zDERECHO CONSTITUCIONAL ORGÁNICO

Profesor: Mg. Rodrigo Bolados Pérez

Universidad Arturo Prat

2023

Este curso contribuye a identificar las fuentes de información, especialmente relativas a la

configuración de los órganos constitucionales, sus principios en particular y la
interpretación del plexo de funciones y atribuciones. Durante el curso de esta asignatura se
analiza la estructura orgánica de los poderes y funciones que articula la Constitución
Política de 1980, identificando titulares y atribuciones de los órganos constitucionales.

Durante este curso veremos las siguientes instituciones:

1. Teoría de la Constitución: elementos introductorios para su entendimiento.

2. Teoría del Gobierno.
3. Presidente de la República. Reglamentación, requisitos, sistema de su elección,
impedimentos, vacancias, cese del cargo, duración de mandato, y atribuciones
especiales del presidente.
4. Ministros de Estado. Reglamentación, requisitos, funciones, responsabilidad e
incompatibilidades.
5. Bases Generales de la Administración del Estado.
6. Estado de Excepción Constitucional.
7. Congreso Nacional. Composición, atribuciones exclusivas, funcionamiento, normas
comunes.
8. Cámara de Diputados. Composición, requisitos, duración en el cargo, atribuciones
exclusivas, incompatibilidades.
9. Senado. Composición, requisitos, duración en el cargo, atribuciones exclusivas,
incompatibilidades.
10. Materias de Ley.
11. Procesos de formación de Ley.
12. Poder Judicial. Reglamentación y consagración constitucional, nombramiento,
composición, responsabilidad, funciones, duración en el cargo, facultades.
13. Ministerio Público.
14. Banco Central.
15. Gobierno y administración del Estado.
16. Consejo de Seguridad Nacional.
17. Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad.
18. Órganos de control jurisdiccional: tribunales ordinarios, Tribunal Constitucional,
Tribunal Calificador de Elecciones y Tribunal Electoral Regional.
19. Órgano de control no jurisdiccional: Contraloría General de la República.
20. Acusación Constitucional como mecanismo de control político.

Bibliografía recomendada: La recomendada por el profesor, a propósito del control de

lectura que se tendrán durante el curso de este semestre. Adicionalmente, la bibliografía
presente en nuestra biblioteca física como digital.
 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Introducción

Hesse sostiene que toda constitución es esencialmente historia. No es un texto que se

explique por sí mismo, tiene antecedentes que se proyectan de manera temporal.

Si entendemos como sistema jurídico, un conjunto de instituciones que funcionan en un

lugar y tiempo determinado, debemos concluir que los sistemas no se dan aislados, sino que
responden a un perfil dado por la tradición jurídica a la que responde. De esta manera
pueden reconocerse familias de sistemas jurídicos.

Podemos entender tradición como un conjunto arraigado de normas e ideas sobre el rol del
Derecho, el Gobierno y las personas.

Toda constitución funciona dentro de un sistema, y éstos, dentro de determinadas

tradiciones. Nuestra constitución funciona en el sistema jurídico chileno y dentro de la
tradición jurídica continental y de la tradición constitucional chilena que en su vertiente
más importante es democrática liberal.

Existen también tradiciones anti-constitucionalistas; incluso dentro de las tradiciones

constitucionalistas existen diferentes maneras de ver el rol del Derecho. Entre ellas la
tradición pontificia tiene facetas que no necesariamente son democráticas (aunque puede
llegar a serlo) ni mucho menos liberales. Por ejemplo, se ve la influencia de la vertiente
pontificia no-democrática y no-liberal, en la doctrina de la democracia protegida que se
establecía en el Art. 8, hoy derogado. Además, hay de manera incipiente una tradición
constitucionalista de izquierda, pero que no ha tenido un desarrollo completo. Incluso hoy
día no podríamos decir que exista un profesor que explique esta tradición constitucional.

La tradición más poderosa y que más influencia ha tenido hasta 1973 es la democrática
liberal.

Entendemos el concepto de democracia como un conjunto de principios entre los cuales se

destaca la regla de mayoría. De las definiciones que se han dado la que nos parece más
adecuada es aquella que define la democracia como gobierno del pueblo. Existen diversas
clases de democracias, donde el rasgo distintivo de la democracia liberal es la ampliación
de

la libertad de las personas. Viene a concretarse como contrapartida de la regla de la

mayoría, es decir, no hay democracia liberal sin respeto de las minorías.

Esta noción de democracia liberal tiene que ver con dos nociones fundamentales del
liberalismo:

 Desconfianza del poder: constituye su elemento escéptico. El poder es siempre una

amenaza de la libertad. Se expresa esta noción en los frenos y contrapesos, la
limitación al periodo de gobierno, etc.

 La igualdad como objetivo del Estado: El Estado justifica su acción en la medida

que amplía el sistema de igualdades y libertades.

Desde este punto de vista podemos diferenciar esta tradición democrática constitucional
liberal, de otras formas legítimas y actuales, como la pontificia en sus vertientes más o
menos democráticas o la socialista/socialdemócrata.

Una de las tesis que se sostienen en este curso es que la constitución chilena vigente es un
producto de una transacción ideológica de tres tradiciones, la iusnaturalista pontificia, la
liberal y la socialista; expresada en el plebiscito que reformó el proyecto de 1980 el año
1989. Por esto, en este curso se prescinde del originalismo constitucional, es decir, ver la
constitución por los ojos de la Comisión Ortúzar y como su fuera un producto ex nihilo de
sus miembros.

El origen de la cátedra del Derecho Constitucional

Van Caengen en “La Tradición Occidental de Derecho Constitucional” sostiene que esta
tradición es bastante reciente, propia del movimiento del Constitucionalismo. Las
constituciones como las entendemos ahora aparecen en Estados Unidos de Norteamérica en
1776. Se trata de textos que limitan el poder señalando todo aquello que el poder político
puede hacer, es decir, tienen un carácter positivo. En otras palabras, el Gobierno no puede
hacer más de lo que dice la Constitución. No se puede hablar entonces de una cátedra de
Derecho Constitucional antes del s. XVIII. Por eso se dice que el Derecho Constitucional es
una técnica particular de comprender el Derecho Público.

Las universidades medievales contemplaban el estudio del Derecho Público a partir del
Corpus Iuris y el Derecho Canónico.

La cátedra de Derecho Público surge en 1733 influida por los ideales de la ilustración. Se
proponía explicar racionalmente el ejercicio del poder político, bajo el influjo de las ideas
ilustradas, pero la creación de las primeras cátedras de Derecho Constitucional propiamente
tal ocurre en Alemania a fines del s. XX.

Favoreau comparte la explicación de Van Caengen, pero cree que la cátedra se inicia en
Francia. La cátedra de Derecho Público evoluciona allá hacia una cátedra de Derecho
Constitucional propiamente tal.

Esta misma evolución que tiene Europa la tiene América, y más rápidamente en EE.UU.

Los primeros profesores chilenos los tiene el Liceo de Chile y fueron José Joaquín de Mora
y José Victorino Lastarria.

Todavía no está claro la enseñanza bajo el prisma del Derecho Constitucional, aún se
mantiene bajo la modorra del Derecho Público-Administrativo. Pero tenemos la suerte de
que Europa pasó hace poco por los mismos procesos de democratización que Chile está
viviendo ahora y podemos aprender de eso.

El profesor Mario Verdugo en su manual de Derecho Constitucional, que en el medio

chileno es el más famoso y más usado por académicos y estudiantes; sobre el origen del
Derecho Constitucional afirma que comienza en Italia, en las Universidades de Ferrara y
Pavia. No vincula el curso de Derecho Constitucional al fenómeno político del
constitucionalismo. Italia es un país donde la unificación ocurre de una manera tardía y que
cuenta con un sistema constitucional altamente complejo. Verdugo sí habla de Mora y
Lastarria como los primeros profesores de Derecho Constitucional en Chile.

ELABORACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

La palabra “constitución” proviene del verbo latino “constituere”, que significa ordenar,
formar, integrar, configurar. De ella deriva la locución “constitutio”; arreglo, disposición,
organización.

No debe extrañar, entonces, que en el lenguaje corriente el vocablo constitución se emplee

para significar el modo de ser y de estar de las cosas en general. En tal sentido se habla de
la constitución física de una persona (débil o robusta), de la constitución química de cierta
combinación (simple o compleja), etc.

En las disciplinas políticas el vocablo alude a los caracteres de la unidad política (polis,
imperium, estado); a su modo de ser y a las normas o reglas que le dan su fisonomía. En
síntesis, se comprende por constitución del Estado el conjunto de normas y reglas —
escritas o no escritas, codificadas o dispersas— que forman y rigen su oída política.

Es éste el alcance que Aristóteles atribuía a la locución politeía, cuando expresaba que es
“el principio según el cual están ordenadas las autoridades públicas”.

Ahora bien, “como no se concibe ninguna unidad política, ningún Estado, sin alguna
manera de organización en su ser y en su gobierno, se deduce fácilmente que toda unidad
política tiene su constitución y que, bajo ese aspecto, todo Estado es constitucional”. Gomo
dice Bidart, “toda formación política, por precaria que haya sido, ha tenido alguna
estructura constitucional, y en su medida, alguna constitución como norma básica y como
realidad”. El constitucionalismo es tan viejo como la humanidad, porque creemos que,
desde su origen, el hombre actualizó, necesariamente, su apetito de vida política; y todas
esas organizaciones, aun rudimentarias, han tenido “su” constitución, su orden y su modo
de ser.

En el mismo sentido, anota Carró, “los grupos sociales no pueden vivir sin que sus
miembros mantengan un mínimo de relaciones; pero desde el momento en que estas
relaciones entre las personas que constituyen el grupo se repiten a través del tiempo y con
la misma intensidad, estas relaciones dan lugar a la aparición de los órganos e instituciones
que también mantienen vinculaciones entre sí”. Todo este entramado de relaciones viene a
ser la constitución de ese grupo político. La constitución, pues, es la organización
fundamental de las relaciones de poder del Estado.
Este concepto amplio de constitución, al cual, como ya hemos dicho, los griegos
denominaban con el vocablo “politeía”, pasó a Roma con la expresión “Rem publican
constituere”, o sea, constitución de la “Respública”. En la Edad Media, el término
constitución se reserva para el ámbito de la Iglesia: constituciones monacales,
constituciones pontificias. En terreno temporal, son otras las expresiones utilizadas: Cartas,
Fueros, Leyes fundamentales.

Es evidente que en estas manifestaciones de la idea constitucional se encuentra el propósito

de limitar y organizar un poder, en principio absoluto e ilimitado del monarca. Se considera
a estas leyes fundamentales como el eje de una larga y secular evolución, durante la cual,
lenta y gradualmente, iba cambiando el concepto que se tenía de la esencia y titularidad de
la soberanía; iba transformándose el contenido y alcance de las mismas leyes
fundamentales e iban igualmente variando los trámites y exigencias de su formación.

Partíase, a los comienzos, de la idea que la soberanía, aunque fraccionada entre grupos
sociales y señores, radicaba, como en su supremo grado y en última instancia, en el Rey. Y
fueron los grandes señores (eclesiásticos y seculares) y el Rey quienes, al impulso de las
circunstancias y de conveniencias propias, concedían a los pueblos y ciudades Cartas de
fundación, Fueros y privilegios por los que se gobernaban; especies que, en términos
modernos, llamaríamos Cartas otorgadas. Y esas Cartas y Fueros iban adquiriendo cierta
estabilidad jurídica e inviolabilidad, garantizados como estaban por el juramento del
Príncipe que los concedía, y por la persuasión que se fortificaba en los pueblos mismos,
considerándolos como propios.

Llegó el tiempo en que no sólo la nobleza y el clero, sino también el estado llano de
pueblos y ciudades tomaba asiento en las Cortes y participaba —como el Rey— en la
elaboración de las leyes o de todas o de algunas que se refiriesen a asuntos graves de la
nación: nuevos impuestos, guerra, juramento de Príncipes, etc.

Con ello, Leyes, Fueros y Cartas formaban un cuerpo legal de categoría especial, cuerpo
que se imponía al respeto de reyes, señores y ciudadanos y en cuya observancia se cifraban
la estabilidad de la vida ciudadana y la paz del reino: eran las Leyes fundamentales.
Así nacía la dualidad del Rey y del Reino, ligados por una especie de contrato —cuyas
condiciones constaban en las leyes fundamentales— que no podía modificarse sin mutuo
consentimiento.

A fortalecer esta concepción política contribuía la ideología proveniente de la Edad Media

y que iba prevaleciendo en la mente y escritos de los sabios y se infiltraba en el ambiente
social: la soberanía, proveniente en último término de Dios, radica originariamente en la
sociedad, que para su ejercicio puede transmitirla a determinados gobernantes condicionada
con determinadas limitaciones que se traducían en una especie de contrato fundamental.

Así se modelaba y perfeccionaba la figura del contrato entre el Rey y el Reino, entre el Rey
y los brazos sociales que, reunidos en Cortes, elaboraban las leyes a las que todos debían
acatamiento.

No tardaron en aparecer las doctrinas jusnaturalistas, Hobbes, Locke y Rousseau, y al

contrato entre el Rey y la sociedad, lo sustituyó el mero contrato social. El Rey se va
esfumando, y es la sociedad misma la que entre sus miembros concibe y realiza el contrato.
No es que se elimine totalmente al Rey. Pero el Rey es parte, un órgano en el engranaje
político social, un funcionario, aunque de la más alta categoría. Pero el autor del régimen
político, de las leyes fundamentales, de la Constitución, es la sociedad.

La revolución francesa vino a poner el sello a estos principios infundiéndoles, además, el

espíritu enciclopedista y laico. Destruida la antigua contextura social y política con la
abolición de los gremios, y suprimidos el clero y la nobleza como cuerpos representativos
de la nación, quedaba le tiers État, el Estado llano, como único representante de la
sociedad.

Pocos años antes, y al otro lado del Atlántico, los nuevos Estados norteamericanos, al
constituirse como naciones independientes y al redactar su Constitución, introducen, junto a
la organización de los poderes, una tabla de Derechos Humanos como base de su gobierno.

Con esto están ya configurados todos los elementos para formular el concepto y tipo
especial de Constitución, característico de la época constitucionalista que, comenzando a
fines del siglo XVIII, aún perdura en nuestros días.

PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO

El concepto de constitución que va a emerger en la época moderna representa, en cierta
forma, una síntesis de la evolución reseñada y da origen al movimiento que se conoce como
Constitucionalismo Clásico. Se trata de un concepto cualificado de constitución, ya que esta
calificación no se otorga a cualquier complejo normativo del poder político, sino que sólo a
aquel que se configura de acuerdo a ciertas pautas más o menos rígidas.

¿Cuáles son estos principios fundamentales que postula el constitucionalismo clásico? En

forma sucinta se pueden enunciar los siguientes:

1) Supremacía de la Constitución; 2) Derechos fundamentales y sus garantías; 3)

Separación de funciones, y 4) Titularidad del poder constituyente en el pueblo o en la
nación.

Supremacía de la Constitución y su tutela

Esto significa que, en el orden jurídico establecido por la Constitución, las normas tienen
distinto valor y jerarquía: la Constitución misma, las leyes ordinarias, los decretos, etc., de
donde nacen una graduación jerárquica y el principio que se denomina “supremacía de la
Constitución”.

La Constitución establece un orden jurídico-político, de donde brota la autoridad del Estado

dentro del marco que la misma determina; comprende y abarca toda la vida jurídica del
Estado. Por ello: “la sola existencia de una Constitución basta para afirmar que el Estado de
Derecho, creado por ella, excluye todo el derecho que no nazca de ella, explícita o
implícitamente, porque ninguna manifestación de voluntad colectiva o personal, de
autoridad o de libertad, es apta para crear un derecho que, de una o de otra manera, no
tenga origen en la voluntad constituyente, expresada mediante la Constitución”.

Como explica Sánchez Agesta, la Constitución determina y fundamenta el orden jurídico,

unificándolo a través de dos vías. Por la primera establece una serie jerárquica de
competencias, instituyendo los órganos a quienes corresponde sancionar el derecho,
legislar, reglamentar, administrar y juzgar, pero sin determinar el contenido concreto de
estas diversas formas de actuación del poder; de esta manera, la Constitución funda la
unidad del ordenamiento jurídico desde el punto de vista formal, mediante la coordinación
y unificación del poder del Estado. La unidad resulta, pues, únicamente de la jerarquía de
competencias en que cada órgano inferior queda sujeto y determinado por el órgano que
ejerce una competencia de rango superior.

Por la otra vía, la Constitución determina el contenido a través de su fin. La unificación del
jurídico, concretada por la primera vía, carece de sentido si no se le da un contenido
concreto y material. “A la jerarquía formal se suma una jerarquía material de fines y valores
que determinan la definición, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico; esto es,
que realizan la unidad estática y dinámica sobre la base de la Constitución”.

El principio de la supremacía de la Constitución representa uno de los pilares básicos del

constitucionalismo. Ahora bien, ¿cómo obtener que se cumpla en la práctica? ¿Cómo lograr
que él no represente sino una mera formulación doctrinaria? Se trata de asegurar que los
poderes creados por la Constitución se desenvuelvan dentro de los límites que ésta les ha
designado: si una norma es inferior debe conformarse con la superior. “Se persigue que
toda ley, en sentido lato, toda regla jurídica general, sancionada por la autoridad pública y
obligatoria para el pueblo, respete el valor jerárquico que la Constitución establece. En
definitiva, se trata de garantizar el orden jurídico constitucionalizado y la supremacía
formal y material de la Constitución”.

En tal sentido, una de las primeras medidas de protección, se encuentra en los propios
textos constitucionales, ya que la generalidad de ellos, en forma explícita o implícita, hacen
referencia a la superlegalidad y, como corolario, se manifiesta que ninguna norma o
precepto legal, decreto o tratado, puede prevalecer frente a las disposiciones expresas de la
Constitución.

Otras formas de protección y garantía del orden constitucional se manifiestan también en el

“juramento” o “promesa” de cumplir y hacer cumplir la Constitución, que los ocupantes de
los cargos o roles de mando deben prestar al entrar en funciones, con las responsabilidades
inherentes a su quebrantamiento.

Con todo, el constitucionalismo concibió mecanismos y técnicas de mayor envergadura con

miras a la preservación del principio de la supremacía. Son los que pasamos a desarrollar.

Rigidez constitucional. El principio de la supremacía constitucional queda reforzado y

reafirmado cuando se establece que las disposiciones contenidas en la Constitución no
pueden ser modificadas ni derogadas en los mismos términos que las leyes ordinarias. Se
estima entonces que se está en presencia de una Constitución rígida.

Si la Constitución y sus disposiciones son susceptibles de derogarse o modificarse por el

órgano legislativo, valiéndose del procedimiento ordinario, se entiende que la Constitución
es flexible.

La filosofía de las constituciones flexibles aparece expresada en la Constitución de la

República Jacobina francesa de 1793, que en su artículo 28 dispone el “derecho a revisar,
reformar y cambiar la Constitución, puesto que una generación no puede someter a su
voluntad a la generación futura”.

Inglaterra posee una ordenación constitucional propiamente flexible. Sobre la base del
“derecho consuetudinario” (common law), que no es escrito, descansa en una pequeña
sección escrita llamada “leyes estatutarias” (statute law), y que puede ser reformada en
cualquier momento por el Parlamento, sin llenar formalidad complementaria alguna. Por
tanto, desde un punto de vista meramente formal, la legalidad constitucional y la ordinaria
se encuentran en un mismo nivel.

Los países de la Commonwealth, en cierta medida, se mantienen dentro del esquema de

constituciones flexibles. La Constitución de Nueva Zelanda, por ejemplo, declara en su
primer artículo: “Será legal que el Parlamento de Nueva Zelanda, mediante Acta o Actas,
altere en cualquier momento todas o algunas de las disposiciones de la Constitución de
1852 (reformada en 1947)”.

Como ya se ha expresado, para el constitucionalismo clásico, sólo las constituciones rígidas

dan suficiente garantía al principio de la supremacía y son consideradas, por lo mismo,
como constituciones propiamente tales.

Cabe puntualizar que la exigencia de la rigidez no implica que las constituciones sean
irreformables o pétreas. Este punto de vista, sostenido por el racionalismo (una
Constitución válida para todo Estado y para todos los tiempos), se encuentra desde hace
mucho tiempo superado, ya que es un punto pacífico en doctrina, que las disposiciones del
texto constitucional deben adaptarse —como toda institución— a los requerimientos de las
necesidades originadas en el seno social donde ella se aplica. El desfase que puede
originarse entre el ordenamiento fundamental y la realidad social puede, sin duda, precipitar
un quiebre constitucional.

A fin de no producir el inmovilismo que origina una Constitución excesivamente rígida, ni

la inestabilidad a que puede conducir una Constitución extremadamente flexible, se han
ideado diversos procedimientos que procuran mantener un adecuado equilibrio en el
proceso de reforma o revisión de la Constitución.

Lo anterior no obsta a que algunas constituciones declaren irreformables ciertas

disposiciones —denominadas por ello, cláusulas pétreas— en atención a que su contenido
tiende a preservar valores que se consideran esenciales para la comunidad. Por ejemplo, la
Constitución italiana de 1947 prohíbe cambiar la forma republicana de gobierno; la
alemana de 1949, la forma de estado federal. La Constitución francesa de 1958, prohíbe
procedimientos reformistas “cuando la integridad del territorio está en peligro” (art. 89).

Los tres sistemas más generalizados son:

1. La revisión se efectúa por el órgano legislativo, pero con sujeción a quórum y

formalidades especiales. En los Estados Unidos, por ejemplo, la reforma puede ser
efectuada por una convención especialmente elegida o por el Congreso, con mayoría de dos
tercios. En la práctica se ha empleado siempre este último procedimiento.

Más de un estudioso de la Constitución norteamericana se ha preguntado si, de haber sido

más viable el procedimiento de enmienda, hubiera podido evitarse la Guerra de Secesión.
En efecto, de tiempo en tiempo y en los años que precedieron al estallido de esa guerra
civil, se intentaron algunas enmiendas a la Constitución que hubieran podido satisfacer al
norte y al sur, pero ninguna de estas propuestas obtuvo el suficiente apoyo.

En la Constitución chilena de 1925, el procedimiento de reforma suponía la intervención de

ambas cámaras por separado; del Congreso Pleno; del Presidente de la República; y,
eventualmente, de la ciudadanía a través de una consulta plebiscitaria convocada por el
Ejecutivo.

2. La revisión por una asamblea especialmente elegida para aprobar la reforma. La

Constitución chilena de 1828 constituye un ejemplo expresivo de este sistema: su artículo
133 prescribía que en 1836 debería elegirse una gran convención constituyente con el único
objeto de estudiar la posible reforma o adición de la Constitución.

3. La intervención del pueblo por la vía del referéndum. En este caso se estima que el
cuerpo electoral tiene algo que decir antes de decidir si una enmienda debe o no efectuarse.
Este procedimiento se establece, por ejemplo, en las constituciones de Irlanda, Dinamarca,
Australia y en la Constitución de cada uno de los cincuenta estados norteamericanos.

Cabe señalar que en algunos ordenamientos se considera que corresponde al cuerpo

electoral la oportunidad de tomar la iniciativa y adelantar propuestas de enmienda
constitucional. Suiza es la patria de este uso llamado “iniciativa popular”. Está en la mano
de 50.000 ciudadanos con derecho a voto el iniciar el proceso de enmienda constitucional,
ya sea en forma de términos generales ya en forma de proyecto concreto.

Constitución escrita. La rigidez de la Constitución encuentra su complemento en la forma

escrita. Por motivos de seguridad y de claridad se estima que las normas fundamentales
deben estar contenidas en un documento único, orgánico y solemne.

Es preciso enfatizar el carácter de único y orgánico o sistemático que debe presentar el

texto constitucional. En la historia de todos los pueblos se pueden encontrar ciertos
documentos que se refieren a la organización política, sin que por ello puedan
comprenderse dentro del esquema propio del constitucionalismo clásico, desde el momento
en que carecen de la unidad orgánica indispensable.

La idea de la Constitución escrita codificada es típica de los pensadores del siglo XVIII, ya
que, a través de ella, se pretendía plasmar por escrito las limitaciones a que habría de estar
sometido el Rey, que hasta entonces había sido absoluto.

A partir de la Constitución norteamericana de 1787, el hecho de tener un documento escrito

sistematizado se generalizó y la palabra constitución adquiere ese significado.

En nuestros días la gran excepción está representada por Gran Bretaña, que carece de un
texto fundamental único y donde las convenciones, costumbres y tradiciones desempeñan el
rol más importante de su organización política.
Control de constitucionalidad de las leyes. Bajo esta locución se engloba a diversos
mecanismos ideados a través del tiempo para salvaguardar la supremacía constitucional
frente a posibles vulneraciones emanadas por parte del órgano legislativo.

Según la naturaleza del órgano llamado a ejercer la tutela, se distingue entre control
político, control jurisdiccional y control mixto.

Control político. En este caso es el órgano legislativo el que tiene a su cargo un verdadero
autocontrol de su actividad normativa. Su fundamento doctrinario radica en que, “siendo las
cámaras legislativas la representación más acabada del pueblo, son ellas las que tienen
mayor autoridad, por ejercer la función de control”. Adopción de este sistema la
encontramos en las constituciones de Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca. En cierta forma
era ése también el sistema que seguía nuestra Constitución de 1833.

También se incluye dentro de este sistema el control operado por un órgano político
diferente de las asambleas legislativas. Se cita como ejemplo el caso de los senados
guardianes de la Constitución, durante los dos períodos napoleónicos: Constituciones del
año VIII y de 1852. “En realidad, estos cuerpos nunca han controlado seriamente la
constitucionalidad de las leyes. Pero es cierto que habían sido domesticados por el
Gobierno y, que, bajo un régimen de tipo dictatorial, ningún sistema de control de la
Constitucionalidad puede dar buenos resultados”, comenta André Hauriou.

Control jurisdiccional. En principio parece una solución óptima y consecuente entregar a

los tribunales y, en particular, a los superiores, el control de la constitucionalidad de las
leyes, ya que ¿cuál órgano puede ofrecer mayor competencia técnica, independencia e
imparcialidad?

Pero no faltan los autores que expresen reticencias al sistema: se estimula la ambición
política de los jueces. Por otra parte, se agrega, los tribunales son eminentemente
conservadores y, por lo general, no están capacitados para comprender los diferentes
aspectos de la realidad política. Habitualmente la eficacia de este control se circunscribe al
caso de inconstitucionalidad planteada.
Como se ha enunciado, éste es el sistema adoptado en Estados Unidos y, con diversas
variantes, por la mayoría de las constituciones sudamericanas. El artículo 86, inciso 2º de
nuestra Constitución de 1925 lo consagra expresamente.

Control mixto. A fin de obviar los inconvenientes de los controles políticos y los
jurisdiccionales, en algunos textos constitucionales se opta por crear un órgano mixto de
control. Se trata de los comúnmente denominados “tribunales constitucionales”.

Estos tribunales especiales tienen su origen en 1920 con la Constitución austríaca que creó
un tribunal de garantías constitucionales. Un tribunal similar aparece en la Constitución
checoslovaca del mismo año. La Constitución española de 1931 y la mayor parte de las
Constituciones de la postguerra consultan tribunales especiales constitucionales. Ejemplos:
la Constitución italiana de 1947 reconoce la Corte Constitucional compuesta por quince
jueces. En Alemania Federal existe, aparte del Tribunal de Garantías Constitucionales de
los respectivos “Laender”, el Tribunal de la Federación. En Francia, la Constitución de
1958 consulta el Comité nacional o Consejo constitucional. Los tres miembros son
nombrados por el Presidente de la República, tres por la Asamblea y tres por el Presidente
del Senado. En Chile, la Reforma Constitucional de 1970 creó un tribunal constitucional,
que también ejercía control preventivo, y la de 1980 lo mantiene, aunque con otra
integración y atribuciones.

