales del expropiado (art. 25).
La funcin de poltica trascendente del Estado aspira a
cumplirla
Cuba,
ordenndose
que
"para
asegurar
el
bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad

protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes
y adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas
limpias las aguas y la atmsfera, y que se proteja el suelo,
la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visin ecolgica,

semiolvidada por las grandes potencias!.
De Cuba hay que admirar los servicios pblicos cuya
virtualidad ha superado a los de muchsimos pases
capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o exsocialista -como quiera verse la inestabilidad poltica
mundial-, a saber: la salud y la educacin. Nadie se queda
sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie
tampoco es desatendido en su formacin educativa y
cultural!
La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos
servicios muestran al mundo el mayor sentido y accin
humanitaria; y los educadores y mdicos tambin prestan
servicios en el exterior en ptimas condiciones de ciencia y
disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo
con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que
pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades
confiscadas por el Estado cubano a prfugos
nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).
Del
Derecho
socialista
sovitico
derivan
muchas
instituciones de otros pases de la misma o similar

orientacin ideolgico-poltico-econmica, no slo por ser
una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes
que nada por haber sido el primer pas que escoge la va
del socialismo cientfico, asumiendo las masas el poder en
1917 y transformando una realidad de atraso y de
oligarqua en un Estado extraordinariamente desarrollado,
en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio

de muy grandes tropiezos.
A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado
complejo que rene una serie de naciones y de Estados. Por
ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la
URSS, las de las repblicas federales y las de las repblicas
autnomas.
Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La
supremaca de la Constitucin federal'sobre las de las
repblicas se condiciona por la soberana de la URSS. La
soberana de las repblicas federadas est restringida en
cierto
grado. Las repbiicas autnomas no tienen soberana
estatal ~ forman parte de
las repblicas federadas sobre los principios de autonoma"
(2 .
,
"La regin y el territorio son las unidades administrativoterritoriales ms grandes y ms ntegras, en el sentido
econmico, que encabezan todo el sistema de la divisin
administrativa de las repblicas. Son algo as como puntos
de apoyo de los rganos mximos de poder y de la
administracin del Estado sovitico". Naturalmente ellas no
reposan sobre la organizacin zarista, emprica y absurda,
por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de
establecer un nuevo orden apoyado en base cientfica, es
decir, en redemarcacin a
base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre

1923 y 19282 efec
tundose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de
1931 a 1936 (2 ).
Las
ciudades
son
unidades
administrativo-territoriales
primarias. Las aldeas, los ales, los aimks y los kishlks

son tambin primarias de la misma naturaleza (23).
Muy
recientemente
surgi
una
visin
actividad
introductoras de variaciones esenciales en la poltica y

economa socialista llamada "perestroika", cuyos efectos
comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en
toda
Europa
oriental,
en
pos
de
rectificaciones
modificaciones amplias; la existencia de partidos nicos, la

centralizacin, la burocratizacin en los ms altos niveles
de mando, son objetos que han de variarse hondamente
antes
de
finiquitar
el
siglo;
propicindose
acaso
un
reacomodo de algunos pases del este europeo, sobre una

realidad ms humanitaria, sin artificios ni ocultaciones.
Hoy sabemos que slo quedan virtualmente como Estados
socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una
inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.
Notables transformaciones en todos los pases de la rbita
socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer
con certeza la actual realidad, con la consiguiente carencia
de libros y revistas especializadas.
Sin embargo, los medios internacionales de comunicacin
nos dicen que el caos ruso contina, si bien con tendencia a
desaparecer, aunque hay repblicas totalmente reacias a

entenderse con Mosc.
En Polonia, en Rusia misma, en Hungra y en Bulgaria los
electores comunistas han logrado mayora en las elecciones
hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo
de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que
cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990
tiene que experimentar profundas transformaciones en pos
de mayor humanizacin y libertad.
Conocindose
las
crticas
formuladas
al
socialismo,
brevemente veremos lo que ste responde al sistema

capitalista en las personas de juristas connotados.
Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada
"institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es
el abierto defensor del Estado imperialista, al que considera
superior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando
a aquel como "comunidad jurdica" ya que para el tratadista
francs "en la supresin de los privilegios de casta y la
implantancin de una igual capacidad jurdica para todos ve
la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la
desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad
formal convive perfectamente dentro
de la sociedad
capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que

los fenmenos polticos sirvan a estos ltimos, tal como el
cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nacin como
unidad monoltica sin clase gobernante (propietaria) y clase
popular (trabajadores). Defiende la soberana nacional,
rechazando la popular, evidenciada en la Revolucin

Francesa. .
No
convencido
de
su
propio
credo
"institucionalista"
defensor del Estado capitalista, proclama que "El da en

Que las masas pasen ntegramente a la obra, no alcanzarn
los gendarmes" (24).
Como
el
representante
ms
destacado
de
las
tesis
"solidaristas" seala el socialismo a Len Duguit, cuya toda

argumentacin jurdica no pasa de ser una idea fija en
tomar
el
valor
de
la
solidaridad
social,
propiciando
colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de

clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase
proletaria como tambin el de la burguesa", equiparando
ambas irrealmente.
Hasta donde conocemos, Gastn Jze no es objeto de crtica
adversa, al
menos en condiciones graves, no.
Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento
socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crtica a Len
Duguit, afirmando la importancia y BQfaca de los ideales,
valores y creencias de quienes componen la sociedad
2.4
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
EN
EL
PERU.
PUBLICACIONES
Esta disciplina jurdica ha estado en pleno abandono en
nuestro
pas,
reducindose
la
bibliografa
meras
recopilaciones y bocetos (26). Dicha situacin ha variado

substancial
mente
desde
1969,
coincidiendo
con
el
advenimiento del rgimen militar presidido por el general

Juan
Velasco
Alvarado,
como
hemos
de
tratar
de
comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad poltica.

Veamos ahora la literatura jurdico-peruano desde el
surgimiento de la Repblica, en lo que atae genrica o
expresamente al derecho administrativo.
Inicia la nmina Mariano Santos de Quirs y Nieto, jurista
arequipeo, cuya obra Coleccin de leyes, Decretos y
Ordenes poblicados en el Per desde su independencia en
el ao de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840,
continundolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a
quien
corresponden
exclusivamente
los
seis
ltimos
volmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una

poca crucial para la cultura, pues la desaparicin del
despotismo y la ascencin de una democracia a la que la
mayora de nuestros prceres de espada lamentablemente
impusieron turbulencia -o mejor an, congestin vital-,
trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue
declarada oficial dicha Coleccin.
Aos despus y con la experiencia anterior Juan Oviedo,
magistrado y poltico tarapaqueo, publica en la etapa
1861-1872 su Coleccin de Leyes, Decretos y Ordenes
publicados en el Per desde el ao de 1821 hasta el 31 de
diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce
muchsimo de Quirs en contenido y forma, pero obedece a
un plan superiormente concedido en lo expositivo y
dispositivo, agrupando temas y rganos ministeriales,
facilitando el manejo sus ndices cronolgico y de materias.
Cubren el largo perodo de la segunda mitad del siglo

pasado y primeros aos del actual diversas recopilaciones
de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A.
Guzmn y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros
volmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y
anotadas de 18qO a 1906.
En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislacin
Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ros, antiguo y
eficiente Oficial Mayor de la Cmara de Diputados. La
materia
est
dividida
en
Legislacin
administrativa
propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Pblicos,

que significa ya una temprana innovacin. Estructurada en
orden alfabtico-silbico, los asuntos estn bien descritos y
concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del
perodo 1860-1895.
A la Legislacin Peruana sobr.e Empleados Pblicos hay que
dedicarle elogio. Su primera edicin es de 1943, y en cuya
cartula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y
Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados
Pblicos y Disposiciones de la Constitucin y los Cdigos,
relacionados en todas las actividades de los servidores
civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que
est clasificado por materias y en orden cronolgico. Su
autor, Pedro Patrn Faura, que ha tenido larga y notoria
carrera pblica, y ante todo, rara constancia entre nosotros
para
continuar
publicando
actualizadamente
esta
recopilacin tan til en la funcin pblica, cubriendo ya sus

doce ediciones el dilatado lapso de treinticuatro aos,
equiparndose acaso con Quirs y Oviedo. Esta primera

forma de hacer o divulgar ms bien el Derecho, es
prontamente superada por obras de diferente y elevado
carcter, si bien la anterior no ha desaparecido ni debe
suspenderse,
pues
su
objetivo
es
otro
totalmente
justificado.
La elaboracin doctrinaria peruana se inicia con la obra
clsica -aunque olvidada- del Compendio de Derecho
Administrativo,
en
1865,
cuya
segunda
edicin
prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto que

su autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista,
periodista,
magistrado
y maestro
universitario
limeo
conoce y se familiariza con los primeros brotes legislativos

y doctrinarios slidos del Derecho Administrativo francs,
que l tiene ocasin de estudiar en la misma Francia. Su
vida es altamente provechosa y cuyos hitos pueden
sintetizarse del modo siguiente: uno de los creadores de la
Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas de la vieja
universidad de San Marcos (1873), decano del Colegio de
Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte
Suprema
(1886-1888).
Profunda
formacin
humanista
demuestra en todas sus variadas obras, en especial en su

Historia del Derecho Pblico Peruano, en dos tomos (1874),
Repertorio
Jurdico
Administrativo
(1877)
en
el
Dicionario de Jurisprudencia y de legislacin peruana, en

tres tomos (1877), en colaboracin con Manuel Antonio de
la Lama, piurano. Hzose famoso con su pseudnimo de "El
Murcilago" y fue un patriota consumado, honrndolo la

deportacin a Ecuador por las tropas chilenas de ocupacin.
Inmediatam~nte despus se publica en Lima (1860) y en
Paris (1879) el Diccionario de la Legislacin Peruana, en dos
tomos, del jurista, poltico y rector de San Marcos Francisco
Garca Cardern y Landa, arequipeo, que an hoyes fuente
de informacin para el pas, en especial para el estudio del
Derecho histrico nacional. Como Fuentes, Garca Caldern
supo encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos
del Derecho para la defensa de la patria. Una tercera
edicin publicamos en este mismo ao, con previo estudio
biogrfico e histrico-jurdico de nuestra autora.
Paul Pradier-Foder -aunque francs- al Per dedic los
mejores aos de su vida. Su Compendio del Curso
Administrativo aparece traducido por M. A. Fuentes en
1878, a poco de su llegada al Per. Promovi la creacin de
la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas en San
Marcos y fue uno de sus brillantes profesores.
El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos,
publicado en 1879,
es un hito vlido en la evolucin de nuestra disciplina
(Federico Len y Len).
En
1939
se
imprime
en
Lima
la
obra
-demasiado
esquemtica- intitulada Derecho Administrativo del Per

(Luis Quie Arista), que viene a ser la primera en editarse
avanzando ya el siglo XX, precediendo as a las seis que
han aparecido con posterioridad, como hemos de ver.
Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que

abrieron M. A. Fuentes y Romn Alzamora, encontramos al
limeo Toribio Alayza y Paz Soldn (Derecho Administrativo
General y del Per. Lima, 1927), al piurano Felipe S.
Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Per.
Lima,
1944);
al
arequipeo
Humberto
Nez
Borja
(Lecciones de Ciencias de la Administracin y Derecho

Administrativo del Per. Arequipa, 1945; dos tomos). Este
autor ampla su obra y la reedita, tambin en su ciudad
natal, en 1959, con el mismo ttulo, variando y actualizando
su contenido en 1972-1973 bajo la denominacin de Breve
Tratado de Derecho Administrativo del Per, que ha sido de
obligada consulta en sus dos tomos de valiosa informacin,
si bien creemos que su estructura ha podido en realidad ser
ms acorde con las tcnicas racionales en prctica.
Fernando Tola, limeo, da a luz en 1945 su Derecho
Administrativoen el Per, a base de las lecciones dictadas
en San Marcos. Abarca slo la 1". parte del tema. Derecho
Administrativo es una obra publicada por un profesor de la
materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San
Martn de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora
nos entrega su Manual de Derecho Administrativo (Lima
1990). El conocido hombre pblico contemporneo, nacido
en Lima, ha dictado el curso en las universidades de San
Marcos, San Martn de Porres y Lima, renovando los
estudios y estimulando las investigaciones de la materia a
travs de sus fervorosas exhortaciones en las aulas y de su
indesmayable defensa en el gora, en la tribuna y en los
foros internacionales; habiendo alcanzado nombrada como

el ms difano expositor y el ms ilustre administrativista
peruano de las pocas recientes.
Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia
docente, profesional y nuestras investigaciones en el pas y
en el exterior por intermedio de esta obra (Lima, 1992 y
1996); habiendo pensado divulgar la materia jurdica de
nuestra
predileccin
esfuerzo
de
modo
general,
alejndonos de las monografas que nos sirvieran de ensayo

propedutico, como el Derecho de Pensiones del Per
(Arequipa, 1969), La Jurisdiccin contencioso-administrativa
del Per (Lima, 1970), el Derecho de Remuneraciones del
Per (Lima, 1976), la Constitucin Poltica del Per (Lima,
1981) Y el Ley de Procedi
mientos Administrativos (Normas L~gales), cuya primera
edicin aparece en 1974 Y la dcimo segunda en 1997 (27 .
Asimismo,
La
Colonia;
los
textos
universitarios,
denominados Legislacin universitaria y Empresas Estatales

(rgimen Jurdico). Y en este mismo ao, dos obras ms:
Comentarios a la Ley General de Presupuesto - Sector
Pblico y Diccionario de Administracin Pblica.
_______________________________________________
(lO) G. Radbruch. Introduccin a la filosofa del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice el
filsofo alemn que la inter
pretacin
filolgica
es siempre
un
repensar
de
algo anteriormente
pensando, en tanto que la jurdica por

el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del
proceso del pensamiento (p. 10)
(11) R. Ferrero. Ciencia Poltica, p.19, 22 Y ss.
(12) Ibid. p. 22.
La
aparicin
del
Derecho
Procesal
Constitucional
viene
convertir
necesariamente en realidad los enunciados constitucionales comnmente

muy generales.
(13) Ibid. p. 27.
- Dice tambin Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos
para la investigacin, incitando
a la desacralizacin, a la destruccin de ciertos mitos polticos, al anlisis de
problemas tales como la
dependencia exterior, la estratificacin social y la relacin de los cuadros
dirigentes" (loc. cit.)
(14) Por esta razn el procedimiento atiende situaciones de la segunda y
tercera categora, pues la primera
comprende con mayor precisin a los actos rec1amatorios, en principio.
(15) M. Baena del Alczar. Curso de Ciencia de la Administracin, volmen
1, ps. 24 y 25
(16) Con la expresin Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues
responde a diferentes institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de
Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo de Estado de la Repblica
Democrtica Alemana - RDA, ya desaparecida, que era rgano poltico
(Constitucin, arts. 66 a 77); Repblica Popular de Bulgaria (Constitucin,
arts. 90 a 97), Repblica Popular China (Constitucin, arts. 30 a 32),
Repblica Socialista de Rumania (Constitucin, arts. 62 a 70), etc.
17) Por cercana y similares razones de poltica dictatorial, los tratadistas
portugueses podrn quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a
Marcelo Caetano, primer ministro (1968 - 1974), hasta la revolucin de
militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugus.
(18) K. Koenig. "La transformacin de un sistema administrativo" de
"socialismo real" en un sistema europeo occidental convencional" Re.
Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23
(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el rgimen franquista
(1939-1975" al prohibir los idiomas vasco, cataln y otros. Con menor
trascendencia, pero dentro de la misma ideacin retrgada, el obispo de
Truji1lo (Pen), Jos Andrs Uchurra emite una patoral (!), de fecha 10-101792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el
"padre de la mentira" (!)
(20) Ojal que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!.
(21) L. Grigorin, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal sovitico.

ps. 7, 8, 9 Y 35
(22) La diferencia entre unos y otros radica en que stos pueden
comprender regiones autnomas (p. 370 371).
(23) Ley Fundamental de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas.
- Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, an en la
eventualidad de volver al poder el Socialismo, que ya no sera el
preexistente.
(24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas polticas, ps. 659 a
661.
(25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74.
(26) As lo afirmbamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones
del Per. ps. 18 a 20)
(27) La Legislacin Universitaria del Per (Lima, 1971) y las Empresas
Estatales - Rgimen Jurdico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfaccin intra
domus diramos, de cursos dictados en aulas sanmarquinas.
Cuanto a temas de resea de institutos o monogrficos, son

vacios los libros que debemos citar por haber sido
enfocados y expuestos con evidente calidad, como Goces
de cesantia, jubilacin y montepo de los Empleados
Pblicos
de
las
Municipalidades,
Sociedades
de
Beneficencia, Terminal Martimo y Compaas Fiscalizados

(Ramn Costa y Cavero): Comentario y crtica a la Ley del
Estatuto y Escalafn Magisterial (Ramn Guerra Molina),
Bases para el Estatuto Civil en Amrica (Rmulo E. Lanatta),
Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Pblicos
(Jos Lazo Amors), Vademecum del Rgimen de Pensiones
Civiles en el Per (Renato Lrtora Ginetti): Cesanta,
Jubilacin y Montepio (Juan Manuel del Mar). Los extranjeros
ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala), Legislacin del

Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Snchez); Tratado de
Legislacin Policial (Carlos A. Valdiviezo Gmez), Prontuario
de los goces y derechos de la poltica nacional (Bias
Verstegui Cceres), Derecho de Procedimientos Aduaneros
(Jos
Vsquez
Estremadoyro).
Asimismo,
Servidores
Pblicos (Luis Nez Caballero), Rgimen jurdico de las

Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de
la empresa y el desarrollo (Vctor Freundt Orihuela),
Esquema jurdico para la definicin y cauce del contrato de
Toquepala (Alberto Ruz Eldredge), Gua de tramitacin de
expedientes en el Ramo de Educacin (Francisco Boza
Fernndez y Carlos Klauer Garca), Proyecto y exposicin de
motivos del Cdigo de Procedemientos Administrativos
(Felipe
S.
generales
Portocarrero),
de
Comentarios
procedimientos
las
administrativos
normas
(Antonio
Valdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas

generales. Tramitacin de expedientes, dos importantes y
novedosas ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Meja
Lizarzaburu - ESEDAL).
Tambin, El Presupuesto Gubernamental por Programas
(Roberto Cornejo Klaschen), Nuevo derecho administrativo
en el Per (Pedro Patrn Faura y Pedro Patrn Bedoya);
introduccin al estudio de la funcin pblica - antologa
(Marco
Anotonio
Cabrera
Vsquez
Rosa
Quintana
Vivanco), Ciencias del Estado y Administracin Pblica

(Fortunato Snchez
Ram,rez) el derecho econmico (Ulises Montoya Alberti),

Por qu debe
mos luchar por la descentralizacin? (Guillermo Zegarra
Meneses), Marges de Bienes Nacionales, publicacin oficial
del Ramo
de Hacienda y Comercio; Reforma
Administracin
Pblica
(Luis
Felipe
de la
MejaLizarzaburu
ESEDAL), El Derecho, la Radiodifusin, La Radio, La

Televisin (UIises MOntoya Manfredi), Presupuesto Bienal
(Luis Felipe Meja Lizarzaburu - ESEDAL), Marges de los
bienes inmuebles de la Universidad, publicacin oficial de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, preparada por
su asesor legal Anselmo Barreto Corbacho; Manuales
Normativos de Personal, que en nmero de 28 ha publicado
el Instituto Nacional de Administracin Pblica - INAP:
Gobiernos Regionales en un Estado aprista (Andrs Tinoco),
Las Regiones del Sur, Anlisis y sustentacin (Jorge Lozada
Stanbury), etc.
Igualmente, a obras que aunque no precisamente de la
materia
traen
trascendencia
parte
an
captulos
jurdico-adminsitrativa,
de
a
verdadera
saber:
La
Constitucin y su aplicacin legal - 9 ensayos crticos, uno

de
ellos
-"El
derecho
administrativo
la
nueva
Constitucin"- es precisamente el maestro Ruz Eldredge.

Otros, en cambio, tienen importancia en el campo polticoadministrativo o en el derecho internacional administrativo,
como son La Cuestin de Panam (1973) y el Per y el Mar
(1988),
con
incidencias
administrativas
muy
notorias
(Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus lmites
(1977), un excelente estudio de defensa de nuestra

soberana y en particular de las 200 millas marinas con
jurisdiccin peruana (Guillermo S. Faura Gaig); Derecho y
Poltica Internacionales. El mar territorial del Per (ps. 213 a
275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontal
defensa del pas (Julio Vargas Prada); El Dominio Martimo
del Per, de evidente contradiccin de las argumentaciones
precedentes
(Jual
Miguel
Telecomunicaciones
N2
Bkula);
19020,
con
Ley
General
texto
de
actualizado
(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del

Mar y las 200 millas de Mar Territotial (1988) de Ezequiel
Ramrez Novoa.
A esta no muy copiosa produccin nacional, hay que sumar
en nmero y calidad por lo general las tesis de grado
universitario, como las de Expropiacin (Walter Tejada
Zamora),
Contrato
de
Obra
Pblica
(Julio
Antonio
Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (Pedro

Caldas
Rodrguez),
Los
Organismos
Pblicos
Descentralizados en la Administracin del Estado (Pedro

Patrn Bedoya), Contrato de Suministro (Anbal Torres
Vsquez), Mediterraneidad. La cuestin Boliviana (Csar
Alberto Soto Snchez). El Delito econmico (Luis A. Ramn
Landaure), El Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de
Reforma
del
Poder
Judicial
(Irene
Chvez
Gil),
La
responsabilidad del Estado por razn de intervencin (Luis

Delgado Aparicio), El Delito econmico (Ruth A.Solis-Rosas
Martnez) y El Procedimiento coactivo (Carlos Bendez
Daz).
EIINP
ellNAP
funciones del
manuales,
venan
Estado
siendo
contribuyendo
a travs
de
de
desear
divulgar
las
diversas obras y
su
actualizacin
profundizacin, ya que la supresin de ambos rganos

resulta atentatorio contra el rumbo acertado del pas,
aunque dichas dependencias tendran que perfeccionar sus
funciones.
2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO
Concluyamos este apartado determinando las principales
connotaciones de nuestro ordenamiento administrativo y de
nuestra produccin doctrinaria y jurisprudencial. Todo ello
ha de resultar valioso no solamente para conocer meJor el
Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios
que deben Imponerse en bien del pas. Ellos son la salud de
toda organizacin, pero han de ser reflexivos y coordinados.
Ya en algunas obras monogrficas nuestras decamos que
es mixtifori,
afirmacin en que nos ratificamos. Ello es producto de una
retrasada evolucin jurdico-social, sobre todo en materia
administrativa, que es atomizada y catica.
Conscientemente encontramos una misma figura calificada
de
diversa
manera:
una,
tcnico-administrativamente,
demostrando acierto y conocimiento (amonestacin, por

ejemplo);
otras
trasponiendo
conceptos
ajenos
(apercibimiento). Deducimos entonces un lxico caprichoso,

antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos y
actos
administrativos:
estatizacin
nacionalizacin,
desconcentracin
delegacin,
autonoma
independencia; entes autonmicos con o sin personalidad

jurdica;
antagnicas
ello
o
tiene
implicaciones
simplemente
conceptuales
diferentes
no
solo
incorreccines formales, epidrmicas.

Insistamos en este aspecto.
Podramos
pensar
que
mucho
de
lo
expresado
precedentemente -sin des

conocer su validez- tiene un trasfondo de fomalidad; pero
tambin resulta cierto que el peso de la tradicin colonial y
an de lo que va. de la Repblica demuestran hasta la
evidencia que se ha producido un excesivo transplante de
la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana
hacia la unidad, de la que estamos an distante, lo que
significa alejamiento nocivo de la realidad.
La creacin del sistema de cooperacin popular por el
rgimen de 19801985 es un notorio avance en el orden de
rescatar
vivencias
econmico-sociales
remotas
del
incanato, por lo que hemos de darle mayor dimensin

operativa.
Un pas asentado en el crculo de fuego (volcnico) del
Pacfico careca de mnimas posibilidades de ayuda para
conjurar los desastres previstos e imprevistos provenientes
de las furias naturales de cada ao o de ciclos de
veinticinco aos aproximadamente, conocidos desde la
antiguedad en su evidencia nociva por la abundancia o
escasez de aguas pluviales, con las consecuencias de
hambrunas, miseria y xodo. Y esta imperdonable omisin
estatal recin es remediada por el rgimen de 1968-1975,

estableciendo el sistema de defensa civil, que tambin ha
ge vigorizarse y perfeccionarse, advirtiendo a la poblacin y
ponindola en aptitud de eliminar o reducir sus desastres.
La informalidad que se observa en gran parte de las
actividades de los ciudadanos -particularmente en la
educacin, el desarrollo urbano y la comercializacin- viene
siendo apreciada por el Estado y traducindose en acciones
jurdicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud
y an sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar
en favor de las clases necesitadas y para que la sociedad
peruana no se asfixie en la multiplicidad y hondura de sus
problemas, hay que revitalizar la organizacin del sector
social estructurado en 1970, fortalecindolo ahora con la
cooperacin popular y las entidades orientadas a estudios y
encauzar el informalismo creciente y desbordante.
Un aspecto del que no puede liberarse el Derecho
administrativo en el mundo y que lo tie de inestabilidad y
contradiccin, de adelantos y de traspis es su esencia lbil
a la poltica de cada pas; lo que hace un Gobierno el
siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye,
tanto
por
econmicos
oposicin
directos
ideolgica
cuanto
por
intereses
(infra,
15.
Hacia
ocultos
la
eliminacin del Estado y de la Democracia.

Dos connotaciones ms tiene el Derecho peruano en
asuntos administrativos: en el perodo 1968-1975 se
produce un cambio en la estructura del Estado y en la
normacin consiguiente: aparece ntidamente el Estado-
empresario, si bien varias de las empresas surgen sin la

necesaria
garanta
de
estabilidad
de
prosperidad
econmica, provisto solamente de un apresurado estudio

de factibilidad. Y la otra, la creacin urgente y mucho ms
acertada de otros organismos pblicos descentralizados,
que as( equilibran el exceso y la desviacin de poder y
comienza con vacilacin el Estado a actuar ampliamente
por nsita delegacin en la multiforme actividad de la
Administracin Pblica.
Administrativamente se defiende los intereses del Estado
expulsando
revertiendo
el
una
empresa
patrimonio
internacional
detentado
subsidiaria,
expropiando
legalmente la proiedad privada, con el respaldo mayoritario

firme de la ciudadana.
El procedimiento administrativo rpidamente se acerca a

niveles de modernidad y eficacia, aunque se comete el
error de mutilar el proyecto de ley y reducirlo a un simple
reglamento (1967), y ahora elevado a Ley, aunque con
gruesos yerros de orden poltico y alejndose de los cauces
tcnico-administrativos.
Carecemos todava de un complejo normativo acorde con
las acciones contencioso-administrativas que debe cumplir
el poder judicial en la actualidad para atender en mejores
condiciones los derechos del Estado frente a los particulares
y estos defensores de los excesos estatales, cumpliendo
con el mandato constitucional de 1979; asunto que -pese a
los aos corridos desde entonces- no se ha producido
adelanto positivo alguno por los Gobiernos constitucionales
de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el actual ha puesto en

vigencia el nuevo Cdigo Procesal Civil, el cual subsume el
proceso administrativo como uno ms de naturaleza (!)
civil.
El
fenmeno
econmico-poltico
de
la
regionalizacin
presente, asimismo, contornos jurdico-administrativos y

creencias qe ha de ser un reto que obligue aceleradamente
a
enfrentar
la
multiforme
actividad
cumplirse
prontamente, ante las espectativas y la presin del pblico

urgido de atencin y cercano a la fiscalizacin y sancin
popular.
Las universidades y muy particularmente las del Estado han
de esforzarse en revisar la currcula de nuestra materia, con
el indeclinable propsito de proporcionar al educando slida
formacin, teniendo en cuenta que el mercado de trabajo
ha de requerir con suma prontitud de profesionales que
orienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes
pblicos. Las maestras y doctorados han de exigir no solo
buenos profesionales sino fundamentalmente juristas con
amplia formacin publicista, elevando as el nivel cultural y
jurdico del pas.
Igualmente, estas casas superiores de estudio han de
esforzarse en celebrar convenios con similares del exterior
para cursos de post-grado o de perfeccionamiento y
actualizacin, lo que ha de ser poderoso estmulo para
realizar los fines de todo el Sector Pblico Nacional, en
condiciones de modernidad y de comparacin.
*
*
*
Las bases jurdicas de nuestro pas -y tambin de otros
vecinos- reposan sobre el principio deleznable de haber
invertido ilgica y antinacionalmente la realidad peruana y
latinoamericana: a las mayoras quechua y aymara las
maltratamos como minoras, al tiempo que las minoras
provenientes
de
la
expansin
europea
del
XVI
nos
autoerigimos en mayoras. Claro resulta que este fenmeno

estuviera as proyectado y defendido violentamente por el
imperialismo espaol y, los otros -portugus, francs,
ingls, dans holands y alemn, pero no por un sistema
democrtico que logra imponer la repblica con el aporte
de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre autctona y no
precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas.
As, pues, no hemos sabido respetar y an extender
concepciones y tangibilidades de neto corte administrativo
como la mita (servicio), la minga (carga o colaboracin) y el
ayni (reciprocidad), ni tampoco la soberbia grandiosidad
previsora de seguridad social, que nuestros antepasados
destruyeron y que los herederos responsables no hemos
repuesto todava, con las inevitables variaciones que
imponen los tiempos modernos. Y clamoroso resulta que se
cante el Himno Nacional con dos letras diferentes sin
observarse rigurosamente -como ha acontecido durante
ms de 60 aos- la letra intangible que consagra la Ley
1801; aspecto desdoroso que es naturaleza administrativa.
Imperceptiblemente
viene
imponindose
las
estrofas
tradicionales.
Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El
Mercurio Peruano (Lima, 2-1-1791), rgano de la famosa
Sociedad Amantes del pas, dirigida por el sabio Hiplito
Unanue. Ya republicana es La Revista de Lima (1860-1863),
La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional, La
Gaceta Judicial, etc.
Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano
-decano de la prensa nacional, fundado por el Libertador
Bolvar el ao de 1826-, puesto a tono con los tiempos
recin
el1
de
enero
de
1981
al
establecer
con
oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con

independencia y orden dentro del ejemplar cotidiano;
mrito de su Director Jess Mimbela Prez.
La Revista Jurdica del Per -que ya llega a los cuarentidos
aos de existencia- est orientada a temas variados,
incluyendo el administrativo. Meritoriamente la dirige el
doctor Julio Ayasta Gonzles, dinmico miembro del Foro,
reconocido maestro universitario y autor de acreditadas
obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia
Peruana y Normas Legales, creada en 1984 por don Jorge
Prez Pacussich -periodista profesional-, es distinta de la
antigua y ya extinguida Revista de Jurisprudencia Peruana.
Trae materias jurdicas que cubren todos los campos del
derecho, por lo que tambin resulta muy til en sus
veintinueve nmeros editados.
Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedi a todas

ellas, incluyendo acaso a la propia Editora "Normas
Legales" S.A., con sede en la ciudad de Trujillo, cuyos
resultados superaban a sus similares en el pas.
Las revistas de las Universidades son tambin rganos
auxiliares que debemos anotar: Revista de Derecho y
Ciencias Polticas, de San Marcos (Lima, 1936); Revista de la
Universidad Mayor de San Agustn de Arequipa (1928).
Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad
Nacional
de
Trujillo
(1955),
Revista
de
Derecho
Universidad Nacional del Cuzco; Derecho (Catlica del Per,

1944), lus et Praxis (Universidad de Lima, 1982), etc.
(28) ,
y los rganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista
del Foro 1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo
(1915), de La Libertad (1927); y de Notarios de Lima
(Notarius, 1990), etc.
En enero de 1994 apareci la Gaceta Jurdica, en Lima,
constituyendo un verdadero xito editorial del sello WG.; y
desde entonces ha venido ostensiblemente mejorando de
calidad y aumentando su volmen de produccin y ventas.
Al presente se la reputa como la mejor en su gnero. En su
cartula divulga leos y fotografas de personajes del
Derecho y pinturas diversas de notables artistas nacionales.
Durante los diez primeros das de cada mes se pone a la
venta o se distribuye a los suscriptores. Trae nutrida
informacin: Editorial, legislacin y legiferacin del mes
precedente, con varias clases de ndices, que facilitan
notoriamente su manejo. Adems, doctrina, jurisprudencia

comentada y bibliografa de actualidad. Su Director es el Dr.
Walter Gutirrez Camacho, en colaboracin con un selecto
grupo de jvenes abogados y otros profesionales.
Los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica (Lima), organizados en tres grandes grupos dan a
la publicidad igual nmero de revistas: Themis, Derecho y
Sociedad y lus Et Veritas, que calidad inocultable que nos
place resaltar. Los preparan, financian, editan y distribuyen
mediante su propio esfuerzo, el que ojal comunique otros
destinos al Per de hoy.
Nosotros hemos creado una seccin exclusiva para alumnos
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de San Marcos-Decana de Amrica. Lo hicimos
cuando ramos Director de la Revista, y aunque nos hemos
separado
de
dicha
Casa
de
Estudios
intervenida
militarmente e. imponiendo autoridades fuera de la ley,

muestra creacin se ha mantenido hasta ahora, resultando
los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y los ya
egresados se han organizado para editar una nueva
publicacin
peridica
intitulada
Apuntes
de
Derecho,
confindonos la Direccin de ella.

Y la Gaceta Jurdica tiene ya desdoblada su profcua
divulgacin,
editando
ahora
tambin
Dilogo
con
la
Jurisprudencia, de corte moderno, elegante

y til. Comprende tres secciones: Jurisprudencia Nacional
Comentada,
Jurisprudencia
Nacional
Anotada
y.
Jurisprudencia
Extranjera
evidentemente
de
una
Jurisprudencial,
como
Comentada.
Revista
bien
la
de
Se
Crtica
tipifican
sus
trata
Anlisis
acertados
editores.
_______________________________________________
(28)
Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992
(Enrique Varsi Rospigliosi. "Las

Revistas de Derecho en el Per", ps. 325 a 332), til crnica que ha de
ampliarse y corregirse.
TOMO I
Muchas y diversas formas y maneras de considerar qu
entendemos por este concepto hay en la doctrina. Nosotros
distinguiremos con la mayor claridad posible las dos
grandes vertientes vlidas para considerar el Derecho, sea
en
su
emanacin
de
la
sociedad
(fuentes
reales
sociolgicas) o sus propias objetivaciones o expresiones

formales
(fuentes
formales),
como
postula
Jacques
Dembour, profesor de la Universidad de Lieja (Blgica), de

quien nos apartamos en atencin a la realidad peruana en
algunos aspectos.
3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS
Decamos, pues, que soncquellas maneras de ser de la

sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias
de la vida real, como los grupos de poder y grupos de
presin,
la
costumbre,
el
estado
de
necesidad,
la
jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras

indirectas del Derecho. Veamos una a una cada fuente, que
son variadas y previas a las formales, advirtiendo que el
referido
tratadista
slo
considera
como
tales
la
jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no

explica
integralmente
el
fenmeno
sociolgico,
que
estimamos completo con las figuras de los grupos de poder

y de
presin, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas
ellas tienen naturaleza jurgena, esto es, generadora de
Derecho.
Grupos de poder
Son rganos individuales o ms comnmente colectivos que
tienen posibilidad actuante de decisin. Pueden no estar en
et Gobierno, pero su influencia es extraordinariamente
impactante en las altas esferas pblicas, a fin de garantizar
nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el
status, por mvil egosta o altruista que sea.
Grupos de presin
Organos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de pOder y an a quienes estn
en l. La intencin puede ser doble tambin: mvil altrusta
o egosta, esto es, por mera conveniencia o por realizar
aspiraciones de la colectividad, respectivamente.
Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden
llegar a sobreponerse al curso ordinario de las actividades
polticas, y toda la ancha gama de entrelazamientos
realizados a altos niveles polticos no eran del todo
conocidos o no se tena an idea aproximada de ellos,
responsabilizando
de
estos
problemas
lgicas
derivaciones estructurales o del sistema imperante.

y aunque en algunos pases o comarcas interiores han
logrado amplio afianzamiento, no siempre es fcil conocer
sus objetivos, metas y acciones,
desraizando sus programas, cuando no les resulta posible
ensamblarse con ello '(: O). Es el caso de los afamados
lobbyists 31 .
Las
dos
siguientes
instituciones
son
eminentemente
sociolgicas puras, diramos. En ambas hay presencia social

no mezquina ni amaada. La costumbre se convalida a
travs
de
largo
tiempo
con
frecuencia
siglos
de
asentamiento y depuracin. El estado de necesidad puede

servir, so pretexto de la gravedad del momento en que se
vive, o tambin generado previsoramente, lo que permitir
ptimas condiciones en va soluble.
Tambin se conoce a estas dos clases como grupos de

inters (32), gen
ricamente considerados.
La costumbre
Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurdico
en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categora
jurdica; ahora se le denomina tambin como Derecho
consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y
tiene
una
larga
secuencia
cronolgica,
que
le
da
respetabilidad y sedimentacin sociales. Para nosotros la

costumbre es uno de los ms nobles cauces de la tradicin,
a veces imperceptible pero siempre relacionndolos con el
pasado.
Para que ella tenga efectos jurdicos valederos ha de
contar siempre con dos elementos simbiticos, a saber:
- Elemento material. Constitudo por los actos constantes y
duraderos
que
se
llevan
cabo
uniforme
casi
uniformemente; y
- Elemento psicolgico. O sea que se realizan dichos actos
en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente
de un derecho. Hay, pues, un obrar jurdico.
De modo que lo material es la repeticin de actos en cada
vez que as se requiera; y lo psicolgico supone para quien
los realiza o quien los observa o comprueba, con la
conviccin inveterada de que ellos estn ajustados a
principios o normas jurdicas.
En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene el

primer elemento -material- mas carece del segundo, sea
consciente
inconscientemente
practicado.
Es
la
costumbre antijurdica o ilegal, que no puede convalidar por

prolongado que sea su ejercicio.
Tambin hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es
una costumbre de circunstancias, restringida a una poca
cronolgicamente (v. gr., 1950), a una regin (Arequipa), a
una institucin (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto
nivel poltico-administrativo (ministro, rector, embajador).
La costumbre jurdica, pues, tiene un amplio espectro; el
uso un campo estrecho. .
El avance de la legislacin en asuntos o reas nuevas
-legalmente as consideradas- anula toda clase de uso y
costumbres, a menos que ambos hayan sido absorbidos por
la ley y elevados a la categora formal de normas. No hay,
pues, costumbre vlida contra ley expresa.
El estado de necesidad
Tiene
gran
trascendencia
en
todo
el
Derecho,
pero
fundamentalmente en el penal y en el administrativo; mas

esa importancia se da exclusivamente de modo espordico.
Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse
ante una situacin grave que obliga a la adopcin
inmediata de decisin, pues la prdida del tiempo ha de
tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla ms
an. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de
responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos.
La
Administracin
se
encuentra
ante
esta
realidad
compleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso

fortuito,
sea
(terremoto,
el
acontecer
inundacin,
imprevisto
incendio,
e irresistible
epidemia,
huayco,
deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra,

ataque, robo, etc.), que resulta inevitable.
El funcionario, trabajador o el simple administrador -en
defecto de aque
llos- pueden y deben actuar en la medida de sus
posibilidades,
para
atenuar
las
consecuencias
de
la
catstrofe; pero tal actuacin debe estar circunscrita a las

tareas directas e indispensables, dando cuenta a la
superioridad tan pronto como sea posible.
Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o
inters salvaguardado es superior al que se sacrifica.
La Administracin deber asumir funciones inmediatas para
conjurar
el
peligro
y,
en
tal
virtud,
dictar
actos
administrativos directamente o por delegacin, cuidando de

que
la
gravedad
est
probada
sea
evidente.
La
proporcionalidad de las acciones de excepcin ha de estar

tambin en relacin directa al peligro o dao causado.
As, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se
bifurca en acciones de los funcionarios y particulares de un
lado; y de la Administracin como tal, por otro.
Hay tambin dos clases ms entre las fuentes sociolgicas

que estamos examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la
doctrina. Ambas alejndose de los anteriores y ya muy

cercanas a las fuentes formales. Como se ve, hemos tenido
en cuenta una virtual gradacin: los grupos de poder y de
presin muy inmediatos a la accin poltica del Estado; la
costumbre, consecuencia de un proceso cultural arraigado y
aceptado pacficamente; y el estado de necesidad,
de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y la
doctrina resultan cuasi normativas, casi derecho mismo,
como luego veremos.
La jurisprudencia
Riqusima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es
sociolgicamente, aspecto de inmediato anlisis; pero
tambin la volveremos a encontrar entre las fuentes
formales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad
jurdicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una
realidad influda desde posiciones encontradas. As nos
explicamos que dos soluciones administrativas (actos
administrativos)
dos
sentencias
judiciales
(actos
jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes

idnticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o
magistrados- tengan conclusin legal contradictoria o
diferente, con grave dao para el Derecho y el consiguiente
escndalo o sorpresa para la sociedad. Aqu, en esta
modalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones
reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea
administrativo o judicial.
La doctrina
Que es -en trminos generales-la antigua opinio juris de los

romanos, y ms exactamente la responsa prudentum de
algunos
grandes
jurisconsultos
cultores
estaban
del
investidos
Derecho
de
la
llamados
facultad
de
interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados,

por lo que sus opiniones tenan fuerza de ser tenidas como
ley (33). Si eran varios los consultados y haba
discrepancia, la mayora resolva el problema. El empate se
supera por el dictamen de Papiniano. Los ms clebres de
ellos son Papiniano, Gayo, Paulo, UIpiano y Modestino,
verdaqeros orculos de Roma jurdica, de suerte que sus
opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de
Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad.
La doctrina en la actualidad es el conjunto de opiniones,
dictmenes, informes de la gente letrada y versada en el
Derecho o en una disciplina jurdica, sea profesionalmente
(abogado
licenciado),
administrativamente
judicialmente
(funcionario),
uez),
magistralmente
(docencia universitaria) o como tratadista (libros, folletos,

conferencias, seminarios, simposia, etc.).
Ella influye en la elaboracin de las leyes y reglamentos
(normas y reglas) y en su rectificacin, ampliacin o
restriccin; mas carece de fuerza ejecutoria, en principio.
No pasa de ser una ilustracin, un esclarecimiento o
complementacin.
En cambio, su fuerza dialctica es siempre notable y se
hace indispensable recurrir a ella en pos de normatividad
efectiva, profunda, comprensible y total, dndose as
seguridad y justicia a los administrados, orden en el

Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administracin.
Una simple opinin -que resulte ser exacta y valiosa- puede
convertirse prontamente en norma de derecho positivo, o
provocar la cada de un Gabinete Ministerial.
Aunque
no
precisamente
con
todos
los
matices
conceptuales de la doctrina, hay tambin obras de la

antropologa cultural, de la historia, de la sociologa y de la
literatura en general que influyen poderosamente en el
estudio e interpretacin de instituciones jurdicas como no
lo haban e1ectuado los propios juristas o no haban
absuelto los mismos jurisconsultos (34 .
No se ha hecho una investigacin integral en el caso del
Per, pero a modo de ejemplo mencionaremos a Pedro
Joseph Bravo de Lagunas y Castilla, Victorino Montero del
Aguila, Jos Baqujano y Carrillo, Juan Pablo Vizcardo y
Guzmn, Vicente Morales y Durez, Jos Faustino Snchez
Carrin, Simn Bolvar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano Jos
de Arce, Francisco de Paula Gonzlez Vigil, Manuel Gonzlez
Prada, Ciro Alegra, Jos Mara Arguedas, Enrique Lpez
Albjar, Jos Carlos Maritegui, Francisco Mostajo, Jos Uriel
Garca, Nstor Puertas Castro, Hctor Cornejo Chvez, Luis
Antonio Eguiguren, Vctor Andrs Belaunde, Alberto Ulloa
Sotomayor, Jos Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet,
Mario Alzamora Valdez, Valentn Paniagua Corazao, Juan
Chvez Molina, Germn Legua y Martnez, Alberto Arca
Parr,
Jorge
Basadre,
Alfredo
(Carso
Masias,
Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides
Alfonso
Correa 35 , etc.
3.2 FUENTES FORMALES

Las primeras -sociolgicas o reales- han servido para
condicionar o promover la generacin del derecho, y ste
surge
travs
de
formas
estrictamente
jurdicas,
conteniendo comunmente la normatividad y adicionalmente

las denominadas reglas en el derecho objetivo.
La formales son usualmente consideradas como principales
y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales
del derecho, el derecho comparado, la jurisprudencia, los
tratados y los contratos, estn entre las primeras; el oficio,
el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el
cartel,
el
ceduln,
el
memorandum,
la
directiva,
la
instruccin y la nota verbal, (pregn), son meras especies

accesorias.
La ley
Comprende tanto a la Constitucin -ley de leyes- como a la
ley ordinaria.
La Constitucin es dada en nuestra tradicin y derecho
por
el
rgano
constituyente,
mas
sus
adiciones,
derogaciones o modificaciones corresponden al Congreso,

el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias
consecutivas (Constitucin de 1979, arto 306; Carta, arto
206). Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice
la doctrina para estos casos de intervencin del poder

constituyente y del poder constituido (Congreso).
La Carta determina la base y orientacin del derecho
nacional y, a su vez, limita la extensin del mismo. Nada de
lo que manda ella podr dejar de cumplirse, y el Derecho
administrativo ha de desarrollarse dentro de los preceptos
constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han
considerado que ste viene a ser el derecho procedimental
constitucional. La ley sansu stricto puede ser analizada
desde dos posiciones usualmente integrativas, aunque no
siempre.
La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo.
Su
iniciativa
puede
corresponder
un
Poder
su
promulgacin a otro Poder. Hay casos -no infrecuentes- en

que
solo
interviene
el
Poder:
iniciativa,aprobacin
promulgacin del Poder Legislativo (Constitucin, arts. 190

y 193 in fina). Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo,
aprobacin y promulgacin por el Poder Legislativo. Y tres
Poderes:
iniciativa
del
Poder
Judicial,
aprobacin
del
Legislativo y promulgacin del Ejecutivo.