Atendiendo a la oportunidad en que puede operar el mecanismo de control, se distingue

entre control preventivo o a priori y control represivo o a posteriori.

El primero se hace presente durante la tramitación de los proyectos legislativos y el

segundo actúa cuando el texto legal ya se encuentra en vigencia.

El sistema de nuestro país, que consulta ambas posibilidades, constituye un ejemplo

expresivo de la forma en que operan estos controles.

Con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, el control represivo de la

constitucionalidad de las leyes se encontraba radicado en la Corte Suprema y el preventivo
en el Tribunal Constitucional.

A partir de la vigencia de la precitada enmienda, ambos controles quedaron radicados en el

Tribunal Constitucional.
De acuerdo al Nº 6 del artículo 93 de la Constitución, la Magistratura Constitucional puede
declarar la “inaplicabilidad” de un precepto legal para un caso concreto.

En virtud de las facultades que le otorga el Nº 7 del señalado precepto, el Tribunal puede,
bajo ciertos supuestos, declarar la “inconstitucionalidad” de un precepto legal, lo que
implica su eliminación del ordenamiento jurídico nacional, pero sin efecto retroactivo.

Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales

Con frecuencia los autores e incluso los mismos textos positivos de rango constitucional,
emplean en forma bastante confusa y ligera los vocablos “declaraciones”, “derechos” y
“garantías”. Anotemos, sucintamente, que la significación técnica de estos términos es
diferente. Las “declaraciones” representan la proclamación de principios superiores sobre
organización y fines del Estado. Los “derechos” son las facultades morales e inviolables
que competen al hombre para realizar ciertos actos. Las “garantías” son los medios para
proteger estos derechos.

Aun cuando en los textos de las constituciones que inician la era del constitucionalismo
clásico, no aparecen incorporadas las declaraciones de derechos, posteriormente, tanto el
reconocimiento como la protección de los derechos fundamentales, pasan a formar un
capítulo importante de los textos modernos. En efecto, se acostumbra a designar esta
sección como parte “dogmática” de la Constitución.

Si bien los antiguos no desconocieron las declaraciones de derechos, en lo que toca al

constitucionalismo clásico, el antecedente inmediato en esta materia, se encuentra
representado por la “Declaración de Independencia” de los Estados Unidos de 1776:
“Tenemos como verdades evidentes por sí mismas: que todos los hombres han sido creados
iguales; que han sido dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables, entre los
cuales están la vida, la libertad y la obtención de la felicidad; que los gobiernos fueron
instituidos entre los hombres para asegurar esos derechos, derivándose sus poderes justos
del consentimiento de los gobernados; que si cualquier clase de gobierno se convirtiere en
destructor de esos fines, el pueblo tiene derecho a modificarlo o abolirlo e instituir otro
nuevo”.
El aporte francés se encuentra representado por la célebre “Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano” aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en agosto de
1789; y que proclamó: “Los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre”,
expresando: “Artículo 19. Los hombres nacen y quedan libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales no pueden fundarse más que en la utilidad común. Artículo 2º. El
objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión… Artículo 16. Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos
no esté asegurada ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución”.

Sobre el origen doctrinario de las declaraciones, se sostienen diversos puntos de vista. Para
Esmein, por ejemplo. Son un producto directo de la filosofía del siglo XVIII y del
movimiento espiritual que produjo. Son los principales axiomas deducidos por los filósofos
y publicistas de una organización política justa y racional, que proclamaron solemnemente
los autores de las nuevas constituciones destinadas a aplicarlas.

Jellinek, en cambio, estima que la raíz de las declaraciones es religiosa. Ese fundamento es
el de la libertad religiosa que algunos grupos colonizadores ingleses de Norteamérica
(perseguidos por ideas religiosas dentro de la escisión protestante) llevaron consigo en su
huida de Europa. Existiría, por lo tanto, un origen protestante y calvinista de las
Declaraciones de Derechos.

Izaga acepta este punto de vista, pero puntualiza que este origen cristiano es mucho más
lejano y profundo: en toda la Edad Media se encuentra la idea de que el individuo tiene
derechos innatos e indestructibles.

Anotemos que, para otros autores, al margen de lo que las declaraciones postulen, es el
Estado la única fuente de los derechos del hombre. El hombre no tiene más derechos que
los que el Estado le adjudica, ni ha tenido nunca otros, ni los tendrá, pese a todas las
filosofías del Derecho y a todas las bibliotecas del Derecho natural.

En esta perspectiva, nos parece de interés la posición “dualista” de Peces-Barba, quien

reconoce por una parte la existencia de derechos fundamentales que el hombre posee por el
hecho de ser hombre, por su propia naturaleza, derechos que le son inherentes y que, lejos
de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y
garantizados. Sin embargo, agrega, es evidente que mientras una sociedad política no
reconoce unos determinados derechos recibiéndolos en su Derecho positivo interno, o
adhiriéndose a una convención internacional que los proteja, no se puede hablar de éstos en
un sentido estrictamente jurídico, ni se pueden alegar ante los tribunales competentes en
caso de infracción.

El catálogo de los derechos del hombre se ha ido ampliando en el devenir histórico. Al

enunciado de corte marcadamente individualista que caracterizó a las declaraciones de fines
del siglo XVIII (libertades, igualdades, propiedad), se ha sumado en el presente siglo otro
conjunto de derechos en que se enfatiza una connotación social, como expresa André
Hauriou, en la visión estrictamente liberal e individualista, que es la de la Revolución
francesa: las libertades aparecen sobre todo como posibilidades, como virtualidades, como
rutas abiertas ante la independencia y la iniciativa de los individuos. (Ver Texto
Complementario Nº 1, Sección Séptima).

Estas observaciones toman todo su valor cuando se reflexiona al propio tiempo sobre el
contenido de la idea de igualdad, tal como fue proclamada a fines del siglo XVIII. Es
una igualdad de derecho, es decir, una igualdad política y jurídica. Pero la igualdad de
derecho está ampliamente condicionada por la igualdad de hecho.

Ahora bien, factores económicos, políticos y sociales obligan a profundizar en la idea de

igualdad, que va ligada estrechamente a todas las libertades públicas. En esta forma la lista
de las libertades se ha completado con derechos que se denominan “derechos sociales” y
que tienen un carácter muy diferente de las libertades tradicionales. Se trata del derecho al
trabajo (antes sólo se mencionaba la “libertad de trabajo”), del derecho a la educación
gratuita, del derecho a la salud, a la seguridad material, al descanso, al tiempo libre, a la
asistencia en caso de invalidez, etc. En esta nueva perspectiva, los derechos o libertades no
constituyen ya para los individuos unos poderes de actuar, sino facultades de reclamar
determinadas prestaciones de parte del Estado: instrucción, trabajo, asistencia, etc.

La inclusión de estos derechos en los textos constitucionales origina no pocos problemas

para la estabilidad del régimen, por cuanto no siempre el Estado puede dar satisfacción a las
prestaciones que ellos implican. Por otra parte, a menudo la materialización de los derechos
sociales representa en cierta medida la necesaria restricción de las libertades clásicas, lo que
naturalmente agudiza el conflicto. Aun cuando el tópico será desarrollado al tratar la teoría
del régimen político, debemos anticipar que al descrédito del constitucionalismo escrito ha
contribuido en no poca medida la abismal distancia que existe frecuentemente entre las
prescripciones constitucionales en materia de derechos sociales y lo que se cumple en la
realidad.

Al ser incorporadas las declaraciones de derechos a los textos constitucionales, se hizo

evidente la necesidad de otorgar a los derechos reconocidos la debida protección a fin de
evitar que ellos fueren impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes o por los
simples particulares. Las garantías representan por consiguiente los diversos mecanismos
jurídicos ideados por los ordenamientos constitucionales para proteger el adecuado
ejercicio de los derechos fundamentales. Lamentablemente, por falta de pulcritud técnica,
corrientemente aparecen confundidos en los textos positivos con los derechos a los cuales
prestan protección.

Cronológicamente, la garantía más efectiva de la libertad personal se halla representada por

el recurso de amparo (hábeas corpus). En términos generales, este recurso procede contra
las detenciones o prisiones ilegales o arbitrarias. Su interposición se sujeta a formalidades
mínimas y su tramitación es sumaria atendida la naturaleza del derecho cautelado.

En algunas legislaciones, por ejemplo, en el art. 21 de la Constitución de 1980, el amparo

tutela la libertad personal, no sólo cuando existe privación de ella, sino que también cuando
ella se encuentra ilegal o arbitrariamente amenazada o perturbada. Asimismo, el recurso de
protección consagrado en el artículo 20 otorga eficaz tutela a la mayoría de los derechos
reconocidos en el capítulo III.

Entre otras garantías consultadas casi universalmente por los ordenamientos positivos de
rango constitucional, podemos mencionar: juicio legal previo (nadie puede ser penado sin
este requisito); irretroactividad de la ley penal (la figura delictiva debe estar contenida en
ley anterior al hecho del proceso); tribunales establecidos por ley (se excluyen las
“comisiones especiales”); libertad bajo fianza (derecho que asiste al sujeto a prisión
preventiva no condenado); inviolabilidad de la defensa en juicio (comprende la persona y
sus derechos); nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y se prohíbe toda
coacción física o psíquica.

Junto a estas garantías fundamentales procesales, hay que mencionar otras que sin revestir
este carácter contribuyen también a reforzar la seguridad personal: la inviolabilidad del
domicilio y de la correspondencia. Obviamente esta garantía tiene igualmente relación con
el reconocimiento del derecho de propiedad en sus diversas formas.

Suelen omitirse, al señalar las garantías que protegen los derechos fundamentales, los
recursos y acciones que contemplan los ordenamientos fundamentales, para velar por la
constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, son ellos instrumentos valiosos para la
defensa de los derechos, por cuanto permiten invalidar o declarar inaplicables aquellos
preceptos legales que en alguna forma los vulneren.

Al terminar este esquemático análisis de los derechos fundamentales y sus garantías, parece
imprescindible puntualizar que, al margen del antecedente doctrinario que les sirve de
fundamento, es un hecho incontestable que ellos no pueden ser caracterizados como
“derechos absolutos”. En efecto, como bien dice Izaga, “ello equivaldría a decir que son
ilimitados e incapaces de normas que, de alguna manera, regulen o coacten su ejercicio. Y
eso es totalmente falso. Porque todo lo creado es limitado en su ser, en sus fines, en sus
aplicaciones y tendencias. Además, toda actividad que se desarrolla y vive en sociedad ha
de ser susceptible de regulación. Porque sin ella no sería posible la actuación simultánea y
armónica de los derechos y libertades similares de los demás miembros de la sociedad,
entrelazándose en una mutua y común cooperación de todos. Eso no es posible sin que cada
uno sacrifique, en el ejercicio de su derecho, aquella parte que sea necesaria para lograr esa
armónica y mutua cooperación, como es evidente”.

En síntesis, aun cuando se considere que los derechos del hombre son inalienables e
innatos, ellos son legislables en su ejercicio, y deben ser regulados por la ley que,
respetándolos en su esencia y garantizándolos en su ejercicio normal, acomode su
desarrollo práctico a las exigencias de la vida social, variadísima en circunstancias. Nada
hay de arbitrario en su regulación, que está dirigida, no por la voluntad libre del legislador,
sino por la exigencia natural del derecho y por la realidad social en que debe aplicarse.
Separación de funciones

Esta exigencia es otro de los postulados del constitucionalismo clásico y, junto a la garantía
de los derechos individuales, fue elevada a la categoría de verdadero dogma político: “toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, carece de constitución”, expresa el artículo 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Sobre el alcance de este principio nos remitimos a lo ya expresado en el párrafo 23 de la

Sección Sexta.

Titularidad del poder constituyente: el pueblo o la nación

El Poder constituyente se define como aquel que tiene capacidad o facultad para establecer
o dictar la Constitución.

Ahora bien, existen dos casos principales en que procede el establecimiento de una nueva
Constitución: Cuando nace un nuevo Estado y cuando cae un régimen político como
consecuencia de un quiebre institucional.

En ambos casos se plantea inevitablemente el problema de determinar la titularidad del

poder constituyente. Las diversas etapas históricas resultan ilustrativas sobre el particular.
(Ver Texto Complementario Nº 2, Sección Séptima).

En la Edad Media, la residencia del poder constituyente no aparece decantada. Ni el Rey, ni

la Iglesia, ni los señores feudales podían atribuirse en forma prioritaria la titularidad de
dicho poder.

La coexistencia de estos diversos factores de poder explica el nacimiento de los “pactos o

compromisos” entre los estamentos del mundo medieval. Sin duda, el más comentado por
los autores es el celebrado en 1215, entre los barones y el Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra,
pacto conocido más tarde con la denominación de Carta Magna.

A partir del Renacimiento, la titularidad del poder constituyente queda radicada en el Rey.
Las Constituciones de esta época son la emanación directa de la voluntad del Monarca
absoluto. “El Estado soy yo”, llegan a decir aquellos monarcas. Por lo tanto, la Constitución
del Estado se identifica con la voluntad del Monarca, y no existe otro poder constituyente
que el que se radica en su persona. Doctrinariamente, esta posición del poder constituyente
fue defendida por Rodino y, más acabadamente, por Hobbes. Cierto es que este poder
absoluto, soberano, este poder constituyente, titularizado en el Rey, tuvo algunas
limitaciones ultratemporales, que se pusieron de manifiesto a través de las guerras de
religión; y algunas limitaciones procedentes del mundo político, como eran las llamadas
leyes fundamentales, a las que Montesquieu denominaba “cuerpos intermedios”.

El pueblo como nuevo titular del poder constituyente aparecerá en Inglaterra a fines del
siglo XVII y con caracteres aún más nítidos en la Declaración de Virginia de 1776 y en la
Constitución norteamericana de 1787.

Con la irrupción del constitucionalismo clásico la titularidad del poder constituyente se

desplaza al “pueblo o a la nación”. Es así como en 1787 los norteamericanos declararon:
“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos… disponemos y establecemos esta
Constitución para los Estados Unidos de América”.

En el continente europeo, durante la Revolución francesa, se difunde en las asambleas y en

los documentos la teoría del poder constituyente popular.

En la terminología del derecho político, las constituciones que se establecen reconociendo

la titularidad del pueblo o la nación en el ejercicio del poder constituyente, se designan
como “democráticas”.

En Francia la doctrina de la titularidad popular del poder constituyente fue formulada por el
abate Sieyès (“¿Qué es el tercer Estado?”), a quien corresponde por lo demás haber
divulgado la expresión “poder constituyente”. En el período de la Revolución, los
documentos consagran explícitamente el principio.

Thomas Paine condensa en estos términos el espíritu de la época: “Una constitución no es

el acto de un gobierno, sino de un pueblo que constituye su gobierno, y un gobierno sin una
constitución es un poder sin derecho”. Efectivamente, en la época moderna no se concibe
ningún poder constituyente que no se encuentre radicado en el pueblo o en la nación.

Por ejemplo, en todos nuestros ordenamientos constitucionales se hace referencia explícita

al pueblo como fuente originaria del poder constituyente. “Mi objeto en la formación de
este Proyecto de Constitución provisoria —dice O’ Higgins en la proclama de 1818— no
ha sido el de presentarla a los pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto
que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad general. Si la pluralidad de los votos de
los chilenos libres lo quisiere, este proyecto se guardará como una Constitución provisoria;
y si aquella pluralidad fuere contraria, no tendrá la Constitución valor alguno. Jamás se dirá
de Chile que, al formar las bases de su gobierno, rompió los justos límites de la equidad;
que puso sus cimientos sobre la injusticia, ni que se procuró constituir sobre los agravios de
una mitad de sus habitantes.

Por cuanto la voluntad soberana de la Nación, solemnemente manifestada en el plebiscito

verificado el 30 de agosto último, ha acordado…” expresa el texto promulgatorio de la
Constitución de 1925.

La actual Constitución también hace referencias al plebiscito efectuado el 11 de septiembre

de 1980, en el cual “La voluntad soberana nacional mayoritariamente manifestada en un
acto libre, secreto e informado, se pronunció aprobando la Carta Fundamental que le fuera
propuesta”.

Ahora bien, partiendo del supuesto que el poder constituyente reside en el pueblo o en la
Nación, ¿cómo se manifiesta o expresa su ejercicio en el momento de establecer una nueva
Constitución? Una de las técnicas que tiene mayor aceptación en doctrina es la que propone
la función constituyente a una Asamblea o Convención integrada por representantes
elegidos por la ciudadanía especialmente para tal efecto. Este cuerpo colegiado desaparece
una vez que cumple su objetivo.

Otra fórmula propuesta consiste en someter a consulta popular un proyecto elaborado por el
detentador del poder. Para muchos autores, en este caso, quien ejerce realmente el poder
constituyente es el gobernante que prepara el texto fundamental.

Recordemos que en la génesis de la que habría de ser nuestra Constitución de 1925 se

postuló en un principio por una Asamblea Nacional Constituyente, para optar en definitiva
por el procedimiento de la Consulta plebiscitaria, tomando como base el proyecto
elaborado por la Comisión Consultiva designada por el Presidente Alessandri.

Por ser el poder constituyente el que establece o dicta la Constitución, se sigue de ello que
él debe ser anterior, distinto y superior a los órganos que en el código fundamental se
establecen y a los cuales se los faculta generalmente para modificar o reformar la
Constitución.

Desde los tiempos de Sieyès se denomina al poder que establece la Constitución “poder
constituyente originario” y a los órganos a los cuales el ordenamiento faculta para efectuar
la revisión constitucional se los denomina “poder constituyente derivado o constituido”.

Como ya hemos explicado, para el constitucionalismo clásico la supremacía del poder

constituyente originario respecto a los poderes constituidos es de la esencia del sistema.
Actúan, por lo demás, con diferencias de tiempo y de funciones.

Cronológicamente el originario precede a los poderes constituidos, pero una vez que ha
elaborado la Constitución desaparece del escenario jurídico —aun cuando permanece
latente— para ser substituido por los órganos creados. Desde el punto de vista de las
funciones, la diferencia es igualmente clara: el poder constituyente originario no gobierna,
sino sólo expide la normatividad fundamental de los órganos constituidos; éstos, por su
parte, deben actuar en los términos y límites señalados por la ley emanada del constituyente
y sólo podrán modificar la Constitución cumpliendo y ateniéndose al procedimiento
previsto por el mismo texto fundamental.

Precisando la diversa naturaleza del poder constituyente originario y derivado, expresa

Carro, “el primero es metajurídico y se suele manifestar en momentos de revolución, en
momentos en que sobre un caos o un desorden se hace necesario crear un nuevo orden o
Constitución política. El poder constituyente originario no trae causa de las normas
constitucionales ni de actuación política anterior. El poder constituyente originario crea ‘ex
novo’ el orden político.

El poder constituyente derivativo, en cambio, trae sus causas de las relaciones u orden
político existente con anterioridad; se suele manifestar a través de alguno de los
procedimientos de reforma constitucional que se regulan dentro de las constituciones. De
todas formas, el poder constituyente esencial, el poder constituyente tal y como suele ser
reconocido por la doctrina, es el poder constituyente originario. Este es el poder
constituyente que verdaderamente se contrapone a los poderes constituidos dentro del
Estado. El poder constituyente es el que crea el orden bajo el que va a vivir el Estado. Todo
ejercicio del poder ulterior va a ser a través de los poderes constituidos por este poder
constituyente”.

¿Tiene límites el ejercicio del poder constituyente? Nuevamente hay que distinguir entre
el poder originario y el derivado o constituido. En relación con el primero, la doctrina
coincide en que en principio él carece de limitaciones y de actividad. Sin embargo, con
mayor análisis se admiten ciertas limitaciones: a) debe reconocer los derechos
fundamentales; b) debe admitir límites impuestos por el orden o convivencia internacional,
y c) no puede negar su propia titularidad (no podría por ej., traspasarlo a un grupo o a un
hombre).

En lo que atañe al poder derivado o constituido, las limitaciones son más netas:

En primer término, toda reforma de la Constitución debe sujetarse al procedimiento en ella

previsto, única posibilidad de que ella tenga validez. Luego, si el texto constitucional
consulta la irreformabilidad de ciertas materias, no es posible la revisión constitucional de
ellas (por ejemplo, reemplazar la forma de gobierno republicano por una monarquía). Una
tercera limitación al ejercicio del poder constituyente derivado que puede aparecer muy
sutil pero que es de extraordinaria relevancia, concierne al respeto que debe tener al espíritu
general de la Constitución. Para pensarlo así debe recordarse que una Constitución
representa un todo normativo orgánico que traduce los valores dominantes en la sociedad.
Si las reformas no atienden a este factor, se suscita el fenómeno que Burdeau
denomina fraude a la Constitución.

Cabe puntualizar, finalmente, que las constituciones, junto con señalar a los órganos
capacitados para efectuar su reforma, indican el procedimiento a que éstos deben ceñirse.
Como viéramos al estudiar el principio de rigidez constitucional, los sistemas ideados son
diversos y complejos. En algunos debe elegirse una convención o asamblea para que se
aboque a la tarea (caso de la Constitución chilena de 1828); en otras, debe existir una
ratificación ciudadana (p. ej., Suiza); o bien se encomienda la reforma al mismo órgano
legislativo, pero exigiendo quórum y procedimientos especiales (ver Cap. XV, arts. 127 y
ss. de la Constitución de 1980).

EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

Las profundas transformaciones originadas en el ámbito político, económico y social, como
consecuencia de la Primera Guerra Mundial, impactarán notoriamente la doctrina
constitucional. Ello se advierte claramente en las constituciones del período de postguerra
(alemana de Weimar, austríaca, húngara, polaca, checoslovaca, turca, así como las de la
URSS y la española de 1931).

Neoconstitucionalismo

Bajo esta locución se engloban las tendencias doctrinarias que se manifiestan en el aludido
período histórico, las cuales, más que rectificar en su esencia los principios y técnicas del
constitucionalismo clásico, vienen a complementar y a dar adecuación histórica a los
mismos. En este orden de ideas cabe hacer mención a los siguientes aportes de esta nueva
tendencia:

a) Vigorización del ejecutivo. Varios son los factores que provocan la preeminencia del
órgano ejecutivo sobre el legislativo. Destacamos dos de ellos.

En primer lugar, la complejidad de los problemas que plantea la sociedad contemporánea

precisa, en la mayoría de los casos, soluciones rápidas e inmediatas. Órganos colegiados y
deliberantes, como son los congresos y parlamentos, aparecen poco idóneos para tales
efectos.

Por otra parte, la sociedad de masa, típica expresión del mundo contemporáneo busca
líderes carismáticos a los cuales entregar su apoyo emocional. Los ocupantes de los órganos
unipersonales, presidentes, primeros ministros, resultan más atractivos que un órgano
colegiado, para cumplir ese rol.

La vigorización del ejecutivo, “ejecutivo fuerte”, se expresa principalmente a través de las

siguientes manifestaciones: posibilidad de legislar por la vía de la delegación de facultades
(decretos con fuerza de ley, en nuestro país); participación activa en el proceso legislativo
(iniciativa exclusiva para presentar proyectos de ley, urgencia para la tramitación de los
mismos, derecho a veto, etc.); atribuciones para decretar estados de excepción
constitucional, quedando premunido de facultades casi omnímodas para restringir y
suspender derechos, manejo de las relaciones internacionales, etc.
b) Incorporación de derechos de contenido económico-social. La presión social y el auge de
los partidos socialistas en el mundo contribuyeron en forma determinante a que en las
diversas constituciones promulgadas en este período se incorporaran, junto a los
tradicionales derechos de carácter individual, los de contenido económico-social (derecho
al trabajo, a la educación, derecho a la seguridad social y derecho de propiedad con
referencia a su “función social”).

Generalmente se menciona a la Constitución de Weimar (1919) como la primera que

incorporó al catálogo de derechos tradicionales los de contenido social. Cabe, sin embargo,
mencionar que la mexicana de 1917 ya había prestado este reconocimiento en forma
explícita.

c) Ampliación del cuerpo electoral. Aun cuando la generalidad de las constituciones de

corte clásico consagraba el principio de la soberanía nacional o popular, otorgando a los
ciudadanos la participación activa en el proceso político a través del sufragio, en la práctica
ello tenía un carácter retórico o nominal, por cuanto los cuerpos electorales eran
extremadamente restringidos. En efecto, los requisitos habilitantes, por razones de edad,
sexo, instrucción y particularmente por capacidad económica, eran excesivos.

Las constituciones de este período tienden a la ampliación del espectro electoral y el

sufragio pierde su carácter censitario prácticamente en todos los países del mundo.

d) Reconocimiento legal de los partidos políticos. Estas fuerzas políticas nacen y se

expresan en un principio como una necesidad del sistema democrático representativo y al
margen de todo reconocimiento constitucional o legal. La importancia que paulatinamente
van adquiriendo y que los convierte en factores inherentes de la democracia, obliga a su
reconocimiento en las leyes electorales.

e) Coordinación de poderes. El principio de separación de poderes, no obstante, su validez

en cuanto a constituir un factor de contención contra los abusos de poder, origina en la
práctica problemas para el buen funcionamiento del régimen político.

Las nuevas tendencias constitucionales propician, más que una separación de poderes, una
coordinación de estos. En tal sentido la mayoría de los países europeos adopta el tipo de
gobierno parlamentario, más acorde con ese propósito que el tipo presidencial.
Tendencias constitucionales en la actualidad

Nuevamente podemos tomar como referencia para percibir estas manifestaciones un hecho
bélico: la Segunda Guerra Mundial. Obviamente, un fenómeno de tanta trascendencia
histórica necesariamente trastrueca el orden preexistente en forma manifiesta. El mundo del
constitucionalismo es permeable a tales estímulos y ello se deja traslucir en las nuevas
constituciones.

Siempre con carácter esquemático, reseñamos los aspectos más relevantes:

a) Atribuciones del Ejecutivo. Continúa en las constituciones la tendencia a vigorizar al

Ejecutivo, ampliando incluso sus atribuciones. Por ejemplo: se incorporan las denominadas
“leyes marcos”, destinadas a regular en forma general ciertas materias, entregando al
Ejecutivo la tarea de desarrollarlas en detalle. (Constitución francesa de 1958.) En general,
se propende a ampliar la llamada potestad reglamentaria de los ejecutivos.

b) Derechos fundamentales. En esta materia el reconocimiento de los derechos

fundamentales, individuales y sociales no sólo se concreta al marco constitucional interno,
sino que se proyecta al ámbito internacional: Declaración americana del mismo año;
Convención Europea de 1950; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1969, ambos
promulgados en Chile en 1989; y Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto
de San José de Costa Rica” de 1969, promulgado en Chile en 1991.

c) Sufragio universal. Del sufragio general o amplio, de la etapa del neoconstitucionalismo,

llegamos a la del sufragio universal. En efecto, los requisitos para tener el derecho a elegir
y poder participar en el proceso político se reducen al mínimo: 18 años de edad y
nacionalidad. Junto con rebajarse la edad, se han eliminado las exigencias de instrucción y
se ha reconocido el sufragio femenino.

d) Reconocimiento constitucional de los partidos políticos. Consecuencia del rol creciente

que en la vida institucional democrática tienen los partidos políticos, es su reconocimiento,
esta vez no sólo a nivel legal, sino con rango constitucional. Tal ocurre en la Constitución
italiana de 1947; alemana de 1949, española de 1978 y otras.
En algunos países se los reconoce como personas de derecho público y se les acuerda
financiamiento fiscal para sus actividades electorales.

e) Relación de poderes. Como se tuvo oportunidad de estudiar en la Sección VI, párrafo 29

de este Manual, diversas constituciones modernas (Francia, Austria, Irlanda, Portugal, entre
otras) han establecido sistemas de gobierno que se apartan de los modelos clásicos —
presidencial y parlamentario— para configurar tipos mixtos. Ello, como se ha visto, con el
objeto de superar los conflictos entre ejecutivo y legislativo, evitando lo que se califica de
“bloqueo entre poderes”.

f) Nuevos órganos estatales y gubernamentales. A los tradicionales órganos legislativo,

ejecutivo y judicial, se agregan otros llamados a cumplir importantes funciones específicas:
Tribunales Constitucionales, Consejos Económicos, Órganos Contralores, Financieros, de
Defensa y Tribunales Calificadores de Elecciones, etc.