La ley material, en cambio, es aquella que contiene una
norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede
contarse cientos y miles -como en los cdigos o leyes muy
complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya una
para que sea propiamente ley material.
As, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni
una sola norma jurdica. En nuestro ordenamiento a esta
clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; v. gr. la
10109, que declara prcer de la Independencia a don Jos

Mara Corbacho, maestro del poeta-mrtir Mariano Melgar,
entre otros mritos. Tambin la 11682, igual reconocimiento
a don Jos Andrs Razuri, elemento de accin positiva en la
clebre batalla de Junn; y la 14104, que proclama a don
Juan Pablo Viscardo y Guzmn prcer nacional y precursor
de la Independencia del Per y de Amrica. En ninguna de
ellas hay ni puede haber norma jurdica, porque solo
formalmente son leyes y as se las registra y numera. La
carencia de normatividad determina que ellas no tengan
transcendencia en el ordenamiento jurdico nacional: no
aumentan, modifican ni extinguen norma alguna (36).
Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones
legislativas
son tpicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que
a este nivel le estn reservados exclusiva y excluyente
mente 37 .
Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son tpicos
actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador
por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que
significa que el ordenamiento jurdico es sensible a ellos.
Mas
resulta
realmente
una
situacin
compleja
inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurdico no

solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinariasprovenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da
tambin en niveles ms modestos y por cualquier rgano u
organismo que tenga facultad para crear, modificar o
eliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado

precedentemente para la ley material; todo acto que
contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento),
sea pues, crendolo, varindolo o
derogndolo-abrogndolo 3 .
Dichas leyes -que podramos clasificar de tercer nivel
jerrquicamente, despus de la Constitucin y de la ley
propiamente llamada as- las tenemos abrumadoramente
con
la
denominacin
tcnica
de
reglamentos,
que
analizaremos luego.
Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y
el decreto-ley.
El primero es innovacin importante en la Constitucin de
1979 vigente
(arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los
cuales legisla el Poder administrador sobre las materias y
por el trmino que especifica la ley autoritaria que tiene
inevitablemente que dictar el Congreso cuando decide
delegar
esta
naturalmente
facultad.
sometida
-en
dicha
especie
cuanto
legal
est
promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos- a las mismas modalidades

que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la
Repblica dar cuenta a la entidad delegante.
Se ha cometido el despropsito de establecer un registro de
estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y,
por tanto, innecesario y objeto de confusin; situacin que
an es posible rectificar, dictndose una ley asimilndolos a
la numeracin correlativa que les corresponda inicialmente
y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno

que lo haga se prestigiar por este slo hecho.
La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que
dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente
dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza de
ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo
requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos
decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El presidente del
Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera
-una
innovacin
de
esta
Corte,
que
la
.estimamos
conveniente- refrenda stas y otras especies legislativas

(art. 123 inciso 3; arto 125 inciso 2).
Hoy ms todava. Disuelto el Congreso y hasta la aparicin
de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo
legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta
a la Comisin Permanente, para que los examine y los eleve
al Congreso, una vez que ste se instale (art. 135).
Tan poderosas normas tienen una limitacin: "no pueden
contener materia tributaria" (art. 74), pero s caer en la
accin de inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4).
Esta cuasi clase legislacin lo es aparentemente as, vale
decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento
del Congreso y tambin en su defenestracin. En verdad es
un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del
matrimonio democrtico del pas, pero con poder y
vocacin
de
heredero
privilegiado.
Ha
de
satisfacer
exigencias autocrticas.
Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no
registrndose como ley dichos decretos de urgencia.
Los decretos-leyes son una especie extica para el derecho.
La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicacin en el
derecho penal, pero reconoce virtualidad en las tareas
administrativas, en razn de su propia dinmica. Los
gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de
expedirlos en condiciones de aceptacin general, de modo
que los hay de notable calidad: creacin del Seguro Social
Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social del Empleado
(D.L. 10902) Y fusin de ambos (D.L. 19415), Salario
Dominical (D.L. 10908), participacin en las utilidades
(11672), estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgnica del
Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado
(D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de
Aguas (D.L. 17752), Ley General de Telecomunicaciones
(D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una contrapartida
muy nutrida y desastrosa.
Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la
juridicidad 1945-1948- recurri al dictado de varios de ellos
ascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el
cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo
hombre pblico le repugnaba el nombre y esencia de los
decretos
leyes,
lIamndolos
inocentemente
decretos.
Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no

precisamente por su nombre (formalidad). As, pues, los
actos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son

tpicos decretos leyes; pero en verdad l no poda paralizar
el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica
plenamente su expedicin; quedando dentro del criterio de
la discrecionalidad del gobernante determinar el nmero y
materia de dichos decretos leyes.
Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues
este sistema indebidamente est anexado al Gobierno
Central, y concretamente depende del Ministerio de la
Presidencia. Ntese que organismos descentralizados por
excelencia en el mundo civilizado en el Per actual son
apndice del centralismo.
Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es

reemplazado vlidamente por el de regionalidad 39).
Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter
ste que sustituye a la generalidad de la ley.
*
*
El reglamento
En la jerarqua normativa y para fines pragmticos el
reglamento
ocupa
el
tercer
Constitucin y de la Ley ordinaria.
lugar,
despus
de
la
Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya

que del exmen que en l realicemos ha de aparecer
cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en
realidad
encontraremos
Formalmente
es
un
cientos
acto
ms
conjunto
normas.
de
actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del

Poder administrador.
Hay
variadas
formas
de
clasificar
los
reglamentos,
interesando apreciarlos en las tres siguientes especies:

- Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya
que del exmen que en l realicemos ha de aparecer
cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en
realidad
encontraremos
Formalmente
es
un
cientos
acto
ms
conjunto
normas.
de
actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del

Poder administrador.
- Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem,
que es el que -dada una ley ordinaria- la complementa
asignndole detalle o desarrollando contenidos especficos
que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el
Decreto Legilativo 276.
- Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que la
Administracin debe actuar creando normatividad sobre
una determinada materia o actividad. No existe ley o las
normas que ella trae son insuficientes y resulta impres
cindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o
del bien y prestigiar al propio tiempo- al Estado y an al
pas mismo. V. gr. el Reglamento Unico de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas - RULCOP o el Reglamento

Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento contra legem,
o sea aquel tenido por rrito, pues contrara los madatos y la
extensin de la ley que se desea de transparentar, de
reglamentar. Sin embargo, si se trata de un nmero muy
grande
de
artculos
ilcitos
que,
adems,
mantienen
estrecha. relacin con todo el cuerpo normativo nulo; mas

si solo algunos numerales resultan ilegales y stos son
perfectamente identificables, no sera acertado lIamarlo as,
siendo suficiente anular o modificar los artculos ilegales o
deficientes. V, gr. el Reglamento de la ley del sistema
nacional de control.
Los reglamentos por su carcter expeditivo generalmente
son mejor conocidos que la propia ley matriz, a la que con
frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan; peligro
menos evidente en los praeter legem o extra legem, en
razn de que no se les puede comparar con el texto de la
ley, por no existir sta, teniendo entonces que remontamos
a la Carta Poltica, cuya vaguedad o generalidad es an
mayor que la de las leyes ordinarias.
La Constitucin vigente -y tambin las anteriores- se
ocupan nicamente de los reglamentos primeramente
mencionados (secundum legem, etc.), que lo son por
excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la
Repblica el ejercicio de la potestad de reglamentar las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones. Pero los
segundos estn invvitos en la funcin administradora (art.
118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida

corresponde tambin a lo otros Poderes del Estado.
Tambin sta facultad puede delegarse por la ley, como en
el caso de las universidades (Ley Universitaria 23733,
Quinta Disposicin Transitoria);salvaguardando mejor as su
autonoma.
El
Congreso
tiene
su
propio
Reglamento,
que
excepcionalmente se privilegia con la categora de ley

(Carta de 1993, arto 94). Puede tener tambin otros
reglamentos (art. 204, inciso 4).
Hay accin popular por infraccin de la Constitucin o la
ley, contra los reglamentos y normas administrativos y
contra las resoluciones y decretos de carcter general que
expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y
locales y dems personas de derecho pblico (Constitucin,
arto 204 inciso 4).
As, pues, de la autonoma normativa deriva vlidamente la
potestad reglamentaria restringida a la propia institucin.
Las empresas estatales, por ejemplo, carecen de ella.
Es aconsejable qu los reglamentos sean aprobados por
decreto supremo y no por cualquier otro tipo de acto
administrativo, como ahora sucede.
Los principios generales del Derecho
No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta
expresin compleja y bien podra dicha especie integrar
entonces las fuentes reales o sociolgicas, ya que una de
las tesis ms aceptadas estara muy cercena de la
costumbre.
Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya

el derecho natural o ingnito- son la histrica y la
positivista, con preponderancia de sta, pero nosotros
creemos que aquella engloba a la segunda, en razn de
causa a efecto.
De manera, pues, que en general se admite que los
principios generales son las grandes constantes culturales
que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de
generacin en generacin, esto es, las concepciones de
vida
de
un
pueblo
-tnica
no
geogrficamente
considerada-; logrando rivetes de ley autnomamente o,

mejor an, dentro de la Carta Poltica. En este supuesto
habra -sin duda- confusin entre la fuente y el derecho
mismo.
Se
trata
construccin
de
materiales
dogmtica,
labor
utilizables
que
para
se
la
realiza
prolongadamente a travs de los siglos. "Y uno de los

sectores que resulta ms propicio para la vigencia y
aplicacin de los principios generales del derecho es el
derecho administrativo. As se desprende de su propia
naturaleza como rama no codificable en su totalidad que,
en sus orgenes y an hoy en algunos de los principales
pases
de
Europa,
es
de
creacin
eminentemente
pretoriana", asevera recientemente autor argentino.

La clsica mxima ciceroniana de que "no del Edicto del
Pretor," no de los XII Tablas, sino de la ntima filosofa debe
obtenerse la disciplina del derecho", habra que actualizarla
al
pensamiento
reordenndola
social
moderno
minimizando
recomponindola
elementos
estrictamente
idealistas, de suerte que podra tener acaso el siguiente

texto:
Del tamiz de la antropologa cultural y de la sociologa se
obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga ey.olucin
tenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. 40)
Por cierto, tanto el cdigo pre-justinianeo como el acto
pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes
de nuevas acciones o figuras jurdicas, aunque -como
hemos visto- hay mucho material antes que ellos.
As, entre la costumbre y los principios encontramos, a
nuestro entender, una tenue lnea divisoria; aquella sigue
siendo un derecho non scriptum, stos son un derecho
cuasi escrito, y por tanto ms definido, con exactitud, es
decir con elementos que permiten mejor su influencia
(rectores). O como expresa Cassagne que la vigencia de los
principios como fuente "No depende de su recepcin formal
por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el
fundamento de las dems fuentes del derecho. Por lo tanto,
los principios generales del derecho an los no legistados,
tienen
primaca
reglamentarias,
tanto
sobre
las
como
sobre
la
normas
legales
costumbre
y
la
jurisprudencia".
Una de las garanta de la administracin de justicia es,
precisamente, "El prinicipio de no dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales de derecho y el derecho
consuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8).
Nos afiliemos a la tesis histrica o a la positivista -que

insistimos sta es la parte reciente y depurada de aquella,
por lo que nuestra interpretacin no es una fuente entre
ambos, sino ms bien un camino prolongado de la primera
a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamos
cules seran los elementos del derecho consuetudinario,
de preferente orientacin y aplicacin, pues de no hacerlo
el mandato constitucional resultara vacuo, abstruso y
ocioso.
Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones tnicas
-principios generale del derecho italiano, por ejemplo- y
cree que hay verdades supremas del derecho in genere, "o
sea a aquellos elementos lgicos y tnicos del derecho, que
por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a
todos los pueblos" y habla de un patrimonio comn de
nuestra conciencia jurdica. Pero todo ello es vlido para
amplias regiones, no para el mundo entero, aunque el
hombre camina lenta pero firmemente hacia la integracin
absoluta del orbe.
El tratadista espaol De Diego cree por eso que "el
legislador, al invocar los principios del Derecho, pens en
los del Derecho espaol, en aquellos que ya aprovech al
formular las reglas del Cdigo, y que no por eso quedaron
agotados" (41), Veamos, pues, cules son -o pueden ser-los
principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen
primaca jurdica, que estn contenidos funamentalmente
en el texto constitucional, aunque pudiramos encontrarlos
tambin en alguna ley mediante la induscutible exgesis

filosfico-jurdico(42). Ellos pueden ser los siguientes:
- coexistencia democrtica - 112: 60
- justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal
de riqueza y
realizacin de la persona humana - 110; 58
- soberana del pueblo - 4; 43 Y 44
- defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1
- Estado social y democrtico de derecho - 4; 43
- dignidad del hombre - 4; 1
- democracia social- 21; 45
- forma republicana de gobierno - 4; 43
- trabajo basa la Repblica del Per - 79; 22
-
materia
tributaria:
legalidad,
uniformidad,
justicia,
publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en
la
recaudacin -139; 74
- interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de
cualquier disposicin laboral, se est a lo que es ms
favorable al trabajador - 57; 26
- impartirse la educacin con lealtad a los fines de la
institucin educativa- 28; 13
- libre eleccin - 64; 176
- libre afiliacin sindical- 51; 42
- juramentacin previa para ejercer funciones pblicas - 63;
139 - 19
- retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo

laboral o tributacin, procesal e interpretacin, siempre que
hubieren nacido derechos)
57;103
- deudas no generan prisin - 2 - 20; 2-24-c)
- peridicidad - 64
- proporcionalidad de la participacin en los asuntos
pblicos - 70; 2-17 - pluralismo democrtico y econmico 16,68, 112; 60,31
- leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no
por la diferen
cia de las personas - 187; 1 03
- represent?cin proporcional pluripersonal parlamentaria y
municipal
65,253; 187
- un solo cargo pblico remuerado, salvo uno ms por
enseanza - 58;
40
-
status
de
excepcin
para
propiedad,
posesin,
concesiones, municipali
dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia
mientras no se pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuy
en las comunidades campesinas y nativas y entre personas
autctonas, donde quiera que se encuentren. Y todava
podemos continuar con 105 principios, sin pretender formar
una lsta absolutamente
completa:
- igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2
- dominio martimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54

- descentralizacin - 79, 259, 260; 188 Y 198
- antimperialista - 88
- integracin del territorio (211-18 y de latinoamrica Prembulo, 22;
43
- enseanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2
- igualdad de oportunidades para mujer y varn - 2 - 2; 2-2
- instancia plural - 233 - 18; 6
- independencia y soberana - 79, 275; 43
- libre ejercicio pblico de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y
18
- responsabilidad de funcionarios y trabajadores pblicos Prembulo
620,81,221,233,16,307;41
- defensa de 105 derechos humanos - 297; 162
- irrenunciabilidad de derechos - 57
- vigencia intemporal de la Constitucin - 307
- patrimonio cultural de la Nacin - 36; 72, 73 Y 89
El Derecho comparado
Presenta la particularidad de que su contenido no versa
sobre un determinada materia o campo de disciplina
jurdica -como el civil, constitucional, laboral, etc.-, sino que
es producto del mtodo comparativo de la ciencia jurdica,
que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el
derecho interno o nacional, propendiendo a que ste recoja
instituciones
modalidades
valiosas
de
otros
ordenamientos; no siendo pues propiamente derecho (43).
Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y mtodos

sistemticos- el derecho positivo en un grupo de pases,
para conocer con exactitud las similitudes y las diferencias
respecto a algunas instituciones, generalmente bsicas y
preestablecidas en un plan de trabajo.
Resulta as el derecho comparado muy til para acopiar
materiales que han de servir para la elaboracin de leyes y
reglamentos, conociendo la bondad o descrdito de ellos en
su realidad jurdico-social, significando ellos advertencia
cientfica y una notable economa de tiempo.
La jurisprudencia
La encontramos entre las fuentes reales o sociolgicas y all
la examinamos en sus connotaciones condicionantes para
el surgimiento del Derecho. Aqu la vemos ya con su
formalidad jurdica, independientemente de su generacin.
Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres
especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La
primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a
diferente nivel y sobre materias de su competencia,
traduciendo de este modo la interpretracin de la ley sobre
lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones
(actos administrativos) emitidos por funcionario u rganos
colectivos de diversa jerarqua y tambin sobre asuntos que
les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de
inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de modo
exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205).
En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su
influencia resulta ilustrativa, aunque en la prctica se
recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en

que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si sta
ha variado el producto jurisprudencial resulta rrito. As
opera en ambos campos vas, mas reciente disposicin de
la obligatoriedad para las resoluciones del
Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de mo~o
expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas
administrativas 44).
_______________________________________________
(29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66.
(30) M. Herrera Figueroa. Sociologa del Derecho, ps. 236 a 242.
(31)
"En
un
ambiente
de
espacializaciones
mltiples,
como
es
el
norteamericano, estos seores que pasan su

vida en la formulacin tcnica de los ms variados proyectos de leyes han
llegado a tener un dominio rico en matices. Los legisladores, que an
difcilmente pueden hacer una muy larga experiencia, no consiguen
igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de paso a
que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenmeno ocurre en la
vida sindical y profesional" (Ibid., p. 240).
(32) E. Anaya. Los grupos de poder econmico, un anlisis de la oligarqua
financiera.
(33) Entonces se deca Responsa prudentum sunt sentencie et opinones
eorum, quibus pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura
condere (Las respuestas de los jurisconsultos son los dictmenes y
opiniones de aquellos a quienes se haba permitido fijar el Derecho.
Justiniano, Libro 1. tit. 11, prrafo VIII).
(34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro,
Camparella, Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes.
(35) Aportes valiossimos de todos ellos en sus diferentes campos de

especializacin, claro est con incidencia directa o indirecta en la materia
del manejo de la administracin.
(36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, slo la
segunda aparece como resolucin legislativa y las otras dos como leyes,
indebidamente; evidencindose de este modo la pobreza de la tcnica
legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por
cierto.
(37) La aprobacin del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero
Legislativo (Constitucin, arts. 197 y198), segn sea el caso.
(38) Ntese, sin embargo, que una mayor extensin (campo de aplicacin)
ha de tener una norma (material)
del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la Universidad
de San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la regin de Grau, etc.
(39) W. Canelo Ramrez. "Ordenamiento jurdico regional. Normas del
Gobierno Central y de los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y
Ciencias Polticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79 a 87.
G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145.
J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho
Administrativo, ps. 13,14,64.
(40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero.
(41) Ibid, ps. 145-146.
- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho
consuetudinario peruanno haya, sin lugar a dudas, una nmina con
elementos comunes, por estar el Per inmerso, en la mayor parte, en el
mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las inneglables
discrepancias con el mundo andino autctono, al que tratamos de imponerle
la visin europeista.
(42) En nuestra obra Constitucin Poltica del Per, ps. 263-264, habamos
ya considerado los que reproducimos enseguida con variaciones formales,
referidas a la carta de 1993, las que aparecen en segundo lugar.
(43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss.
- J. Ayasta Gonzles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
contemporneos.
- En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho
Comparado, que da acogi
da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia.

(44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, art.
39. El contenido normativo as expresado en verdad resulta valioso por su
innegable economa procesal o procedimental, mas viene a ser no
exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurdice), sino un ejemplo
de interpretacin administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley de
Bases de la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurdica del Per. p. 462).
- Precedentemente la legislacin tributaria haba ya impuesto este criterio
de generalidad para su observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el
mismo
que
ha
sido
perfeccionado
(infra.
18.1
Lajurisprudencia
administrativa; extendindose a otros campos de derecho.
Los Tratados
En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este
instituto jurdico: uno amplio y otro estricto. El primero
significa un concierto de voluntades entre dos o ms
Estados
tambin
organismos
internacionales,
sean
mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga

Arabe, OTAN, COMECON, Pacto de Varsovia) o subregionales
(Comunidad Andina de Integracin, etc.), en torno a
problemas de trascendencia notoria. El segundo, es un
acuerdo
solemne
denominados
de
mayor
convenciones,
jerarqua
protocolos,
que
aquellos
declaraciones,
notas, etc.
En la evolucin del derecho encontramos ahora tratadosley,
que
regula
situaciones
jurdicas
generales
impersonales; o tratados-contrato, en el eque los Estados

signatarios persiguen fines diferentes concertados con
carcter particular y expreso para cada Estado.
Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir

poderosamente en las actividades de la Administracin
Pblica, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista
J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho
administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones
servir de base para la anulacin o la no aplicacin de los
actos administrativos, contertndose afirmativamente, a
condicin de que se produzca su ratificacin, publicacin y
que, en consecuencia, hayan entrado a formar parte del
ordenameinto jurdico interno.
Los tratados interncionales celebrados por el Per con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de
conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero
(Constitucin,
concertada
arto
de
101).
dos
As
es,
ms
por
Estados
tener
u
voluntad
organismos
internacionales, que en el mbito internacional gozan de

personalidad internacional.
Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con
carcter previo, sin cuyo requisito no podra ser ratificado
por quin personifica la Repblica (art. 102). Sin embargo,
el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar
convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado
requisito (previo) de aprobacin legislativo, si el tratado
versa sobre materias de la exclusiva competencia del
primer
mandatario,
quin
siempre
debe
dar
cuenta
inmediata al Congreso (art. 104).

La Constitucin de 1979 preva el caso de que un tratado
contenga
una
estipulacin
que
afecta
una
norma
constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser

aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Carta Poltica, antes de ser ratificado por el
Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo
(Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el captulo V
De los Tratados (art. 105 a 109).
Cumplidos los requisitos de aprobacin y ratificacin, es
obvio que los acuerdos internacionales forman parte del
derecho nacional, a nivel constitucional.
Los contratos
El contrato administrativo, en la teora y prctica de los
contratos
jurdicos,
no
presenta
siquiera
dificultades
cOFlceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina,

alcanzando posicin estable en el cuadro de las relaciones
administrativas,
aunque
en
este
campo
asume
orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en

dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato
comn se convierte en un tpico contrato ,dwinistrativo,
como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadista
brasileo 46 .
Dos premisas hay que tener en cuenta, en va de clasificar
conceptos:
- una, para comprender que las normas jurdicas civiles, no
obstante su influencia en la formacin de figuras jurdicas
administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivos
definidos; y
- otra, para conocer que las normas del Cdigo Civil,

referentes a los contratos, no se aplican in gnere a los
contratos administrativos, en razn de los criterios de
naturaleza pblica de stos ltimos.
De esta clase de contratacin nos ocupamos con la
debida extensin (infra, 12 Contratacin administrativa).
Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran
sentido pragmtico, pues en verdad resultan la suma de
infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad
de elementos cuanto por las mltiples consecuencias.
Anda
perdido
mentalidad
en
el
civilista
rea
administrativa
presupone
que
los
quin
con
contratos
administrativos constituyen "ley entre las partes", cuando la

desigualdad de voluntades puede generar el cambio de
sexo jurdico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo
ante una emergencia de la Administracin o por mutacin
de proyectos y necesidades recientes.
*
*
Habamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez,

una
subdivisin:
ocuparemos
de
principales
stas
ltimas,
accesorias.
que
tienen
Ahora
nos
influencia
tangencial o indirecta en el derecho administrativo.

Los tratadistas consideran por lo general que se trata de
especies de mera trascendencia y factual ajecutividad,
participando limitadsimamente de las funciones propias
tanto de los actos administrativos pero ente todo de los

actos de administracin. Veamos someramente las ms
usuales, aunque cada vez este uso sea extico en algunas
especies.
- aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de
la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgacin
destinada a un pblico presuntamente interesado, o para
tratar de que se informe alguien cuyo domicilio o residencia
no se conoce con exactitud. Tambin puede tener una
finalidad
moralizadora,como
las
que
las
Cmaras
Legislativas dan a conocer la nmina de los inasistentes a

las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se
hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a
normas legales en vigor, y cuya omisin apareja nulidad
insalvable;
- bando. Son comunmente de actividad poltica, policial o
militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo
de alguna situacin especial. Han cado en desuso y acaso
solo pudiera excepcionalmente recurrir a l en pequeas y
alejadas
poblaciones,
pues
las
telecomunciaciones
lo
invaden y dominan todo en contados minutos(47). Son

susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones,
pero su carcter perentorio los diferencia. El bando puede
convertirse en pregn al ser ledo al pueblo;
- carta. Escrito que se dirige comunmente a una sola
persona, anuncindole alguna noticia. Hablen cartas y
callen barbas se deca antiguamente para denotar la
inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy

usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas
del Estado;
- cartel. Se llama as el anuncio que se adhiere con
pegamento en un sitio o lugar pblico en casos de remate,
compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien
rstico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado,
suscrito y sellado;
- ceduln. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del
domicilio de algn requerido, que entre nosotros lo es por la
justicia tributaria. Tambin se entrega a vecinos y parientes
prximos, para que le hagan lIegar a su conocimiento
informacin final igual a la anterior;
-
circular.
Documento
generalmente
aclaratorio
recordatorio sobre asunto determinado, que el superior

dirige a funcionarios a sus rdenes, para que tomen la
accin que corresponda. Es, pues, de amplia difusin y, por
ende, ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llmese
tambin oficio-circular. Informacin final similar a los
anteriores;
- comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario
competente -identificado por su nombre completo y su
cargo- transmite por la prensa escrita o hablada de modo
oficial
algn
acontecimiento.
Deber
cuidarse
de
no
establecer o negar algn derecho propiamente per se.

Elementos identificables como en los anteriores.
directiva.
Instrumento
identificalbe,
usualemente
complejo, en el que se establece una serie de reglas a

ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno o de
administracin;. .
-
instruccin.
Denominado
tambin
como
pliego
de
instruccin. Contiene reglas y conductas a observar para

una mejor ejecucin de leyes o reglamentos de reciente
data, o tambin al establecerse, ampliarse, fusionarse o
suprimirse algn rgano u organismo;
- oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que
est fuera del rgano u organismo oficiante, dando as
cierta oficializacin al contenido del mismo. Si se trata de
funcionarios superior, igualo inferior dentro del rgano u
organismo,
procede
obviamente
el
memorandum,
documento similar, de redaccin menos formal; y

- telegrama. Como tambin el riadiograma, telex, telefax,
telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacnico
y
exacto,
que
la
urgencia
requiere
transmitir
inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener

datos identificados y, de ser posible, adelantar el enva de
tipo de comunicacin ampliada en modo conveniente.
Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy
usada en el servicio diplomtico y consular- y el pregn, en
que -a viva voz, seleccionada, por estentorea- se da a
conocer rdenes emanadas de la autoridad poltica.
Es, pues, un anuncio a voces(48). I
Por ltimo, refirmonos a modalidades esclarecedoras:
difusin (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente,
muy urgente), destinatario (personal). Con esta ltima,

aseguramos su recepcin exclusivamente por la persona
que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra,
aunque est en un crculo de I intimidad hagarea
(cnyuge, hijos) y oficinesca (secretaria, asesor), oficina de
trmite documentario, etc.
Quede en claro que ninguna de estas especies ha de
utilizarse para modificar normas jurdicas, cualesquiera que
sea el nivel de stas.
_______________________________________________
(45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61.
(46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4.
(47) En Mrrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se
convocaba al pueblo al son de cajn (especie de tambor, que todava se una
en la msica criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirra
(una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser
ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Victor Villavicencio
Mendizbal, gran amigo nuestro. La historia conserva el nombre de Pedro 1
Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que no era moreno.
(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomticas y
consulares, que tiene carcter impersonal, pero es totalmente escrita (A.
Garca Salazar y 1. Linch. Gua Prctica... ps. 58 y 59).
Por
evidentes
motivaciones
debemos
examinar
primeramente las que se establecen con otras bifurcaciones

jurdic'as, para luego tratar de los nexos con otras ciencias
sociales o multidisciplinarias.
4.1 RAMAS JURIDICAS

Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor
excelencia, en razn del principio de su hermeticidad, nos
ocuparemos de las ms cercanas y frecuentes con el
Derecho administrativo.
Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de
derivar el Derecho administrativo. Aquel crea instituciones y
pone en vigor mandatos in gnere, ste los desarrolla y
aplica dentro del espritu propio de la mxima norma, de
suerte que el Derecho constitucional est invvito en el
administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas
han de idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo
hace Renato Alessi, ilustre profesor de la universidad de
Miln (49).
"Constitucin y admnistracin se influyen recprocamente;
pero mientras que la influencia de la primera sobre la
segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es
de eficacia. La Constitucin es una estructura, es el
ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es
un
rgano
jurdico
de
ese
Estado,
la
funcin
administrativa es una actividad que se realiza dentro del

marco
las
directivas
bsicas
fijadas
por
aquella
estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la

funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay
estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda
hay expresin de actividad concreta y choque contra los
lmites prefijados", dice cop la calidad que le es propia y

admirada Agustn Gordillo, tratadista argentino (50 .
digamos, asimismo, que uno de los ms positivos adelantos
del derecho constitucional es el haber desarrollado su
accin, saliendo de su clsico campo. terico, pues su rama
procesal es altamente vivificadora y refulge en los paises de
elevada evaluacin jurdica y cultural.
Derecho internacional y de integracin. Este tiene su esfera
de influencia prodominante en el campo internacional, en
tanto que el administrativo podramos aseverar que la
comsume en el interno o nacional. Mas ambas afirmaciones
no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas
permiten una zona de interinfluencia, que se ha de
definir .en.favor de la primera. Queremos decir entonces,
que
las
normas
administrativas
se
tien
de
internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no

pierden dicha calidad por muy estrecha y frecuente que sea
la relacin con el administrativo.
Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboracin,
en la fundamentacin y aprobacin misma estn presentes
aportando las autoridades administrativas y, por ltimo, la
aplicacin de los acuerdos genricos internacionales resulta
inservible sin la actuacin de la autoridad administrativa.
El Derecho internacional se aleja de la poca ficticia y acta
en trminos de reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia
soluciones de solidaridad.
Un fenmeno novedoso de este siglo es la aparicin de los
organismos internacionales, que participen con los Estados
con la debida personalidad internacional, y en cuya rea se

tiene a los organismos universales, a los regionales y
subregionales (supra, Los Tratados).
Para Per el Derecho internacional ha jugado un rol
preponderante, aunque con lamentable desarticulacin con
el
Derecho
administrativo
en
lo
referente
las
reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus

fronteras con Colombia, Brasil y Chile.
De este ltimo, an subsisten obligaciones pendientes para
con nosotros, no obstante el dilatado periodo trascurrido
mas
de
sesenta
aos.
Frustrado,
en
parte,
en
sus
pretensiones de arrebatar al Per ricas extensiones en

guano, salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un
irracional derecho de conquista, el Per tiene vigente un
rgimen de servidumbres perpetuas y pblicas sobre Arica
(51).
Hay, pues, frecuente accin administrativa de parte de los
ministerios de Transporte y Comunicaciones, Defensa y
Relaciones Exteriores.
Cuanto
al
Derecho
de
integracin
jurdica
econmicamente hemos avanzado desde 1968, en que

-alejndonos de una visin y praxis imperialista- nos
alineamos firmemente "Como pas del Tercer Mundo y
sentamos las bases de la reunin de los Estados Andinos,
que constituyen los denominados Bolivarianos (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela).
Al Per y a Venezuela les corresponde una funcin
protagnica, con los adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmn
(1791)
Simn
Bolvar
(1824),
cronolgicamente
considerados.
El Acuerdo de Integracin Sub regional -llamado de
Cartagena, donde se realizan los debates histricos, pero
suscrito en Bogot el 26-5-1969- es ratificado por el Per
prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969).
"El Per promueve la integracin econmica, poltica, social
y cultural de los pueblos de Amrica Latina con miras a la
formacin de una comunidad latinoamericana de naciones"
(Constitucin de 1979, arto 44).
La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El
Tribunal Andino funciona en Quito, la Corporacin Andina de
Fomento-CAF, en Caracas; el Fondo Andino de Reservas en
Bogot.
Ms conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha
venido siendo dificultado en su labor por intereses privados
de
los
propios
pases
miembros,
como
del
capital
norteamericano, al que est m adheridos y representan

dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas".
Clamoroso resulta comprobar la poltica obstruccionista de
Chile a travs del gobierno de facto de Pinochet, pas que
habiendo sido uno de los fundadores se retira de la
organizacin luego de obtener suculento emprstito y de
obtener modificacones importantes, entre otras, la de la
Decisin 24, de 1970, referente al rgimen comn de
tratamiento a los capitales extranjeros y sobre
marcas, patentes, licencias y regalas (52).
Ahora se esfuerzan los pases miembros en relanzar al

Acuerd3) interesa dos en labores comunes con l la
Comunidad Econmica Europea (5 .
En la ciudad de Trujillo se ha suscrito ao pasado un nuevo
Tratado constituyendo la Comunidad Andina de Ingracin,
que reemplaza el Pacto Andino. Su estructura y legislacin
est ya en vigor.
Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones
con esta materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo
como en contravenciones de esta naturaleza, aunque entre
uno y otro haya distingos ontolgicos.
"El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se
cometan ilcitos. Para esto debe realizar -sobre todo- una
accin positiva. Con mejor educacin, adecuado nivel de
vida, buen ejemplo de los gobernantes a los gobernados,
afianzan miento de los principios morales (asunto tan
vinculado con la educacin) se consigue mejorar las
condiciones
sociales
individuales:
procurar
eso
es
cometido administrativo; no obstante los esfuerzos que se

realizan en ese sentido, es obvio que an existe peligro de
que se cometan actos daosos; es necesario, pues, ejercer
control y vigilancia para que eso no ocurra; eso es tambin
cometido de la Administracin". Pero sta precedencia de
orden filosfico encuentra en segundo lugar lo fctico, es
decir,
que
"es
necesario
primero
ocuparse
de
la
administracin; solo despus es posible hacerlo con el

derecho penal substancial. En nuestros das por ejemplo, no
se podra aplicar el Cdigo Penal si previamente no se
edifican las crceles (de alli que en poca de desastre -un

terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las
crceles, el catlogo punitivo ordinario del Derecho Penal es
suplido por otro catlogo punitorio, de excepcin, que debe
aplicar forzosamente las penas mximas, ya que no es
posible aplicar penas graduadas, stos son algunos de los
muy escasos -tal vez, los nicos- supuestos que en la
civilizacion moderna se justifica la aplicacin de la pena de
muerte; los casos de excepcin en que no funcionan
regularmente las crceles)".
El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo del
Estado y del Derecho administrativo para luego construir
cientficamente su dogmtica y penologa.
As, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros
carcelarios, la investigacin de un hecho ilcito y la
aprehensin de su causante son tpicas y casi cotidianas
funciones administrativas. Ms an, lo es prevenir la ilicitud,
sea por medios pedaggicos (educacin), economicosociales (ocupacin rentada, vivienda, distraccin sana) o
cumpulsivos (polica).
Hay notoria interdependencia tambin con el indulto y con
la conmutacin de la pena y, sobre todo, con los regimenes
excarcelarios, en las que es indispensable realizar un
seguimiento del pupilo.
Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en
los que se busca la verdad material, o sea, la realidad de los
hechos y la mera formalidad procedimental; tratando de
sancionar la ilicitud administrativa, que a veces se confunde

con la ilicitud penal.
Derecho procesal. Ante todo se tom de l y conforme ha
ido logrando su autonoma el Derecho administrativo se ha
esforzado en crear instituciones a la medida de sus propias
necesidades; y en esta evolucin ha establecido su
procedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque
todava con una celeridad imperfecta.
El procedimiento revisorio ha venido -y an lo es- siendo
sustanciado dentro de la teora y praxis adjetiva; y cuando
lo sea dentro de acciones encauzadas en el con tenciosoadministra tivo, estar doblemente influenciado tanto por la
perspectiva administrativa cuanto por la tradicional y mejor
conocida y, por ende, prcticamente. Despus ser la
conjuncin de reglas de toda la accin (54).
Derecho cannico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Catlica
era un apndice del Estado en la realidad. La Constitucin
en vigor reconoce la independencia de aquella (art. 50),
pero le presta su colaboracin. Poco ha cambiado la
situacin y en las fuerzas armadas y policiales contina
subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia
y el Estado fue el Ministerio de Justicia, llamado muchos
aos de Justicia y Culto, parte sta ltima que brevemente
estuvo refundida en el Ministerior de Relaciones Exteriores
alguna vez.
Siempre fu esta entidad proclive a las urgencias del
gobierno de turno, manteniendo una actividad excesiva y
desnaturalizada de sus pretensas finalidades. Pero en el

ltimo tercio de este siglo se nota ya una variacin hacia su
propia
identidad
su
mayor
aproximacin
las
necesidades populares, si bien hay todava rdenes y

congregaciones conservadoras en toda su accin.
La Iglesia fu hasta el siglo pasado la terrateniente mayor
en el pas, pero la Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716),
transfiere 'pacfica~~nte toda propiedad rural a los directos
conductores, esto es, allabnego tradicional, Desaparece as
la peor y ms retrasada caracterstica del pas, cul era el
feudalismo impuesto brbaramente en el siglo XVI.
Cuanto
a las propiedades urbanas deJa Iglesia,
hay
planteamientos dismiles que van desde la defensa de ella

hasta la aseveracin de que se trata de
bienes pblicos. Sobre esta materia controversial tiene
opinin notoriamente valiosa Jorge Eugenio Cataeda,
tratadista nacional 55).
Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a
propiedad:
- templos destinados al culto catlico. Estos resultan
pblicos, entre otras
razones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido
levantados",
como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero
Romaa (56);
- bienes de las comunidades religiosas, de propiedad
privada (Ley 30-91901). Antes se reputaban tambin
estatales y, por tanto, no podan ser objeto de enagenacin.
Eran considerados como "manos muertas". Infinidad de

ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado
para
fines
educacionales
en
su
mayora
de
veces
(Convictorio de San Carlos de Lima, para la universidad de

San Marcos; convento de San Agustn de Arequipa, para la
universidad nacional mistiana; claustros jesuitas de Cusco y
de Trujillo, para las universidades nacionales de San Antonio
Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras funciones
pblicas (Convento de la Merced de Trujillo, para la Corte
Superior de Justicia) y hasta para crceles (Monasterio de
Santo Toms, Crcel de Mujeres y hoy Colegio Nacional
"Mercedes Cabello"), etc., etc.; y
- bienes de cofradas, archicofradas, etc., que han pasado a
ser administrados por las sociedades de Beneficiencia
Pblica (Ley 2-11-1889), las que deben cumplir con las
"mandas" y "obras pas" que as le fueran determinadas
(infra, 9. Los bienes pblicos).
Hasta la Constitucin de 1933 -si bien modificada en cuanto
a los obispos y arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre
ambos entes (Ley 9166)-los prelados, canOnlCOS, etc., eran
regulados en sus propuestas, designaciones y pagos por el
Derecho Administrativo, todo lo cual est en proceso de
extincin (Acuerdo entre la Sante Sede y la Repblica del
Per, publicado el 13-2-1981).
La Facultad de Teologa Pontificia y Civil de Lima -una de las
ex-integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio
Estatuto;
tiene
la
autonoma
derechos
de
las
universidedes y otorga los grados y ttulos de bachiller,
licenciado y doctor en Teologa y en Der~cho cannico (Ley

Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios
diocesanos y los centros de formacin de las comunicades
religiosas, reconocidas por la Confederacin Episcopal
Peruana, otorgan a nombre de la Nacin, los ttulos
correspondientes a los estudios que imparten y, entre ellos,
el de profesor de Religin. Gozan de las exoneraciones y
franquicias y de las deduccines de impuestos por donacines
a su favor de que gozan las Universidades (art. 98). Hoy
da, pues, sus estudios son oficialemente reconocidos, por
lo que cualquier discrepancia existente respecto de las
anteriormente ocurridas han devenido vlidas, con todos
los
derechos
obligacines
retroactivos
inherentes;
extensin que alcanza a centros de otras confesiones o

credos.
Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud
con el administrativo en general, y sobre todo con la parte
laboral-administrativo; y laboral propiamente dicha ajena a
plenitud en las empresas del Estado (Carta de 1993, arto
40).
Como quiera que el concepto de esta rama trata del
conjunto de reglas que regulan las relacines del trabajador
con su principal, cualesquiera que sea la vinculacin de
dependencia,
resulta
que
voluntariamente
el
Estado
interviene en el proceso laboral como empleador directi, a

parte de su presencia y cometido como ente representativo
de la colectividad en la visin burguesa del Estado.
Este derecho permanentemente est siendo influenciado

por el administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores
pblicos regula su status por la normatividad laboral
privada (Ley 4916), como son la totalidad de los que
prestan servicios en las empresas estatales; y normas
dadas en este rgimen se han aplicado ventajosamente en
diversas dependencias administrativas, sea para obreros
(Leyes 8439, 9555 Y 13842), sea para una condicin laboral
mixta obrero-empleado (Ley 12527); los primeros afectados
por
lesivas
limitaciones
discriminatorias,
superadas.
Decamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores

legales y de muchsimas autoridades imbudos de principios
de justicia social lo han tornado ineficaz, reconocindose
entonces igualdad de derechos para todo obrero al servicio
del Estado. O sea, que el status mencionado es ya una solo
en el pas, tanto en el Sector Pblico Nacional como en el
Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafn
del Servicio Civil en no contener textualmente ninguna
expresin peyorativa (Ley 11377, arto 1 segundo prrafo),
cuya generalidad permiti que en nuestros dictmenes
legales imprimiramos nuevos rumbos en favor de una
efectiva igualdad (57).
En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley
13683), compensacin por aos de servicios (Ley 13842),
derecho de perodo de prueba (D. L. 14218), igualdad de
trato y pago de mujeres y varones (Ley 11377, arto 47), son
hitos de interinfluencia entre los regmenes, con evidente
anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es
justo reconocer que las conquistas sociales en general

-comenzando por la jornada de ocho horas- se deben a la
pugnacidad
al
sentido
democrtico
de
obreros
empleados regulados por la relacin de trabajo comn, en

tanto que en el campo administrativo ha venido primando
un acomodo, una inspiracin burocrtica y un apoyo innoble
a cuasas y personas poderosas, sin reparar en la injusticia
social; aspectos que ahora se descuentan aceleradamente
y -a veces- con exceso inconveniente.
El derecho laboral es muy lbil a la poltica de turno y esta
realidad se refleja claramente en la normatividad de cada
perodo gubernamental y, desde luego, tambin en los
fallos del fuero privativo de trabajo, que ahora pertenece al
Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de
traer acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y
la necesaria independencia de criterio para expedir los
actos
jurisprudenciales
(Constitucin,
Disposiciones
Generales y Transitorias - Decimoprimera; D. Legisl. 140,

Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR. 52-1 ~82).
Derecho de Seguridad Social. Hoy da, con plena autonoma
dentro del derecho peruano, fu hasta ayer una materia
prisionera del Derecho laboral para
el campo privado o sometida absolutamente de Derecho
administrativo (58).
Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social
del Empleado (D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplan y
actualizan los correpondientes regmenes, a saber:
- Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846,

20511,
21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de
la Seguridad Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y Pensiones civiles del Estado (D.L. 20530, 21248, 23329,
23730, 23495,
24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219,
25224, D. Legisl.
817).
As, pues, esta cobertura social ha avanzado rpidamente
en veinte aos, despus de haberse entancado un largo
perodo, ya que el Per es el pas en que, por vez primera
en Latinoamrica, comienza a desarrollarse la proteccin
social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno
del Gran Mariscal Ramn Castilla.
En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la
Seguridad
Social
enfermedad,
IPSS
cubre
maternidad,
una
gama
desempleo,
de
riesgos:
accidente,
rehabilitacin, reeducacin. Una amplia red de hospitales,

clnicas, postas mdicas y sanitarias cubren el territorio
nacional; facilitndose, en casos indispendables tratamiento
en el exterior (Ley 13724).
Independientemente -a veces en coordinacin- las fuerzas
armadas y policiales cuentan con hospitales centrales en
Lima y con Salas en las principales ciudades para la directa
atencin de sus pacientes.
Las Sociedades de Beneficencia Pblica han atendido, con
esfuerzo, los requerimientos de salud de la poblacin
menesterosa, dentro de un indebido criterio de caridad y no

de seguridad socialJ con las inhumanas discriminacio
nes de raza y de creencia principalmente (59 .
Derecho
Tributario.
Funcin
rgano
eminentemente
administrativo, actualmente disfruta ya de autonoma en el

ordenamiento
praxis
peruana,
travs
de
la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,

Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y
Tribunal de Aduanas y de otras concomitantes.
Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del
Estado, fuera de lo cual dispone de los instrumentos
normativos pertinentes, en especial el Cdigo Tributario y la
leyes tributarias, dentro del marco constitucional (arts. 32,
77,
139,142,257,262, etc.). .
La recaudacon se rige por los principios de legalidad,
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y
economa (art. 139).
El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la
Oficina de Normalizacin Previsional, que depende del
Ministerio de Economa y Finanzas y no del Ministerio de
Trabajo
Seguridad
Social.
Este
vuelco
se
impuso
indebidamente al traerse la novedad de las asociaciones

financieras de pensiones (AFP), que las veremos ms
adelante (infra, 17. El trabajador pblico en pasividad; y 18.
La familia del trabajador pblico).
Derecho
Financiero.
Aunque
en
pases
de
desarrollo
econmico-social ya ha logrado autonoma, en el nuestro
est an enmarcado en el Derecho administrativo, si bien

tiene normas complejas exclusivas, como la Ley Orgnica
del Presupuesto Funcional de la Repblica (14816), la ley
anual y un conjunto de normas legiferantes, no muy
estables en su aplicacin. Desde luego, priman las de orden
constitucional
(arts.
222,22
24d,
162,322,592,742,772,782,822,
1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1).
Maneja
fundamentalmente
esta
materia
la
Direccin
General de Presupuesto Pblico (Ministerio de Economa y

Finanzas), con incidencia de varias dependencias pblicas y
de la Contralora General de la Repblica, sin excluir a la
Direccin General de Crdito Pblico, bajo el control
poltico-financiero
del
ministro
de
la
Comisin
de
Presupuesto del Congreso.