Ello deja de manifiesto que, al margen de lo que pueden sostener las diversas doctrinas
políticas, el Estado asume cada día mayores funciones en la vida contemporánea.

g) Manifestaciones del regionalismo. Finalmente mencionemos, como otra de las

tendencias del constitucionalismo actual, la presencia del concepto región como nueva
unidad territorial. Sobre el particular nos remitimos a las explicaciones contenidas en la
Sección V, párrafo 19.4 de este Manual.

CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES

Descritos los principios que informan la escuela del constitucionalismo clásico, estamos en
condiciones de comprender la distinción entre Constitución material y Constitución formal.

Constitución en sentido material es el sistema de normas —escritas o no escritas;

codificadas o dispersas— que se refieren a la organización fundamental del Estado. El
concepto material de Constitución se define, por consiguiente, por su objeto o materia. El
sentido material no hace relación ninguna a la categoría formal del origen del precepto, sino
a que el objeto o materia reglado sea de importancia fundamental.
“La Constitución —dice Jellinek— abarca los principios jurídicos que designan los órganos
supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fija el círculo de su
acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto al poder estatal”.

Crear y estructurar los órganos supremos del poder estatal, dotándolos de competencia, es,
por lo tanto, el contenido mínimo y esencial de toda Constitución. En tal sentido, todo
Estado está constituido de una manera determinada, específica y concreta; tiene una manera
de ser, un modo de disposición de sus elementos, una estructura en cuanto todo. La
Constitución en sentido material coincide con el concepto genérico o amplio de
Constitución enunciado al iniciar esta Sección.

La Constitución en el sentido formal es el sistema de normas referidas a la estructura del

poder estatal, en cuya elaboración y mantenimiento se han observado las formalidades que
prescribe el constitucionalismo clásico. Se atiende, por consiguiente, a las formas y efectos
que reviste la técnica jurídica. “Sabemos que el constitucionalismo moderno ha codificado
generalmente las normas jurídicas fundamentales del Estado, para conferir la inmutabilidad
y permanencia; el texto escrito y rígido ha sido equiparado a una superley, a una ley de
garantías. La Constitución adquiere, con eso, un carácter eminentemente formal; se
distingue de la ley ordinaria, no sólo por su objeto ni por el género de las cuestiones que
trata, por su forma de elaboración”.

Planteada en estos términos la distinción, se puede concluir que todo Estado tiene
Constitución en sentido material, pero no todos la tienen en sentido formal.

La clasificación puede explicitarse tomando como referencia las constituciones de

Inglaterra y de los Estados Unidos de Norteamérica.

Inglaterra tiene una Constitución material, porque se rige por leyes y convenciones
constitucionales que se refieren a la organización fundamental del Estado, como la ley que
mutiló atribuciones de la Cámara de los Lores (1911) y la que Meció el sufragio universal
(1918), y varias convenciones constitucionales que dan a su sistema político el carácter de
parlamentario. En cambio, no tiene Constitución formal, porque al carecer de un poder
constituyente no existe diferencia entre esas leyes constitucionales y las ordinarias. Por otra
parte, no existe un texto escrito único y de naturaleza orgánica.
La Constitución norteamericana, en cambio, presenta los caracteres de Constitución tanto
en sentido material como formal. En efecto, la Constitución de 1778-89, con las diez
primeras enmiendas, contiene el fondo de la Constitución con su tabla de derechos
humanos y la reglamentación de los poderes. El artículo V de la misma Constitución
propone los trámites necesarios para su reforma, trámites complejos que no son necesarios
para la formación ni modificación de las leyes ordinarias. Consta, además, en un
documento escrito, solemnemente promulgada por el pueblo y es la base de todo el
ordenamiento jurídico norteamericano.

Otras clasificaciones que habitualmente aparecen en los textos —y a las cuales nos hemos
referido incidentalmente en esta Sección— carecen, a nuestro entender, de relevancia. En
efecto, para el constitucionalismo la Constitución debe ser necesariamente escrita, rígida y
establecida por el poder constituyente, cuya titularidad de ejercicio reside en el pueblo o
nación. Las constituciones no escritas, flexibles y otorgadas sólo podrán ser consideradas
como tales desde el punto de vista material.

Conserva interés la clasificación que se hace entre constituciones breves o sumarias y

constituciones desarrolladas. El problema no es meramente cuantitativo como parecen
entender algunos autores. No se trata del mayor o menor número de capítulos o artículos
que tiene el texto constitucional, sino del aspecto cualitativo, del alcance de las normas. La
Constitución breve o sumaria se limita a regular los aspectos esenciales de las instituciones
que establece y encomienda a la ley ordinaria su reglamentación o complementación. Por el
contrario, las constituciones desarrolladas pormenorizan materias propias de ley ordinaria.

Las constituciones chilenas —con la excepción de la de 1823, “moralista” de Egaña— han

sido breves o sumarias.

La doctrina se inclina preferentemente por la Constitución breve o sumaria.

Estimamos que la clasificación entre Constitución escrita y Constitución real es

perfectamente válida en su contenido, pero resulta equívoca en cuanto a la terminología
empleada. La alusión a constituciones escritas como uno de los factores de la
contraposición, excluye a cierto tipo de normas fundamentales, respecto a las cuales
también puede originarse la antinomia que se procura evidenciar.
Por tal motivo, estimamos más esclarecedora la distinción entre Constitución y
régimen político. Aun cuando el tema será profundizado en la Sección de los Regímenes
Políticos (tomo II), creemos oportuno trazar aquí un esbozo de este planteamiento.

La premisa fundamental de esta clasificación se traduce en el siguiente enunciado: la

verdadera configuración política de un pueblo no es siempre lo que aparece en los textos
constitucionales. La Constitución tiende a desfigurarse en su aplicación práctica. “La puesta
en marcha de la Constitución produce un cierto orden, el orden constitucional, que tal vez
se separe un poco —o mucho— de la imagen de orden concebida por los constituyentes, o
de la deducida por los exégetas del texto (en el caso de Constitución escrita)”.

Las causas que pueden provocar este desfase entre lo que dice el texto constitucional y la
realidad son complejas y, para su adecuada comprensión, es preciso conocer el rol que en la
vida estatal desempeñan las fuerzas políticas. Intertanto, debemos adelantar que la vida
política se nos presenta como un constante fluir que no puede quedar paralizado por un
texto constitucional. De ahí que surja la idea de régimen como un continuo fluir vital de las
situaciones concretas del poder. Se trata, en síntesis, de visualizar el proceso dialéctico que
se origina entre vida y organización, devenir y estructura.

Desde esta perspectiva, Jiménez de Parga define la Constitución como “un sistema de
normas jurídicas, escritas o no, que pretende regular los aspectos fundamentales de la vida
política de un pueblo”.

El régimen político —según, el mismo autor— es “la solución que se da de hecho a los
problemas políticos de un pueblo”. Como tal solución es efectiva, el régimen puede o no
coincidir con el sistema de soluciones establecido por la Constitución. Lamentablemente la
mayoría de las veces esta coincidencia está muy lejos de producirse.

Tipología de Manuel García-Pelayo

Una de las tipologías de mayor difusión es la que corresponde a Manuel García-Pelayo,

quien toma como referencia el distinto sentido metodológico con que se ha elaborado una
constitución, la que, a su vez, es expresión de una posición filosófica en concordancia con
una doctrina política.
a) Concepto racional normativo: concibe la Constitución como un sistema de normas capaz
de planificar la vida política. Sólo la razón puede poner orden. La Constitución no sólo es la
expresión del orden, es la creadora de ese orden. De esta suerte la realidad política está en
la ley que la establece.

Característica del concepto racional normativo de la Constitución es la de ser un documento

escrito, establecido de una sola vez y para siempre. Sólo el derecho escrito ofrece garantías
de racionalidad; sólo él permite un orden objetivo y permanente.

Históricamente, el contenido de estas fórmulas constitucionales corresponde al auge de la

doctrina liberal, tanto en su expresión política como económica.

b) Concepto histórico tradicional: surge esta corriente en el siglo XIX, como reacción a la
posición anterior. Conforme a ella la Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica. En cada comunidad concurren especiales circunstancias, no todas
dependientes de la voluntad humana ni de la razón. Frente a la indigencia de la norma
jurídica, ganan importancia los usos y prácticas políticos. Por eso debe decirse con
propiedad la Constitución de un pueblo, no de constitución a secas, como estructura de
orden válida para cualquier lugar. Una constitución consuetudinaria tiene mayor vigor que
una escrita.

Si bien es correcto vincular esta concepción tradicional con la doctrina conservadora, no

debe olvidarse —como anota Tagle— que también existe una corriente historicista con
sentido revolucionario, en la cual algunos incluyen al mismo Carlos Marx.

c) Concepción sociológica: postula que la Constitución es el modo de ser de un pueblo con

todo el complejo de sus riquezas, carácter, cultura, etc. Por consiguiente, no interesa tanto
el orden descrito por los textos fundamentales como el orden vivido por cada pueblo.

A la posición racional-normativa la corriente sociológica contesta que la Constitución es

“una forma de ser y no de deber ser”; a la histórico-tradicional, recuerda que la
Constitución no es el resultado del pasado, sino que se basa en estructuras del presente.

En síntesis, mientras la concepción racional hace girar el derecho sobre la validez y lo

histórico sobre la legitimidad, la sociológica la hace sobre la vigencia.
Adhieren a esta corriente conservadores, como Lorenz von Stein, pero sin duda el mayor
vigor dimana del pensamiento de un socialista, Ferdinando Lassalle: “Los problemas
constitucionales no son primariamente problemas de derecho, sino de poder; la verdadera
Constitución de un país sólo reside en los factores reales que en este país rigen”.

Tipología de Karl Loewenstein

Karl Loewenstein en su ordenamiento tipológico de las constituciones, otorga singular

relevancia al factor eficacia. ¿Se cumple lo ordenado por la Constitución? Al contestar esta
interrogante, abre un espectro de posibilidades:

a) Constituciones normativas. En este tipo de constituciones existe una efectiva y real

coincidencia entre lo que dice el texto escrito y el orden político-social. Titulares y
destinatarios del poder hacen de la Constitución una práctica, la viven efectivamente. El
ambiente nacional y social es favorable para su realización. La Constitución tiene una
eficacia de ciento por ciento. La Constitución es un traje a la medida.

Según Loewenstein, este tipo de constituciones se encontraría en los países europeos

occidentales y en Estados Unidos de Norteamérica.

b) Constituciones nominales. En este caso el grado de eficacia de la Constitución es

relativo. Puede ser jurídicamente válida, pero el proceso político no se adapta del todo a sus
normas. El desajuste se origina por falta de desarrollo de la realidad político-social. La
norma vale jurídicamente, pero no tiene existencia histórica; es una pretensión sincera y
quizá llegue a configurar de modo efectivo la realidad sociopolítica. Puede llegar a ser
plenamente eficaz. El traje debe colgar durante cierto tiempo en el armario y será usado
cuando el cuerpo haya crecido.

Este tipo de constituciones se daría en los países subdesarrollados.

c) Constituciones semánticas. La Constitución es plenamente aplicada, pero no es más que

una formulación del poder político existente, en beneficio exclusivo de los detentadores del
mismo. La Constitución es efectivamente aplicada, pero no cumple su verdadero rol de ser
un medio para contener el poder estatal. Si no existiera la Constitución, el desarrollo táctico
del proceso del poder no sería notablemente diferente. La Constitución es entonces un puro
instrumento de camuflaje. En el símil desarrollado, el traje no es en absoluto un traje, sino
un disfraz.

¿Dónde encontramos las constituciones semánticas? Loewenstein, en forma prudente,

contesta: “no parece tener ningún campo específico. Pueden surgir por doquier”. Sin
embargo, señala como “tipo ideal” la Constitución de Cuba proclamada por el dictador
Fulgencio Batista en 1952, tras su golpe de Estado. Por otra parte, agrega, “la Constitución
semántica en la forma de tipo archidemocrático de gobierno de asamblea se ha convertido
en práctica corriente dentro del ámbito soviético”.

Como anota Torcuato Fernández Miranda, el esquema de Loewenstein representa un

realismo metódico que desplaza el método jurídico hacia un planteamiento sociológico del
Derecho constitucional.

CASOS CRÍTICOS

El Estado, como cuerpo político, está expuesto, lo mismo que el hombre, a enfrentarse con
diversas enfermedades. A lo largo de su vida, el Estado sufre contratiempos, vive
momentos excepcionales y crisis de diversa índole.

Los ordenamientos fundamentales de los diversos Estados no han estado ajenos a estas
situaciones y, en consecuencia, la mayoría de las constituciones prevén algunas
enfermedades del cuerpo político y prescriben diversos remedios.

En efecto, frente a ciertas anormalidades o alteraciones, y según sea su gravedad, se

contemplan ciertos procedimientos, como son los llamados regímenes de emergencia o
estados de excepción constitucional.

Estas situaciones de anormalidad, que permiten declarar los estados de emergencia, pueden
originarse por factores externos (guerra o invasión), por causas internas (conmoción o
graves alteraciones del orden público) o por fenómenos de la naturaleza (sismos,
inundaciones, etc.).

Declarado el estado de excepción por la autoridad correspondiente y con los requisitos que
el ordenamiento constitucional señale, la autoridad ejecutiva puede suspender o restringir el
ejercicio de determinados derechos (libertad personal, derecho de reunión, de asociación,
de opinión y otros).

En general, los estados de emergencia tienen por finalidad restablecer la normalidad y son
de duración limitada.

Como podemos apreciar, frente a cada alteración o enfermedad del cuerpo político se
contempla una institución como remedio adecuado a la circunstancia.

Sin embargo, suele darse el caso de alteraciones de mayor gravedad que constituyen
verdaderos estados patológicos dentro del orden político y que, por su misma naturaleza, no
pueden estar previstos en la Constitución Política. Esto último resulta evidente, ya que toda
Constitución tiende a asegurar la estabilidad institucional y la continuidad jurídica y, en
consecuencia, no puede institucionalizar actos contra las normas jurídicas establecidas o al
margen de ellas (golpes de Estado, revoluciones, etc.) y que significan abrir una brecha en
el orden jurídico. La revolución no es un acto jurídico susceptible de ser
constitucionalizado. Los instrumentos constitucionales no prevén las revoluciones como
actos jurídicos lícitos ni los efectos que los hechos de esa clase pueden producir luego.
Desde el punto de vista jurídico son consideradas como crisis del derecho o como rupturas
de la legalidad. “La Constitución que establece el derecho a ser violada no sería en rigor
una Constitución”, dice Schmitt.

Tradicionalmente, el Derecho Político se despreocupaba del estudio de estos casos críticos

o estados patológicos. Cuando uno de estos fenómenos se presentaba, el diagnóstico
quedaba agotado con la simple certificación de un hecho: se ha producido la ruptura de la
continuidad constitucional.

Carré de Malberg, representativo expositor de esta tendencia expresa: “No hay sitio en la
ciencia del Derecho Público para un capítulo sobre la teoría jurídica de los golpes de
Estado, de las revoluciones y de sus efectos”. Sin embargo, esta postura en el Derecho
Político ha ido cambiando. Con Jean Blondell nos encontramos ante una nueva tendencia
para enfrentar estos fenómenos: “Pese a la supremacía de las constituciones, los juristas
siempre han reconocido, con un claro concepto de la realidad, que una revolución que
consigue triunfar significa el final de la Constitución antes vigente y que los nuevos
gobernantes pueden empezar a trabajar en una tabla rasa”. Se aceptan las perturbaciones del
orden político como una realidad susceptible de estudio y análisis, ya que las más de las
veces supone un quiebre constitucional y la generación de un nuevo orden.

Son muchas las manifestaciones del hecho revolucionario. La continuidad jurídica y la

estabilidad constitucional pueden verse alteradas por múltiples fenómenos y común es, aun
cuando tarea nada fácil, hacer un distingo entre todos ellos, conceptualizándolos según las
características que asumen.

Revolución y golpe de Estado

Aunque en estricto rigor no se puede decir que los griegos conocieron el moderno concepto
de revolución, es de suma importancia hacer notar cómo ellos distinguieron entre lo que
hoy en día denominamos “revolución” y “golpe de Estado”. “Unas veces los ciudadanos se
alzan contra el gobierno —dice Aristóteles en La Política—para imponer un cambio de
Constitución, para cambiar la que exista, sea cual fuere, es decir, para trocar la democracia
en oligarquía o la oligarquía en democracia, o ésta en república y en aristocracia o
viceversa. Otras veces el alzamiento no va contra la forma de gobierno establecida, sino
que se consiente en dejar que subsista, pues lo que quieren los descontentos es gobernar
ellos mismos”.

La clasificación aristotélica hizo fortuna y hasta el presente los autores siguen repitiendo
que existe revolución cuando los insurrectos con su acción pretenden cambiar el orden
jurídico-institucional; por el contrario, se está en presencia de un golpe de Estado cuando el
propósito se circunscribe a un simple cambio de gobernantes.

Sobre el particular, estimamos que debe necesariamente hacerse una puntualización. Tanto
en el caso de la revolución como en el caso del golpe de Estado, se produce una ruptura del
ordenamiento constitucional, ya que los nuevos gobernantes acceden al poder por vía
diferente que la señalada en el ordenamiento preexistente. La caducidad de la Constitución,
desde un punto de vista jurídico, resulta inevitable.

Partiendo del supuesto que el hecho revolucionario se produzca en un Estado regido por
una Constitución de corte constitucionalista, ella queda abrogada en forma orgánica, sea
cual fuere la justificación ética y la legitimidad del movimiento triunfante. La razón de que
ello ocurra así, es simple: la respuesta que el ordenamiento fundamental daba a la
interrogante ¿quién ejerce el poder? ya no es válida, no corresponde a la realidad. La
generación del gobierno ha sido otra, que no se compadece con la fórmula que establecía el
ordenamiento normativo —aun cuando cuente con la aprobación tácita o expresa de los
gobernados—. Y, siendo la Constitución, ante todo “organización fundamental de las
relaciones de poder del Estado”, mal podría sobrevivir si ha sido vulnerada, precisamente,
en ese aspecto de su esencia —no obstante que ello pueda aparecer impuesto por las
circunstancias—.

La Constitución escrita no representa un conjunto de disposiciones yuxtapuestas e

inorgánicas; implica, por el contrario, una totalidad unitaria y acabada que sólo se hace
inteligible en función del todo, por cuanto expresa una determinada idea de derecho y la
opción por un régimen político, también típico. Es por eso que su revisión o enmienda sólo
puede efectuarse por los canales que ella misma previene.

El hecho revolucionario puede ser moral, si encuadra con las leyes éticas; puede ser
legítimo si descansa en la juridicidad; pero no es nunca legal por discordar con el derecho
positivo.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando el propio gobernante revolucionario atribuye vigencia a la
Constitución preexistente? Se trata, por cierto, de un hecho de extraordinaria significación,
por cuanto revela la decisión del detentador de hecho para gobernar conforme a derecho.
Sin embargo, ello no hace revivir el estatuto fundamental abrogado; solamente el contenido
de sus disposiciones puede cobrar eficacia; pero no ha cambiado el fundamento de su
validez. La fuerza normativa ya no arranca de una manifestación del poder constituyente,
sino de la decisión del gobernante. La Constitución formal ha muerto; emerge la
Constitución material: reglas y prácticas para el ejercicio del poder.

Obviamente, ese mismo Estado podrá volver a regularse por una Constitución formal —en
los términos del constitucionalismo— cuando en su establecimiento se respeten los
principios que ya recordáramos. Cabe reiterar, igualmente, que para que ello ocurra basta
un apego nominal a los principios clásicos. Es preciso que el nuevo estatuto sea reflejo del
pensamiento y el querer políticos comunes.
Admitido que la consolidación del triunfo de los insurrectos produce como
efecto inmediato la abrogación del ordenamiento constitucional, es posible entrar a
distinguir en cuanto a sus efectos mediatos.

Es dentro de este ámbito cuando tiene aplicación la tipología de Aristóteles, pero referida
no tan sólo a los aspectos meramente jurídicos, sino que principalmente a la configuración
global de la sociedad.

Cuando como consecuencia de la acción de los gobernantes “de tacto” se produce una
transformación radical y profunda en el ordenamiento jurídico y en las estructuras
económico-sociales, estamos en presencia de una revolución. Cuando, por el contrario, los
cambios sólo se circunscriben a lo político-institucional, sin tocar las estructuras
económico-sociales, o sólo lo hacen tangencialmente, estamos en presencia de un golpe de
Estado.

Se citan como ejemplos clásicos de revolución: la Francesa de 1789; la Rusa (bolchevique)

de 1917; la China de 1949; la Cubana de 1959.

En materia de golpes de Estado, Latinoamérica ofrece un espectro variado: Bolivia,

Venezuela, Argentina, los más destacados. Por el contrario, Chile y Uruguay se presentaban
como ejemplos de estabilidad en el siglo XX.

Dentro del tipo golpe de Estado se suele distinguir el pronunciamiento militar de

los cuartelazos. Lo que cualifica al pronunciamiento militar es la acción cohesiva de las
Fuerzas Armadas. No se trata de un movimiento dirigido por una fracción de una de sus
ramas, ni de un acto de caudillaje, sino de un movimiento institucional de las mismas.
Generalmente se invoca como finalidad la defensa de las instituciones y la integridad
nacional.

Los cuartelazos, putsch y otros movimientos insurreccionales carecen de esa cobertura

institucional y representan sólo fracciones de las Fuerzas Armadas.

El derecho de resistencia a la opresión

Los distintos actos que hemos descrito son, por lo general, producto —como lo
señaláramos en su oportunidad— de una reacción de los gobernados en contra de la
comisión de ciertos “abusos” o mantenimiento de ciertos “usos” por parte de los
gobernantes. Se producen en el cuerpo político ciertas “enfermedades” que no tienen
remedio jurídico y por ende se recurre a remedios extrajurídicos (revolución, golpe de
Estado, etc.). El problema, entonces, consiste en acordar a esos actos la justificación que
jurídicamente no tienen; en legitimarlos sobre la base de justificaciones extrajurídicas. El
derecho de resistencia a la opresión cumple la función de justificar ciertos actos de los
gobernados frente a determinadas situaciones que implican arbitrariedad por parte de los
gobernantes.

También denominado derecho de rebelión, “es el derecho que tiene toda sociedad de
hombres dignos y libres para defenderse contra el despotismo e incluso destruirlo”. La
concepción de este derecho es de antigua data y su desarrollo ofrece diversas variantes a lo
largo de la historia del pensamiento político y en los diferentes regímenes políticos.

Aun cuando no faltan antecedentes tanto en los griegos —que manifestaban un acentuado
aborrecimiento por el gobierno ilegítimo (“impuro”)— como en la Patrística, podemos
afirmar que las primeras exposiciones orgánicas relativas al derecho de insistencia a la
opresión comenzaron a tener lugar a partir del siglo XII con Juan de Salisbury, quien en su
obra Polycraticus presenta la primera defensa explícita del tiranicidio que se encuentra en la
literatura política medieval. “Quien usurpa la espada merece morir por la espada”.

Un siglo más tarde, Santo Tomás de Aquino en su obra Del régimen de los príncipes,
repudia el tiranicidio, pero sienta las bases de la resistencia a la opresión, como acto
público de todo un pueblo. Justifica la resistencia a la tiranía siempre y cuando quienes
resistan se aseguren que su acción será menos nociva para el bien común que el mal o
abuso que tratan de eliminar. Posteriormente, Marsilio de Padua en su obra Defensor
pacis (1324) expone el derecho de resistencia a la opresión enlazándolo con el principio de
la soberanía del pueblo.

Al iniciarse la Edad Moderna (siglo XVI) cobran relieve las defensas que de este derecho
hicieron los teólogos españoles Suárez, en el Tratado de las Leyes, y Mariana, en Del rey y
de la institución real.
Sin embargo, el verdadero realce del derecho de resistencia a la opresión tiene lugar con
John Locke en su Segundo ensayo sobre el gobierno civil, obra publicada en 1690. No sin
razón se ha definido a Locke como el teórico de la revolución inglesa de 1688. En efecto,
en el prefacio del Ensayo justifica a los ingleses que, a su juicio, obraron en defensa de sus
legítimos derechos, los que les habían sido arrebatados por el usurpador Jacobo II.
“Siempre que los legisladores intentan arrebatar o suprimir la propiedad del pueblo o
reducir a los miembros de éste a la esclavitud de un poder arbitrario, se colocan en estado
de guerra con el pueblo, y éste queda libre dse seguir obedeciéndole, no quedándole
entonces a ese pueblo sino el recurso común que Dios otorgó a todos los hombres contra la
fuerza y la violencia… Este pueblo tiene derecho a readquirir su libertad primitiva y ante el
establecimiento de un nuevo poder legislativo (el que crea más conveniente) provea a su
propia salvaguardia y seguridad, es decir, a la finalidad para cuya consecución están en
sociedad”.

Mucho se ha discutido en doctrina política si el derecho a la rebelión es o no un derecho a

la revolución. Si nos atenemos a lo expresado por John Locke en su obra no podemos más
que entenderlo como el derecho que tiene el pueblo a recuperar los derechos que le han sido
vulnerados. Cuando el gobernante se excede en sus atribuciones, sobrepasa sus derechos y
quebranta la misión que le ha sido confiada, el pueblo tiene el deber de ejercer el derecho
de resistencia y liberarse de la opresión a que ha sido sometido. En consecuencia, este
derecho no tiene por finalidad la promoción de una sociedad mejor, no pretende un cambio
institucional, sino la recuperación de los antiguos derechos que han sido conculcados; es un
derecho contra los gobernantes, pero no contra las instituciones, por lo que —a lo menos en
su sentido original— no se identifica con el derecho a la revolución propiamente dicha, aun
cuando en ciertas circunstancias puede adquirir tal alcance y trascendencia.

El derecho de resistencia a la opresión no sólo ha existido en la doctrina de los pensadores,

sino que, además, ha habido reiterados intentos de institucionalizarlo. La declaración de los
derechos del hombre y el ciudadano lo incluye entre los derechos naturales e
imprescriptibles, juntamente con la libertad, la propiedad y la seguridad (art. 2º).