Derecho Minero y Energtico. Los dos son igualmente de
naturaleza
administratiava,
ya
en
camino
hacia
su
autonoma para conformar disciplinas propias. Con todo,

mantienen
firmes
constantes
vinculaciones
de.
coordinacin entre s y el Derecho admi~istrativo.

El de minera contaba con el Cdigo de la materia (1950),
surgiendo luego una frondosa legislacin complementaria y
modificadora,
pues
resulta
de
notoria
sensibilidad
econmico-poltico el manejo de esta incalculable riqueza

por
los
Gobiernos,
unos
nacionalistas
y,
por
tanto,
cuidadores del patrimonio de la Nacin; otros, actuando con

liberalidad, conceden privilegios excesivos con miras a
facilitar la inversin del capital extranjero. Tal situacin
legislativa duratreinta aos hasta la vigencia de la nueva

Carta Poltica, procedindose a establecer el rgimen
minero integral en 1981 (Ley General de Minera 23230 Decreto Legislativo 109).
Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias
mineras del suelo y subsuelo del territorio continental y del
dominio martimo, incluyendo los recursos geotrmicos,
pero exceptuando -a su vez- el petrleo e hidrocarburos
anlogos, los depsitos de guano y las aguas mineromedicinales (Ttulo Preliminar, art.1).
Todos los recursos mineros y energticos pertenecen al
Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art.
11). Su aprovechamiento se realiza a travs de la actividad
empresarial del Estado, que est obligado a proteger la
pequea y mediana minera, como tambin la de promover
la gran minera (art. IV).
Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al
sistema de amparo por el trabajo (art. V); siendo la
industria minera apreciada de utilidad pblica (art. VI), por
lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin excepcin,
todas las actividades de la referida industria (art. 28).
Las concesiones mineras que prev la ley son: exploracin,
explotacin, beneficio, refinamiento, labor general, de
transporte minero (arts. 9 a 14, 233 a
238, 239 a 245)(60).
La estructura empresarial de la minera peruana -bajo el
control
Empresa
del
Estado-
prcticamente
ha
desaperecido:
Minera del Per, Empresa Minera del Per
Comercial, Banco Minero del Per, e igualmente las de

hidrocarburos Petro-Per, Per-Petro, etc.
Finalmente,
la
jurisdiccin
administrativa
minera
es
atribucin del Poder Ejecutivo. La ejerce por intermedio del

Consejo de Minera, la Direccin General de Minera, la
Direccin
de
Concesiones
Mineras,
la
Direccin
de
Fiscalizacin Minera, las Jefaturas Regionales de Minera y el

Registro Pblico de Minera (arts. 178 a 195).
Dicho Registro, que es un innovacin del Cdigo de 1950,
disfruta ahora de formalidad jurdica de derecho pblico
interno, confirindole la ley autonoma; y como Organismo
Pblico Descentralizado opera dentro del Sector Ener
ga y Minas (Ley Orgnica del Registro Pblico de Minera Decreto Legislativo 110 arto 1) (6 ).
Los hidrocarburos se norman en un rgimen de minera de
petrleo o especial.
El Per es el primer pas suramericano que los extrae en
1878 del subsuelo de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran
conocidos prehistricamente por los incas y tallanes que
utilizan la brea que aflora en los campos petrolferos de La
Brea y Parias -llamada tambin hacienda Mncora-,
ubicada en el distrito de Amotape (Provincia de Paita),
revertidos al Estado en clebre acto de soberana el 9-101968, por decisin de la Fuerza Armada, apoyada por el
sentimiento honrado y nacionalista del pas (Os. Ls. 17065 Y
17066), luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara,
respaldada por los dos partidos mayoritarios de
entonces (62). La trascendencia histrica y econmicosocial nos lleva a dedi

carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones
como acto de soberana).
La legislacin en esta materia podemos sintetizarla del
siguiente modo:
- el Banco Central de Reserva est facultado para intervenir
en los con
tratos que celebre el Estado y/o Petro-Per con empresas
petroleras extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de
garantizar la disponibilidad de divisas provenientes del
valor de los productos de exportacin y/o de las ventas y
servicios en el pas durante la vigencia de los contratos de
operacin para que dichas empresas atienden sus remesas
al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L.
18890);
- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros
en
operaciones
de
exploracin
y/o
exportacin
del
hidrocarburo", autorizndose a Petro-Per a negociar y

renegociar la contratacin respectiva (D.L. 22774, D.L.
'22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D.
Legislo 360; Ley 24782);
- las empresas que desarrollen actividades petroleras estn
sujetas al rgimen tributario comn sobre especificaciones
privativas. (D.L. 22775, D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-11980; D.S. 93-80-EF de 30-41980; D.S. 152-80-EF, de 9-71980; Ley 24782);
- re inversin de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de

6-12-1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC);
- devolucin del exceso de pagos en el impuesto a la renta
(D.S. 105
82-EFC, de 2-4-1982);
- procedimientos de aprobacin de acuerdos de
operaciones y condiciones contractuales relativas a gas
natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de 7-4
1982); Y
- reactivacin econmico-financiera para Petro-Per (D.
Legisl. 364).
Hasta 1968 rigi una legislacin integral (Ley 11780).
La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el
Ministerio de Ener
ga y Minas (Direccin General de Hidrocarburos) y la
empresarial en Petrleos
del Per, de derecho pblico, con capital ntegramente del
Estado (63).
Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado
(D.L. 20036 Y D. Legisl. 43), actuando como empresa
estatal de Derecho Pblico (D. Legisl. 216 - Ley de Actividad
Empresarial del Estado, arto 6), pero como sociedad
annima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123).
La ley le asigna la gestin empresarial del Estado en todas
las actividades de la industria y comercio del petrleo e
hidrocarburos anlogos, incluyendo los derivados y en todas
las actividades de la petroqumica bsica. (D. Legisl. 43,
arto
3).
Para
dichos
efectos
domicilia
en
Lima,
estableciendo centros de operacin, agencias, sucursales,

filiales y/o subsidiarias en cualquier lugar de la Repblica
y/o del exterior de acuerdo con las normas de su Estatuto
Social. Puede igualmente adquirir acciones y/o participacin
en otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente
del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables,
no pudiendo ser objeto de prende ni usufructo, como
tampoco los que tengan en otras empresas; debiendo
depositarse en custodia en la Corporacin Financiera de
Desarrollo-COFIDE, (art. 7).
Est sujeta al rgimen tributario de las empresas privadas
(art. 17) y su rgimen laboral a las leyes 4916 (empleados)
y 8439, 13683 Y 13842 (obreros). Las pensiones se regulan
por los decretos leyes 17995, 18664, 19990 Y 20530 (art.
19).
Ya se ve por todo este cmulo de oficinas, leyes,
reglamentos
funciones
respectivas,
que
los
pases
altamente ricos por naturaleza tienen en estas materias

una innegable aunque no siempre evidente codicia, que
desnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce
colapsos en ste y el consiguiente empobrecimiento
nacional. Sin embargo, es necesario contar con el capital
extranjero(que debe estar permanente y tcnicamente
controlado por la Administraclon 4).
La energa es un bien inestamable para el desarrollo y el
Per cuenta con fuentes inagotables de inmenso poder.
lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptndose

formas de organizacin social que limitan o condicionan el
ejercicio espontneo de la fuerza individual, la energa va a
aparecer constantemente conectada con quienes controlan
al aparato institucional. Recordemos la posicin poltica
privilegiada de quienes en remotas pocas podan utilizar el
trabajo de los esclavos. Ms prximamente, en la Edad
Media europea, como ya antes en Roma el status ms
distinguido vena atribudo a la clase que poda disponer de
un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugar
a un calificativo an en nuestros das de gran valor
gratificante 65 .
Entre
las
diversas
formas
de
energa
tenemos
las
siguientes:
- carbn
- hidrocarburos
- electricidad
- energa nuclear
- gas natural
- energa solar
- energa hidrulica
- energa maremotriz
- energa geotrmica
- energa elica
El carbn ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez con
mayor conocimiento. Este producto fsil -llamado hulla o
carbn de piedra- existe en la casi totalidad del orbe,
habiendo sido formado por la lenta carbonizacin de

materiales
vegetales,
arrastrados
por
las
aguas
depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega

la
ciencia
la
tcnica
mediante
pozos
galeras
subterrneas. Ha constitu do un combustible industrial

primordial.
El hidrocarburo es una combinacin de carburo y de
hidrgeno, adems de otros elementos (nitrgeno, azufre,
metales, etc.). Ambos componentes principales tienen
estructuras
atmicas
distintas,
por
lo
que
hay
que
reorganizar las estructuras moleculares, para la produccin

de variados materiales industriales, proceso de alta tcnica
e inversin que no se requiere como fuente de energa,
aunque ha de someterse inevitablemente este aceite de
piedra a rectificacin, segn el uso que se le pudiera dar.
Conocido desde la antigedad,
los griegos lo denominaron petrleo.
La electricidad es la forma elemental de la materia, que se
manifiesta
por
varios
fenmenos,
como
atraccin,
repulsin, calor, luz, reacciones qumicas, etc. Ella -como

energa condensada- constituye los tomos de todos los
cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al
frotarse dos cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual
genera en su superficie una de dichas electricidades, de
donde proviene la siguiente alternativa:
- si ambos cuerpos estn cargados de igual electricidad, se
rechazan;
- si ambos cuerpos lo estn de diversa electricidad, se

atraen y combina
dos producen una chispa y explosin.
Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, que
naturalmente no es del caso explicitar. Spase solamente
que la corriente calienta los conductores que atraviesa
(alumbrado, calefaccin), produce reacciones qumicas
(electroqumica, galvanoplasta, galvanostegia); y que por
induccin crea el magnetismo en el hierro (telfono,
telgrafo, etc.). Puede tambin transformar el movimiento
en corriente y viceversa (transporte energtico). Las ondas
o vibraciones elctricas se trasmiten por el espacio y
pueden
ser
objeto
de
captacin
gran
distancia
inalmbricamente, esto es, sin conductores (radiotelefona,

radiofoto, etc.).
Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a
multiples utilizaciones y transformaciones de este tipo de
energa, para hacer ms viable el cmulo de funciones que
debe regular y realizar la Administracin.
En
nuestro
pas
tambin
la
Direccin
General
de
Electricidad es dependencia del referido Ministerio de

Energa y Minas, a cuyo sector corresponden las Empresas
de Electricidad del Per - Electro-Per y Electro-Lima.
La energa nuclear proviene de la desintegracin del tomo.
Todas las sustancias materiales se componen de partculas
diminutas o tomos. Pero de acuerdo a las ms recientes
investigaciones cientficas el tomo es, a su vez, un sistema
elctrico complejo, cuya estructura consta de un ncleo
central de alto potencial positivo, rodeado de capas

concntricas o envolturas de otras partculas cargadas de
electricidad negativa que giran alrededor de aquel. Unos
cientficos aseveran que lo hacen en rbitas circulares o
elpticas y sobre s mismas con verdadero movimiento
rotatorio, en tanto que otros sostienen que ms bien se
trata de simple vibracin o de movimiento ondulatorio.
"Aparte de las aplicaciones militares en las que se
manifest esta energa por primera vez en una forma tan
dramtica, su desarrollo para usos civiles est provocando
una verdadera revolucin cientfica y tecnolgica".
"Las reacciones nucleares son procesos exotrmicos, es
decir, liberan energa con desprendimiento de calor. Los
reactores nucleares, basados en el proceso de fisin, ya
constituyen un suplemento indispensable de las fuentes
clsicas de energa calorfica para accionar los generadores
de corriente y permitirn, en el futuro, hacer frente al
aumento de consumo elctrico. Adems, ofrecen a la
navegacin
un
medio
de
propulsin
perfectamente
autnomo y se emplean tambin para desalinizar el agua

del mar" (6 ').
La energa nuclear se emplea ya en biologa (metabolismo),
medicina (localizacin de tumores y otras anomalas),
industria (detectar fugas). Las radiaciones de istopos se
utilizan con fines teraputicos (destruccin de tejidos
enfermos),
generar
mutaciones
en
plantase
insectos,
esterilizar comestibles, descubrir fallas en los metales o en
las construcciones, averiguar la edad de los minerales y de

los hallazgos antropolgicos y arqueolgicos, etc.
Con mentalidad de jurista, R. Martn Mateo, espaol, hace
un excelente y actualizado estudio sobre los peligros que se
ciernen
sobre
la
humanidad
por
el
uso
de
una
extraordinaria fuente de energa y de descubrimientos

insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja
con un control general de absoluta garanta y coordinacin
68 .
El gas natural es otra fuente de energa que tiene el Per y
cuyo
mayor
depsito
parece
estar
en
Camisea,
estribaciones orientales de la provincia de La Convencin

(Cusco). Se trata, de un fludo aeriforme y pesado a la
temperatura y presin ordinarios, y que al presente son
liquidables,
segn
comprobacin
de
la
ciencia.
Son,
adems, comprensibles (su volumen se reduce si se les

puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que
se les ofrece).
Transportado por gasoducto a los centros poblados o
industriales sirve de
energa
para
diversos
usos,
inclusive
la
calefaccin.
Generalmente se le en
cuentra con los hidrocarburos y el carbn 69. Puede
sustituir ventajosamente al petrleo como combustible, a
extremo tal que Europa Occidental-encabezada por Francia,
Inglaterra y Alemania Federal- ha adquirido compromisos
con la Unin Sovitica para la utilizacin del gas siberiano,
procudindose un enfrentamiento poltico grave de Europa
con los EE.UU., quin ha enfriado sus relaciones con la

Comunidad Econmica Europea (CCE), pero dichos pases
mantienen con firmeza sus tratativas con el gran pas del
Este.
Energa solar. "El sol, en cuanto a fuente de energa, anima
y hace posible la vida sobre la tierra en todas sus
manifestaciones y est presente prcticamente en todos los
procesos que se apoyan en las fuentes de energa
inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeas
aportaciones energticas que suponen el aprovechamiento
para estos fines de las mareas, el calor interno de la tierra y
los actuales centrales nucleares, todo es a la postre energa
solar. Otra cosa ser si podemos reproducir, como se
intenta ahora, el propio dispositivo de produccin de
energa a que responda el sol a travs de la fusin
nuclear del hidrgeno') pero hay todava sobre este tema
grandes interrogantes an no despejados (7 .
Ya tenemos en nuestro pas la captacin de las radiaciones
solares con fines de apoyo y sobre todo de proteccin a la
agricultura, pero hay an que esperar el siglo XXI para que
estemos en condiciones ptimas hacia la utilizacin bsica
de las radiaciones solares.
"De la enorme cantidad de energa irradiada por el sol en
todas las direcciones del espacio, solo una parte muy
pequea incide en la rbita de la tierra, a su vez tan solo
una fraccin de sta penetra en la atmsfera de nuestro
planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada
energticamente por el sistema de la biosfera, el resto es

irradiado
de
nuevo
simplemente
no
encuentra
condiciones naturales para su utilizacin".

La falta de conocimientos redunda en la dificultad de
orientar
la
tcnica
apropiada
conocer
factores
econmicos, de localizacin y otros, no obstante que la

demanda social aumenta la presin para efectuar el
cambio.
Esta
energa
solar
tendr
un
doble
virtual
aprovechamiento como calorfico y como generador de

electricidad.
Todo
esto
tecnolgica
rpidamente
va
producir
humana,
preparado
una
debiendo
para
ser
revolucin
el
cientfica,
derecho
capaz
de
estar
regular
fenmeno tan extraordinariamente interesante, que bien

puede obligar a la especie a cohesionarse y slo as lograr
costos y sistemas razonables de vida moderna.
La energa hidroelctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de
una fuente renovable y econmica, sobre todo en pases de
complicada
orografa,
pues
allse
encuentran
cadas
naturales o que requieren de menores obras de derivacin.

Una de las caractersticas de ella es que ecolgicamente es
limpia y segura, y aunque con frecuencia altera o destruye
ecosistemas naturales o sociales "no por la prdida de
aportes nutrientes aguas abajo", generando enfermedades
por el estancamiento de aguas, tambin es cierto que
surgen a veces condiciones apropiadas para el turismo y la
pesca de altura (aguas fras).
Cuando a la duracin de las obras y en especial de las

presas, las estadsticas calculan que cada cincuenta aos se
colapsa una de ellas, sobre todo en zonas geolgicas
inestables o en las vulcanolgicas, por lo que el proyecto ha
de ser concebido y realizado sin afectar directamente
poblaciones o extensas reas agrcolas, sino tratando de
que ante una emergencia el torrente tome quebradas
naturales o canales que vayan hacia ellas.
La llamada energa maremotriz o simplemente marina no es
exactamente la misma. El movimiento de las olas y la
acumulacin de calor en las masas acuticas tienen un
marcado origen solar, principalmente el calor ya que al
parecer el movimiento es ms sensible a la atraccin
selnica.
Las posibilidades de ella han sido objeto de atencin y de
lejana aplicacin por el hombre, que ha surcado los mares
en todas direcciones, combinando saviamente la correlacin
agua-aire, y descubriendo empricamente la trayectoria de
corrientes marinas -verdaderos ros dentro del ocano, con
temperatura
Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes

cuya existencia era insospechada.
Mas el aprovechamiento trmico solo es rentable en
condiciones especiales: gradientes acusados o desniveles
calricos entre capas de agua que facilitan el fluimiento de
determinados lquidos o gases muy lbiles al calor.
En cuanto al movimiento como generador de energa

Francia tiene la primera central en Rance.
La fuente geotrmica parece tener mejores o ms prximas
pocas de captacin. Es el calor originado "en el interior de
la tierra por la desintegracin de istopos radioactivos que
se presentan en gran nmero de rocas, aunque en
pequeas proporciones. El calor generado se desplaza muy
lentamente por la baja conductividad de los materiales".
.
"Los campos geotrmico se clasifican en funcin de sus
caractersticas en tres grupos; el primero incluye aquellos
en los que se obtiene vapor seco o sobrecalentado a altas
temperaturas;
en
los
segundos
existe
agua
que
se
transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general

superiores a los 200!1C, y, por ltimo, se agrupan los
campos
en
donde
el
agua
llega
la
superficie
temperaturas inferiores a los 100!1C.

La Comunidad Econmica Europea - CEE ha realizado
estudios y realiza procesos de explotacin al presente.
Las
aguas
termales
las
minero-medicinales
estn
directamente vinculadas con esta fuente; hablndose ahora

tambin
de
hidrotrmia
(usos
teraputicos)
de
la
hidrogeotrmia(energa).
Y, finalmente, la energa elica. Decamos ya que sta -en
inteligente correlacin con los movimientos de olas y
corrientes marinas- ha sido aprovechada por el hombre
desde
pocas
inmemoriales.
Despus
es
objeto
de
preocupacin en tierra para extraer agua del subsuelo, y as
aparecen las mariposas y los molinos de vientos para la

tributacin de granos. Cervantes inmortaliza los segundos
en su genial obra Don Quijote, que han quedado como
smbolo de enemigos fantsticos o imaginarios.
Como es sabido, el viento se genera por el desigual
calentamiento de la atmsfera. Se dice que de la energa
solar llegada a nuestro planeta slo el 2/100% se convierte
en energa cintica.
Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales
proporciones,
en
especial
para
granjas
viviendas
apartadas de los centros poblados.