Sin embargo, su institucionalización, es decir, su reconocimiento por el derecho positivo ha

significado un problema para el constitucionalismo. El Estado de Derecho, producto del
constitucionalismo clásico, implica la existencia de una serie de técnicas jurídicas
(separación de funciones, supremacía constitucional, elecciones libres, etc.), destinadas a
excluir la posibilidad teórica de opresión y, en consecuencia, la necesidad de remedios
extrajurídicos. En otras palabras, “en el derecho positivo, dentro de las manos del Estado de
Derecho, el derecho de resistencia a la opresión no tiene razón de existir, porque el
constitucionalismo implica la imposibilidad jurídica de la opresión y la posibilidad jurídica
de impedir o reparar los abusos”303. Además, el ejercicio de la rebelión implica el empleo
de la fuerza y ésta es, por naturaleza, lo opuesto al Derecho.

Después de la Segunda Guerra Mundial las constituciones dictadas en Europa no consagran

este derecho debido a la dificultad en encontrar fórmulas adecuadas para su
institucionalización; sin embargo, el espíritu de derecho de rebelión emana claramente de
cada una de las constituciones del mundo occidental.

Gobierno de facto

No obstante, las situaciones de anormalidad constitucional que puede sufrir un Estado

(revoluciones, golpes de Estado, etc.), éste debe seguir funcionando. Y esto, en virtud del
principio de la “continuidad del Estado”. Un Estado no puede saber de pausas ni
interrupciones y exige que en todo momento haya un gobierno rigiéndolo y mandándolo.
Siempre debe haber un gobierno que lo dirija, que asegure su funcionamiento para evitar
caer en el caos o la anarquía, aun cuando ese gobierno no se haya constituido de acuerdo
con las normas jurídicas vigentes.

Por esta razón ha surgido la doctrina del gobierno de facto o de hecho en oposición al
gobierno de jure o de derecho. Se caracteriza, porque “el acceso a los cargos o roles de
gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas jurídicas, o por
lo menos, al margen de ellas”. Así el gobierno será de facto hasta que se produzca la
instauración de un nuevo orden constitucional mediante el ejercicio del poder constituyente,
y el gobierno se convierte en de jure, ya que estará encuadrado dentro del nuevo
ordenamiento jurídico.

Pero no sólo el gobierno instaurado al margen de las normas constitucionales y legales

constituye gobierno de facto. Existen otros criterios para determinarlo. El profesor Dana
Montaño observa “que el hecho apreciable para la determinación del carácter de un
gobierno no es solamente el modo como ha llegado al poder. Un gobierno regularmente
constituido, es decir, elegido de acuerdo con la Constitución y a la ley, puede devenir
gobierno de hecho, por apartarse de aquélla o de ésta, ora en el ejercicio de sus atribuciones
propias, ora por haber sobrevenido un vicio que hace irregular su permanencia en el poder”.

Podemos determinar, entonces, que estamos en presencia de un gobierno de facto cuando el

conjunto de órganos y de individuos que dirigen el Estado se apartan de las normas de
derecho vigentes, ya sea porque se genera con prescindencia del procedimiento establecido
en la Constitución y en las leyes para la renovación de los titulares de los órganos
gubernamentales, y en forma generalmente violenta, o porque en la organización de las
instituciones del Estado, un poder vulnera los principios de derecho y, en especial, el de la
separación de los poderes y se arroga, además de sus funciones propias, otras facultades
que han sido entregadas por la ley a un poder distinto o, por último, cuando al ejercer sus
funciones atropella abiertamente los derechos y garantías que la ley concede a sus
ciudadanos.

Según este criterio se puede distinguir entre los gobiernos que nacen de facto y aquellos
que nacen de jure, pero que devienen de facto por actos posteriores.

Todo gobierno de facto pretende legitimarse, ser aceptado y reconocido no sólo en el plano
interno, sino también internacionalmente.

Internamente, un gobierno de facto puede legitimarse y, además, convertirse en gobierno de

jure al instaurar un nuevo orden constitucional o mediante el reconocimiento del
ordenamiento jurídico vigente y el encuadramiento de sus actos a éste. También puede
legitimarse por cualquier medio que signifique la expresión de la opinión ciudadana con
respecto al régimen de facto y que le permite confirmar en el poder a los gobernantes que
han llegado a él por vías extralegales, como el plebiscito, por ejemplo.

En el plano internacional el gobierno de facto busca primordialmente y con verdadero

carácter de necesidad el reconocimiento por parte de los demás Estados. Es decir, un
pronunciamiento oficial de la comunidad internacional, considerando que el gobierno de
facto representa legalmente al Estado y que es capaz de obligar en materia internacional.
Las estrechas relaciones que mantienen los Estados en materia económica, técnica,
comercial y cultural, entre otras, explican la importancia fundamental que el
reconocimiento internacional tiene para los gobiernos de facto.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I NOCIÓN DE FUENTE

Por fuente, según su enfoque, podemos entender:

- “Principio, fundamento u origen de una cosa”

- “Organo o medio productor de la norma jurídica en su realidad o contenido

concreto o ya el fundamento de validez jurídica de las normas o bien la forma o
manifestación de la norma jurídica”.

La expresión “fuente” da cuenta, al menos, de tres realidades distintas, esto es el origen, la

expresión formal de la norma y el fundamento de legitimidad. Analizamos las fuentes como
autoridad o poder al tratar del constituyente. Luego, analizamos las fuentes como origen al
analizar el movimiento constitucionalista. En este punto nos centraremos en la fuente como
expresión de la norma constitucional.

Néstor Pedro Sagüés habla de fuentes materiales, indirectas o mediatas, para referirse a
hechos económicos, políticos, sociales, religiosos o históricos que dieron lugar al
nacimiento de los preceptos constitucionales. Por su parte, habla de fuentes de constancia o
directas para referirse a las distintas formas de expresión de las normas constitucionales,
distinguiendo las formales (por ejemplo, el texto constitucional) de las informales (como la
costumbre constitucional).

Las fuentes materiales pueden tener especial importancia, por ejemplo, al momento de
interpretar la fuente de constancia o norma constitucional o, incluso, en el evento de tener
que buscarse una solución para un caso no resuelto expresamente. Así, por ejemplo, en el
caso chileno el temor a que el legislador regulara aspectos de detalle o alcance particular y
se entorpeciera su labor –como en cierta forma ocurrió durante la vigencia de la
Constitución de 1925- llevó a que la Constitución de 1980 estableciera el denominado
“dominio máximo legal” donde la ley sólo puede referirse a materias señaladas, más o
menos taxativamente, en la propia Constitución. Indudablemente este antecedente material
es relevante al momento de interpretar las normas constitucionales sobre repartición de la
competencia entre el poder legislativo y la potestad reglamentaria.

Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut pone énfasis en el hecho
que, en materia constitucional, más que en derecho privado, existen ciertos elementos
extrajurídicos de mucha relevancia como fuente del derecho (guerras, revoluciones, golpes,
etc.). El autor divide el tema entre las fuentes primarias, tales como el constituyente
originario luego de una revolución o la costumbre fuera de ley, y las fuentes secundarias o
aquellas que dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado,
el que se expresa según se regula en el sistema de reforma de la constitución.

Al hablar de fuentes, Silva Bascuñan distingue entre el “conjunto de antecedentes que

explican o determinan la existencia de cada norma y la razón de su validez”, como la
naturaleza humana, el fin del cuerpo político, etc., para luego referirse al proceso generador
de la norma.

Algunos autores tratan en las “fuentes” lo relativo al poder constituyente, sea originario o
derivado, centrándose en su noción como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de
fuente centrados en la expresión formal y en el fundamento de validez.

En cuanto al fundamento de validez, la expresión normativa debe siempre respetar y

concretar lo previamente establecido en la norma superior que le da origen, so pena de no
resultar vinculante. Así, el reglamento o expresión de la potestad normativa de la
administración debe respetar, en la forma y el fondo, lo dispuesto por la ley y esta última,
ser conciliable en igual sentido con lo señalado en la Constitución Política de la República.
Aún más, en nuestra opinión, la Constitución Política de la República vincula también
directamente al ente administrativo, de manera que un eventual respeto de la norma legal
no le libera de su obligación de respetar, por su parte, directamente la Carta Fundamental
Sobre la necesidad de que las normas tengan validez, por ejemplo, existe una sanción
genérica, llamada “nulidad de derecho público” para todo acto administrativo que no
respete la Constitución Política de la República y la ley dictada conforme a ella, la que se
contempla en sus artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Por su parte, es
el Tribunal Constitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad que se
produce cuando la aplicación de la ley a un caso concreto o incluso la ley en abstracto
misma no son conciliables con la Constitución, conforme lo dispuesto en los números 6 y 7
del artículo 93 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

La gran duda se presenta en este punto en relación con el fundamento de validez de la

propia Constitución, cuando la misma resulta del ejercicio de la potestad constituyente
originaria. Sobre este punto, algunos autores que llamaremos realistas o pragmáticos, han
entendido que este fundamento debe buscarse en el plano de los hechos, en la fuerza y en la
capacidad de ser obedecido y no en el campo axiológico. Este último tema, así como el de
las eventuales “reformas constitucionales inconstitucionales” se relaciona, derechamente,
con la existencia o no de límites al poder constituyente.

II CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES

A. Fuentes directas o inmediatas (son normas jurídicas positivas o fuentes en sentido

formal):

1. Constitución Política de la República y leyes interpretativas

2. Tratados en materia de derechos humanos (artículo 5)

3. Leyes Complementarias:

a) Ley ordinaria (Decreto Ley-Decreto con Fuerza de Ley) y tratados generales

b) Ley de quórum calificado

c) Ley orgánica constitucional

d) Ley de indultos generales y amnistías

4. Potestad Reglamentaria (autónoma y de ejecución): Decretos, reglamentos,
instrucciones y circulares.

5. Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados.

6. Auto Acordados de Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.

B. Fuentes indirectas o mediatas (ayudan a interpretar la Constitución, por lo que la

historia fidedigna de la ley entra en esta categoría, así como las fuerzas o
movimientos políticos, etc. Son fuentes en el sentido de sustento):

1. Costumbre.

2. Jurisprudencia.

3. Opinión de tratadistas.

4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y órganos consultivos.

5. Historia fidedigna de la creación de la norma constitucional y actas de la Comisión

de Estudios de la Nueva Constitución.

Dentro de las fuentes de constancia, según Sagüés, se debe distinguir las formales (que
nosotros llamaremos directas o inmediatas) de las informales (la costumbre, por ejemplo).

III FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS

Dentro de las fuentes directas o inmediatas, algunos autores distinguen entre las primarias
(o la Constitución propiamente tal, más los tratados de rango constitucional que la
complementan) de las secundarias (leyes, demás tratados, reglamentos, etc.). En estricto
rigor, sólo las primarias son propiamente constitucionales en cuanto al rango y el resto son
normas subordinadas que pueden regular aspectos propios de materias constitucionales
(forma del Estado, sistema de gobierno, derechos, etc.), razón por la que tradicionalmente
se las estudia en este punto relativo a las fuentes del derecho constitucional.
En este punto se suele hablar de “bloque de constitucionalidad” de manera no unívoca. En
términos generales, el mismo comprende el conjunto de normas constitucionales primarias
y secundarias.

En sistemas como el inglés no existe formalmente una Constitución escrita orgánica y, por
lo mismo, las normas constitucionales se encuentran dispersas en distintas expresiones
formales, algunas de ellas escritas como la Carta Magna, el Habeas Corpus o la Petición de
Derechos, entre otras. En tales casos, es más difícil diferenciar entre fuentes primarias y
secundarias, aunque existe cierta diferenciación en cuanto a que, si bien el Parlamento
puede modificar cualquier norma, existen procedimientos más complejos para modificar
documentos como la Carta Magna, la Petición de Derechos y otras, otorgándoles a ellas
cierta supremacía formal.

A. Texto de la carta fundamental (Constitución, Constitución Política, Carta,

Carta Magna, etc.):

La primera fuente fundamental del derecho constitucional, en el sentido de expresión, es

precisamente el texto de la Constitución. En general, debe tratarse de un texto con una
rigidez formal superior al de la ley.

Para nuestro estudio consideraremos separadamente la Constitución Política de la

República, propiamente tal, de otras normas que –con cierta discusión- tienen un rango
similar o levemente inferior (como las leyes interpretativas de la Constitución y los tratados
en materia de derechos humanos vigentes).

El texto constitucional es la genuina expresión del poder constituyente y, una vez

establecido, es el fundamento y cúspide de todas las normas de derecho. Así, dentro de los
contenidos básicos de este texto se encuentra la estructuración del poder y sus funciones
esenciales, así como la forma de creación (quién, cómo, cuándo, etc.) de las normas
jurídicas de alcance generales como anota Kelsen. Luego, se incorporan el estatuto de los
derechos y garantías individuales. Por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos de
América en su versión original de 1787 no contenía este catálogo, el que se incorporó
mediante las primeras diez enmiendas.
La Constitución puede contener elementos ideológicos expresos o una estructura de valores
afianzada, reflejando una opción, tal como lo vemos en los artículos 1 y 5 de nuestra
Constitución Política de la República, los que no sólo señalan que el Estado se encuentra al
servicio de la persona humana, sino que, además, establecen que su finalidad es resguardar
ciertos derechos que son anteriores a él, radicados en las personas y no concedidos por la
ley, sino que inmanentes al ser humano.

Las constituciones pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Por ejemplo,
según su rigidez frente a modificaciones (rígidas, semi-flexibles y flexibles); según si son
otorgadas por el soberano, pactadas con el pueblo o impuestas por éste (otorgadas, pactadas
o impuestas); en la misma línea, según su origen acordado en procesos de convenciones
representativas o impuestas (democráticas o autocráticas); según su contenido en cuanto al
poder del soberano (totalitarias, autocráticas y democráticas); según su organicidad en unos
o varios documentos (codificadas o no codificadas); según su extensión; según su
pretensión de vigencia (definitivas o de transición); según si reflejan o no el sentir colectivo
(válidas o no válidas); etc.

En cuanto a los vicios que puede tener una Constitución Política de la República, Sagüés
propone las siguientes categorías: utopismo cuanto se establecen normas y derechos que se
saben inalcanzables (nominalismo es la expresión que utiliza Lowenstein); gatopardismo,
cuando una norma busca que todo cambie para seguir en la misma situación; detallismo,
cuando una norma entra a regular aspectos de detalle rigidizándolos; obsolescencia, plagio,
etc., son otros vicios. Los vicios pueden ser propios de la Constitución, subsecuentes a su
modificación o al transcurso del tiempo.

En nuestra opinión, creemos que un vicio propio de una Constitución es exceder el marco
de las normas mínimas de los derechos individuales y de la estructura de poder, para entrar
a regular aspectos que deben quedar bajo la voluntad del legislador, rigidizando los
mismos. De ocurrir ello, la Constitución empieza a ser percibida más como un estorbo que
como la fuente de protección de los derechos esenciales. Por su parte, creemos que una
Constitución en constante modificación no logra su objetivo de seguridad y estabilidad pues
sólo da cuenta de ser un documento que representa limitadamente la voluntad
constituyente, careciendo de supremacía.
Dentro de las normas que componen una Constitución se distinguen las permanentes de las
transitorias, y; las orgánicas (que regulan la estructura y ejercicio del poder) de las
dogmáticas, que establecen los principios generales y los derechos fundamentales.
Asimismo, pueden existir normas aplicables para una situación de normalidad institucional
y aquellas propias de situaciones de emergencia, como de hecho ocurre en la Constitución
Política de la República chilena.

La Constitución es un texto normativo que presenta superioridad sobre el resto de las

normas. Esta superioridad tiene un doble sentido, a saber, superioridad formal y
superioridad de fondo. De cierta manera, es imposible pensar en la superioridad de fondo
de la Constitución Política de la República si, a su vez, no existe una superioridad formal de
la misma (Supremacía sustancial y formal de la Constitución).

En aquellos casos en que hay constitución escrita generalmente se establece un sistema de

superioridad formal que tienda a darle estabilidad. Se trata de establecer mayores requisitos
de forma al momento de determinar la forma en que se modifica el texto constitucional, de
manera que pueda operar como control efectivo de otros poderes constituidos pues, de
tratarse de un texto enteramente flexible, difícilmente podría lograr dicho efecto.

Dentro de dichos especiales requisitos de forma, más complejos que los de modificación de
una ley, se contemplan quórums especiales, autoridades diferentes, plazos de permanencia
o maduración de la decisión, trámites, etc. Cuando hablamos de la superioridad formal de la
Constitución nos aproximamos a la materia relativa a la forma de expresión del llamado
poder constituyente derivado, esto es, aquel que se expresa de la forma prevista en la propia
Constitución, al momento de modificarla.

En el caso chileno, la Constitución Política de la República se reforma por el constituyente

derivado de conformidad al Capítulo XV (artículos 127 a 129), con un quórum de 3/5
partes, salvo ciertas materias donde es de 2/3, por ejemplo, bases de la institucionalidad u
derechos. Posteriormente, se remite al Presidente de la República el texto aprobado, quien
puede devolverlo al Congreso o promulgarlo. Si el Presidente devuelve el proyecto, el
Congreso puede insistir con dos tercios de los miembros de cada cámara y, si el Presidente
no se conforma con la insistencia promulgando la reforma, eventualmente puede llamarse
un plebiscito de manera que sea el pueblo quien en definitiva resuelva este conflicto entre
los diferentes estamentos que conforman el poder constituyente derivado. Básicamente, no
existe otra hipótesis de plebiscito en materia de reforma constitucional.

En este punto hacemos presente que, hasta la reforma constitucional del año 2005, luego de
aprobado el texto por las cámaras existía, transcurrido un plazo de semanas, una
ratificación por parte del Congreso Pleno, en la idea de permitir una nueva reflexión por
parte de los parlamentarios.

Si bien existen o han existido constituciones que no contemplan mecanismos de reforma

constitucional, como las chilenas hasta 1828, han existido períodos en los que, aun
existiendo dichos mecanismos, no se ha dado una clara supremacía formal de la
Constitución. Lo anterior ha contribuido, derechamente, a la no aplicación de la
Constitución Política de la República o, en otros términos, a que la misma pierda incluso su
superioridad de fondo o fuerza vinculante, pues simplemente se reforma de igual manera
que se aprueba la ley que busca desconocerla.

Dentro de los ejemplos en que no ha existido superioridad formal de la Constitución, se

debe recordar que luego de los acontecimientos del 11 de septiembre de 1973, la Junta de
Gobierno asumió tanto el poder legislativo como el constituyente, expresándose ambos
poderes por medio de decretos leyes y dejándose vigente la Constitución de 1925 “en la
medida de lo posible”. Por ello, cada vez que se dictaba un decreto ley contrario a la
Constitución era difícil determinar si por la supremacía de ésta debía declararse inaplicable
el decreto ley o, por el contrario, estimar que el mismo modificaba derechamente el Texto
Fundamental por ser el simple ejercicio de la potestad constituyente.

Existe, por su parte, una segunda fase de la superioridad constitucional. Se trata del llamado
“principio de la supremacía constitucional” o superioridad de fondo del texto
constitucional. Al respecto podemos hacer ciertas las siguientes citas:

- Germán Urzúa señala: “la superioridad de la CPR consiste en que todo el

ordenamiento jurídico estatal emana de la Carta, de manera que todos los órganos
que ejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual
delimita el ámbito de sus competencias”. Esta noción parece limitarse
 exclusivamente a las normas jurídicas y no abarcar la amplitud del art. 6 de la
Constitución Política de la República, que excede el poder gubernamental.

- “Carácter supremo y vinculante de los preceptos de la CPR para todos los entes o
personas que se encuentren dentro su área soberana, de cualquiera naturaleza que
ellos sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a su vigencia en el
desarrollo de toda su actividad jurídica, sean normativa, jurisdiccional,
reglamentaria o de otro orden”. (definición propia)

No basta con la consagración teórica del principio de la supremacía constitucional, sino que
es necesario por su parte entregar los mecanismos procesales para asegurarla. Existen
sistemas concentrados de control de la supremacía constitucional, como los que señalan un
órgano único que vela por la misma, y otros más bien difusos o con múltiple concurrencia
de órganos en dicha tarea. Para velar por la supremacía constitucional en el derecho
comparado existen, en términos generales, tres diferentes sistemas, a saber:

i) Sistema de EE. UU. o “judicial review”, el que indica que todo juez tiene que velar
por la aplicación directa de la Constitución, pudiendo dejar de aplicar la ley para dar
aplicación a ella. Las decisiones de la Corte Suprema son especialmente relevantes
a este respecto. Se critica este sistema pues da primacía, por ejemplo, al juez por
sobre el legislador, lo que puede atentar contra la seguridad jurídica, en el entendido
que las sentencias tienen alcances menos generales que las leyes;

ii) En Austria y otros países aparecen los llamados “legisladores negativos”,

plasmados en los tribunales constitucionales. Dichos tribunales dictan fallos con
vigencia futura y general, derogando las leyes, a diferencia de los tribunales
ordinarios donde las resoluciones tienen alcance relativo. Estos sistemas se basan en
las tesis de Kelsen, sobre que las normas tienen validez y unidad en cuanto se
sujeten a una norma superior, hasta llegar a la llamada “norma hipotética
fundamental”;

iii) Sistemas mixtos como el sistema chileno hasta el año 2005 o control difuso por
jueces de fondo, Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Sólo el último de estos
órganos podía declarar, de manera preventiva y general, por ejemplo, que un
 proyecto de ley no se ajustaba a la Constitución (legislador negativo). Por su parte,
el artículo 80 de la Constitución Política de la República, hasta antes de la reforma
de 2005, entregaba a la Corte Suprema la facultad de declarar de oficio o a petición
de parte que una ley no se ajustaba a la Constitución Política de la República, lo que
sólo tendría alcance relativo, esto es, para el juicio concreto en que se declare.

A contar de la reforma de 2005, se ha concentrado en parte este control de

constitucionalidad. En efecto, desapareció del ordenamiento constitucional la norma que
facultaba a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes. En la actualidad ese recurso, que se presenta durante un
proceso judicial en trámite, lo conoce el Tribunal Constitucional conforme el número 6 del
artículo 93 de la Constitución Política de la República, pudiendo decretar en el intertanto la
suspensión del trámite judicial. La resolución que se dicte, de acoger el recurso, sólo
implica que no se aplicará la norma al caso concreto en discusión. No obstante, ello, a
continuación, el Tribunal Constitucional puede declarar, derechamente, la
inconstitucionalidad de la norma legal si ella es contraria, en abstracto, a la carta
fundamental, todo ello conforme al número 7 del artículo 93 de la Constitución Política de
la República. En tal caso, el fallo se publica en el Diario Oficial, deroga la norma y, por
ello, tiene efectos absolutos, operando como una suerte de “legislador negativo” en el
esquema de Kelsen.

B. Leyes interpretativas:

Buscan simplemente aclarar el sentido y alcance de una norma constitucional sin

modificarla o ampliarla y, debido a ello, se someten a un procedimiento diferente del de
“reforma constitucional”. La importancia de determinar si nos encontramos o no ante una
ley interpretativa o simplemente ante una reforma radica en que la primera de las normas,
por su naturaleza, tiene que aplicarse también a situaciones ocurridas previamente a su
dictación. Por el contrario, las reformas constitucionales operan normalmente hacia el
futuro.
El quórum requerido para la aprobación, modificación o derogación de las leyes
interpretativas es de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, conforme dispone el artículo
66. Se entiende que se encuentra en ejercicio un senador o diputado desde que jura y hasta
que es desaforado o sale del país con permiso constitucional.

Las leyes interpretativas deben pasar por el control previo o preventivo de

constitucionalidad, el que es realizado por el Tribunal Constitucional, según dispone el
artículo 93 número 1. Sin pasar por este trámite la ley no llega a ser tal, pues es un requisito
más de su existencia, constituyendo una etapa necesaria del proceso de formación de la ley.

Si bien en la Constitución Política de la República de 1925 no se contemplaban

expresamente las leyes interpretativas, se dictaron varias de ellas. Lo curioso era que la
constitución de 1833 sí contemplaba estas leyes y se había eliminado su uso para evitar que
en virtud de ellas se violara la propia Constitución.

C. Tratados constitucionales en materia de derechos humanos (artículo 5):

La reforma constitucional de 1989 estableció una categoría especial de tratados

internacionales, con una jerarquía superior a la de la ley y de los demás tratados. Se trata de
los tratados internacionales ratificados por Chile relativos a derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Los órganos del Estado deben respetar tales derechos y
debido a ello, tales tratados operan incluso como un límite para el legislador y son norma
aplicable para los tribunales de justicia. La soberanía se expresa a través del legislador y
ella tiene como límite este tipo de tratados.

Un importante sector de la doctrina considera que por sobre estos tratados sólo puede
conceptuarse la propia Constitución Política de la República y sus leyes interpretativas,
mientras otros autores entienden que en cuanto declaran derechos esenciales de las personas
limitan incluso al constituyente. La duda es si estos tratados tienen rango
supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.

El tribunal constitucional, en el fallo sobre el Tribunal Penal Internacional (rol 346 del año
2002), reiteró su doctrina y posición en el sentido de que el tratado internacional en materia
de derechos humanos no puede primar sobre la Constitución fundado en: i) el texto de la
Constitución Política de la República no lo indica; ii) se perdería la superioridad formal de
la Constitución Política de la República, en la medida que podría ser modificada por los
quórum de aprobación de un tratado, los que son menores al propio de una reforma
constitucional según se indica en el Capítulo XV.

En nuestra opinión, los tratados internacionales en esta materia tienen un rango

infraconstitucional, pero supralegal. Es la propia Constitución Política de la República la
que le reconoce su carácter y jerarquía y, por ello, mal puede este tratado sobrepasarla. Así,
uno de estos tratados podría ser inconstitucional.

D. Leyes Complementarias (normas legales):

Este tipo de normas “desarrollan y complementan la Constitución Política de la República,

materializando sus disposiciones programáticas o normas que declaran determinados
principios”. En este caso hablamos, simplemente, de las leyes, en sus diversas especies, lo
que incluye los tratados.

Siguiendo la constitución francesa de 1958 y la española de 1978, en la Constitución

Política de la República se fijan diversos tipos de leyes, en la medida que tienen diferentes
requisitos formales para su aprobación, modificación o derogación. Se trata de normas en
donde hay diferentes reglas de superioridad formal, pero todas tienen el mismo rango de ley
en cuanto inferior a la Constitución y superior a la potestad reglamentaria. Así, existen las
llamadas leyes orgánica constitucionales, las leyes de quórum calificado y las leyes
ordinarias.

Dentro de las normas con rango legal debe tenerse presente también, además de las leyes
comunes, los decretos con fuerza de ley, esto es leyes dictadas por el Presidente de la
República en virtud de una delegación de facultades legislativas de conformidad al artículo
64 de la Constitución Política de la República, y los decretos leyes, o leyes dictadas en
períodos de anormalidad constitucional. En el caso de los decretos con fuerza de ley el
Presidente recibe una delegación del Congreso y, en el caso de los decretos leyes,
simplemente o no hay Congreso o se usurpan sus funciones. En todo caso, ambas normas
son de rango legal y no deben confundirse, pese a su denominación, con los decretos que se
dictan en ejercicio de la potestad simplemente reglamentaria.
En cuanto a las materias que la ley entrega al legislador, debe tenerse presente que sólo son
materias de ley las que señala la Constitución Política de la República, principalmente en
los artículos 63 y 65. Existe en la constitución de 1980 un sistema llamado de “ dominio
máximo legal”, de manera que más allá de dichas materias rige la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República, de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del
artículo 32 de la carta fundamental. En otros términos, sólo es materia de ley aquello que en
tal calidad lo disponga la Constitución Política de la República, quedando todo el resto de
las materias entregadas a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, según
dispone el número 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, sin que
puedan ser tratadas por el legislador. De esta forma, las leyes sólo se pueden referir a
determinadas materias, sin excederlas. El fundamento último de esta opción ha sido,
posiblemente, el convencimiento de que el Congreso resulta lento y carente de capacidad
técnica, al momento de regular en detalle materias cambiantes. Este es un tema más que
discutible.