Ciertamente la Administracin en lo energtico tiene mucho
por hacer y ello ha de reflejarse en el ordenamiento
administrativo, a fin de que esencialmente sea realista y no
ficticio.
El Ministerio de Energa y Minas (Direccin General de
Electricidad) es el rgano administrativo que establece la
poltica y contrala la actividad de aprovechamiento de los
recursos
energticos
electricidad
con
(generacin,
fines
de
produccin
interconexin,
de
transmisin,
distribucin, comercializacin y utilizacin de la energa

elctrica).
La prestacin de este vital servicio pblico est a cargo de
empresas de servicio nacional, regional y local (Ley General
de Electricidad 23406, arto 2).
"Electricidad del Per (Electro Per) y sus empresas filiales

no podrn en ningn momento ser transferidos al control
del sector privado" (art. 2 in fina).
La accin empresarial del Estado es ejercida por ElectroPer, directamente o a travs de su filiales regionales y/o
subsidiarias. Su capital social integra
mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales
son personas jurdicas de derecho privado (art. 4).
Las fuentes naturales de energa son patrimonio de la
nacin. Es responsabilidad del Estado promover el uso
racional de los recursos energticos para la generacin de
electricidad dando preferencia al empleo de recursos
renovables, limitando la utilizacin de los recursos no
renovables, a los casos en que su empleo sea ms
conveniente o inevitable (71).
La ley determina
con toda claridad que la energa
aprovechable de las fuentes hidrulicas del pas constituyen

un bien jurdicamente distinto al del agua y de las tierras
relacionadas.
El
aprovechamiento
de
la
energa
provenientes de dichas fuentes con fines de generacin de

electricidad para servicio pblico, est afecto nicamente a
las tarifas previstas por la Ley General de Aguas (art. 11).
Las concesiones, servidumbres y expropiaciones estn
obviamente tratadas en su respectivos lugares (infra, 10. 6
- Las concesiones como actos de soberana; 14.1 Limitaciones administrativas y civiles).
Derecho industrial. Est orientado a regular la actividad

manufacturera, por lo que su extensin no alcanza a todo el
proceso transformador, que es amplio, diverso y complejo.
La industria extractiva retira de la naturaleza los elementos
que ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza,
pesca, minas, maderas, caucho, gas, petrleo, frutas); la
agrcola saca del suelo las materias tiles, previa tarea de
preparacin, fertilizacin y riego (trigo, algodn, caa de
azcar, maz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y
reproduccin de animales (avcola, porcina, caballar); de
transporte, o sea, desplazamiento de personas, animales y
cosas
(ferrocarriles,
automotores,
barcos,
aviones,
helicpteros, lanchas, etc.).

Se habla tambin de la industris comercial, que es ante
todo tpico comercio; y del turismo, que es la aficin de
viajar con fines de distraccin, descanso e ilustracin, lo
que con infraestructura e informacin produce ingresos
abundantes y saneados, como es el cado de Espaa, cuya
gran industria sin humo es de las mejores del mundo (72). .
Es funcin del Estado planificar; normar, promover y
proteger el desarrollo de la industris nacional (art. 2).
Asimismo, adoptar medidas que eviten la competencia
desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las
prcticas y acuerdos restrictivos en la importacin, la
produccin
la
venta
de
insumos
de
artculos
manufacturados nacionales o importados (art. 3).

Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con
la finalidad de promover la economa del pas, prestar
servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo

(Constitucin de 1979, art, 113). Y por causa de inters
social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el
Estado actividades productivas o de Servicios. Por iguales
causas puede tambin ste constituir reserva de dichas
actividades en favor de los peruanos (art. 114, Carta de
1993, arto 60).
La presencia del Estado en el campo industrial es mltiple y
especializada a travs del Ministerio de Industria, Comercio,
Turismo e Integracin, al que correponde asegurar la normal
actividad del mercado de productos manufacturados y de
los insumos requeridos por ellos, aplicando el control y
regulacin de precios, en especial de los productos de
consumo popular (Ley 23407, arto 19).
La
industria
nacional
est
protegida
por
normas
mecanismos legales (art. 22), la poltica arancelaria regula

la competencia de los insumos y productos forneos (arts.
23 a 28).
Con fines de promocin industrial las personas naturales y
jurdicas domiciliadas en el pas gozan de un beneficio
tributario consistente en un crdito con- I tra el impuesto a
la renta (art. 48).
Las empresas industriales establecidas en las provincias de
Lima y Callao podrn destinar el monto de la reinversin
con beneficio tributario a adquirir bienes de activo fijo para
modernizar, ampliar su capacidad productiva o lograr:
la mayor utilizacin de la capacidad instalada, excepto
bienes depreciados en el pas (art. 62).
Las
empresas
descentralizadas
podrn
desarrollar
programas de reinversin mediante la importacin de

bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los que tienen
su seda principal y ms del 70% del valor de produccin, de
sus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla
fuera del departamento de ' Lima y del Callao (art. 64).
Toda persona natural o jurdica, dedicada a la actividad
industrial podr constituir prenda industrial sobre las
maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes
y dems elementos de trabajo, as como las materias
primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto
manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo
su tenancia y usi (art. 82). Los Registros Pblicos llevan el
de Prenda Industrial, inscribindose todos los actos y
contratos de prenda industrial (art. 83).
La ley tambin contempla a la pequea empresa industrial
y a la artesana. La actividad artesanal disfruta de
privilegios tributarios, Como se sabe, esta clase de trabajo
mecnico modesto es inmemorial en el Per, pas que
cuenta con riqusima y variada artesana, de acuerdo a las
diferentes regiones naturales o administrativo-polticas
(Arequipa, en cuero, madera y sillar; Piura, paja;
Junn, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrera y piedra
Guamanga; Cusco, tejidos, cuero, calzado, sombrerera;
Puno, instrumentos musicales, calzado, tejidos, etc.). La
selva nos da tejidos en diversas fibras y armas punzocortantes. La Costa, cermica imitativa y utilitaria, etc.
Es de notarse que la investigacin tecnolgica industrial, la

transferencia de tecnologa y la propiedad industrial se
rigen por leyes especiales (Constitucin, arts. 40, 129 Y
187;
Ley
3714,
Ley
23407,
arto
96).
Tambin
la
normalizacin tcnica y la metrologa (art. 96).

Las empresas industriales estn obligadas a cumplir las
normas
vigentes
sobre
formacin
de
aprendices,
capacitacin, perfeccionamiento y especializacin de sus

trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de Trabajo
Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art. 101). El
trabajador mantiene participacin en la gestin, utilidades y
propiedad de las empresas industriales (art. 105), de
acuerdo a las aficiones (art. 106).
Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el
medio ambiente ni alterar el equilibrio de los ecosistemas,
ni causar perjuicio a la colectividad (art. 103).
Asimismo, han de cumplir con las normas legales de
seguridad e higiene industrial, en evidente resguardo de la
integridad fsica de los trabajadores; y si stos resultan con
afectaciones sensoriales o fsicas por accidentes de trabajo
sern reubicados en coordinacin con el Ramo de Trabajo y
Promocin Social (art.104).
La industria automotriz est incluida en este complejo
normativo,
ensamblaje
de
vehculos
automotores
produccin de componentes (art. 108), Ley Automotriz

23741).
Se preve las sanciones a imponerse:
- apercibimiento escrito;
- multa, segn la magnitud infractoria;

- clausura temporal; y
- clausura definitava del centro productor (art. 122).
Vigen para este rgimen los Decretos Leyes 21782, 21789 Y
22532; Leyes 23407, 23724, 24030, 24062, 214179, 24766;
Decretos Legislativos 190, 275, 286, 288, 291, 197, 301,
325 Y 366 Y una gama de disposiciones normativas
menores.
Derecho agrario. A partir de 1969 el Per presenta una
figura diferente desde la llegada de Coln; ese ao se
produce rpido, pacfica y totalmente la liquidacin del
feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la
pseudo
reforma de la Ley 15037..
La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva

legislacin econmicosocial (D.L. 17716), que declara que
"es un proceso integral y un instrumento de transformacin
de la estructura agraria del pas, destinado a sustituir los
regmenes del latifundio y minifundio por un sistema justo
de propiedad, tenencia y explotacin de la tierra, que
contribuya al desarrollo social y econmico de la Nacin,
mediante la creacin de un ordenamiento agrario que
garantice
la
justicia
social
del
sector
apropecuario,
elevando y asegurando los ingresos de los campesinos para

que la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base
de su estabilidad econmica, fundamento de su bienestar y
garanta de su dignidad y libertad" (art. 1).
Para los fines de Reforma Agraria, declrase de utilidad

pblica y de inters social la expropiacin de predios
rsticos
de
propiedad
privada
en
las
condiciones
establecidas expresamente en dicha ley (art. 5).

La afectacin consiste en la limitacin del derecho de
propiedad rural impuesta con fines de Reforma Agraria, en
forma expresa e individualizada, a la totalidad o parte de un
predio para su expropiacin por el Estado y su posterior
adjudicacin a campesinos debidamente calificados (art.
10).
Para los predios explotados directamente, el valor indicadi
en el auto-avalo efectuado por el propietario para los
efectos del pago del impuesto sobre el valor de la
propiedad rural correpondiente al ao 1968 (art. 63 letra a).
Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos
no propietarios de tierras o solo en superficie inferior a la de
la unidad agrcola familiar (art. 84).
Se prohiba tambin la participacin de un predio rural en
extensiones menores a los sealados para la unidad
agrcola familiar, las que en ningn caso podrn ser
inferiores a tres hectreas (art. 98).
Se defiende la propiedad y posesin de las tierras de las
comunidades campesinas, tratando de organizarlas en
cooperativas (art. 117).
Se establece un conjunto de rganos para la ejecucin de
las acciones de transformacin de la es1ructura de la
tenencia de la tieerra y se crea un sistema jurisdiccional
administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y los
Juzgados
de
Tierras,
correpondiendo
las
actas
administrativas a la Zonas Agrarias y Asentamiento Rural

(arts. 152 y 153).
La deuda agraria se financia con bonos de aceptacin
obligatoria y devengando intereses de las tierras; el ganado
que se adquiera ser pagado en efectivo (art. 178)l7 .
_______________________________________________
(49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22
(50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9.
(51) A. Benavides Correa. Una difcil vecindad. Los irrenunciables derechos
del Per en Arica y los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985.
- G. Bacacorzo. "Tarapac". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps. 66
a 68.
- "La enseanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15.
(52) Esta trascedental Decisin ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103
Y 124.
- Mediante la Decisin 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos
sus
derechos
obligaciones
derivados
del
Acuerdo
de
Cartagena,
protocolos, decisiones y resoluciones, excepto algunas pocas (40,46,66 Y

94).
(53) Resultan indispensables los pblicos del Ordenamiento jurdico al
Acuerdo de Cartagena y algunas
otras obras complementarias.
(54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302.
(55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s.
(56) E. Romero Romaa. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62.
(57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Per, p. 122.
(58) Dicha autonoma y las principales leyes modernas se dan durante el
rgimen del general Velasco Alvarado (1968-l974).
(59) Clsicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en
los Cementerios administrativos
por las Beneficencias -esto es, pblicos- a quienes no profesaban creeencias
exclusivamente catlicas.
(60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislacin peruana en el

rgimen del genera! Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia.
- Asnismo, la clasificacin de las sustancias mineras en metlicas, no
metlicas y carbonferas que traa el Cdigo de Minera.
- Leyes complementarias; 22178, de Promocin Aurfera; 2, de Comunidad
Minera; 23337, 22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a!
Patrimonio Empresarial;
(61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de
Derecho de Minera y Petrleo. N" 44 Ao XXXI, Lima, agosto - Diciembre de
1981.
- Registro Pblico de Minera - Gua de Servicios, 1985.
- Manual de Procedimientos, 1985.
(62) El petrleo -como tales descubierto en nuestro pas recin en 1864.
- J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816.
- Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cmaras,
donde aparecen las personas y
documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por
Lima, y de Alfonso Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (aos de
1959 y 1960).
- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss.
(63) En ella queda subsunda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los
yacimientos revertidos de La
Brea y Parias; el Complejo Industrial de Talara, Refinera y anexos,
expropiados (Ds. Ls. 17066,
17527 Y 21094).
(64) Adems se tena a las Empresas Petrleos del Per-PetroPer, Minero
Per, Minero Per Comercial,
etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado
comejn de la privatizacin.
(65) Para el Per no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo XVI
hasta mediados del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y
presidente R. Castilla)
- El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno deca, con razn, que l no
era un caballero, sino un hombre honrado.
(66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones
marinas y acaso para algn otro uso menor. Era el cop.
(67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537.

(68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de
Hiroshima y Nagasaki (agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericano
de la central termonuclear de Harrisbourg (THREE MILE ISLAND), en 1979.
Recientemente se produce tambin el estallido de la central sovitica de
Chernobil (1988).
- Contamos con el Instituto Peruano de Energa Nuclear y acabamos de
inaugurar el Centro Nuclear "Oscar Mir Quesada de la Guerra-RACSO",
ubicado en Huarangal; prximo a Lima.
(69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir,
producido por la putrefaccin de materias vegetales. Al mezclarse con el
aire resulta inflamable.
(70) Ibid., p. 399.
(71) Constituyen recursos renovables los hidrulicos, geotrmicos, elicos,
solares, mareomotrices, mareotrmicos y similares; y se consideran no
renovables los provenientes de combustibles fsiles o fsiles, que pueden
henderse o dividirse (art. 10).
(72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la
Gran Divisin 3 de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de
todas las Actividades Econmicas de las Naciones Unidas y por tanto, no
regala las actividades de transformacin primaria de productos, las que se
rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen
(Constitucin, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11).
(73) C. Rodrguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.
CAPITULO V
ORGANOS DE INTERPRETACION
Institutos
son
stos
hartamente
conocidos,
cuya
incorporacin obedece a necesaria secuencia temtica,

aunque de modo conciso.
5.1 LA INTERPRET ACION

Comunmente
se
entiende
por
tal
el
desarrollar
la
proposicin legal hasta sus aspectos menores, para una

explicacin y consecuente aplicacin normativa a un caso
concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es
precisamente repensar, sino por el contrario pensar una
idea hasta su ltimo extremo.
Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley,
poniendo de manifiesto sus motivaciones jurdicas, sociales
e histricas.
Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurdica,
cuya frmula reposa en esta estructura proposicional:
Hecho
(mayor)
norma jurdica -
CONCLUSION.
(menor)
As, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona

con la norma pertinente; debiendo ser la conclusin la
lgica resultante de la primera a travs de la segunda. Es

un silogismos con sus tres proposiciones.
En cuanto a los rganos que interpretan la ley, tenemos al
Poder Legislativo, que produce la interpretacin autntica o
legislativa; al Poder Judicial, la interpretacin jurisdiccional
al Poder Ejecutivo, la administrativa. Asimismo, la doctrinal
por los juristas( 9).
La interpretacin admite varias clases de acuerdo a su
naturaleza: estricta y extensiva, entre otras.
Estricta.
Es
aquella
que
trata
de
mantener
la
aplicacin de la norma dentro de los lmites expresamente

sealados en el texto o que fluyen del contexto. Se le dice
tambin restrictiva.
La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la
norma del texto para otros casos, que la ley no menciona
pero que se entiende puede alcanzarlos.
Hoy se habla ms exactamente de los elementos de la
interpretacin: gramatical, sociolgica, tradicional, lgica,
teleolgica, etc. la primera es la ms corriente y, a la vez, la
ms rudimentaria. La realizamos todos con la mera lectura.
Si slo existiera esta clase nos bastara con saber leer,
escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia
socio-normativa, resulta insuficiente la facultad de saber
leer para realmente comprender los fenmenos jurdicosociales (90).
La retroactividad es un instituto jurdico muy conocido,
mediante el cual se establece expresamente -a veces
tambin tcitamente- una excepcin a la ley: rige para
situaciones anteriores a su expedicin las que reciben

amparo, cobertura y beneficio de la ley Es legtima esta
manera de legislar? S lo es, puesto que la Carta manda que
las leyes rijen a partir del da siguiente de su promulgacin
y publicacin, en todo o en parte (art. 1092). Claro que la
Carta condiciona la excepcin a casos de postergacin,
extremo que no traan las Cartas precedentes (Constitucin
de 1933, arto 232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitucin de
1979,
arto
1872).
Dentro
de
esta
orientacin,
la
retroactividad (ex nunc) en materia nicamente penal

(Carta de 1993, arto 1032), distancindose ostensiblemente
de su predecesora (Constitucin de 1979, arto 1872).
Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad
tambin
en
materia
laboral,
tributaria,
procesal
obviamente, en caso de interpretacin autntica, ya que

este tipo de funcin legislativa no es acto constitutivo sino
esencialmente esclarecedor, por que lo que todo se
retrotrae al estado inicial.
Para otras materias no debe proceder.
Queda, pues, en claro que slo es legalmente permitido

postergar la vigencia de acuerdo al propio texto de la ley,
por lo que los decretos leyes y las leyes que hablen de
vigencia o de cumplimiento donde el mismo da de
publicada o de recibida una notificacin han quedado
virtualmente modificadas por el texto constitucional y el
segundo
efecto
pertinente
retroactividad (art. , 1032).
es
la
benignidad
de
la
Graves problemas interpretativos va a tener el Tribunal

Constitucional para aplicar honradamente la normatividad.
Van a jugar variadamente muchas fechas: interposicin del
recurso de casacin, vigencia de la actual Constitucin
nacida rritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia
de su ley constitucional-orgnica, etc. etc. Quiz la
mayora imponga la ley fijando la fecha a su antojo!
Ahora bien, la ultractividad es institucin muy poco
conocida en el Derecho en general. Resulta as ms sutil la
esencia y praxis misma de la justicia, y por ello conlleva
mayor formacin y dominio del derecho objetivo.
Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no
aparece ste, aunque est invvito; y, por lo mismo, ha de
significar mayor esfuerzo a todo nivel: asesores legales y
autoridades administrativas, fiscales, magistrados judiciales
y magistrados constitucionales.
La ley desaparecida legalmente del mbito del derecho
vigente (ex tunc) puede ser reclamada por los efectos
producidos durante su vida jurdica, esto es, su vigencia, o
por
el
contrario,
su
derogatoria
la
fulmina
total
sempiternamente?
Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos
atenemos a la legalidad en vigor (de lege lata) estaramos
alejndonos
de
un
genuino
ordenamiento,
pues
constantemente estaramos fragmentando la fluidez de las

sucesivas normas dictadas a travs del tiempo.
As, pues, una norma abrogada -ms que una derogada o

parcialmente modificada o inutilizada- en su vida juraica ha
generado un status, o sea, derechos y obligaciones, que al
comprobarse plenamente se respetan; y el ingenio humano
denomina a esta situacin como ultractividad, es decir, que
una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a
originado derechos y obligaciones no deben ser afectados
por normas ulteriores, a no ser que stas den condiciones y
beneficios mejores. Esta lucubracin constituye -o mejor
an- reconoce una fina y tenue continuidad de excepcin al
principio general de la aplicacin de la ley vigente.
Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar
muchos derechos y obligaciones, pero quienes estaban
sujetos a estos institutos han fallecido y no hay tampoco
herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede
recurrir nadie a dicha ley, ya tambin abrogada, por cierto,
excepto en va de ejemplo. Sera el caso de herencia
vacante, con solucin en la legislacin peruana.
Eso s, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con
todas las pruebas que sean necesarias.
Nuestra Constitucin de 1979 consignaba este principio: "La
aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de duda o de
conflicto en el tiempo de leyes penales "(art. 237 inciso 7);
y la Carta de 1993: "La aplicacin de la ley ms formable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales" (art. 139 inciso 11) (91).
Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye
claramente la superioridad de la primera, una mejor cultura
de los constituyentes de entonces y tambin mejor

disposicin socio-jurdica, permitiendo, v. gratia, la vacatio
legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la
poblacin.
Hoy
se
nota
en
la
segunda
una
rigidez
fiscalizadora y una imposicin a rajatabla, a pesar de que

esta ltima reproduce y asistematiza la anterior, si bien a
veces aporta algunas
leves mejoras (92).
Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del
Colegio de Abogados de Lima, afirma con razn que este
principio saludable de la ultractividad se ha introducido en
el Cdigo Procesal Civil de 1992, el "que no obstante
derogar el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, sin
embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicacin
del Cdigo derogado en los procesos judiciales instaurados
bajo su vigencia". Y agrega otros casos clamorosos, sobre
todo en lo procesal constitucional por desconocer las
garantas procesales que
ello supone (93).
Teleolgicamente, la interpretacin nos da una gama de
fases: ratio juris, la razn o motivacin amplia y profunda
del Derecho; ratio legis, el espritu de la ley y slo de ella.
Ratio aequitatis, fundada en la equidad.
Hay tambin dos figuras que complementan adjetivamente
una ms exacta aplicacin normativa: ratione materiae: por
razn de la materia, es decir, regirse por reglas de la
competencia en atencin a su naturaleza; y ratione
personae: por razn de la persona, en atencin a las

normas que determinen su status.
Poniendo orden, diremos que la interpretacin de la ley
administrativa ha de ser invariablemente teniendo en
cuenta el inters pblico -beneficio de la sociedad- sobre la
pretensin privada (uno, unos pocos).
Pero el campo administrativo contiene tambin normas
laboral-administrativas,
que
obligaciones
trabajadores
subordinacin
de
al
los
Estado;
regulan
todas
los
derechos
en
relacin
ellas
han
de
y
de
ser
interpretadas en favor de la parte dbil de dicha relacin, o

sea del llamado trabajador pblico (Ley 24653), tanto
mayor si sobreviene dubitacin legtima (Constitucin de
1979, arto 57). Y la ms usual de las interpretaciones es la
administrativa,
travs
de
la
cotidiana
aplicacin
reglamentaria.
Ms la interpretacin en relacin al tiempo presenta
sorprendentes fenmenos jurgenos, como la retroactividad
y la ultractividad, ya explicados.
5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO
El derecho, como' producto social, es extremadamente
rico y complejo en figuras y matices, de donde se infiere
que resulta totalmente imposible prever y
regular los hechos trascendentes en la vida normativa.
Los romanos -pueblo genial y' depurado en el rea jurdicaconoci tales necesidades, que las satisfece encomendando
a sus magistrados integrar (llenar) las lagunas del derecho

mediante la naturalis ratio y el bomum et aequum.
Hay, pues, construcciones jurdicas que resuelven los
problemas al presentarse; existe cientficamente un orden
hermtico, que debe ser conocido y comprendido en sus
orientaciones, exclusiones y niveles. Para la vida en general
opera aquella mxima de que est jurdicamente permitido
todo aquello que no est jurdicamente prohibido. Es una
regla general negativa, que funciona inversamente para el
derecho pblico; lo que no est permitido est prohibido,
regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran
campo jurdico, deca
mos ( 4).
La analoga, los principios generales del derecho y la
equidad se mencio
nan
comunmente
como
procedimientos
figuras
integrativas.
La primera requiere de mayor explicacin, ya que es
instituto aceptado solo consecuentemente para el Derecho
administrativo,
negndosela
para
el
Derecho
penal
(Constitucin de 1979, arto 233-8).