Aún en lo relativo a las materias propias de ley y existiendo la misma, el Presidente de la

República puede ejercer, conforme el mismo artículo, la potestad reglamentaria de
ejecución en todo lo relativo a permitir la aplicación de una ley. Esto lo puede hacer sea que
la misma ley le remita la competencia expresamente (remisión normativa) sea en su
silencio. El fallo del Tribunal Constitucional, dictado en el rol 480-2006, señala que incluso
en aquellas materias de reserva de ley, es decir, aquellas en que existe una garantía especial
consistente en que será el legislador el que regule la materia, procede la potestad
reglamentaria de ejecución.

Más allá de las materias reservadas al legislador, las que se complementan con la potestad
reglamentaria de ejecución, rige plenamente la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República. Así vemos que el legislador tiene reservadas sólo determinadas
materias, siendo el Presidente de la República quien tiene la responsabilidad de regular el
resto mediante normas reglamentarias.

El sistema era inverso en la Constitución de 1925, de manera que el legislador dictaba leyes
sobre cualquier materia -incluso muchas de alcance particular, como pensiones- por lo que
al tomar rango de ley una materia no podía ser regulada luego por el Presidente de la
República, quien veía complicada su facultad de gobernar por la “legalización de muchas
materias”. En la Constitución de 1925 la “norma de clausura” era la ley, pues una vez que
la materia era regulada por una norma de rango legal (“legalizada”) impedía que la norma
reglamentaria entrare a regular la misma materia. En la Constitución Política de la
República de 1980 el sistema es inverso y acorde con el amplio poder del ejecutivo, pues es
la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República la que podría decirse
que opera como “norma de clausura”. Dicha conclusión, bastante poco discutida o
controvertida, en nuestra opinión no es del todo tajante pues se neutraliza en parte por el
número final del artículo 63 de la Constitución Política de la República, el que deja abierto
las materias de ley a las normas generales sobre bases esenciales de una determinada área.

En todo caso, existen materias donde la propia Constitución Política de la República

establece una excepción a esta potestad reglamentaria por medio de la institución de la
reserva de ley, es decir, por la vía de señalar que una materia sólo puede ser tratada por una
norma legal, discutiéndose entonces el alcance de la complementación por vía
reglamentaria, de ser posible. Como ejemplos de reserva de ley podemos considerar en
materia penal, tributaria, de procedimientos, de regulación de actividades económicas, etc.

En el artículo 66 se establecen leyes orgánicas constitucionales y las de quórum calificado.

Adicionalmente, existen las leyes ordinarias y de indultos generales y amnistías, todas las
que presentan diferentes características y requisitos de forma.

i) Leyes orgánicas constitucionales (“LOC): Son aquellas expresamente referidas en la

Constitución Política de la República para ciertas materias y que para su
aprobación, modificación o derogación requieren de 4/7 de los senadores y
diputados en ejercicio. A su respecto no procede la delegación de facultades
legislativas del artículo 64 al Presidente de la República y pasan por el trámite de
control constitucional previo y necesario del Tribunal Constitucional. Ejemplos de
materias sujetas a regulación por leyes orgánica constitucionales encontramos en el
artículo 18, 26, número 11, 15 y 24 artículo 19, artículo 38, 41, 74, 119, 77, 84, 92 y
95, 105, etc. Resaltan al respecto la ley de inscripciones y servicio electorales
(Ley18.556); la ley de votaciones populares y escrutinios (Ley 18.700); la ley de
concesiones Mineras (Ley 18.097); la ley de bases generales de la administración
 del estado (Ley 18.575); la ley del Tribunal Constitucional (Ley 17.997); la ley del
Banco Central (Ley 18.840); la ley de Municipalidades (Ley 18.695). Como un
requisito especial y adicional, en el caso de la LOC del poder judicial, se debe oír
previamente a la Corte Suprema

Las LOC no son parte de la Constitución pues se dictan por poder el legislativo y no por el
poder constituyente. Pueden existir normas de rango orgánico constitucional dentro una de
ley ordinaria, debiendo cumplirse con los requisitos antes señalados en relación con dichos
preceptos, y el problema que se da en estos casos es que algunas veces no se envían tales
preceptos al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional, lo que deja abierta la
posibilidad de que se discuta su constitucionalidad de forma.

Hacemos presente que el Tribunal Constitucional, al pronunciarse preventivamente en

relación con el proyecto de ley orgánica constitucional de concesiones mineras, hizo ver la
conveniencia de que una misma materia quede regulada por una norma del mismo rango y
no de diferentes niveles.

ii) Leyes de quórum calificado (“LQC”): Estas leyes requieren de la mayoría absoluta
de los senadores y diputados en ejercicio, es decir, de más del 50% de los votos.
Estas leyes, a diferencia de las LOC, no pasan por el control previo de
constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional. Al igual que el caso de las
LOC, es la propia Constitución Política de la República la que señala las materias a
las que las mismas han de referirse.

A modo de ejemplo, el artículo 9 señala que tendrá este carácter la norma que señale las
conductas terroristas (Ley 18.314). Existe también la ley de abusos de publicidad,
contemplada en el número 12 artículo 19, la ley control de armas del artículo 103, las leyes
que autoricen al Estado a desarrollar actividades empresariales, como señala el número 21
del artículo 19, etc.

A este respecto es importante tener presente lo señalado en la disposición cuarta transitoria,

la que indica que siguen aplicándose las normas vigentes antes de Constitución que
requieran LOC o LQC, hasta que no se dicten las leyes respectivas, en todo lo que no se
opongan a la Constitución. El problema que soluciona esta norma transitoria es evitar un
vacío normativo y se logra por la vía de eximir temporalmente de cumplir con el requisito
formal a las normas que regulan las materias respectivas. Se trata de una excepción de
forma, pero no de fondo, de manera que sigue rigiendo plenamente la Constitución Política
de la República en caso de que la norma legal se le oponga. En tal evento, dicha norma no
debe aplicarse.

iii) Leyes ordinarias: Cumplidos los requisitos de tramitación de artículos 65 y

siguientes de la Constitución Política de la República, estas leyes se aprueban con
simple mayoría de cada una de las salas.

Tal como se indicó previamente, el sistema de la Constitución Política de la República de

1980 es de dominio máximo legal, es decir, los artículos 63 y 65 fijan las materias de ley.
Más allá de esas materias, el Presidente de la República puede ejercer su potestad
normativa o reglamentaria autónoma de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del
artículo 32. El sistema de la Constitución de 1925 era el inverso, en el sentido que la norma
de clausura era la ley. Por esa vía, el Congreso complicaba la operación del ejecutivo, en la
medida que al dictar una ley no podría luego el Presidente, por una norma de rango inferior,
modificar la materia. Gran parte de las normas legales dictadas por el Congreso en el
período 1930 a 1970 fueron de alcance particular y, entre ellas, existe un gran número que
simplemente concedían pensiones. La Constitución de 1980 buscó vigorizar al Presidente
de la República y, por ello, fijó un dominio máximo legal dejando, si se quiere, como
norma de clausura la meramente reglamentaria. Esta materia ha sido objeto de múltiples
análisis por parte del Tribunal Constitucional, siendo especialmente relevante el del rol 282,
contenido en la Sentencia de 28 de enero de 1999, o el del rol 242, de 12 de agosto de 1996.

iv) Leyes que conceder indultos generales y amnistías: El indulto particular lo concede
el Presidente de la República por decreto. Por el contrario, los indultos generales y
amnistías requieren de ley. La reforma constitucional de 1989 creó una categoría
especial, pues siempre se requiere quórum calificado para una amnistía o indulto
general, salvo si es por conductas terroristas, donde se exige 2/3 partes de los
senadores y diputados en ejercicio. Se trata de un quórum excepcionalmente alto,
similar al necesario para modificar la Constitución en sus capítulos más relevantes.
Es importante en este punto detenerse a analizar la siguiente clasificación dentro de lo que
debemos entender por normas legales; i) las leyes propiamente tales; ii) los decretos leyes,
y; iii) los decretos con fuerza de ley. Estas tres categorías no son más que especies del
género que hemos denominado “normas legales”. Dentro de las denominadas “leyes
propiamente tales” debemos incorporar las leyes ordinarias, las de indultos generales o
amnistías de cualquier tipo, las LOC, las LQC, etc.

Por su parte, los “decretos leyes” son también normas de rango legal, pero se dictan por el
ejecutivo, es decir sin participación del Congreso, en períodos de anormalidad
constitucional no prevista o regulada por la Carta Fundamental. Operan sea que se usurpen
las facultades legislativas del Congreso o cuando el mismo las delega. A modo de ejemplo,
en el período 1973 a 1990 se legisló principalmente en base a decretos leyes. Si bien la
constitucionalidad de estas fuentes normativas podría ser puesta en duda por los tribunales
de justicia, especialmente luego de recuperada la plena vigencia de la Constitución, en la
práctica se siguen aplicando y se validan como normas legales.

Finalmente, los decretos con fuerza de ley (“DFL”) son normas de rango legal dictadas por
el Presidente de la República en virtud de una expresa delegación de facultades legislativas
por parte del Congreso Nacional mediante una ley delegatoria. Este mecanismo recién fue
incorporado a nuestro sistema constitucional de manera expresa el año 1970 mediante
modificación constitucional, sin perjuicio de lo cual antes de tal año ya se había dictado
este tipo de disposiciones siguiendo la corriente constitucional de la época. El fundamento
de este tipo de delegaciones, práctica constitucional bastante extendida, es que el Presidente
de la República suele ser tan o más representativo que el propio Congreso Nacional (pues
no se trata del monarca de las monarquías parlamentarias) y, por su parte, el ejecutivo suele
contar con un respaldo técnico adecuado para regular materias complejas, por ejemplo, de
tipo económico, dentro del breve plazo que pueden exigir las circunstancias determinadas.

En el caso de Chile, este tipo de normas se encuentran reguladas en el artículo 64 de la

Constitución Política de la República. Básicamente, sus requisitos y características son las
siguientes:

- El Presidente de la República solicita autorización para legislar al Congreso, el que

la entrega mediante la llamada “ley delegatoria”. Dicha ley sólo puede tener
 vigencia máxima de un año, vencido el cual sin la dictación del respectivo DFL,
desaparece la delegación. Esta ley debe señalar las materias a las que se refiere la
delegación y puede establecer limitaciones, restricciones o formalidades especiales.

- Debe tratarse de materias propias del dominio legal, de manera que por esta vía no
puede el Congreso Nacional intentar limitar al ejecutivo y su potestad reglamentaria.

- Existen determinadas materias en relación con las cuales no procede delegación de

facultades legislativas, tales como nacionalidad y ciudadanía, elecciones, plebiscito,
o propias de LOC o LQC. Tampoco procede delegación en relación con
organización, atribuciones y régimen funcionario del Poder Judicial, Congreso
Nacional, Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República. Estas
limitaciones se justifican sean por la importancia de la materia, por ejemplo, en
relación con la generación de autoridades, como por resguardar la supremacía de la
Constitución o la debida separación de poderes. No obstante, lo anterior, el
problema surge del sentido que debe darse a la expresión “la autorización no podrá
comprender…materias comprendidas en las garantías constitucionales”. En efecto,
son múltiples las acepciones que puede darse a esta expresión, las que van desde un
sentido amplio en donde toda materia de ley puede entenderse comprendida dentro
de las garantías constitucionales o Capítulo III (“Derechos y Deberes
Constitucionales”, lo que haría improcedente siempre la dictación de DFL, hasta un
sentido estricto, referido específicamente a lo que en doctrina se entiende como
garantía o mecanismo para proteger un derecho. En nuestra opinión, la
interpretación debe ser intermedia, en el sentido que se refiere a no alterar o limitar
los derechos o garantías constitucionales en aquellos casos en que la propia
Constitución contempla una eventual limitación. Por ejemplo, el derecho a la
propiedad del número 23 del artículo 19.

- Si bien se trata de actos legislativos, los DFL deben pasar por el control preventivo
de la Contraloría General de la República, la que vela por que el DFL respete el
marco de la ley delegatoria, debiendo rechazar su toma de razón si lo excede.
- En cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que
para las leyes ordinarias. Por ello, se publican en el Diario Oficial, etc.

- De conformidad a lo dispuesto en el número 4 del artículo 93 de la Constitución

Política de la República, pueden quedar sujetos al control preventivo, sin perjuicio
de ser aplicable también el control represivo, ambos del Tribunal Constitucional, el
que puede conocer de requerimientos en contra de un DFL.

E. Potestad Reglamentaria:

La Constitución Política de la República tiende a vigorizar el poder ejecutivo por sobre el

Congreso. Por ello, limita a determinadas materias las que son propias del legislador,
entregando el resto a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Más allá de
la potestad reglamentaria del Presidente de la República, consagrada en el número 6 del
artículo 32 de la Constitución Política de la República, las leyes han entregado potestades
normativas a una serie de órganos autónomos de la administración, los que no actúan previa
delegación de facultades al respecto por parte del Presidente de la República.

Se trata de los denominados genéricamente “decretos”, los que más específicamente pueden
ser decretos propiamente tales, reglamentos, instrucciones y circulares, dictados sea por el
Presidente de la República o por determinados órganos con potestad normativa autónoma
entregada por ley, tales como el Banco Central, el Servicio de Impuestos Internos, etc. Este
tipo de regulaciones es muy relevante en materia económica.

Dentro de la potestad normativa del Presidente de la República debemos distinguir la

llamada “potestad reglamentaria autónoma”, relativa a materias que nos son propias de ley,
y la “potestad reglamentaria de ejecución”, en cuanto se limite a facilitar la aplicación de
las leyes, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 número 6 de la
Constitución Política de la República.

La potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de administración (operación

regular de los servicios públicos y organismos) y gobierno (decisión frente a situaciones de
excepcional ocurrencia, por ejemplo, conceder pensiones o declarar la guerra).
Dentro del género decretos podemos distinguir el decreto propiamente tal, el que es una
orden escrita del Presidente con alcance particular. El “reglamento” es de orden general
que normalmente regula o complementa una norma legal previa. Las “instrucciones” son
decretos dirigidos a los servicios públicos y órganos de la administración, tendientes
principalmente a regular su buen funcionamiento.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República puede ser ejercida mediante

“decretos supremos”, esto es directamente o firmados por los Ministros de Estado “por
orden del Presidente”.

Un tema interesante de tener presente es el de la llamada “reserva legal”. Se trata de

aquellas materias en que la propia Constitución Política de la República, a modo de
garantía, señala clara y categóricamente que la materia debe ser regulada por una norma de
rango legal. Se presentan estos casos, por ejemplo, al momento de establecer tribunales,
procedimientos, normas sobre impuestos o tipificación de delito. Las dudas al respecto son
muchas, recayendo en determinar si procede a su respecto la dictación de DFL, si procede
la remisión normativa del legislador al ejecutivo o cuál es el alcance o detalle que debe
tener la norma legal. Se discute ampliamente en estas materias, por ejemplo, si la ley debe
contener todos los elementos o sólo los esenciales de la respectiva materia. Al respeto, debe
recordarse que el Tribunal Constitucional en el fallo dictado en el rol número 24, de 4 de
diciembre de 1984 (“leyes penales en blanco”), sentó el principio de que la norma legal
debe contener lo esencial, sin que exista inconveniente para que la norma reglamentaria la
precise. En el fallo del rol 480 de 2006 se regula ampliamente esta materia, señalando que
pese a existir reserva de ley puede operar una suerte de potestad reglamentaria de ejecución
reducida a precisar el núcleo esencial fijado en la ley.

F. Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados:

Son acuerdos de cada corporación que regulan su funcionamiento interno y, debido a ello,
presentan importancia para el derecho constitucional al referirse al mecanismo de
generación de la ley. Se mencionan tangencialmente estos reglamentos en el inciso 2 del
artículo 56, con relación a la clausura del debate por simple mayoría.

G. Auto acordados de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.:

Se trata de acuerdos de los tribunales colegiados, con alcance general y obligatorio,
dictados en el ejercicio de las facultades económicas o de administración de sus recursos
para el buen funcionamiento del sistema.

En el caso de la Corte Suprema, el artículo 82 de la Constitución Política de la República le

entrega la superintendencia directiva, correccional y económica sobre determinados
tribunales y, en virtud de ello, dicta sus autoacordados.

En lo meramente constitucional son relevantes el autoacordado sobre el recurso de

protección, amparo, inaplicabilidad e indemnización por error judicial (artículo 19 número
7).

Un tema interesante que se ha presentado en la práctica, atendido la cada vez más estricta
procedencia del recurso de protección, es la posibilidad de que la Corte Suprema por la vía
de un autoacordado limite la amplitud del recurso de protección, al menos como se
encuentra recogido y establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República. Por ejemplo, la norma constitucional no establece plazo para el ejercicio de este
recurso, sin embargo, el autoacordado lo limita a 30 días. Esta materia ha sido ampliamente
criticada y a la fecha se han presentado varios proyectos de ley tendientes a regular el
proceso asociado al recurso de protección por una norma de rango legal.

IV FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS

A. Costumbre.

La costumbre, en el sentido jurídico, consiste en la repetición constante de

comportamientos y procedimientos en los cuerpos políticos, con la convicción de obedecer
un mandato jurídico. Sin duda, la costumbre puede generar incluso en el futuro normas
jurídicas. No obstante, ello, en nuestra opinión y atendido el principio de la legalidad de la
administración, no existe la posibilidad de adquisición en base a la costumbre de facultades
por los órganos del Estado.
Generalmente, la costumbre opera más allá del campo propio de las normas (“más allá de
la ley”) o como una expresión interpretativa de ella (o “según ley”), pero no puede operar
“contra ley”. En todo caso, es imposible desconocer la fuerza asociada a la costumbre
contra ley al momento de modificar una Constitución.

Por su parte, debe tenerse presente que en los sistemas con constituciones escritas el valor
de la costumbre como fuente de derecho es limitado. Al contrario, en sistemas como el
inglés de constitución no escrita, la costumbre es altamente importante.

Pereira Menaut dice que es especialmente importante la costumbre en materia

constitucional pues: i) la norma no puede prever todo, y ii) la costumbre contra la
constitución, una vez arraigada, difícilmente puede no dar lugar a un cambio
constitucional, pues no hay órgano que la pueda remediar. Incluso Kelsen admite que es
imposible evitar la modificación constitucional por la vía de la costumbre.

Hay cierta distinción dentro de la costumbre entre las convenciones, como acuerdos tácitos
o expresos de los cuales la repetición es la prueba, y los usos o prácticas habituales sin
convicción de obedecer a un acuerdo tácito o norma vinculante de derecho. Solamente el
primero de este tipo de conductas es relevante como fuente del derecho.

La costumbre constitucional puede operar: i) anulando la norma constitucional. A modo de

ejemplo en Chile, este sistema se dio en relación al abuso del “decreto de insistencia”
contra la negativa de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.
Esta situación no tiene respuesta dentro del sistema constitucional y debiese originar una
reacción de los órganos o cambio constitucional; ii) traspasando poderes de un órgano hacia
el otro, tal como ocurrió en relación a la delegación de facultades legislativas entre 1925 y
1970, puesto que si bien Arturo Alessandri P. era partidario de establecer este mecanismo
en el texto constitucional, el mismo sólo se formalizó en 1970 luego de varias décadas de
uso; iii) complementando preceptos constitucionales.

B. Jurisprudencia.

Es la repetición de una forma de tratar los hechos a la luz del derecho, según ha sido
reflejada en resoluciones de los tribunales de justicia. A diferencia del sistema anglosajón,
en el nuestro su alcance es meramente referencial, relativo o ilustrativo. De caso contrario,
sería una fuente directa como la propia norma constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, es imposible desconocer su mérito como elemento de

interpretación, especialmente frente a los jueces de rango menor. Especial relevancia en
derecho constitucional tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema, conociendo esta última de recursos de inaplicabilidad y protección. En fallos
recientes del Tribunal Constitucional se ha explicitado que la labor que realiza el mismo es
determinar una interpretación del precepto revisado, dando cuenta de aquella que es
conciliable con la Constitución Política de la República. Lo anterior genera nuevas dudas,
en la medida que deberá determinarse en el futuro qué sucede cuando, por ejemplo, un
Tribunal no sigue la interpretación concreta adoptada por el Tribunal Constitucional y en
base a la cual el mismo declaró aplicable un precepto.

Existen sentencias del Tribunal Constitucional denominadas sentencias interpretativas, en

las que dicho tribunal señala una determinada interpretación de la norma legal impugnada,
declarando expresamente que la misma se entiende compatible con la Constitución Política
de la República si es aplicada en dicho sentido. El alcance y obligatoriedad de este tipo de
interpretaciones no ha sido objeto de discusión, toda vez que algunos autores sostienen que
se pasa a llevar las atribuciones de los jueces de fondo, quienes son los llamados a
interpretar las normas en su aplicación. En un sentido contrario, hay quienes sostienen que
las sentencias interpretativas dan cuenta de una deferencia a favor del legislador, toda vez
que en definitiva el Tribunal Constitucional reservaría la declaración de inaplicabilidad sólo
para aquellos casos en que, bajo ninguna óptica, es conciliable la norma legal con la
constitucional.

Relacionado con esta materia, existen también las sentencias exhortativas del Tribunal
Constitucional. Las mismas, formulan un llamado al legislador para que regule una
determinada materia o la complemente. Con relación a este tipo de sentencias del Tribunal
Constitucional se ha presentado una discusión análoga a la propia de las sentencias
interpretativas.

La relevancia de la jurisprudencia se da tanto por la aplicación directa de normas

constitucionales a la solución de conflictos entre partes -lo que no ocurre en todos los
sistemas constitucionales- como por la vía de velar por el respeto de la Constitución con
motivo del proceso de creación de otras normas. Así, Pereira Menaut sindica la labor de los
tribunales constitucionales como una labor cercana a la creación constitucional más que a
su aplicación.

La jurisprudencia es una fuente derivada, limitada o de alcance relativo, rogada o a

instancia de parte y esencialmente jurídica, por no tomar en consideración aspectos
políticos o de otro tipo.

C. Opinión de tratadistas.

Su influencia depende del peso del autor y es innegable en lo relativo a la aplicación de las
normas y los fenómenos de modificación. Dependiendo la tesis a la que se adscriba al
momento de interpretar la Constitución podrá darse más o menos valor a la opinión de los
tratadistas. Mientras para quienes son originalistas la opinión de los tratadistas tiene un
valor relativo, dicha situación cambia para quienes siguen tendencias más finalistas o
progresistas de interpretación.

D. Dictámenes de la Contraloría General de la República y demás órganos

consultivos.

Se trata de dictámenes que, si bien resultan obligatorios para los órganos de la

administración, en cuanto interpretan o precisan el alcance de las normas legales, no son
vinculantes para los particulares, que siempre pueden impugnarlos ante los tribunales de
justicia, invocando precisamente la ley y la propia Constitución Política de la República.
Por ello, se clasifican dentro de las fuentes indirectas.

E. Historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional y de las Actas

de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (“CENC”)
Al momento de interpretar una norma constitucional a efecto de su aplicación, tiene
especial relevancia la historia fidedigna de su establecimiento, lo que incluye la exposición
de motivos del respectivo mensaje presidencial o de la moción parlamentaria, así como el
debate y las opiniones vertidas en el mismo. Existen casos es que se dejan ciertas
constancias expresas en el debate, las que tienen luego alguna relevancia al momento de
aplicar la norma1.

Con especial importancia en nuestro medio suele acudirse, al momento de interpretar una
norma constitucional, a las actas de la CENC, donde se expresa el debate de las personas
que redactaron el primer borrador del texto constitucional. En nuestra opinión, la
importancia de dicho medio es muy relativa y, en todo caso, no es la opinión del
constituyente ni es unívoca en su valor como historia fidedigna de la norma constitucional.
A este tema nos referimos en extenso al analizar la forma de interpretación de una norma
constitucional.

PRESIDENCIALISMOS LATINOAMERICANOS

Previo al análisis del capítulo de nuestra Constitución que regula el gobierno, es necesario
establecer el marco jurídico institucional, contextual y político, como, asimismo, la
evolución institucional de nuestro régimen democrático constitucional y el tipo de gobierno
presidencialista vigente, que es común con todos los países latinoamericanos.

Los presidencialismos latinoamericanos constituyen distintas modalidades o especies

dentro de un género de régimen político adaptado de Estados Unidos luego de su
independencia de Inglaterra a fines del siglo XVIII, el cual ofrecía la modalidad de un
régimen republicano y de ejecutivo monista, que se ajustaba a la experiencia y a la cultura
de nuestras repúblicas latinoamericanas recién independizadas en las primeras décadas del
siglo XIX, de tener ejecutivos unipersonales las cuales durante la etapa colonial fueron
gobernadas por Virreyes y Capitanes Generales dependientes de la Monarquía española,
con la única excepción de Brasil bajo el dominio colonial de Portugal, hasta su

1
independencia, realizándose una traslación de un régimen monárquico a un régimen
republicano, con ejecutivos monistas.

1. Concepto genérico de presidencialismo

El presidencialismo latinoamericano podemos conceptualizarlo, genéricamente, como un

tipo de gobierno democrático representativo de separación de poderes, dotado de un
ejecutivo monista cuyo órgano central es un Presidente de la República elegido por sufragio
universal, por un período fijo de tiempo, responsable políticamente sólo ante la ciudadanía,
quien desempeña las funciones simultáneamente de Jefe de Estado, de Jefe de Gobierno y
de la Administración, siendo los Ministros colaboradores en la función de gobierno
mientras cuenten con su confianza política. El Presidente de la República desempeña
importantes funciones colegisladoras junto al Congreso, el cual dispone además de
facultades fiscalizadoras del Gobierno y puede hacer efectiva la acusación constitucional
del Presidente, los Ministros y otras autoridades.

Este presidencialismo latinoamericano, como ya señalaba Jacques Lambert, desde una

perspectiva de primera mitad del siglo XX, es un régimen original que responde a un doble
imperativo; la necesidad, por una parte, de dotar al Jefe del Ejecutivo los medios de
gobierno amplios que exige la situación peculiar de países en vías de desarrollo y, por otra
parte, la necesidad de limitar dichos poderes en países que no se resignan a la arbitrariedad
y el abuso de poder y desean ser auténticos estados de derecho democráticos.

Sagüés, recuerda la perspectiva de Alberdi del siglo XIX, en el capítulo XXV de sus Bases
donde puntualizaba "tres ideas-fuerza sobre el gobierno en América Latina: a) de su
formación depende la suerte de los Estados Unidos de la América del Sur; b) resulta
necesario un presidente constitucional que pueda asumir las facultades de un rey en el
instante que la anarquía lo desobedece como presidente republicano, y c) dad al Poder
Ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una Constitución".

En una perspectiva similar, haciendo un diagnóstico de la situación del presidencialismo,

un destacado intelectual peruano, Víctor Andrés Belaúnde, señalaba: "(...) podemos decir,
sin exageración que el Presidente de la República es un virrey sin monarca, sin Consejo de
Indias, sin oidores y sin juicio de residencia".
Este presidencialismo latinoamericano ha sido denominado también por autores europeos
como "cesarismo representativo", para quienes el régimen, si funciona correctamente,
establece un poder del Jefe de Estado amplio pero limitado, estando sometido a distintos
tipos de control político y fiscalización jurídica; el Presidente de la República ejerce sus
funciones según una regla constitucional preestablecida, respetando las demás instituciones
y órganos estatales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, asimismo, el texto
constitucional asegura y garantiza los derechos fundamentales. La autoridad del Presidente
proviene de una elección popular desarrollada en forma competitiva, en elecciones libres,
informadas y transparentes. El mandato presidencial es fijo y acotado en el tiempo, no
excediendo de seis años; el Presidente de la República posee amplios poderes de los cuales
sólo responde ante el pueblo que lo eligió, aun cuando comparte el poder político del
Estado con un parlamento con prerrogativas limitadas, ya que el Ejecutivo se convierte en
órgano colegislador con importantes atribuciones en esta materia. El Poder Judicial en este
esquema desarrolla sus funciones y atribuciones con independencia funcional del gobierno
y del Congreso Nacional o parlamento.

La preponderancia presidencial en América Latina ha buscado explicarse a través de

diversos factores, entre ellos pueden señalarse los siguientes: a) la tendencia a la
personalización del poder en la persona del Presidente de la República, producto de un
cierto grado de inmadurez política o de un limitado nivel de cultura política del pueblo; b)
la manipulación del Congreso por el Presidente a través de favores electorales y elementos
de corrupción, que aparecen hasta el presente en diversos estados latinoamericanos; c) en
ocasiones un Presidente de la República que es el líder político no solo del gobierno sino
también de una mayoría parlamentaria, debilitándose los controles interorgánicos,
especialmente, si el presidente es reelegible inmediatamente o en forma indefinida; d) el
adaptarse a las necesidades de la realidad de países en vías de desarrollo, en la mayor parte
de los casos, lo que a menudo lleva a desarrollo de políticas populistas de corto plazo; e) el
otorgamiento al Presidente de la República, como señala Lambert, de poderes mucho más
amplios de los que no dispone el Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica.

Cualquiera sea el peso en los diferentes países latinoamericanos de cada uno de los factores
señalados, al menos hay un hecho objetivo de carácter normativo constitucional, que se
hace presente siempre, la amplitud de los poderes presidenciales por encima de los que
posee el Presidente de los Estados Unidos de América, lo que permite diferenciar desde el
punto de vista jurídico los presidencialismos latinoamericanos en sus distintas variantes del
tipo de gobierno presidencial propio de los Estados Unidos de Norteamérica.

2. Las competencias de los presidentes latinoamericanos

en materia legislativa y poderes de crisis

Los presidentes latinoamericanos disponen a menudo de las siguientes atribuciones que no

posee constitucionalmente el Presidente de los Estados Unidos en materia legislativa:
iniciativa de ley; iniciativa exclusiva de ley en ciertas materias; declaración de urgencia en
la tramitación de los proyectos de ley; participación en el debate parlamentario de la ley a
través de los Ministros de Estado; veto suspensivo parcial; delegación de facultades
legislativas en el Presidente de la República.

A ello, debe agregarse las facultades que le son asignadas por los Estados de excepción o
poderes de crisis. Éstos permiten al Presidente de la República suspender garantías
constitucionales, adoptar medidas que se juzguen necesarias a la continuación de la política
gubernamental y obtener competencias ejercidas por el Congreso actuando en tanto que
órgano legislativo. Como dice Wyrwa, los poderes de crisis permiten al presidente disponer
de prerrogativas que como aquéllas que le delegan el poder de legislar, permiten resolver
numerosas cuestiones de la vida nacional. A su vez, como lo señala Roy, "la definición de
las circunstancias excepcionales es generalmente bastante vaga y autoriza interpretaciones
extensivas".

Como señala Lambert, los latinoamericanos luego de entregar amplias facultades al Jefe de
Estado, buscan evitar su transformación en dictadores o tiranos, a través de la limitación en
su duración un poder preponderante pero efímero.

3. Los controles del presidencialismo para

evitar el riesgo autocrático

Ello se realiza a menudo por medio de tres técnicas: a) el mandato de duración limitada y
fija; b) la acusación constitucional, y c) por la prohibición de reelección inmediata del
Presidente de la República, aun cuando una cantidad de países significativo ha establecido
la reelección inmediata del Presidente de la República, como son los casos de Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Venezuela.

3.1. La regla del mandato fijo y

relativamente breve

En nuestra América Latina, las elecciones presidenciales se desarrollan esencialmente a

través de dos procedimientos alternativos: elección por mayoría relativa o elección por
mayoría absoluta y segunda vuelta en caso de que no obtenga ésta en la primera elección.

La simultaneidad de las elecciones presidenciales y parlamentarias aumenta la influencia de

la elección y decisión sobre el Presidente de la República, la que ejerce impacto sobre las
elecciones parlamentarias y sobre los partidos políticos.

A su vez, el Presidente de la República ejercerá un impacto importante sobre su propio

partido.

Sin embargo, aun cuando las elecciones parlamentarias sean simultáneas con las
presidenciales, en las primeras la competencia es mayor, se busca medir nivel de
representatividad y de fuerza en el Congreso, para mejorar las capacidades de negociación
política, lo que no siempre opera con la lógica presidencial.

Esta situación tiene trascendencia, toda vez que las mayorías parlamentarias condicionan la
realización del programa de gobierno que requiere desarrollo legislativo, o simplemente lo
bloquean. Este es el problema central de los presidencialismos por su falta de flexibilidad y
de armonización de mayorías parlamentarias y Presidente de la República.

Se ha buscado lograr esta armonización por elección simultánea de Presidente y de

Parlamento, pero ello no siempre se consigue, producto de que el voto parlamentario tiende
a ser un voto de lealtad partidaria y el voto presidencial un voto a un programa de gobierno
o candidato que representa el mal menor, especialmente en segunda votación de la elección.
La lógica del ciudadano que vota por un candidato a Presidente de la República o a
parlamentario es distinta en muchos casos.
La regla de la duración fija y limitada de ejercicio del mandato presidencial garantiza por
regla general, estabilidad durante el ejercicio del mismo por un período que varía de cuatro
a seis años, desarrollándose en Latinoamérica en el último tiempo una tendencia al
acortamiento de los mandatos presidenciales, siendo la media actualmente de 4.6 años en la
región.

En América Latina la tendencia general es a establecer elecciones presidenciales con doble

vuelta y mayoría absoluta, salvo casos excepcionales. Dentro de estos últimos es necesario
señalar los casos de Argentina y de Costa Rica.

El artículo 94 de la Constitución Argentina de 1994 establece también la doble vuelta

o ballotage, pero lo atenúa razonablemente cuando en el artículo 97 establece "cuando la
fórmula que resulte más votada en la primera vuelta, hubiese obtenido más de cuarenta y
cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán
proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación"; a su vez, el artículo 98
determina "cuando la fórmula que resultase más votada en la primera vuelta hubiera
obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos
y, además, existiera una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de
los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que la sigue en número de
votos, sus integrantes, serán proclamadas como presidente y vicepresidente de la Nación".

En el caso de Costa Rica, la Constitución de 1949 en su artículo 138, establece que el

Presidente y el Vicepresidente deben ser elegidos por una mayoría de votos que exceda del
40% de los votos válidos. Si ningún candidato los obtiene, se realiza una segunda elección
entre las dos primeras mayorías relativas.

3.2. La no reelección inmediata del Presidente de la República

La regla técnica vigente de no reelección inmediata del Presidente de la República en una

parte importante de los presidencialismos latinoamericanos tiene por fin impedir que los
presidentes puedan presidir su propia reelección, situación que podría, por el cúmulo de
poderes que posee, transformar un régimen democrático en un poder autoritario peligroso,
por medio de una renovación de manera continua del mandato presidencial.
Una parte de países presidencialistas latinoamericanos establecen la no reelección del
Presidente de la República para el período constitucional siguiente, posibilitándola después
de transcurrido uno o más períodos presidenciales fuera del poder, como ocurre en Costa
Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, República Dominicana, Panamá, Perú y Uruguay;
otros países establecen la prohibición absoluta de reelección, ellos son Guatemala,
Honduras, México y Paraguay, la reelección presidencial está siempre prohibida para quién
ya ha ejercido la Presidencia de la República, siendo en el caso de Honduras una cláusula
pétrea.

A partir de la última década del siglo XX y en la primera década del siglo XXI se ha
desarrollado una tendencia a establecer en los sistemas constitucionales latinoamericanos la
reelección presidencial inmediata, vale decir, que el presidente en ejercicio pueda
presentarse inmediatamente para un segundo período presidencial como ocurre en
Argentina (1994), Bolivia (2009), Brasil (1997), Colombia (2004), Ecuador (2008),
Nicaragua y en Venezuela, que se pasó de la posibilidad de reelección inmediata (1999) a la
reelección indefinida (2009), posibilitando la reelección por tercer período consecutivo del
Presidente Chávez en 2012, el cual fallece a pocos días de asumir su tercer mandato a
inicios de 2013, eligiéndose como sucesor a Nicolás Maduro el 14 de abril de 2013, con
50.66% de los votos en estrecha disputa con el candidato de la oposición Henrique Capriles
que obtuvo el 49.07 % de los votos.

3.2.1. Los argumentos desplegados para posibilitar o prohibir la reelección presidencial

inmediata en los presidencialismos

En cuanto al tema mismo de la reelección presidencial, a través del tiempo, partiendo desde
fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norteamérica hasta el presente, se han
presentado diversos argumentos a favor y en contra de la reelección presidencial en nuestro
continente.

Los principales argumentos favorables a la reelección son los siguientes:

1. El primer argumento democrático: el cuerpo político de la sociedad tiene la autoridad y

potestad para poder reelegir a un Presidente de la República, si lo considera conveniente,
especialmente si en su período de gobierno ha realizado, en opinión de sus electores, un
buen gobierno.

2. La prohibición de reelección eliminará el aliciente para desarrollar buenos gobiernos.

Giovanni Sartori señala los presidentes que gobiernan bien deben ser recompensados,
deben tener alicientes para un buen cumplimiento de su tarea, con la posibilidad de
reelección. Este es un argumento que se ha mantenido a través del tiempo, con diversos
matices.

A su vez, quienes son contrarios a la reelección inmediata del Presidente de la República,

como, asimismo, quienes en una posición más radical son contrarios siempre a un segundo
mandato presidencial para la misma persona que ya ha ejercido un período presidencial,
desarrollan los siguientes argumentos:

1. La reelección inmediata agrava la perspectiva de concentración del poder en la persona

del Presidente de la República, el cual institucionalmente ya tiene un poder bastante
hegemónico en los tipos de gobierno presidencialistas latinoamericanos, contribuyendo a
generar un hiperpresidencialismo que debilita la institucionalidad constitucional
republicana y posibilita el riesgo de aventuras populistas autoritarias, de las cuales los casos
de Stroessner (1954-1989) en Paraguay; Balaguer (1960-1962, 1966-1978 y 1986-1996) en
República Dominicana; Fujimori en Perú (1990-2001) y de Chávez en Venezuela
(desde1998 hasta la actualidad, para algunos), son ejemplos claros.

2. La reelección inmediata puede generar una afectación del principio de separación de

funciones, ya que la mantención del mismo Presidente de la República por dos o más
períodos consecutivos posibilita el nombramiento de muchas autoridades y funcionarios de
diversas ramas del Poder Público, afectándose la independencia de dichos órganos y la
posibilidad de control interorgánico horizontal del poder presidencial, como, asimismo, se
afecta la autonomía funcional de diversos órganos del Estado. Esto último se aprecia
especialmente respecto del Poder Judicial, como, asimismo, en el caso de los Tribunales
Constitucionales, los órganos de control (Contraloría General de la República, Banco
Central, etc.) y la jurisdicción electoral. El ejemplo más claro en esta materia en el contexto
sudamericano es el caso de Venezuela, desde 1999 a la fecha.
3. La reelección inmediata establece una ventaja para el Presidente candidato, el cual se
encuentra en el ejercicio del poder, quien utilizará dicho poder para influir en su reelección,
con el peligro de utilizar los recursos y bienes del Estado para ello y generar una
desigualdad o asimetría de oportunidades entre los candidatos que compiten, especialmente
en países con institucionalidad débil, desarrollando, asimismo, caudillismos y clientelismos
nefastos para el desarrollo institucional de los Estados.

4. El régimen republicano impide la perpetuación del poder de la misma persona en la

misma función, exigiendo la posibilidad real de alternancia en el ejercicio del gobierno, la
posibilidad de reelección indefinida del Presidente de la República transformaría la
modalidad de república en una especie de monarquía electiva. El continuismo personalista
en el poder debilita generalmente la institucionalidad constitucional republicana
democrática, aumenta el riesgo de uso arbitrario del poder, disminuyen los controles del
poder mismo por el debilitamiento de la independencia y autonomía funcional de los otros
órganos del Estado y aumenta significativamente los riesgos de paso a regímenes
autoritarios o populistas.

5. La reelección inmediata debilita la cultura institucional de los Estados y favorece las

perspectivas de los personalismos caudillistas que tanto daño han hecho tradicionalmente al
sistema institucional democrático en América Latina.

6. La reelección presidencial inmediata tiende a debilitar el sistema de partidos políticos

programáticos, los cuales tienden a convertirse sólo en elementos instrumentales
pragmáticos de carácter electoralistas al servicio del líder que busca perpetuarse en el poder
gubernamental.

7. Posibilita el manejo de las políticas públicas, la economía y el gasto público en

perspectiva de los intereses de su reelección

8. Genera una asimetría de oportunidades de participación en la respectiva elección por la

diferencia de visibilidad pública y presencia en los medios de comunicación social del
candidato Presidente en ejercicio con los demás candidatos, el contar con recursos y medios
propios de la función presidencial para utilizarlos que utiliza en beneficio de su propia
campaña de reelección inmediata.
9. La prohibición de reelección inmediata posibilita la renovación de la política, el
surgimiento de nuevas alternativas, como, asimismo, la oxigenación del sistema político, e
indirectamente favorece la institucionalización del régimen democrático.

Consideramos que los argumentos a favor y en contra de la reelección deben ser analizados
en el contexto de cada país, teniendo presente su cultura política, su desarrollo institucional
y su realidad política. No hay una receta común para todos los Estados latinoamericanos en
la materia, aun cuando nos inclinamos a sostener como regla general la conveniencia de
la no reelección inmediata del Presidente de la República, regla que ha prestado buenos
servicios a la institucionalidad democrática de los países que la consagran, entre los que
podemos destacar, entre otros, a Chile, Costa Rica, México y Uruguay.

La variable reelección presidencial es un elemento que debe analizarse en conjunto con

otros elementos copulativos tales como la duración del mandato presidencial y el método
electoral de elección presidencial de mayoría relativa o mayoría absoluta, siendo el
conjunto de ellas el determinante de los efectos en el conjunto del sistema constitucional en
un régimen presidencialista.

Las reformas constitucionales en materia de período presidencial, reelección y método de

elección del Presidente de la República generalmente son desarrolladas desde el gobierno
de acuerdo a sus intereses políticos contingentes, en la medida que la modificación sirva a
sus propios intereses y contribuyan a su permanencia en el poder, oponiéndose a las
modificaciones que perjudiquen sus intereses políticos.

Otro aspecto que debe considerarse en el análisis son las variables de si las modificaciones
contribuyen a la legitimación, a la eficacia del sistema político, o a ninguno de ellos, o a
ambos conjuntamente. Como señala Lipset, la legitimidad y eficacia son dos dimensiones o
atributos básicos que todo sistema institucional político debe considerar. Es necesario
señalar que estas dos dimensiones esenciales interactúan entre sí, pudiendo dar lugar a un
círculo virtuoso o vicioso, ya que el logro de los objetivos trazados puede aumentar o
disminuir la legitimidad, como, a su vez, una mayor legitimidad facilita la obtención de
resultados satisfactorios de las políticas públicas, mientras que una menor legitimidad
puede poner más obstáculos a la toma de decisiones e implementación de políticas públicas.
Hay casos en que se busca solucionar problemas de legitimidad adoptando una determinada
reforma, la que puede generar problemas en la variable eficacia, o viceversa. En el ámbito
político las reformas constitucionales en materia electoral presidencial, generalmente, son
materia de compromiso político donde cada actor que negocia busca conseguir un interés
específico que lo beneficie, ya sea de corto o largo plazo.

Cada reforma depende de un diagnóstico del respectivo país en su realidad social, política,
económica y cultural, que llevan a los actores a impulsar o a rechazar las reformas
planeadas que buscan solucionar problemas de déficit de legitimidad o de eficacia de corto
o largo plazo22, o de un cambio de preferencia de los ciudadanos, en un contexto
democrático, donde las apreciaciones de las fuerzas políticas son disímiles, e incluso al
interior de una misma fuerza política pueden haber apreciaciones diferentes.

Daniel Bouquet, explicita que las reformas electorales presidenciales pueden ser obra de
gobiernos en declinación que buscan disminuir o minimizar las futuras pérdidas de poder
con un esfuerzo de mayor legitimidad e integración, o el caso de coaliciones ascendentes
cuya reforma está destinada a mejorar la eficacia del gobierno y maximizar la mantención
de las fuerzas ascendentes en el poder, aunque generalmente las reformas reales no se dan
bajo la modalidad de formas puras.

3.3. La acusación constitucional en contra del

Presidente de la República

Uno de los principios fundamentales del constitucionalismo democrático establece que toda
persona que dispone de un mandato que le da la calidad de órgano de los poderes públicos
debe rendir cuenta de sus actos y asumir sus consecuencias. Los gobernantes son así
responsables y ello dice relación con el ejercicio y la limitación de los poderes de éstos.

Se distingue tradicionalmente entre la responsabilidad política, penal y civil; las

constituciones latinoamericanas establecen la responsabilidad civil y penal del Presidente,
ya que la responsabilidad política se considera una responsabilidad a término del mandato
por medio de las elecciones, sin embargo, ella no es aplicable al Presidente saliente, ya que
éste por prohibición constitucional no puede presentarse a la reelección (salvo los casos en
que se permite reelección inmediata). Tal responsabilidad es más bien indirecta afectando
al partido político al cual pertenece el Presidente de la República saliente, el cual será
sancionado por la no elección del candidato presidencial que lo representa.

Las constituciones latinoamericanas siguen en materia de responsabilidad el ejemplo de la

Constitución de los Estados Unidos con el "impeachment" o acusación constitucional que
es una forma particular de responsabilidad jurídico-constitucional por violación grave de la
Constitución, abuso de poder o conductas antijurídicas no siempre bien precisadas. Así está
establecida en algunos regímenes presidencialistas de América Latina, como, por ejemplo,
la Constitución de Costa Rica de 1949, artículo 151; la Constitución de Paraguay de 1992,
artículo 225; la Constitución de Colombia de 1991, artículo 178 Nº3. A su vez, la
Constitución de Perú de 1993 establece una responsabilidad por delitos de función a través
de un antejuicio que se distingue del modelo del "impeachment" Americano.

Sin embargo, la Constitución exige, normalmente, para la destitución del Presidente de la

República un quórum calificado que no es fácil de alcanzar, pese a lo cual, hay presidentes
de la república de diversos países de América Latina, que han debido abandonar el poder
destituidos por acusación constitucional, como es el caso desde la década de los años
noventa del siglo XX del Presidente Collor de Melo de Brasil (1992), del Presidente Carlos
Andrés Pérez de Venezuela (1993), del Presidente Abdala Bucaram de Ecuador (1997),
finalmente, el 24 de marzo de 1999, la Cámara de Diputados de Paraguay acordó la
acusación constitucional contra el Presidente Raúl Cubas ante el Senado, el que renunció al
cargo el 28 de dicho mes ante la inminente destitución por el juicio político; en la primera
década del siglo XXI, el Presidente Lucio Gutiérrez de Ecuador (2005) y el Presidente
Manuel Zelaya de Honduras (2009); y a inicios de la presente década ya se puede
mencionar la destitución del Presidente Fernando Lugo de Paraguay (2012). Obviamente,
un Presidente de la República que cuente con mayoría en una de las dos cámaras de del
parlamento Bicameral o un apoyo de una mayoría relativa o absoluta en un parlamento
unicameral, impide concretar este mecanismo de control jurídico político.

Las constituciones latinoamericanas siguen, en materia de responsabilidad institucional por

juicio político o acusación constitucional, con algunas excepciones, el ejemplo de la
Constitución de los Estados Unidos con el impeachment.
4. Los diversos tipos de presidencialismo
democráticos en América Latina

Si bien en Latinoamérica los presidencialismos presentan los aspectos técnico-

constitucionales ya analizados, que los diferencian del tipo de gobierno presidencial de
Estados Unidos y permiten su calificación de "presidencialistas" o de "hegemonía
presidencial", la diversidad de desarrollo socioeconómico, de desarrollo de la cultura
política, de desarrollo científico-técnico, como de experiencias políticas y variedad de
ideologías y de sistemas de partidos políticos, no se puede dar una visión unitaria del
régimen presidencialista latinoamericano más allá de los aspectos generales reseñados
anteriormente, ya que dentro de ellos es posible distinguir distintas modalidades de
presidencialismo democrático, algunas de las cuales son atenuaciones del presidencialismo.

El profesor Cumplido distingue entre los presidencialismos latinoaméricanos la siguiente

tipología: el gobierno presidencial de Ejecutivo vigorizado; el gobierno presidencial
parlamentario; el gobierno presidencial controlado, y el gobierno semipresidencial, sin
perjuicio del régimen presidencial autoritario.

El profesor español Antonio Colomer en su análisis del presidencialismo iberoamericano,

asumiendo una perspectiva sociológica, distingue entre dictaduras oligárquicas, dictaduras
militares, regímenes populistas y regímenes democráticos; luego, constituye una
clasificación basada en la relación interna entre competencias constitucionales y
comportamientos institucionales y la relación externa entre la presidencia con los otros
poderes y el conjunto social. Esta clasificación comprende el Presidencialismo hegemónico
de excepción, el presidencialismo hegemónico constitucional democrático, el
presidencialismo con sujeción parlamentaria y el presidencialismo autónomo de equilibrio
de poderes.

Dentro de la clasificación de Colomer, el Presidencialismo hegemónico de excepción,

constituye en la realidad un régimen autoritario que no cabe dentro de los presidencialismos
democráticos. El presidencialismo hegemónico constitucional democrático equivale al
presidencialismo dirigido. El presidencialismo autónomo corresponde al presidencialismo
puro y el presidencialismo con sujeción parlamentaria al presidencialismo atenuado o
parlamentario.
A su vez, Orozco Henríquez en México, realiza también una clasificación de los
presidencialismos en presidencialismo puro, presidencialismo predominante,
presidencialismo atemperado, presidencialismo con matices parlamentarios y
presidencialismo parlamentarizado.

Por nuestra parte, consideramos necesario hacer una tipología que clasifica a los tipos de
gobierno latinoamericanos, debiendo distinguir los regímenes autoritarios con fórmulas
presidencialistas y los presidencialismos democráticos. Dentro de éstos últimos, era posible
distinguir durante la segunda mitad del siglo XX, los presidencialismos puros, los
presidencialismos atenuados o parlamentarizados y los presidencialismos dirigidos, sin
perjuicio de la singular y corta experiencia de un tipo de gobierno directorial o colegiado en
Uruguay en dos períodos, de 1918 a 1933 y de 1952 a 1966, para luego transformarse con
la Constitución de 1967 en un presidencialismo parlamentarizado hasta el presente.

Ya iniciada la segunda década del siglo XXI, el presidencialismo autoritario del cual eran
ejemplo la Constitución chilena de 1980 en su texto original y la Constitución Paraguaya
bajo el régimen de Strossner, ya no existen. La primera ha sido objeto de dos grandes
reformas constitucionales en 1989 y 2005, eliminando de su texto los enclaves autoritarios,
aun cuando el sistema electoral parlamentario se ha desplazado desde la Constitución a una
Ley Orgánica Constitucional con quórum de Reforma Constitucional de los tres quintos de
los diputados y senadores en ejercicio. La segunda ya fue superada por la nueva
Constitución de 1992 que establece un gobierno presidencialista democrático. Asimismo, el
presidencialismo dirigido del cual era ejemplo la Constitución mexicana bajo la hegemonía
del Partido Revolucionario Institucionalizado (PRI), también fue superado en la última
década del siglo XX, por la vigencia de una democracia constitucional competitiva y
pluralista, con un sistema tripartidista; por otra parte, el original pacto bipartidista operado
bajo la anterior Constitución colombiana durante el período 1958-1974, con el objeto de
superar el enfrentamiento violento entre liberales y conservadores de mediados del siglo
XX, fue superado por elecciones competitivas, para luego aprobar en asamblea
constituyente, la nueva Constitución de 1991. Sin embargo, pareciera instaurarse un nuevo
presidencialismo dirigido, con partido hegemónico, reelección presidencial permanente y
signo ideológico denominado "socialismo del siglo XXI", en el caso de la Constitución de
1999 en Venezuela, bajo el liderazgo del Presidente Chávez, que gobernó
ininterrumpidamente desde 1998 habiendo gobernado por dos períodos consecutivos y
habiendo sido elegido para un tercero, hasta que su muerte en marzo de 2013, producto de
un cáncer le impidió desarrollar su tercer período consecutivo, debiendo desarrollarse
nuevas elecciones que dieron una apretada victoria a su continuador y heredero político
Nicolás Maduro que vence en las elecciones del 14 de abril de 2013 con el 50.66% de los
votos a su contendor Henrique Capriles que obtuvo el 49.07% de los votos.

A su vez, los tipos de gobiernos democráticos con fórmulas más o menos presidencialistas
podemos clasificarlos actualmente en presidencialismos puros y presidencialismo
atenuados o parlamentarizados. Jesús Orozco agrega un presidencialismo con matices
parlamentarios, donde ubica a Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, Panamá y Paraguay. Por
otra parte, esta clasificación, si bien es válida para la inmensa mayoría de los países
latinoamericanos, ella debe ser matizada por el surgimiento de un nuevo constitucionalismo
con distintos matices, como son los regímenes constitucionales de la Constitución
Bolivariana de Venezuela (1999); la Constitución de Ecuador (2008), y la Constitución
Plurinacional Boliviana de 2009, que recoge en su estructura de poder a los pueblos
originarios y campesinos y establecen modalidades específicas en el arreglo institucional
del poder.

4.1. Los presidencialismos puros

Los presidencialismos puros son aquellos en que, además de los rasgos característicos del
presidencialismo en términos genéricos, se identifican por la ausencia de instituciones que
pongan en juego la estabilidad de los ministros en manos del parlamento por razones de
confianza política, pudiendo ser revocados sólo por decisión presidencial. Ejemplos típicos
de este tipo de presidencialismos ha sido el caso de Chile bajo la Carta de 1925 y bajo la
Constitución de 1980 reformada en su texto vigente; los casos de Brasil en su Constitución
vigente de 1988; la Constitución de Honduras; la Constitución de México de 1917 y sus
reformas; la Constitución de Paraguay de 1992. La Constitución de Ecuador de 2008; la
Constitución de la República Dominicana de 2010. No entraremos en mayor profundidad
en ellos en este capítulo, ya que el presidencialismo puro lo estudiaremos con detenimiento
en esta obra al analizar el tipo de gobierno y la relación de éste con el parlamento en el
ordenamiento jurídico chileno en los capítulos siguientes.

La ventaja del sistema presidencialista puro es la estabilidad del Ejecutivo y la

concentración de la capacidad ejecutiva en un solo órgano unipersonal que goza de amplia
independencia del Parlamento, maximizando la rapidez y coherencia de las decisiones. El
presidencialismo puro no admite instituciones de control político parlamentario que ponga
en juego la responsabilidad ministerial por simple desacuerdo político, a diferencia de lo
que ocurre en los presidencialismos atenuados o parlamentarizados, por lo tanto, no hay
destitución política directa de ministros por decisión parlamentaria, aun cuando puede
haber interpelaciones ministeriales y censuras sin implicancias directas en la estabilidad
ministerial.

La institución presidencial ha juzgado un rol predominante en la construcción del Estado en

Chile, ha ayudado a mantener la identidad, la continuidad y la integración de la sociedad,
dentro del contexto de una cultura política poco desarrollada y con un alto grado de
autoritarismo, durante el siglo XIX y parte del siglo XX.

El diseño presidencialista puro de controles y contrapeso es un mecanismo complejo que

necesita para su buen funcionamiento de un constante compromiso y negociación entre el
Presidente de la República y el Congreso, surgido cada uno de elecciones diferentes y con
legitimidades populares propias, con independencia e irrevocabilidad recíproca.

El modelo sólo puede funcionar con mayorías parlamentarias estables, disciplinadas e

identificadas política e ideológicamente con el Presidente de la República, que permite
aprobar con rapidez y pocas modificaciones los proyectos gubernamentales, o en el caso de
inexistencia de dicha hipótesis, vale decir, de inexistencia de dicha mayoría, el sistema
funciona en base a la negociación permanente entre el Ejecutivo y la diversidad de fuerzas
políticas representadas en el Parlamento, con ausencia de una dirección política clara, con
el peligro de que si el compromiso o negociación fracasa, se bloquea el proceso de
adopción de decisiones, afectándose gravemente la eficiencia y eficacia de la acción
gubernamental.
La existencia de la hipótesis de un gobierno con mayoría parlamentaria estable y
disciplinada, exige a su vez, de mecanismos de control jurídicos adecuados e
independientes de las mayorías que defienden el orden constitucional frente a los abusos o
desvíos de poder o frente al atentado en relación a los derechos constitucionales, lo que
obliga a pensar en un poder judicial independiente y una jurisdicción constitucional
adecuada, que garanticen adecuadamente los derechos esenciales, la distribución del poder
estatal en órganos diferenciados con funciones específicas y la actuación de dichos órganos
y de las fuerzas sociales y políticas dentro del régimen democrático constitucional.

Esta hipótesis también obliga a preservar la independencia de los organismos que

intervienen en el proceso y la justicia electorales, para evitar que tales instancias sean
órganos dóciles a los intereses de la fuerza política dominante.

Tal perspectiva requiere también un eficiente mecanismo de fiscalización y control

parlamentario con adecuada representación de las minorías y un acceso garantizado de estas
a los medios de comunicación social y a la opinión pública.

En la hipótesis de bloqueo institucional, los presidencialismos puros latinoamericanos no

tienen instrumentos para superar el impasse a través de mecanismos jurídicos que permitan
a los órganos políticos enfrentados, Gobierno y Congreso, dirimir el conflicto mediante la
cesación de uno de ellos o mediante el arbitraje del cuerpo político de la sociedad a través
de elecciones, al no existir disolución parlamentaria ni destitución del Gobierno. No siendo
la acusación constitucional o "impeachment" contra el Presidente un mecanismo adecuado
por ser un procedimiento por ilícitos tipificados constitucionales y por el alto quórum
exigido para la destitución presidencial, institución que no tiene por misión hacer efectiva
la responsabilidad política, la que, además, generalmente, es para concretar la
responsabilidad colectiva del gobierno.

Frente a tales aspectos, debe ponerse en la balanza del juicio histórico las debilidades
estructurales del presidencialismo latinoamericano y chileno en especial. La primera de
ellas es la rigidez del sistema, que posibilita el bloqueo de poderes, cuando el Presidente
tiene una orientación divergente de la mayoría parlamentaria, generando un "impasse"
institucional sin la existencia de mecanismos políticos de arbitraje ciudadano que
desbloqueen la situación. Tal perspectiva lleva inexorablemente en sociedades
heterogéneas como las nuestras desde el punto de vista social, cultural, político e
ideológico, a generar conflictos que erosionan el sistema político y su legitimidad,
facilitando aventuras extraconstitucionales y golpes de Estado.

Una segunda debilidad del presidencialismo es el jugar a una persona, a sus virtudes y
vicios, a su habilidad o torpeza, la continuidad del sistema, su estabilidad y
eficacia, otorgando todo el poder al ganador y llevando al juego de suma cero, con todo su
potencial conflictual.

Una tercera debilidad es que el régimen presidencialista no tiene la posibilidad de

aminorar o resolver las crisis políticas reemplazando al gabinete o parte de él, ya que la
responsabilidad de la conducción del gobierno reside en el Presidente de la República
personalmente, los ministros son sólo ejecutores de su política, aun cuando exista un
Consejo de Ministros e incluso un Presidente del Consejo de Ministros.

Una cuarta debilidad del régimen presidencial está en hacer asumir a una sola persona una
doble función; por una parte, el rol del Jefe de Estado, símbolo de la integración nacional
y de la estabilidad institucional, y por otra parte, el de jefe de gobierno y conductor de la
política contingente que representa sólo a un sector o parcialidad. Es imposible cumplir
bien ambas funciones, algunos harán prevalecer su rol del jefe de Estado con el
consiguiente perjuicio para la conducción de la política contingente o darán primacía a esta
segunda, deteriorando su rol de Jefe de Estado integrador y símbolo de la unidad y
continuidad nacional.

Una quinta debilidad del sistema presidencialista, esta vez de carácter funcional, es
que facilita las conductas de rigidez y de irresponsabilidad de los actores políticos, no
generando un medio adecuado para las tendencias al compromiso, la negociación y a la
responsabilidad. En efecto, el Presidente es elegido por un período fijo y determinado de
tiempo, el cual no necesita, por tanto, una vez elegido, preocuparse por mantener y alcanzar
una mayoría parlamentaria de apoyo, la cual es indiferente para su posición institucional.
Su rol institucional de gobierno no puede ser cuestionado mientras dure su mandato. Por
otra parte, los partidos políticos que apoyaron al candidato presidencial se van distanciando
del Presidente para evitar el desgaste político de la acción gubernamental a medida que se
acerca la próxima elección parlamentaria. Finalmente, la oposición política puede extremar
su polarización y desarrollar una acción demagógica, teniendo claro que nada hará cambiar
su situación institucional durante el mandato presidencial en curso; tendiendo a una acción
obstruccionista en el parlamento, que muchas veces produce un juego de suma cero. No se
favorece las relaciones de cooperación entre el Gobierno y el Parlamento, especialmente
cuando existen partidos organizados y disciplinados.

A estas desventajas orgánicas y funcionales del presidencialismo, pueden sumarse el tema

de que el Presidente de la República no puede controlar la inmensa cantidad de decisiones
complejas y difíciles de una sociedad cada vez más diversificada y moderna.

Ello ha obligado a pensar en la "racionalización" del presidencialismo o a su reforma en

una perspectiva que permite mecanismos más flexibles para superar los bloqueos.

Esta perspectiva se ha ido desarrollando incluso en los Estados Unidos de Norteamérica, a

través de un sector de la politología y doctrina constitucional, el cual es denominado "los
racionalistas", que buscan una reforma significativa y profunda del tipo de gobierno
presidencial norteamericano, combinado dentro del marco de la experiencia
norteamericana, algunos aspectos parlamentarios con una estructura básicamente
presidencialista, lo esencial de esa propuesta formulada por M. Hardin en la última parte
del siglo XX, la que se fue concretando alrededor del Committe on the Constitucional
System.

Lo fundamental de la propuesta "racionalista" norteamericana es la introducción de

mecanismos de resolución de conflictos institucionales del tipo de gobierno parlamentario
que permitan que la decisión ciudadana resuelva con su intervención el conflicto entre las
dos posiciones enfrentadas (gobierno y Congreso), para lo cual proponen diversos
mecanismos, entre los cuales se cuentan la elección simultánea de Presidente y congreso,
con el objeto de reforzar la identificación ideológica entre Presidente y mayoría
parlamentaria, la disolución del Congreso por falta del Presidente de la República con
convocación de elecciones presidenciales y parlamentarias simultáneas, lo que podría
practicarse según los diferentes autores, una sola vez o varias veces durante el mandato
presidencial; como contrapartida a tal disolución se establece la responsabilidad política del
Presidente de la República, lo que se concretaría por un voto de censura aprobado por
mayoría simple del Congreso, que tiene como efecto la dimisión del Presidente y la
convocatoria a elecciones presidenciales y parlamentaria simultáneas, propuesta que es
muy parecida a la formulada por el Club Jean Moulin, la cual ha sido también apoyada por
algunos influyentes académicos en Italiay planteada en España por Virgala.

4.2. Los presidencialismos atenuados o

con rasgos parlamentarios

Los presidencialismos atenuados o con rasgos parlamentarios, mantienen el control y

orientación de la acción del Ejecutivo en manos del Presidente de la República, el cual
ejerce las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, sin embargo, con el objeto de
despersonalizar la acción del ejecutivo y ejercer un mayor control parlamentario del
gobierno, incorpora al régimen presidencialista algunas instituciones provenientes del
régimen parlamentario como son el Consejo de Gabinete o de ministros; un jefe de
gabinete; el voto de censura del Jefe de Gabinete ministerial, de uno o más ministros o del
conjunto del gabinete ministerial y la disolución del parlamento, elementos que
encontramos en distintas dosis en diversos presidencialismos latinoamericanos, sin que
necesariamente cumplan un rol significativo en la práctica política de eliminar o atenuar
significativamente la hegemonía del Presidente de la República. Entre éstos puede señalarse
los casos de Argentina, de Perú, de Uruguay, de Venezuela, entre otros países.

Entre estos regímenes presidencialistas atenuados o parlamentarios pueden señalarse en el

pasado, como ejemplos, la Constitución cubana de 1940, la Constitución boliviana de 1945,
la Constitución venezolana de 1947, entre otras. En la actualidad pueden señalarse como
ejemplos la Constitución de Uruguay de 1967; la Constitución Colombiana de 1991; la
Constitución Peruana de 1993; la Constitución Argentina reformada en 1994; la
Constitución Venezolana de 1999; para citar sólo algunos ejemplos.

4.2.1. La Constitución Uruguaya de 1967

La Constitución uruguaya señalada pone fin a un período de gobierno colegiado de tipo

directorial que rigió al país desde 1952, restableciendo en sus aspectos esenciales la
normativa constitucional de 1942.
En efecto, la Constitución de 1967 restablece la Presidencia de la República y el Consejo de
Ministros. El Consejo de Ministros interviene en los casos planteados por el Presidente, por
los ministros respectivos y en los que determina la Constitución (artículo 160).

El Poder Ejecutivo en Uruguay se ejerce así por el Presidente actuando en acuerdo con el
Consejo de Ministros, el ministro o ministros respectivos. Los ministros son responsables
de los decretos que refrendan (artículo 149, 175 y 179); sin la firma de los ministros no hay
obligación de obedecer las resoluciones del Presidente (artículo 168).

Los ministros necesitan para mantenerse en su cargo, del respaldo de las Cámaras (artículo
174), ya que ellos pueden ser objeto de interpelaciones que pueden concluir en
declaraciones políticas de las Cámaras (artículo 118 a 121); pueden, además, ser censurados
y obligados a renunciar por la Asamblea General (artículo 148). Así, el Parlamento puede
hacer efectiva la responsabilidad política de los ministros, al igual que en Venezuela, sin
perjuicio de la acusación constitucional en caso de ilícitos constitucionales (artículo 93).

A su vez, la Constitución de 1967 restablece la posibilidad de disolver el Parlamento

(artículo 148), contemplado en la antigua Constitución de 1942; ella es posible si el
Parlamento mantiene, por menos de tres quintos de los votos, la censura a los ministros
observada por el Presidente de la República. En dicho caso, el Jefe de Estado "debe llamar
a nuevas elecciones parlamentarias, de modo que el pueblo es erigido en árbitro de la
discrepancia entre los poderes políticos, tal como es tradicional en los regímenes
parlamentarios".

En el mismo sentido, Cassinelli señala que para que el gobierno sea la expresión de la
orientación política reflejando la mayoría parlamentaria la Constitución establece tres
instituciones: "La obligación para el Jefe de Estado de designar ministros salidos de la
mayoría parlamentaria, la moción de censura y la cuestión de confianza. La posibilidad
para el Poder Ejecutivo de ser asumido en todos los casos en Consejo de Ministros, de tal
manera que el Presidente de la República pueda actuar como jefe de gobierno si tiene la
mayoría en la Asamblea General o que pueda dejar la dirección política al Consejo de
Ministros en el caso contrario, asumiendo un rol moderador, admitiendo incluso que pueda
surgir entre los ministros un líder del gobierno". La Reforma Constitucional de 1997,
agregó al artículo 174 que establecía "El Presidente de la República adjudicará los
Ministerios entre ciudadanos que, por contar con apoyo parlamentario, aseguren su
permanencia en el cargo", un inciso 4º que determina: "El Presidente de la República podrá
requerir a la Asamblea Nacional un voto de confianza expreso para el Consejo de
Ministros". A su vez, la reforma de 1997, en el artículo 175 precisa: "El Presidente de la
República podrá declarar, si así lo entendiere, que el Consejo de Ministros carece de
respaldo parlamentario".

Esto implica que se otorga una facultad al Presidente de la República que puede o no
ejercer en forma discrecional y prudencialmente, es el Jefe de Estado el que evalúa el apoyo
parlamentario de los ministros y decide su nombramiento. A su vez, el sometimiento al
voto de confianza parlamentaria del Consejo de Ministros, el cual no lo otorga no genera
consecuencias jurídicas para dicho Consejo que puede seguir en funciones, asimismo, el
Presidente de la República puede decidir no presentar el Consejo de ministros al voto de
Confianza parlamentario, sin que se produzca consecuencia jurídica ninguna para el
desarrollo de las funciones gubernamentales.

El artículo 175 de la Constitución antes descrito, que permite al Presidente de la República

declarar la carencia de respaldo parlamentario del Consejo de Ministros posibilita el
reemplazo de todo el Ministerio o de alguno de sus miembros, lo que no es una novedad, ya
que la facultad de nombrar y revocar los ministros de Estado por parte del Presidente de la
República es una facultad consignada en el artículo 174 de la Carta Fundamental, en la
medida que inviste la calidad de Jefe de Estado y de gobierno.

4.2.2. La Constitución Peruana de 1993

Esta Constitución fue debatida y aprobada durante el gobierno autoritario de Fujimori,

luego del golpe blanco dado al régimen constitucional bajo el cual fue elegido, la
Constitución de 1979. La Carta Fundamental de 1993, mantiene algunos mecanismos
institucionales con líneas parlamentarizadas, sacados de su contexto natural, que sólo
tienden a reforzar el poder presidencial, como es el mecanismo de la disolución
parlamentaria previsto en su artículo 134; a su vez, el artículo 132, determina que: "el
Congreso puede hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros, o de los
ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la cuestión de
confianza. Esta última sólo se plantea por iniciativa ministerial". La aprobación de la
moción de censura debe realizarse por "el voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso", lo que trae como consecuencia que "el Consejo de Ministros, o el
ministerio censurado, debe renunciar", lo que no altera la línea política del gobierno, ya que
los nuevos ministros serán designados por el mismo Presidente de la República, que sigue
siendo Jefe de Estado y de Gobierno, el cual les fijará sus tareas políticas concretas.

Por otra parte, los parlamentarios rápidamente aprenden que la censura ministerial acarrea
como riesgo inminente el término de sus funciones parlamentarias, por la atribución
concedida al Presidente de la República de disolver el parlamento, lo que hace que los
parlamentaruios se autolimiten en sus atribuciones de censura ministerial si no quieren
afrontar la situación incierta de una relección y los costos de la campaña electoral, lo que
nuevamente fortalece la lógica del poder presidencial.

A su vez, la institución del Presidente del Consejo de Ministros no ha jugado ninguna

función significativa. Es interesante de hacer notar que si bien el Presidente del Consejo de
Ministros es quién propone al Presidente de la República a quienes estima conveniente
integrar al gabinete ministerial. La práctica política se ha encargado de develar que esta es
una atribución puramente nominal, ya que si el Presidente del Consejo de Ministros desea
permanecer en el cargo, en la medida que es dicho cargo de confianza del Presidente de la
República, debe nombrar ministros a quienes le indique o determine el Jefe de Estado y de
Gobierno que es el Presidente de la República. En tal sentido es el Presidente del Congreso
el que puede influir más en el Presidente en términos de incluir o quitar a algún ministro, en
virtud de la atribución de censura de ministros de que dispone el Congreso unicameral
peruano.

Al no modificar la Constitución de 1993 la función presidencial, la que continúa siendo de

Jefe de Estado y de Gobierno, como, asimismo, contando con la atribución de nombrar y
remover libremente los ministros, puede nombrar y separar a su discreción al Presidente del
Consejo de Ministros del cargo, quedando neutralizada completamente la labor de
fiscalización o de control que podría desarrollar el Presidente del Consejo de Ministros
sobre el Presidente de la República, quedando dicha institución claramente subordinada y
dependiente del Jefe de Estado y Gobierno. La misma situación ocurrirá con cualquier
ministro que no estime conveniente refrendar una actuación presidencial. Asimismo,
conociendo los ministros su fuente de poder, es al Presidente de la República al que
recurren para solucionar sus conflictos o coordinar sus tareas y no al Presidente del Consejo
de Ministros. Así, dichas instituciones constituyen un camuflaje del Presidente de la
República, quien puede utilizar dichas instituciones como fusible haciendo recaer la
responsabilidad política de sus políticas en el Consejo de Ministros, saliendo airoso de su
propio fracaso, con un cambio de Presidente de Consejo de Ministros y de gabinete, los
cuales continuarán desarrollando la política de gobierno que determina el Presidente de la
República.

4.2.3. La Constitución Argentina reformada en 1994

La Constitución Argentina de 1853 estableció un tipo de presidencialismo puro, por la

influencia de Juan Bautista Alberdi que siguió el antecedente de la Constitución chilena de
1833, constituyendo en la segunda mitad del siglo XX un presidencialismo con un
Presidente muy fuerte en competencias, convirtiéndose en una figura hegemónica del
sistema político. La Reforma Constitucional de la Constitución Argentina en 1994, fue
producto del denominado Pacto de Olivos, entre el Presidente Carlos Menem y el
radicalismo encabezado por el saliente Presidente Raúl Alfonsín. Esta reforma tuvo por
objeto disminuir el presidencialismo hegemónico argentino, entregando la función de
administración general del país a un jefe de gabinete de ministros, y se creó el gobierno
autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, restando al Presidente el gobierno de la Capital
Federal, se redujo el período presidencial a 4 años, con una sola reelección inmediata
posible, la regulación constitucional de los decretos de necesidad y urgencia y
fortalecimiento de autonomías provinciales y municipales, entre otras reformas menores,
todo lo que se concretó en el texto constitucional reformado de 1994.

La Constitución reformada, en su artículo 100, establece la institución de un gabinete de

ministros y de un Jefe de Gabinete ministerial los que tienen a su cargo "el despacho de los
negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia". El jefe de Gabinete y los ministros son
nombrados y removidos por el presidente "por sí solo", según dispone el artículo 99 de la
Carta Fundamental, inciso 7º. En la práctica los ministros y el gabinete en su conjunto son
"fusibles" de la gestión gubernamental que utiliza el presidente discrecionalmente, el jefe
de Estado cambia al jefe de gabinete y a todo el gabinete cuando considera conveniente
como demuestra el desarrollo político desde la reforma de 1994 hasta nuestros días.

La enmienda de 1994 buscaba, dentro del marco del tipo de gobierno presidencialista,
lograr una atenuación de las facultades del Presidente de la República, desagregándole la
jefatura administrativa cuyo ejercicio se entregaba al jede de gabinete de ministros, además
de ser el puente entre el Presidente y el Congreso.

El jefe de gabinete no se diferencia de los demás ministros y se le prohíbe

constitucionalmente asumir simultáneamente un ministerio, como determina el artículo 100
en su parte final. El jefe de gabinete argentino nos dice Sagüés, parece similar al Presidente
del Consejo de Ministros de sistema peruano de la Constitución de 1993, en su artículo 125,
configurándose como un "mini premier", sin que haya producido ninguna reducción
sustancial de los poderes presidenciales.

El jefe de gabinete de ministros está sometido a dos tipos de responsabilidades políticas, la

primera ante el Presidente de la República que lo nombra y lo mantiene en el cargo
mientras goce de su confianza política, pudiendo darle instrucciones de cómo desarrollar
sus funciones, como también puede pedirle la renuncia o destituirlo en forma autónoma, sin
solicitar acuerdo a ningún otro órgano o autoridad. La segunda responsabilidad política es
ante el Congreso, como determina el artículo 101 de la Constitución. El Congreso puede
interpelarlo "a los efectos del tratamiento de una moción de censura", por cualquier
Cámara, y siempre que la censura se decida por la mayoría absoluta de la totalidad de los
parlamentarios de dicha Cámara, lo que no genera efectos jurídicos de nulificación de actos
o de término de funciones del jefe de gabinete. Sin embargo, el Congreso tiene también
competencia para remover de sus funciones al jefe de gabinete, "por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de cada una de las cámaras" como dispone el artículo 101 de la
Carta Fundamental.

Por otra parte, el jefe de gabinete de ministros es susceptible de juicio político, de acuerdo
al artículo 53 de la Constitución, requiriéndose los dos tercios de votos de los miembros
presentes de la Cámara para acusar ante el Senado, y este último requiere de los dos tercios
de los votos de los parlamentarios presentes para destituir al jefe de gabinete, de acuerdo
con el artículo 59 de la Constitución Nacional.
El jefe de gabinete de ministros, además de su función de administración general del país,
conforme al art. 100, inciso 1º de la Constitución, tiene la potestad para dictar actos y
reglamentos, que se denominan resoluciones administrativas, de conformidad con el
artículo 7º del Decreto Nº 977 de 1995, como, asimismo, la atribución de dictar
"resoluciones" respecto de asuntos internos de su jefatura, que no requieren de refrendo
ministerial, de acuerdo al artículo 8º del Decreto Nº 977/95 antes señalado. El jefe de
gabinete desarrolla un conjunto de atribuciones relacionas con los proyectos de ley,
enviando al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, previo
tratamiento y acuerdo con el gabinete, como, asimismo, con la aprobación del Presidente de
la República, conforme al artículo 100, inciso 6º, de la Constitución.

El Congreso Argentino tiene diversos mecanismos de control político del gobierno, como
hemos adelantado, fuera de las atribuciones clásicas de fiscalización de la administración.
Dispone de la atribución de formular interpelaciones que pueden ser planteados en
cualquiera de ambas Cámaras (art. 71), como, asimismo, de la institución de censura del
jefe de gabinete, debiendo aprobarse dicha censura por la mayoría absoluta de las dos
ramas del Congreso (artículo 101).

El sistema se ha desarrollado en una perspectiva práctica de un presidencialismo

hegemónico, donde el partido justicialista ha controlado el parlamento y el Presidente de la
República ha sido el líder del sector mayoritario de dicho partido, con los presidentes
Menem, Néstor Kichner y más recientemente, de su esposa, Cristina Fernández, lo cual ha
concentrado incontrastablemente el poder en sus manos, haciendo profuso uso de la
legislación de emergencia, reduciendo el parlamento a una institución débil y secundaria
del sistema político.

4.2.4. La Constitución Venezolana de 1999

La Constitución de 1999, es producto de la crisis del sistema constitucional venezolano

bajo el imperio de la Constitución de 1961 y su régimen democrático representativo y de
estado social, que no logró integrar adecuadamente a los sectores sociales postergados. En
1998 se realizaron las elecciones presidenciales que permitieron la elección del Presidente
Hugo Chavez Frías, quien recibe en febrero de 1999 los símbolos del mando de la nación
de parte del Presidente saliente Rafael Caldera. Ello generó las condiciones del cambio
constitucional, ya que el nuevo Jefe de Estado convocó a una Asamblea Constituyente
elegida por la ciudadanía, dominada por los sectores que ansiaban el cambio institucional y
que aprobaron abrumadoramente el nuevo texto constitucional que entró en vigencia en
diciembre de 1999.

La Constitución de 1999 establece un Vicepresidente Ejecutivo, el cual colabora con el

Presidente en la dirección de la acción del gobierno; coordina la administración pública;
propone al Presidente el nombramiento y remoción de los Ministros, preside, previa
autorización presidencial, el Consejo de Ministros, coordina las relaciones del gobierno con
la Asamblea Nacional (artículo 239).

El Vicepresidente Ejecutivo puede ser censurado por la Asamblea Nacional, por una
votación no inferior a dos terceras partes de sus integrantes lo que determina su remoción y
la imposibilidad de ser miembro del ministerio o Vicepresidente Ejecutivo durante el resto
del período presidencial (artículo 240). A su vez, el Presidente de la República puede
disolver la Asamblea Nacional, como consecuencia de la aprobación de mociones de
censura (artículos 240 y 236 Nº 21).

El Presidente de la República debe necesariamente ejercer en Consejo de Ministros diversas

competencias, desde la declaración de Estados de Excepción y restricción del ejercicio de
derechos constitucionales; la dictación de decretos con fuerza de ley, previa habilitación
legislativa, la determinación del llamado a referéndum popular y la disolución de la
Asamblea Nacional.

Los Ministros son responsables de sus actos de acuerdo con la Constitución y la ley,
debiendo presentar ante la Asamblea Nacional, anualmente, una memoria razonada sobre la
gestión del despacho en el año inmediatamente anterior (artículo 244). Los ministros
pueden hacer uso de la palabra en las Cámaras y sus comisiones (artículo 245). Los
Ministros pueden ser destituidos por una moción de censura votada por las tres quintas
partes de los miembros de la Asamblea Nacional, lo que determina su remoción, sin poder
volver a optar al cargo de Ministro o Vicepresidente Ejecutivo el resto del período
presidencial.
El presidencialismo venezolano, producto de las particularidades del proceso político
conducido por el Presidente Chávez, tiene un control completo del sistema político, en que
su partido oficial controla incontrastablemente la Asamblea Nacional, ya que la oposición
no presentó candidatos argumentando falta de garantías, en el período parlamentario
anterior; teniendo el Presidente de la República el control casi completo del parlamento
unicameral, modificó los distritos del sistema electoral, a través de una nueva ley ,aprobada
por la Asamblea Nacional en 2009, redistribuyéndolos en forma de potenciar los sectores
en que tenía mayor votación, de modo que en la elección parlamentaria de 26 de septiembre
de 2010, el Partido Socialista Unido de Venezuela del Presidente Chávez, obtuvo 98
escaños con 5.423.324 votos y la oposición unida en la Mesa de la Unidad Democrática,
obtuvo 65 escaños con 5.320.364 votos, vale decir, con menos de un 1% de votos de
diferencia. A los dos importantes conglomerados políticos debe considerarse la agrupación
independiente Patria para Todos que logró dos escaños, con un total de 353.979 votos,
cuyos dos votos son importantes ya que si votan en conjunto con el bloque oficialista
permiten a éste tener mayoría de 3/5 que posibilita la obtención de leyes habilitantes, vale
decir, 99 votos. El Presidente Chávez mantiene así una mayoría parlamentaria, perdiendo la
mayoría calificada de 2/3 que tenía de 2005 a 2010.