Se fundamenta en el argumento denominado tambin a
smili, esto es, semejanza entre ideas y cosas. En la
elaboracin del derecho se ha convenido lgicamente en
aplicar a una situacin una norma que opera para un caso
prximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad
de razn.
En algunos ordenamientos -como el argentino- la analoga

puede
tener
presencia
como
fuente
como
modo
interpretativo- la analoga es permisible (Constitucin, art,

233-inciso 8; Constitucin de 1993, arto 139 inciso 9) con
absoluta exclusin en lo penal. Contrariamente, la ley que
estable excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga (C.C. - Ttulo Prelimiar, arto IV). Con la salvedad
aludida, opera en todo el Derecho, en especial en el
administrativo, civil y laboral.
Los principios generales del derecho los hemos visto ya al
ocupamos de las fuentes formales, pero tambin se trata de
figura de doble ubicacin.
La equidad ya ha sido estudiada por el clebre estagirita en
su Etica Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su
generalidad
sustancial
caracterstica-,
hace
surgir
situaciones de inadecuacin y de injusticia, que deben ser

corregidas por la equidad, llevando la solucin a la
particularidad del caso:
la justicia del caso individual.
Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley
(derecho) y el precepto (moral). Camelutti cree que la
primera ha de ser rgida mnimamente; el segundo un
mximo de flexibilidad.
Aadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la
ultractividad estn intimamente vinculadas a la integracin,
claro est, a travs de la interpretaclon .
5.3 LA CODIFICIACION
Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y

en contra de ella en
materia administrativa, y an para el derecho en general.
La Gran Bretaa mantiene su derecho consuetudinario y va
quedando solitaria en toda la culta Europa; ms la India -la
otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de
cosas y tiene varios cdigos en vigor desde mediados del
siglo XIX.
Francia, por el contrario, es el pas que ms ha contribudo
a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como
fina labor con su famoso Cdigo de Napolen (Cdigo Civil
de 2281 artculos, de fecha 30 de Ventoso del ao XII, o
sea, de 21-3-1804).
Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela
histrica aboga por la no codificacin, por considerar que el
derecho est en constante mutacin y que codificado
pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugo
compara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos
proceden de manera natural, apareciendo tardamente su
creacin artificial legislativa, Friedrich Karl de Savingny,
profundizando,
dice
que
la
costumbre
es
la
fuente
primordial del derecho y que ella es eminentemente

flexible, cambiante.
Una de las ramas jurdicas donde no se ha intentado
establecer cdigo es nada menos que en el Derecho
administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no
impide que se acte por partes, ya que algunas de ellas
resultan altamente convenientes sistematizar sus normas,

en razn del orden obtenido y de la seguridad como
garanta para una efectiva actuacin, no bastando un mero
orden como el que nos presenta la compilacin.
Diremos, pues, que la codificacin es un cuerpo viviente de
leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y
mtodo, cuyas partes comunican funcionalidad al todo y
ste resulta unificador. La compilacin o recopilacin es una
armoniosa juxtaposicin de normas y/o reglas, que aunque
estn vigentes por s misma no puede funcionar vitalmente.
Codifica slo el Estado; compila, rene, recopila cualquier
entidad o persona natural.
Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar
seguridad tanto al Estado como al administrado por la
complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida
contempornea;
recomendndose
materias, v. gr. :
- servicios pblicos.
- contratacin administrativa
- poder de polica
- limitaciones al derecho de propiedad
- justicia administrativa
- presupuesto
- procedimientos
- estatuto laboral-administrativo
- organizacin territorial
- funcin contralora
- proceso administrativo
codificar
alguQas
En
consecuencia,
la
codificacin
parcial
en
materia
administrativa es al presente valioso auxiliar para una

mejor
ms
exacta
severa
actuacin
de
la
Administracin(96) .
5.4 LA REALIDAD NACIONAL

No obstante el avance notorio en materia normativa desde
1969, tenemos an marcada deficiencia en cuanto a leyes y
reglamentos, como tambin respecto a investigaciones y
estudios doctrinarios, que por lo general resutan de valiosa
ayuda.
En servicios pblicos: las telecomunicaciones (D.L 19020),
la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado
(Ley 24948); Ley de Actividades de Consultora (Ley 23554);
En contratacin; obras pblicas (Regl. Unico de Licitaciones
y Contratos de Obras Pblicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de
21-11-1980; fuerza de leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts,
30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Regl.
Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, Ley de
Actividades de Consultora 23554.
En poder de polica: Reglamento de Seguridad Industrial
(D.S. 42-F, de 22-5-1964), Ley Orgnica de los Sectores de
Promocin Social (D. Legisl. 140), Medidas referentes a la
Inspeccin de Trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR),
Direccin General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR, de

6-121983), Cartilla Bsica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987).
En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de
Expropiacin
D.
Legisl.
313;
Ley
Orgnica
de
Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General

de Construccin para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 221-1964, Regl. Nacional de Construccin (D.S. 63-70-VI, de
15-12-1970 y Modif.);
En
justicia
administrativa;
D.
Legislativo
276;
en
procedimiento: Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos - D.L. 26111;
En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias
y excesivas;
En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la
Carrera Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S.
18-85-PCM, Pensiones de la Seguridad Social - Ds. Ls.
19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530,
24156,24366,25008,25066,25048;
En organizacin territorial: Plan Nacional de Regionalizacin
- Ley 23878; Bases de la Regionalizacin - Leyes 24650,
24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creacin de todas las
regiones; excepto una, por lo que el sistema qued
inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravsimo error
de la administracin 1985-1990;
En organizacin JocaJ Leyes Orgnicas de Municipalidades
23853 y 23854. En funcin contraJora: D.L. 26162.
En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111,
Ley de Simplificacin Administrativa 25035 y normas
reglamentarias (D.S. 70-89-PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90PCM, de 9-1-1990.

En sntesis, en el pas y en el Estado mismo se han notado
mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra
general institucional, poltica, moral y jurdicamente es tan
profunda y completa que hemos de requerir de un cuarto
de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de acierto,
nacionales, patriticos y democrticos, desde luego dentro
del ejercicio democrtico, pues de lo contrario toda
autocracia a la postre afectar gravemente la vida nacional.
_______________________________________________
(89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristn
(1803-1844), deca con ingenio y clara alusin al mundo
fctico, que "Si slo se tratara de presentar los hechos, los
ojos bastaran para verlos".
(90) Ya habamos llamado la atencin de un caso de
interpretacin
administrativa
no
precisamente
de
jurisprudencia administrativa, la facultad dada al Tribunal

Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 39) cuando
analizamos la jurisprudencia formal.
"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre

son la Patria". RABINDRANA TH TAGORE (educador y
filosfico indio)
El estudio del derecho administrativo, referido siempre al

Estado, considera una forma general de actividad de ste
en el orden jurdico. Analgicamente,
la idea de administracin es la del aspecto que ms
directamente concierne a esta disciplina, agrega R. Bielsa
97. Para este tratadista "El Estado es la organizacin
jurdica de la nacin, en cuanto es sta una entidad
concreta,
material,
compuesta
de
personas
de
territorio...". Pero dicha nocin es parcialmente vlida, como

hemos de ver.
6.1 LA NACION
La nacin es un concepto eminentemente sociolgico, ms
que jurdico. Surge a la historia y desaparece de ella por
causas naturales, casi siempre. Sus contornos histricocronolgicos son nebulosos y su rea geogrfica imprecisa,
rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la
constituyen, siempre que sean afines y se entiendan por un
solo) idioma, elemento unificador por antonomasia.
"Para nosotros una nacin es un alma, un espritu, una

familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de
sacrificios, de glorias, con
frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente,
del deseo de
continuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes
cosas en el pasa
do y querer hacerlas en el porvenir".
El gran humanista franco-judo fundamenta an ms su
creencia. "Vamos a guerras de exterminacin porque se
abandona el saludable principio de la adhesin libre; porque
se concede a las naciones, como se conceda antao a las
dinastas, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la
voluntad de stas". As, pues, "El derecho de los pueblos a
decidir su suerte es la nica solucin que pueden soar los
sabios para las dificultades de la presente hora...".
Su idealismo est reafirmado de modo hermoso y sutil
cuando dice que "Una gran agregacin de hombres, sana
de espritu y clida de corazn, crea una conciencia moral
que se llama nacin. Esta conciencia moral es legtima y
tiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los
sacrificios
que
exige
la
abdicacin
del
individuo
en
provecho de una comunidad".

Con profundidad que le es propia, contina: "La nacin,
como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado
de esfuerzos, de sacrificios y de abnegaciones. El culto de
los
antepasados
es
el
ms
legtimo
antepasados nos han hecho lo que somos".
de
todos;
los
y concluye con una sugestiva y cabal sntesis: "Una nacin

es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en
verdad, tan solo hacen una, constituyen esta alma, este
principio espiritual. La una est en el pasado, la otra en el
presente (99).
"La
teora
diferencia
marxista-leninista
entre
la
de
comunidad
la
nacin
nacional
de
establece
hombres,
consolidada definitivamente con la aparicin del

capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida
mucho antes. La comunidad de tribu, de raza, apareci al
mismo tiempo que el gnero humano".
Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con
rasgos biolgicos comunes (contextura del cuerpo, color de
la piel, del cabello, etc.). Por consiguiente, la comunidad de
raza es una categora biolgica. Tribu es una agrupacin de
personas de la misma raza unidas segn el principio del
parentesco. La tribu posee idioma, hbitos, costumbres y
tradiciones propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es
una categora tnica".
Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezcla
mecnica de tribus diferentes sino una agrupacin de
hombres cualitativamente nueva que se diferencia de la
tribu por estar basada en el principio territorial y no en el
principio del parentesco".
En
su
pormenorizada
explicacin
evolutiva,
la
teora
marxista -de honda base histrico- econmica, sin duda,

afirma que "en este proceso no solo tiene lugar una mezcla
de personas de diferentes tribus, sino que se. entrelazan
tambin
gentes
de
distint~s
razas.
Por
ejemplo,
la
nacionalidad italiana se forma con romanos, germanos,

etruscos, griegos y rabes; la francesa, con galos, romanos,
britnicos, germanos, etc. Lo mismo podemos ver en la
formacin de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto, la
propia historia de su oposicin testimonia que la comunidad
nacional no es una comunidad de raza, ni de tribu, sino
histrica. Es decir, que tanto el concepto "nacionalidad"
como el concepto "nacin" en que se transforma la
nacionalidad, son categoras histricas".
Esta teora marxista toma de los estudios cientficos en que
se apoya una verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos
necesarios para la comunidad de idioma. Este rasgo la
distingue que cualquier otra comunidad de hombres, en
particular de la comunidad estatal".
"...como consecuencia de la fusin de unas nacionalidades
y de la formacin sobre su base de otras, surgen nuevos
idiomas. Nacionalidades prximas por su origen hablan en
idiomas afines: dialectos. La existencia de dialectos es un
testimonio de que el proceso de formacin de la comunidad
nacional todava no ha terminado".
y concluye manifestando que "En grados ms elevados de
su desarrollo, la comunidad nacional se basa tambin en la
comunidad
de
(p)sicologa,
que,
en
parte,
tiene
su
expresin en la comunidad de cultura. Es sabido, por

ejemplo, cun alto fue el desarrollo cultural alcanzado por la
antigua
nacionalidad
helnica.
Los
valores
culturales
creados por ella siguen admirando en nuestros das a toda

la humanidad".
Para el marxismo-leninismo "la nacin puede definirse como
una sociedad humana estable histricamente formada,
surgida sobre la base de la comunidad de cuatro rasgos
principales, a saber: la comunidad de idioma, de territorio,
de vida econmica y sicolgica, manifestada sta en la
comunidad de peculiaridades especficas de la cultura
nacional. Slo el conjunto de estos cuatro rasgos constituye
la nacin. Si falta en esta o aquella comunidad humana uno
de estos rasgos, dicha comunidad no es una nacin" (1 00).
Entonces podemos concluir sosteniendo que la nacin y el
Estado
son
categoras
histricas,
pero
Rue
no
necesariamente han de coincidir en todos sus

elementos componentes 01).
Las etnias, acaso naciones en formacin o -mejor an- en
extincin o que no llegaron a serio, las trataremos
prximamente (infra. 7.2 Naciones yetnias).
6.2 EL ESTADO
Es el pueblo jurdica y polticamente organizado, en un
espacio cierto y ba
jo una ley comn dada en ejercicio de soberana.
Analicemos, sus elementos conformantes, que son de
naturaleza extrnseca e intrnseca. Los primeros: pueblo
(seres humanos de cualquier raza e idioma); y territorio
(espacio fsico sin solucin de continuidad).
El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones

jurdicas que explican mejor el superado criterio gramatical
o etimolgico. Hoy da los Estados estn premunidos de un
derecho soberano -exclusivo y excluyente- sobre la tierra, el
mar y el aire. As, pues, el Per tiene en verdad un territorio
terrestre
continental (1 '285,216 Km2) y uno ocenico (600,000
Kms2) \nde
pendientemente de sus dominios en la Antrtida, cuya
posesin ejerce (~02 .
y el elemento intrnseco, que lo constituye el imperium, que
es el poder ordenador y coercitivo del Estado soberano e
independiente. Dicho poder tiene facultades hacia adentro
y hacia afuera. Por su expresin interna procede a
organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias
del Derecho; y por su poder externo ejerce la soberana o
autodeterminacin en el concierto universal, a base de la
igualdad de los Estados.
En conclusin, podemos ahora decir que el Estado es una
realidad formal y material. Lo primero por su connotacin
poltico-jurdica
(imperium);
lo
segundo,
por
ser
una
sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y regida

por una ley comn.
Estas
nociones
generales
irn
siendo
objetivo
de
enriquecimiento en va de precisin cuando desarrollamos

los temas sobre servicios pblicos y organizacin territorial.
All comprendemos recin que "...EI Estado se considera
como un grupo
territorial de dominacin, a diferencia de los grupos de

carcter :Rersonal", co
mo postula Hermann Heller en su conocida Teora del
Estado (10 . Es esta una visin histrico-sociolgica que va
abrindose ancho campo comprensivo.
6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL
Por razn de especialidad -derivada de la necesaria divisin
del trabajo en aplicacin del imperium de que est
investido como caracterstica"propia sine
qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles
que originan los lla
mados poderes en la clsica teora poltica de Locke,
Montesquieu y Rousseau,
a saber:
- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberana popular,
al que le co
rresponde dar, modificar y abrogar las leyes del
Estado;
- Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los
mandatos conteni
dos en las normas legales en vigor y a prevenir las
necesidades del
pueblo, satisfacindolas convenientemente; y
Poder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios,
componer dife
rendos y sancionar el incumplimiento de las normas

vigentes.
Esta teora ha venido cumplindose de modo simplista,
aunque Montesquieu cree que las fronteras entre ellas no
deben ser tan rgidas que excluyan totalmente la ingerencia
de un poder en el campo de actividad del otro. Hoy se
prefiere hablar de funciones y no de divisin de stas, sino
ms bien de separacin, generada por el principio de la
desconfianza poltica, esto es, "como trinchera iurdica que
imposibilite
el
entronizamiento
de
dictaduras
el
despotismo" (104).
La divisin de poderes no admiti flexibilidad alguna
olvidando que el gran terico francs en verdad aprueba y
admite accin recproca en va de que sean los propios
poderes los que se detengan y frenen mutuamente,
logrndose con ello un armnico movimiento de avance,
como sagazmente reconoce su criterio P. N. Galarza (105).
y
esta
realidad
es
ahora
reconocida
practicada
morijeradamente -como siempre debi haber sido- en el

Estado
moderno,
particularmente
en
los
de
forma
republicana.
Como
es
obvio,
legtimamente
suponer,
iguales
los
tres
funciones
poderes
bsicas
del
realizan
Estado,
radicando la diferencia en que las otras funciones les son

adicionales,
conservando
proponderante
denominacin.
que
la
-resulta
propia
as-
con
notoriedad
definitoria
de
su
Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosficopoltico la que despus de dos siglos ha venido a lograr
virtualmente. Pero a ella se ha llegado por la va no
precisamente especulativa, sino que la realidad la ha
impuesto finalmente, rescatndola del olvido.
En verdad, que slo as -dentro del sistema operante, claro
est
no
introduciendo
variante
substancial-
est
positivamente asegurado el contrapeso presunto de los

poderes,
restndole
influencia
excesos
al
Poder
administrador (106).
Recapitulando,
proyecta
diremos
hacia
el
que
futuro,
la
salvo
funcin
legislativa
contados
casos
se
de
retroactividad expresamente establecidos (Constitucin de

1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102);
la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125,
132,211 Y 229, Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional,
para el pasado, aunque las acciones de garanta y
precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el futuro
inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV).
El
Derecho
administrativo
lgicamente
se
ocupa
de
preferencia de la funcin que -dentro de mayor rbita- ha

de
realizar
el
Poder
Ejecutivo,
aunque
ya
no
exclusivamente, como se ha visto, correlacionndola con el

concepto de Ad
ministracin Pblica, en sus dos acepciones (107).
Modernamente se utiliza en profusin este sustantivo, que
es de notoria trascendencia para el Derecho administrativo
precisamente; y as tenemos:
- administracin activa. Aquella que decide y ejecuta,

vinculada estrechamente con el quehacer poltico, sea
promoviendo las leyes, utilizando tres clases de actos: actos
de
la
administracin
(generales
reglamentarios,
completando o supliendo las leyes); actos administrativos

(resolviendo casos concretos individuales); y actos de
gestin (atencin, conservacin y explotacin de los bienes
del Estado, las regiones, las empresas y las instituciones
pblicas);
- administracin central. La que realiza el conjunto de
rganos que dirigen la actividad y representacin del
Estado (Poderes del Estado, ministerios, contralora, jurado
nacional de elecciones, tribunal constitucionales, ministerio
pblico, etc.)
- administracin consultiva. Cumplida por los rganos
especializados
de
asesoramiento,
en
las
materias
oportunidades que se les requiere o advierten;

- administracin de justicia. Actividad cumplida exclusiva y
excluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas
las
especialidades
niveles,
cualquiera
que
sea
su
ubicacin en el territorio nacional y que integran el Poder

Judicial. Excepcionalmente, por el fuego militar en materia
que le es propia, y la funcin jurisdiccional administrativa
(Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc);
- administracin deliberante. Aquella de conformacin
colectiva que emite opinin con carcter preparatorio o
ilustrativo, en cuya esfera se agota su competencia, pues
carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella
mucho en comn con la consultiva o asesora, pero sta

puede ser nicamente de rgano-persona, en tanto que la
deliberante es comunmente capaz de discusin y para ello
se requiere una pluralidad de sujetos;
- administracin desconcentrada. Ejecutada por una serie
de rganos que forman parte de la funcin central del
Estado ste les asigna algunas actividades por razn de
especialidad o de alejamiento geogrfico o administrativo,
sin constituir en lo absoluto personalidad jurdica (colegios
nacionales, oficinas de correos, etc.);
- administracin municipal o local. Exclusivamente llevada a
cabo por las organizaciones locales, en ejercicio del poder
delegado de creacin y funcionamiento, constituyendo
personas de derecho pblico interno, sean distritales,
provinciales, metropolitana; o tambin delegadas (LO de M
N2 23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y
- administracin regional. La que se cumpla por estas
unidades geoeconmicas, prximas a funcionar a plenitud
de acuerdo a las normas constitucionales y leyes bsica y
de creacin de cada una de ellas, dentro del Plan Nacional
de Regionalizacin (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-88PCM; Leyes 24793 - Regin Grau, Ley 24794 - Regin
Loreto, Ley 25020 - Regin Andrs Avelino Cceres, Ley
25023 - Regin Arequipa, etc.).
y en otro orden de cosas -complementario por cierto-,
tenemos una administracin reglada, discrecional, interna y
externa. La primeramente mencionada supone sujecin a la
normativa
vigente,
sean
autoridades,
funcionarios
trabajadores pblicos en general; en tanto que la segunda

acta
administra
antijurdico,
pues
con
queda
criterio
libre
inscrita en
la
pero
tampoco
rbita de
la
juridicidad.
Por administracin interna hemos de entender que se trata
de normas y de reglas que se da la Administracin para ella
misma (fundamentalmente por actos de administracin); y
por administracin externa para todo aquel acontecer
nacional e internacional referidos a los administradores, a
quienes tengan
vnculo poltico o laboral-administrativo con el Estado en
sus relaciones ~on ter
ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato
pblico (108 .
Su extensin legal. Concludo el desarrollo de las funciones
constitutivas del Estado, veamos finalmente un aspecto no
slo pragmtico sino tambin de naturaleza ordenativa, que
precisamente viene en amparo de la concepcin y realidad
funcional tripartita.
Queremos dejar establecido con toda claridad que, en
principio, lo resuelto vlidamente por un Poder debe ser
acatado por los otros dos. Habr normas privativas o de
aplicacin restrictiva -que slo podr alcanzar al propio
Poder o a los administrativos expresamente mencionados-,
pero no dndose esta limitacin se entiende que opera el
principio
de
la
generalidad,
seguido
por
los
de
obligatoriedad y coercibilidad (Constitucin arts. 187 y 195;
211 inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103
Y 109; 118 incisos 9 y 10; Y 139 inciso 22).
Si, por ejemplo, es atribucin exclusiva del Poder
administrador fijar remuneraciones, aumentos, deducciones
y
calendario
de
pagos,
slo
podr
efectuar
las
consiguientes actividades y regulaciones (Constitucin de

1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24).
y el mismo ilcito puede darse dentro de cada Poder:
normas
que
corresponden
otro
Poder,
reglas
de
procedimiento, equivalencias categoriales, existencias de

oficinas dictaminadoras -asesoras legales, por ejemplo- son
desobedecidas, con el consiguiente escndalo y dao para
el aparato estatal (Constitucin de 1979, arts. 87, 187, 194
Y 195; Carta de 1993, arts. 51, 103 Y 109).
Al tratar de los servicios pblicos aludiremos que la teora
de los cometidos les encuentra cercana vinculacin con las
funciones (109).
6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTES
PUBLI
COS
Como
en
muchas
administrativas,
esta
de
de
las
la
instituciones
personalidad
jurdicotiene
conceptuaciones diversas. Se habla de dos personalidades,

como peculiaridad inherente al Estado; pero tambin se
dice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con
dos manifestaciones de un solo fenmeno: algo as como el
anverso y el reverso de una medalla o moneda.
Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el

mundo internacional, en pie de igualdad con todos los
dems Estados y a cuya situacin adhieren los organismos
internacionales. Esta es la personalidad jurdica de derecho
pblico internacional.
La otra es hacia adentro, esto es, en el mbito nacional, en
la
actividad
interna
del
Pas.
esta
se
denomina
personalidad jurdica de derecho pblico interno (110.