El Presidente Chávez culmina su segundo período presidencial bajo el imperio de la

Constitución Venezolana de 1999, con un control completo del gobierno, el Parlamento,
como, asimismo, de los órganos de control y moderación jurídica y jurisdiccional, como
son la Contraloría General de la República, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo,
los tribunales superiores de Justicia, el Ministerio Público y el defensor del pueblo; todo lo
cual permite sostener que el sistema opera como un ejecutor de la voluntad presidencial.
Las fuerzas políticas tradicionales se derrumbaron y las actuales fuerzas políticas de
oposición al gobierno del Presidente Hugo Chávez sólo se comenzaron a articular a partir
de 2010, y han medido fuerzas fuera de la elección parlamentaria de 2010 en la elección
presidencial de 2011, en que triunfó el Presidente Chávez con 8.191.132 y el 55,07% de los
votos, mientras el candidato opositor Enrique Capriles obtuvo 6.591.304 y el 44,31% de los
votos, el otro 0.58% de los votos se repartió entre otros cuatro candidatos. Ello posibilita un
tercer período continuado del Presidente Chávez, bajo la Constitución vigente. El sistema
político institucional opera bajo el liderazgo mesiánico incontrastable de Presidente de la
República en un proceso de construcción de un "socialismo bolivariano", cuyos perfiles no
son claros, pero que tienen elementos fuertemente autoritarios populistas. Dicho proceso
sufre una pérdida fuerte de liderazgo con la muerte del Presidente Chávez en virtud del
cáncer que lo aquejaba, el que antes de morir solicita que se elija como continuador de su
revolución bolivariana al Vicepresidente Nicolás Maduro, el cual logra un apretado triunfo
en las elecciones de abril de 2013, obteniendo un 50.66% de los sufragios y el candidato
opositor Enrique Capriles un 49,07 % de la votación, aun cuando cuenta el Presidente
Maduro con una holgada mayoría parlamentaria en el Congreso unicameral, previa
variación de la demarcación de distritos electorales antes de las elecciones parlamentarias
de 2010, donde el Partido Socialista Unido de Venezuela (PSUV) obtuvo 5.422.060 votos
con 98 bancas parlamentarias y la alianza opositora (MUD) obtuvo 5.320.175 sufragios,
eligiendo sólo 65 parlamentarios, siendo elegidos 2 parlamentarios de un grupo disidente
del oficialismo denominado Patria para Todos. Los próximos años mostraran la evolución
del sistema político venezolano, sin el liderazgo del fallecido Presidente Hugo Chávez.

4.2.5. Consideraciones finales sobre los

presidencialismos atenuados

Estos tipos de presidencialismos atenuados o de sujeción parlamentaria, siguen siendo

presidencialismos, por el hecho de que el Presidente de la República sigue siendo Jefe de
Estado, del gobierno y de la administración, siendo los Vicepresidentes ejecutivos o
Presidentes del Consejo de Ministros, una especie de fusible, que permite al Congreso
llamar la atención del Presidente, el cual a través del nuevo ministerio podrá rectificar o
insistir en las líneas políticas de su gestión presidencial.

Este tipo de presidencialismo tiende a constituirse en una corriente significativa del

presidencialismo latinoamericano de fines del siglo XX y principios del siglo XXI, sin que
se altere el carácter centralmente hegemónico del presidencialismo. La práctica
institucional muestra que el Ministro coordinador del gabinete, Jefe de Gabinete o
Presidente del Consejo de Ministros constituye solamente un elemento coadyuvante de
coordinación de tareas delegadas por el Presidente de la República, sin que éste pueda
desarrollar una política autónoma, asimismo, el refrendo ministerial de los actos del
Presidente es un control puramente formal, la negativa a prestar su firma por parte de un
ministro, implica en la práctica su salida del gabinete ministerial.

Asimismo, la introducción de la disolución parlamentaria en caso de censura de gabinete

opera solamente en un sentido unívoco ya que establece el riesgo para los parlamentarios de
no salir bien parados de la elección, mientras que el Presidente que la provoca se mantiene
en el cargo como Jefe de Estado y de Gobierno, aun cuando la elección implique un
respaldo al parlamento saliente. En la práctica, dicho mecanismo ha tendido a reforzar el
poder presidencial, el cual tiene un nuevo instrumento para amenazar a un parlamento
mayoritariamente opositor, debilitando aún más al Congreso Nacional y acentuando el
autoritarismo presidencial.

No es casualidad que el mecanismo de la disolución parlamentaria sin poner en juego la

estabilidad gubernamental haya sido implementada en los presidencialismos autoritarios de
la segunda mitad del siglo XX, como fueron los casos de Paraguay, con la Constitución de
1967, bajo el régimen del general Stroesner, por una parte, y por otra el texto original de la
Constitución de 1980 en Chile, bajo el régimen autoritario militar del general Pinochet.

El uso de estos mecanismos puede potenciar aún más el conflicto y la crisis del sistema
institucional democrático, ya que, si luego de censurar el gobierno, el Presidente disuelve el
Congreso y convoca a nuevas elecciones, si de esas nuevas elecciones se ratifica a la
mayoría parlamentaria opositora al Presidente, el conflicto queda instalado en su máxima
potencialidad, ya que el Presidente es inamovible hasta el término de su mandato,
agudizándose así la parálisis del sistema político el que queda completamente bloqueado.
Esta hipótesis abre paso a la potencialización de la crisis y el eventual rompimiento del
orden constitucional y a los golpes de Estado recurrentes en nuestra América Latina.

El uso de la disolución parlamentaria en régimen presidencialista sólo puede utilizarse

como mecanismo equilibrador, si frente a una reconfirmación de la mayoría parlamentaria
por el electorado, el Presidente de la República tuviera la obligación de abandonar sus
funciones y dar paso a una nueva elección presidencial.

En el contexto latinoamericano la hibridación del presidencialismo con algunas

instituciones parlamentarias no ha frenado la hegemonía presidencial, la que se ha
mantenido incólume en los países en que dichos mecanismos han sido introducidos. Basta
señalar los ejemplos de Argentina, Bolivia y Venezuela para observar como tales
mecanismos o instituciones equilibradoras del presidencialismo no han funcionado y el
hiper presidencialismo se mantiene a ultransa, el parlamento cada vez se encuentra más
debilitado y la cultura del autoritarismo se reproduce y desarrolla en América Latina.

La construcción de un régimen político democrático constitucional con mayores dosis de

limitación del poder presidencial, de cooperación interinstitucional gobierno y parlamento,
como, asimismo, de reequilibrio del rol jugado por el parlamento y de control político,
requiere pensar en alternativas que se encuentran fuera del marco del tipo de gobierno
presidencialista, en el caso de países que tengan un sistema de partidos más desarrollado,
con un multipartidismo moderado, donde hay niveles relativos de mayor desarrollo
económico social y niveles adecuados de cultura política democrática.

5. Consideraciones sobre la práctica política de los regímenes presidencialistas en

América Latina

América Latina presenta, sin duda, un clima menos propicio para el desarrollo del régimen
presidencial que los Estados Unidos. Habiendo múltiples razones para sostener dicha tesis.

Se trata de países en vías de desarrollo donde la multiplicidad y gravedad de los asuntos

existentes en materia económica, de relaciones capital-trabajo, en el ámbito social, cultural,
internacional y político, generan en la mayoría de los casos de "clivages" o divergencias
profundas de opinión.

A ello es posible agregar, la diversidad de experiencias y la diversidad de orientaciones

valóricas, las cuales conduce a oposiciones doctrinales muchas veces irreductibles.

Es necesario señalar que el régimen presidencial de separación de poderes, dentro de una

realidad política que por razones económicas, sociales e ideológicas es plural, no es un
régimen de gobierno efectivo para América Latina, ya que normalmente conduce
a bloqueos entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, ya que mayorías parlamentarias y
gubernamentales uniformes no están garantizadas, lo cual lleva a desacuerdos insolubles,
que, a su vez, son la causa de que los Jefes de Estado soliciten cada vez más facultades en
desmedro del parlamento, sin por ello solucionar el problema de fondo, que es de lograr
una armonización entre mayoría gubernamental y mayorías parlamentarias dentro del
marco de un constitucionalismo democrático.

Las divergencias entre el Presidente de la República y la mayoría parlamentaria tiende a

producir conflictos que dañan fuertemente la eficiencia y el prestigio del régimen político y
con ello la democracia misma, ya que el Presidente de la República transige su programa
gubernamental para transformarse en un gobierno de administración sin capacidad de
resolver los angustiantes problemas socioeconómicos y culturales del respectivo país,
generando el inmovilismo; o se busca la vía extraconstitucional para resolver el conflicto,
rompiendo la democracia y estructurando regímenes autoritarios de facto, cuya experiencia
muestra que aumentan los problemas socioeconómicos y agudizan los conflictos sociales,
los cuales rebotan en los nuevos gobiernos democráticos.

Como señalaba en la década de los setenta del siglo XX, Sánchez Agesta, la consecuencia
paradojal del presidencialismo "ha sido frecuentes situaciones de dictadura de hecho y una
dolorosa inestabilidad institucional".

Dicho diagnóstico fue una experiencia dura para muchos países de América Latina en la
década de los setenta y ochenta del siglo recién pasado, etapa superada por el renacimiento
de los regímenes democráticos que se han mantenido en la última década del siglo XX y las
dos primeras del siglo XXI hasta el presente.

Algunas técnicas utilizadas por los nuevos presidencialismos democráticos vigentes.

a) Hacer coincidir las elecciones de Presidente de la República con las elecciones

parlamentarias, para así poder obtener mayoría gubernamental y parlamentaria
coincidente, sin embargo, ello no ha tenido el éxito esperado, ya que la racionalidad del
voto presidencial y parlamentario son diferentes.

b) La técnica de la elección del Presidente de la República por mayoría absoluta, con

segunda vuelta entre las dos mayorías relativas si ninguno de los candidatos la obtiene en
la primera ronda electoral. Esta técnica que en sí es positiva y da una real legitimidad
democrática al Jefe de Estado, conduce eventualmente a la segunda vuelta, lo que conduce
adicionalmente a una no simultaneidad de las elecciones de Jefe de Estado y de
parlamentarios, que repercute en la desarmonía de mayoría gubernamental y mayoría
parlamentaria.

c) La técnica de la disolución del parlamento por el Presidente de la República, sin la

técnica constitucional que la equilibra, vale decir, la censura del parlamento respecto del
gobierno61, lo que desequilibra fuertemente el sistema en beneficio del gobierno. Sin
perjuicio de ello, dicha técnica constitucional tampoco resuelve el problema e incluso
puede agravarlo cuando por hipótesis, el Presidente de la República, al disolver el
parlamento y recurrir al arbitraje popular, este último reenvía la misma mayoría
parlamentaria, reintroduciendo el bloqueo de poderes que la disolución del parlamento
buscaba superar, con el agravante de que la nueva mayoría parlamentaria viene revestida de
una legitimidad democrática más reciente que la del Jefe del Estado, ante la cual volvemos
al esquema del inmovilismo o la solución extra constitucional.

6. Consideraciones finales sobre el

presidencialismo latinoamericano

El presidencialismo en sus diversas variantes de presidencialismo puro, atenuado o

parlamentarizado concentra la jefatura de Estado y de gobierno en una sola persona, lo que,
si bien asegura la estabilidad del Ejecutivo, genera una alta concentración del poder en una
sola persona, generando en sistemas democráticos con pluripartidismo un juego de suma
cero, en que el ganador de las elecciones presidenciales concentra todo el poder en sus
manos. El Presidente cuenta con un cheque en blanco para desarrollar su proyecto de
gobierno personal, donde el programa presentado al electorado se desvanece fácilmente, no
existiendo mecanismos institucionales para exigir su cumplimiento. Asimismo, el
Presidente de la República puede cambiar de orientación política el gobierno
discrecionalmente, sin que nadie pueda impedírselo o contenerlo. Tal perspectiva alienta el
mesianismo y el caudillismo de un liderazgo sin contrapeso y sin conciencia de poder
limitado que posibilita la institucionalidad presidencialista.

El presidencialismo surge y se ha desarrollado en una cultura paternalista, donde el

Presidente de la República es el "pater familia", en el que se delega el poder para que actúe
según su prudencia política, lo cual potencia la tendencia al mesianismo político que
produce desestabilización y crisis democrática, además de ser fuente de instalación de
proyectos autoritarios63, como es bastante corriente en América Latina, lo que se acentúa
con las reelecciones inmediatas de los presidentes en el poder, los casos de Fujimori en
Perú y el caso del Presidente Chávez en Venezuela, son bastante elocuentes en la materia,
desarrollándose en perspectivas paternalistas autoritarias o visiones populistas la nueva idea
de la reelección indefinida, finalmente introducida en Venezuela a través de un cuestionado
procedimiento, luego de que ella había sido derrotada en un referéndum de Reforma
Constitucional. La ambición no tiene límites para determinados caudillismos y
mesianismos populistas latinoamericanos, que buscan concentrar el poder en sus manos y
perpetuarse en el mismo.

El parlamento constituye un órgano debilitado que no permite contrapesar al gobierno,

generándose un régimen de hegemonía presidencial desequilibrado con rasgos autoritarios.

Asimismo, en el caso que el Presidente no cuente con mayoría parlamentaria, lo que ocurre
frecuentemente en sistemas políticos con multipartidismo, pese a todos sus poderes sólo se
convierte en un administrador del sistema sin poder procesar y cumplir su programa de
gobierno, salvo que desarrolle una negociación proyecto a proyecto en el Congreso
Nacional. Si la oposición mayoritaria en el parlamento no está disponible para negociar con
el gobierno producto de su distinta concepción de la tarea del gobierno o desarrolla una
oposición obstruccionista de desgaste para sumir la alternancia, el sistema político se
bloquea y paraliza, con el consiguiente peligro de crisis del sistema político institucional,
como ocurrió en Chile en 1973 y en diversas otras experiencias latinoamericanas.

El sistema presidencialista por la acumulación de poderes hegemónicos en manos del Jefe

de Estado se juega a las virtudes y defectos del Presidente, su lealtad y prácticas
democráticas, su capacidad de gobierno y administración, su capacidad de negociación y de
liderazgo, su honestidad, entre otros aspectos. La ausencia o escasez de virtudes del Jefe de
Estado pueden paralizar el sistema político, iniciar el desarrollo y/o profundización de crisis
económicas, sociales y políticas, como ha ocurrido en Brasil, Ecuador y Bolivia, para
señalar algunos ejemplos recientes de nuestro continente.

Así un Presidente que concreta una fuerte concentración de poder de gobierno con apoyo
electoral minoritario o con pérdida de apoyo electoral durante el mandato, por tanto, con
una situación política de ser minoría en el electorado y en el parlamento, genera una crisis y
una confrontación polarizada que frecuentemente ha derivado en América Latina en crisis
del sistema democrático y potenciado formas de autocracias autoritarias en diversas
modalidades.

Dicho bloqueo institucional no tiene solución en el sistema presidencialista, salvo la

destitución presidencial por acusación constitucional, lo que requiere configurar las
causales jurídico constitucionales y las mayorías calificadas necesarias para dicho proceso,
que son muy difíciles de alcanzar.

Asimismo, el régimen presidencialista no ofrece incentivo alguno al compromiso político

entre el Jefe de Estado y las fuerzas políticas con representación parlamentaria opositora, ya
que el objetivo de estas últimas es jugar al desgaste del gobierno para reemplazarlo. Un Jefe
de Estado minoritario y obstinado puede mantenerse en el gobierno hasta el término del
período presidencial pese a ser doblemente minoritario en el cuerpo electoral y en el
parlamento, no existiendo la posibilidad institucional de forzar un cambio en la política
gubernamental.

Por otra parte, el sistema de partidos en el presidencialismo tiene una clara orientación
hacia partidos electorales y clientelísticos, pragmáticos y populistas, sin desarrollo
programático, ya que ellos no están destinados a asumir una función responsable de
gobierno en forma institucionalizada.

Como señala Villarroel, "los regímenes presidencialistas, modelo institucional de gobierno

predominante en América Latina, no se han asociado con procesos de estabilidad y
profundización democrática. Sea porque la lógica inherente a su funcionamiento genera los
problemas estructurales señalados por Linz, sea porque, asociados a los sistemas
presidenciales latinoamericanos, hay un conjunto de factores que contribuyen en buena
medida a un funcionamiento torpe y rígido, como se desprende del análisis de Mainwaring
y Shugart; o sea porque en América Latina, tal como señalan Nohlen y sus colegas, el
centralismo y el militarismo, atributos no democráticos de los sistemas políticos, están
asociados a la institución presidencial desde sus orígenes. Desde luego, las tres posiciones
coinciden en que las condiciones sociales y económicas de la región no favorecen la
democratización"67.
En todo caso, debe tenerse presente en cada presidencialismo la cultura política de la
respectiva sociedad, la institucionalidad de ella, el sistema de partidos políticos y los
sistemas electorales existentes, además de la estructura social y económica vigente.

Frente a esta realidad, la academia se divide en una línea que propone mantener el tipo de
gobierno presidencial, despojándolo de los elementos que hegemonizan el poder en manos
del Presidente de la República, reequilibrándolo 68,
quienes buscan el reemplazo por el régimen parlamentario 69 o quienes rescatando
instituciones arraigadas en la cultura política latinoamericana como la figura del Presidente
de la República, la mantienen en el marco del tipo de gobierno semipresidencial 70.

Una alternativa posible es aquella que, estableciendo mayor dosis de flexibilidad en el tipo
de gobierno, se apoye en ciertas instituciones tradicionales de nuestra cultura política e
innove en los aspectos negativos y disfuncionales reiteradamente comprobados en nuestra
experiencia institucional, compatibilizando flexibilidad, eficacia y representatividad.

Por otra parte, el presidencialismo puro o atenuado (parlamentarizado) no permite

mecanismo para poner fin a la acción de un Presidente de la República inepto o ineficiente,
ni superar el bloqueo institucional entre gobierno y mayoría parlamentaria disímil que
puede producir una crisis del régimen democrático en cuanto tal y no solo de una eficaz
gestión del gobierno de turno.

Desde otra perspectiva, la crítica al presidencialismo ha llevado a pensar en soluciones del

cambio del tipo de gobierno hacia uno de carácter semipresidencial, el cual daría mayor
eficiencia y eficacia a la acción de gobierno; se posibilitaría una acción más responsable de
las fuerzas políticas; una mayor tendencia al compromiso político; una mayor flexibilidad
para adaptarse a las nuevas realidades y evitar o superar las crisis de gobierno, producto de
problemas de depresión económicas y cambios sociales; que facilite la conformación de
gobiernos mayoritarios, los que acrecienta su legitimidad democrática y mayor eficacia;
que favorezca la integración de los diversos grupos políticos, y de las diversas instituciones,
a fin de evitar la marginación del sistema político, lo que constituye una fuerza de potencia
imprevisible; un adecuado equilibrio entre los órganos ejecutivos y el parlamento a nivel
nacional, lo que debe complementarse en estados unitarios con adecuados niveles de
descentralización funcional y territorial del poder. Esta perspectiva se encuentra presente en
los sistemas políticos de Francia, Finlandia, Rusia, Polonia, Rumania, Irlanda, Islandia.

El conjunto de estos objetivos permitiría mejorar la estabilidad y gobernabilidad del sistema

político, terminando con el ciclo fatal del régimen democrático presidencialista: bloqueo de
poderes, crisis, golpe de estado, desgaste y crisis del autoritarismo, nueva reinstalación del
régimen presidencialista, y reinicio del ciclo, a intervalos más o menos cortos en los
diferentes países de nuestra Latino América.

Sin embargo, no se trata de hacer constructivismo partiendo de cero, sino que debe partirse
de la realidad de una democracia en marcha, con su propia realidad social y política, que
debe ser ajustada a las nuevas necesidades, corrigiendo las instituciones del régimen
político que son inconsistentes con el régimen democrático, de acuerdo con su propio
sistema de partidos y su propia cultura.

Estas modificaciones requieren de la toma de conciencia de los problemas, de la necesidad

de superarlos y de un adecuado consenso de los actores políticos para hacer los ajustes
necesarios en el ámbito constitucional.

La reflexión académica y política sobre este tema y sus implicancias sobre la eficacia,
estabilidad y legitimidad del sistema político, es un elemento que no puede estar ajeno al
estudiar la gobernabilidad y las relaciones de ésta con el sistema electoral y el sistema de
partidos.

Todo ello si entendemos por gobernabilidad la capacidad de las instituciones y

movimientos de avanzar hacia objetivos definidos de acuerdo con su propia actividad y
movilizar con bastante coherencia las energías de sus integrantes para proseguir metas
previamente definidas.

La incapacidad de lograr ese encuadramiento llevaría a la ingobernabilidad.

Se trata, a su vez, de lograr gobernabilidad democrática buscando poner en juego energías

del cuerpo social para lograr ciertas metas, dentro de las reglas consensuales del juego
político, dentro del marco de estados constitucionales democráticos.
CAPÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA:
GOBIERNO. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTROS DE ESTADO,
BASES GENERALES DE LA ADMINSITRACIÓN DEL ESTADO Y ESTADOS DE
EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tal como comenta en sus apuntes el profesor Hans Mundaca, no se explicita en la

Constitución de 1980 que el régimen sea presidencial, pero ello se deduce de la forma en
que se encuentra estructurado el ejercicio del poder. Todas las características que ofrece la
Constitución en doctrina se condicen con la idea de un régimen presidencial.

La expresión Presidente de la República se comienza a usar en 1826, antes de ello se

hablaba de Director Supremo. En la Constitución de 1833, y en la de 1925 se le atribuye el
carácter de Jefe Supremo de la Nación, lo que se elimina en la de 1980. A nivel de texto
constitucional en Chile siempre ha primado la figura del Presidente de la República, sin
embargo; la llamada República Parlamentaria surge por una específica forma de interpretar
la Constitución de 1833, lo que genera un quiebre institucional que termina con la Guerra
Civil de 1891. Esta interpretación permitió hacer efectiva la responsabilidad de los
Ministros por medio de la exigencia de su renuncia.

Es en el año 1924, que se decide cambiar la Constitución. La Constitución de 1925 es

marcadamente Presidencialista, tomando los resguardos para asegurar la separación de
poderes, se contempla que los Ministros de Estados no tienen responsabilidad ante las
Cámaras del Congreso, ni se necesita contar con la confianza de ellas para permanecer en
sus funciones, dependiendo exclusivamente del Presidente de la República.

En el año 1943, se modifica la Constitución con el fin de que el Presidente de la República

tenga iniciativa exclusiva en materia de gasto. Se dispone que el Presidente pase a ser
colegislador, regularizando los Decretos con Fuerza de Ley, los cuales se terminan por
constitucionalizar en el año 1970.

Presidente de la República como jefe de Estado y de Gobierno

Para poder entender la regulación constitucional sobre esta materia, es necesario precisar
los términos “Jefatura de Estado” y “Jefatura de Gobierno”.
Según el inciso primero del art. 24 de la CPR, “[e]l gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado”. Por lo tanto, el
Presidente de la República asume, paralelamente ambas calidades: Jefe de Gobierno y Jefe
de Estado.

Esta característica, en verdad, es propia de los regímenes presidenciales como el nuestro y

como casi la totalidad de los modelos latinoamericanos. Ello, a su vez, marca la diferencia
con los sistemas parlamentarios que se caracterizan, entre otras cosas, por la existencia de
dos autoridades diversas: una que ejerce la Jefatura de Estado (que puede ser el rey como
en España, o el Presidente como en Italia), y otra que ejerce la Jefatura de Gobierno (Primer
Ministro o Canciller).

Como Jefe de Estado (entendámoslo como “Jefe del Estado”) el Presidente de la República
viene en simbolizar la unidad nacional. Por este motivo, representa al Estado
internacionalmente (y como consecuencia de esto, negocia, firma y ratifica los tratados
internacionales; y acredita a los agentes diplomáticos y consulares); nombra a los
Magistrados de los Tribunales de Justicia; otorga indultos particulares; decreta los estados
de excepción constitucional: declara la guerra; y asume la jefatura suprema de las Fuerzas
Armadas en tiempo de guerra. Es en estricto rigor, la máxima autoridad del país, y decide
en gran medida las cuestiones más importantes del Estado.

Por su parte, como Jefe de Gobierno, la autoridad del Presidente de la República involucra
fijar la orientación política fundamental del Estado. Es el jefe máximo de la Administración
del Estado, y dirige la burocracia. Puede impartir las órdenes directas a los funcionarios
subalternos que pertenecen a los servicios públicos y a los Ministerios. Para desarrollar esta
función, el Presidente se somete a un “programa de gobierno”, que ejecuta con la debida
colaboración de los Ministros de Estado.

Si bien es el Presidente quien desarrollará ambas funciones, debe tener muy presente en el
ejercicio de ellas, que en rigor son diferentes, y que las decisiones que adopte en cada uno
de esos roles ameritan un procedimiento diferente. Cuando el Presidente actúa simplemente
como Jefe de Gobierno, la decisión la adoptará seguramente con el consejo de sus
ministros, sus asesores directos y con los partidos políticos que conforman la coalición “de
gobierno”. Sin embargo, lo ideal sería que las decisiones que se adopten en su rol de Jefe
del Estado, se realice en conexión con los diferentes sectores del país, con el oficialismo y
la oposición, por cuanto son resoluciones que no son meras “Asuntos de Gobierno”, sino
que más bien se trata de “Asuntos de Estado”.

Función ejecutiva del Presidente de la República

Desde la mirada clásica de la separación de poderes es aquella que consiste en la aplicación

de las leyes aprobadas por el Legislativo. Esta función se divide en una de carácter
administrativo y otra de carácter político.

La función Política, el Jefe del Ejecutivo tiene mayor rango de libertad de acción. Es decir;
entre distintas alternativas, puede decidir aquella que resulta, a su juicio, más conveniente,
se trata que frente a situaciones únicas y nuevas se pueda decidir sobre cualquiera de ellas.

La función Administrativa, en cambio, tiene por objeto intereses públicos, es aquella cuya
acción le corresponde a la Administración del Estado, es una actividad de grado inferior a
la de Gobierno. Esta función concretiza la de gobierno, la lleva a la práctica. Jurídicamente,
la forma normal de actuar de la Administración es a través de decreto, esto es un orden de
carácter general o individual dictado por la autoridad administrativa, con las formalidades
previstas en el ordenamiento constitucional. Jerárquicamente, posee una subordinación a la
Constitución y a la ley.

REQUISITOS DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (Artículo 25, inciso

primero, de la Constitución Política de la República.

1.- Tener nacionalidad chilena (relacionar con artículo 10, 11 y 12 de la Constitución

Política de la República).

Tener la nacionalidad chilena de acuerdo con el artículo 10 número 1 o 2 de la

Constitución, esto es: (a) que haya nacido en el territorio chileno y que no se encuentre en
ninguna de las situaciones de excepción que la misma norma contempla;

(b) que puedan ser hijos de padre o madre chilenos que hayan nacido en el extranjero, pero
en este caso se requiere que alguno de sus ascendientes haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud del número 1, 3 o 4 del artículo 10. Se exige, adicionalmente,
avecindamiento en el país al menos de 1 año.
De la nacionalidad

Respecto a este punto cabe recordar la institución de la nacionalidad. La nacionalidad ha

sido definida como el vínculo jurídico que une a un individuo o persona con un Estado –
Nacional determinado, generando derechos y obligaciones recíprocas entre ambas partes de
esta “relación jurídica, política y constitucional”