El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades a
dependencias
que
lo
estime
pertinente
entonces
-mediante ley formal- crea personas jurdicas de derecho

pblico interno, colocndolas as en un plano de igualdad
jurdica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario
que en cada caso se de ley expresa -acto legislativo
constitutivo-,
sino
que
la
delegacin
puede
estar
preestablecida, pero siempre a travs de ley formal, ya que

ste es un acto de plena soberana y ella slo la tiene por
representacin del pueblo el Poder Legislativo (Constitucin
de 1979, arts. 79, y 81; Cdigo Civil, arto 76 in fine; Decreto
Legislativo 11 O-Ley Orgnica del Registro Pblico de
Minera). Un buen ejemplo de orden y economa procesal
resulta as la normatividad municipal (Ley Orgnica de
Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La
facultad delegada para crear empresas municipales lo es
para las provinciales y lgicamente para la Metropolitana
(Lima).
Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de
Bases de la Regionalizacin 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24
letra s., concordante con la Ley 24792; Ley 25022,

Disposicin Complementaria Sexta-Regin Arequipa). Las
doce
regiones
han
sido
creadas
por
sendas
leyes
(Constitucin, arto 260).

En el plano universitario no se ha previsto ninguna solucin
estatal. Sin embargo, es lcito establecer instituciones o
empresas universitarias privadas (Cdigo Civil, arts, 77 y
79; Ley 23733). Pblicas, solo con automatizacin legal.
Las Sociedades de Beneficencia Pblica presentan un hecho
histrico: el 17-12-1868 abre sus puertas al pblico la Caja
de Ahorros de Lima (R.S. de
28-10-1868),
bajo
el
patronato
de
la
Beneficencia
capitalina; (112). Dado el es

caso concocimiento de estas materias durante el siglo
pasado resulta explicable tal creacin, que ha quedado
firmeme~te reconocida.
De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de una
serie muy larga de organismos pblicos con formalidad
jurdica
privada
(vid.,
Cuadro
VII
Organizacin
descentralizada).
Ahora bien, a la personalidad de derecho pblico interno
suele
reconocrsele
tambin
dos
vertientes:
una
estrictamente de naturaleza pblica, como lo determina la

Constitucin de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra de naturaleza
civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son
objeto de comercio (venta, permuta, etc.).
La Constitucin directamente ha querido dar la mayor
connotacin a algunas actividades, alejando a su estructura
de las variaciones a que suele es.tar sometida la ley formal;

Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286; Carta de 1993,
arts, 177, 178, 184) Ministerio Pblico, (art. 250; Carta de
1993, arts. 158 y 159); Contralora General (art. 146);
Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y
Seguros, (art. 155; Carta de 1993 arto 87); Tribunal
Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo Nacional
de la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154);
Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts.
10 y 12); Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana
(art. 120; Carta de 1993, arto 69) y Universidades (art. 31;
Carta de 1993 arto 17); etc.
Pero ellNAP -sin el debido estudio jurdico nacional
,. ha
colocado a todas
ellas en idntico status y nivel, lo que no es as. En unos
casos el propio texto constitucional va ms all y confiere la
personalidad
jurdica
de
derecho
interno;
Central
de
Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social. A todas les

da autonoma, lo que ya est invvito en la personalidad
jurdica.
Claro est que la ley formal puede conferir la personalidad y
en muchos casos as lo hace expresamente: Banco Central
de Reserva (Constitucin de 1979, arto 149; Carta de 1993,
art.84), Superintendencia de Banca y Seguros (Institucin
Pblica) Ley Orgnica - D. Legisl. 197); Universidades
pblicas o nacionales (Ley Universitaria 23733, arts. 4, 5 Y
6), Universidades privadas (Ley Universitaria 23733, arto 4,
5 Y 6), Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana

(Ley 23374, arto 1).
La
legislacin
en
vigor
nada
dice
respecto
de
la
personalidad del Jurado Nacional de Elecciones (D.L.

14250), Ministerio Pblico (Ley Orgnica - D. Legisl. 52, arto
1 Q), Contralora General (D.L. 19039, arto 1 y 11), Tribunal
Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional de
la Magistratura (Ley Orgnica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3).
Ninguno, pues, tiene personalidad, limitndose la ley a
darles autonoma, expresin que equivale a independencia
en el ejercicio de sus funciones, como elocuente mente lo
dice la ley para el Tribunal Constitucional.
As,
en
dichos
casos
la
autonoma
no
llega
ser
personalidad, y debe actuarse dentro de los linderos de la

ley especfica.
El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca
y Seguros integran entonces el Sector Economa y Finanzas,
las
Universidades
el
Sector
Educacin;
el
Tribunal
Constitucional, el Ministerio Pblico y el Consejo Nacional de

la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la Contralora
General y el Jurado Nacional de Elecciones en el rea de la
Presidencia de la Repblica, el Instituto de Investigacin de
la Amazona Peruana dentro de la Presidencia del Consejo
de
Ministros,
segn
postulamos
(vid.
Cuadro
IV
Organigrama del Estado Peruano).

Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en
verdad, personas jurdicas de Derecho Pblico interno -pues
son creados por ley-, empero tienen lacaracterstica de ser

no estatales.
6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO
El Estado se estructura y funciona a travs de una serie
simple y compleja de elementos que constituyen los
rganos y organismos. Nada ms ilustrativo que compararlo
con el ser humano en sus manifestaciones anatmicofisiolgicas.
El rgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar
cuando menos una funcin, que determina su existencia en
relacin de dependencia. Es parte de un todo mayor. Ese
todo mayor es lo que denominamos organismo, ente que
puede por s solo funcionar. Est integrado por un conjunto
armnico de rganos.
Los conceptos definitorios de rgano y de organismos

radican, pues, en que el primero es porcin que carece de
vida o actividad, en tanto que el segundo la tiene
complejamente, como resultante de una interaccin de sus
partes interiores o constitutivas.
Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios,
las cmaras legislativas, las cortes de justicia. Igualmente,
las prefecturas, las subprefecturas, los colegios nacionales,
las facultades de las universidades pblicas, etc.
Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las empresas estatales y las instituciones
pblicas (universidades, beneficencias, superintendencias,

etc.).
Jurdicamente
hay
una
equivalencia
absoluta
entre
organismos-persona jurdica de derecho pblico interno y

rgano integrante de una personalidad jurdica, sea directa
o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura
pblica a diferentes niveles y extensiones: unos rganos
son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos
pequeos (municipalidades distritales).
Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente
entre uno y otro, ignorancia en que se incurre en las leyes y
reglamentos con increble frecuencia.
Sin embargo -dentro' de la teora del rgano- hay extremos
que lindan entre uno y otro concepto, como veremos luego.
Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los rganos
sin excepcin expresan voluntad a travs de personas
fsicas
jurdicas
que
los
integran.
Estas
personas
portavoces se llaman rganos-persona u rganos-individuo,

que son los tpicos funcionarios.
Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable
a la persona jurdica de que forman parte, directa o
indirectamente considerada para efectos jurdicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a
una variedad de personas estamos ante otro tipo de
entidad
responsable:
son
los
denominados
rganos-
institucin. y en stos la voluntad manifestada pasa por el

tamiz corporativo.
La teora del rgano ha elaborado una serie de

categoras, apreciando que
la estructura y clases de los rganos puede concretarse del
modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona con poder de decisin
(ministro, rector, embajador, jefe de misin, comandante
general);
- Colectivos o colegiados. Ejercicio de la funcin decisoria
tiene de titulares a varias personas naturales (funcionarios)
en
igualdad
de
derechos
(inter
pares).
Procede
la
deliberacin. Se impone el principio de la mayora, que se

convierte as en la voluntad del rgano, como si fuera de
todos sus integrantes (113);
- Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran
individualmente, asumiendo responsabilidad. Si obedecen
rdenes superiores secreta o discretamente producidas, no
estn eximidas de responsabilidad. Es este el principio de
jerarqua;
- Democrtico. Es el rgano colegiado, pero de claro origen
electoral
(senador,
diputado,
miembro
de
asamblea
universitaria, de consejo universitario o de facultad, alcalde

o regidor, consejero regional).
- Autnomos. Disfrutan de personalidad jurdica y son
organismos descentralizados, con patrimonio y funciones
propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque
puede haberlos sin personalidad.
Toda esta compleja gama de rg~nos-persona y rganosinstitucin la armoniza y condiciona el Estado.

No queda all, desde luego, la construccin teortica,
confrontada
administrativa,
depurada
con
particularmente
la
en
realidad
un
social
extremo
y
de
transcendencia pragmtica de vala, como es imputar la

voluntad manifestada
al rgano-institucin y no precisamente al rganopersona.
Tres postulaciones iusfilosficas tiene para ello la doctrina
administrativa:
- teora del mandato. Parte de la premisa de que la persona
natural (fun
cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo
para actuar en talo cual sentido por parte de su mandante,
que no es otro que el rgano-institucin. Debe probarse que
hay especificidad, precisa comisin para el mandatario;
- teora de la representacin. Se dice que la voluntad de la
persona fsica (funcionario) lo es indisolublemente de la
persona
jurdica,
representacin
por
de
haber
sta,
recibido
sea
por
y
acto
aceptado
la
legislativo,
administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que

el rgano-institucin acte por s mismo, debiendo hacerlo
por intermedio de representacin. Y todo rgano-institucin
tiene
debe
tener
permanentemente
competencia
representativa para actuar en el cumplimiento de las

funciones que le corresponden (114); Y
- teora del rgario. Parte de un principio fundamental

cuando afirma que la calidad de rgano deriva de la propia
conformacin de la persona jurdica, ya que acta ella
misma, en definitiva.
Varios son las conclusiones a que llega la teora del rgano,
pero en dos queremos poner nfasis, a saber:
a) la identidad del rgano-institucin no vara, aunque se
produzcan
cambios
naturales).
Fluye
de
sus
entonces
portavoce~
una
(personas
permanencia,
una
continuidad en el tiempo en esta clase de rganos. Ello ha

de
posibilitar
establecer
responsabilidad
obtener
resarcimientos jurdicamente, lo que por lo general no

acontece en las personas privadas, a no ser que se den las
secuencias de fusin de negocios, venta, arrendamiento,
traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69;
Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria
de la Direccin de Trabajo de 22-6-1932); y
b) dualidad conceptual del rgano, aspecto que resulta
impreciso por de diversidad de criterios doctrinarios, pues
se aduce dinamismo para los rganos-persona y esttica
para los rganos-institucin {Aparicio Mndez), u opinin
objetiva para la competencia intitucional, en tanto que sera
una opinin subjetiva para la expresin personal (Garca
Trevijano) o tambin que la manifestacin del rgano
conlleva confusin (Cino Vitta).
Como se ha visto, las funciones de los rganos y
organismos nos acercan notoriamente a posiciones de
responsabilidad, como postula Oliveira Franco Sobrinho

conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek,
Michoud,
Len Duguit, Kelsen, Merkl, Carr de M~lberg, Bielsa,
Villagas Basavilbaso,
Prates de Fonseca y Guimaes Menegale 115).
6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN).
El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger
el clamor nacional de organizar el sistema de planeamiento,
del que hasta entonces careca el Estado peruano y ello ha
significado un real avance en el conocimiento y tratamiento
de materias insustituibles. Surge as el Sistema Nacional de
Planificacin del Desarrollo Econmico y Social, cuyo ncleo
es el Instituto Nacional de Planificacin (lNP). Es desde
entonces que comienza a introducirse una serie de cambios
en la estructura del Estado y a usarse un lenguaje tcnico
acorde a esos conocimientos de las ciencias de la
Administracin (Os. Ls. 14220 y 14373).
Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del
Estado, que sin embargo queda inscrita en el novedoso
sistema presupuestal (Ley del Presupuesto Funcional de la
Repblica 14816, arts, 3 y 4), cuya terminologa jams
antes fue empleada: Sector Pblico Nacional (Estado y sus
organismos autnomos), Sub-Sector del Gobierno Central,
Sub-Sector Pblico Independiente y Sub-Sector Gobiernos
Locales.
Significa una extraordinaria superacin de la organizacin
existente hasta entonces, que era tradicional-desde 1821-,
emprica
contradictoria.
Pero
tuvo
limitaciones
continuidad tradicional ineficaz, por su estructura horizontal

y esttica, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento
constitucional.
El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada
promulga una ley que es en verdad una novsima estructura
estatal (Ds. Ls. 17271; 18026) que, an cuando se le han
introducido modificaciones tanto por imperio de la Carta de
1979, cuanto por otras urgencias polticas, sigue rigiendo
en su esen
cia misma (116)
El
esquema
estructural
trae
innovaciones
altamente
positivas:
- Institucionalizacin de la Presidencia de la Repblica; Sectores de la Actividad Pblica;
- Organismos Pblicos Descentralizados;
- Organismos Multisectoriales;
- Alta Direccin;
- Organos de Control;
- Organos Consultivos;
- Organos de Apoyo;
- Organos de Asesoramiento; y
- Organos Ejecutivos (o de lnea o tcnico-normativos).
Este ordenamiento tcnico presenta ventajas: tiene una
perspectiva orgnico-funcional, que le comunica dinamismo
y realidad, aplica marcadamente bien el principio de la
especialidad por la divisin del trabajo, agrupando rganos
y organismos afines dentro de un concierto racional e
integrador, partiendo de la genuina jerarquizacin como

premisa estructural.
Vamos a esbozar una adecuada descripcin, para concluir
con la necesaria crtica, advirtiendo que discurrimos sobre
instrumento oficial prcticamente actualizado.
Presidencia de la Repblica
Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que
-no obstante ser de facto- la nsttuconaliza por vez primera
en nuestra historia: la coloca en la cspide de la estructura
y la dota de rganos que le dan amplitud de miras y de
ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del
Interior, a travs del cual administrativamente tena que
actuar an en los asuntos ms directos del mismo Jefe del
Estado (D.L. 17532).
A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (Primer
Ministro o Jefe del Gobierno en el Derecho comparado),
tambin queda institucionalizado y renovado, asumiendo
coordinacin de varios rganos y organismos estatales y
con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L.
17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871).
Vigente la nueva Constitucin, el Poder administrador se
organiza y adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo Decreto Legislativo 217). Comprende, obviamente los
ministerios y los otros rganos centrales del aparato
representativo
gubernamental
Organigrama del Estado Peruano).

Poderes del Estado
(vid.,
Cuadro
IV
Reducidos a su mnima expresin a diferencia del

Ejecutivo, que se auto
trata en amplitud.
El Poder Legislativo comprenda dos Cmaras: el Senado de
la Repblica y la Cmara de Diputados (Constitucin de
1979,
arts.
164
196).
Desde
1993
es
unicameral'(Constitucin de 1993, arts. 909 a 107).

La
Comisin
Permanente
acta
en
los
perodos
intermedios del receso

parlamentario (117).
El Congreso funciona internamente por Comisiones, de
variada
composicin
Reglamento
del
atribuciones
Congreso
que
precisadas
tiene
fuerza
en
de
el
ley
(Constitucin de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94).

El Poder Judicial merece tambin que le dediquemos
atencin. La Carta se ocupa de l en lineamientos
generales, como es usual (Constitucin de 1979, arts. 232 a
244; Carta de 1993, arts. 130 a 149).
Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (19681980), le da -por vez primera- autonoma econmicoadministrativa,
pues
hasta
entonces
dependa
increblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece

como
tal
sus
rganos
quedan
subsumidos
en
la
Presidencia de la Repblica (D.L. 17532)~

)
dndole diferente estructura jurdico-administrativa, si bien
con debili
dad (Ho .
Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como

la
creacin
del
Consejo
Ejecutivo
de
rganos
administrativos dependientes y jerrquizados dentro de la

Secretara Ejecutiva del Poder Judicial, lo que antes no haba
ocurrido (119).
S
encontramos
manteniendo
la
defectuosa
nomenclatura
la
organizacin
y
orden
judicial
distrital,
sin
adecuarla a los principios territoriales de la regionalizacin.

Estimamos que en cada regin solamente debe existir una
corte superior, procedindose a la redistribucin de los
magistrados y personal administrativos de acuerdo a las
necesidades previamente establecidas. Esto no significa
atentar
contra
ningn
magistrado,
bajo
ninguna
circunstancia.
Sectores de Actividad Pblica

Esta conceptuacin no estaba honrosamente delineado, en
la estructura inicial republicana, la misma que perdura
hasta 1963, decamos. Alcanza, pues, caracteres ntidos de
orden y funcionalidad en el proyecto de 1968, que se
pragmatiza al ao siguiente (D.L. 17271).
Afirmbamos ya que el antiguo principio de la divisin de
trabajo se da con
toda oportunidad y perfeccin, de ah que cada Sector sea
~n frea del queha
cer
administrativo
de
contenido
estrictamente
especializado 120 . El Sector estcomandado por un rgano

lider -el ministerio que toma su nombre- e integrado por
organismos pblicos descentralizados, que admiten una
subdivisin; instituciones pblicas y empresas estatales;
siendo su identidad ministerial.
Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada
(Ejrcito, Marina y Aeronutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434),
que tcnicamente toma el nombre de Defensa. El Gobierno
de facto de 1968-1975 haba previsto legalmente esta
sagaz solucin, pero no la puso en prctica: "Los Ministerios
de Guerra, Marina y Aeronutica constituirn el Ministerio
de Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios,
conjuntamente con los citados Ministerios, y se defina la
estructura orgnica conveniente del Ministerio de Defensa"
(Ley 17271, arto 17). Una excusa sin fundamento a estar
por los resultados de seis aos de gobierno! (infra, 6.11 Crtica legal y doctrinaria).
El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva
organizacin ministerial (D.L. 22042), pero apenas se trata
de meras modificaciones.
Ahora bien, la integracin de los Organismos Pblicos
Descentralizados en cada Sector no afectaba su carcter
autrquico como persona jurdica de derecho pblico
interno, pues el Ministerio correpondiente slo habra de
ejercitar una funcin de vigilancia o de contralor, que en
nuestra
realidad
estuvo
imperfecta,
pues
siendo
responsable de los cometidos del Sector, debi permitirse la
procedencia del recurso jerrquico extendiendo la cobertura

del de revisin (Decreto Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos 26111, arto 100).
Organos Multisectoriales
Como tena que ser, se consideran algunas dependencias
con funciones de servicio para varios sectores de la
actividad pblica (D. L. 17532, arts. 19 a 26; D.L. 17871;
D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la Movilizacin
Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde
el primer perodo constitucional iniciado el ao de 1980.
Esta funcin diversificada supone una real y positiva
racionalizacin, con la consiguiente economa procesal y
orgnica (vis., Cuadro IV - Organigrama del
Estado Peruano) (121).
Tales dependencias eran tpicos rganos y no organismos,
pues carecan de personalidad jurdica.
6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINES
La casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto
genuino
de
racionalizacin
han
adoptado
esquemas
organizativos compatibles con sus cometidos legales, por lo

que
algunos
Ramos
tienen
variaciones
justificadas
(Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.),

particularmente en relacin con los rganos de lnea.
Dicha estructura -por tratarse del mismo o ana

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Tratado de Derecho Administrativo - Tomo I - Gustavo Bacacorzo

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TRATADO DE

Cdigo de Justicia Militar

Cdigo Procesal Civil

Cdigo Procesal Penal

Ley Orgnica de Municipalidades

Ley Orgnica del Poder Judicial

Ley Orgnica del Ministerio Pblico

L.N.G.P.A. L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos

Resolucin de Contralora General

U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos

administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la

responsabilidad de dicho agente como tambin en la que

analizamos ambos conceptos de capital importancia no slo

comprensin del complejo normativo objeto de esta obra;

obligacin que todo Estado moderno aspira a resolver

posiciones polticas, como en los servicios pblicos.

poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y

explotadores derrocados, de una inmensa mayora sobre la

Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofa del

opiniones diversas y contradictorias. As, Ihering dice que el

realizacin de la ordenacin jurdica o del Derecho y, como

particularmente desde la Revolucin Francesa.

por la va de la desaparicin del Estado. Mientras el primero

El liberalismo jug rol trascendente en el pasado y

Independencia de Amrica: nuestros prceres fueron todos

Washington, Jos Mart, Vizcardo y Guzmn, Mariano

Melgar, Tpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los

demuestran al presente que no (5).

constitucionales y legales de igualdad y nivel.

1.3 LA ADMINISTRACION PBLICA

oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los

El concepto de administracin pblica es eminentemente

referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentracin

entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo

Luego habla en propiedad de la administracin tradicional

estatales). Agrega una conceptuacin jurdica trascendente:

organizacin y la forma de accin" (7)

bloque occidental estn mucho ms cercanas a ste que a

unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad

y conste que no es mera posicin poltica, sino con rasgos

1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

entendemos el conjunto de normas positivas y los principios

comprobacin de un sistema. El origen todava cercano de

fenmenos diversos, poco conocidos y de difcil previsin

complica la vida jurdica hasta poner en peligro su

representatividad, la periodicidad, la presencia de las

democrtica y no debe ser tolerada, como as mismo las

calificadamente, esto es, adicionndoles condiciones sine

- Para el funcionamiento de los servicios pblicos.- Bien se

Veamos tambin otras valiosas conceptuaciones.

como que el Derecho Administrativo en un Derecho Pblico,

presencia de una Administracin Pblica es requisito

administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la

organizacin y actividad de las administraciones pblicas".

autnomo paralelo al Derecho Privado" (9)

(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva,

naturaleza, mas conformaban un quehacer jurdico dentro

desnaturalizado por la accin del Cdigo de Napolen,

tratamiento de los fenmenos jurdico-sociales, o sea,

existente; la soberana reside en el pueblo y no en la

Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios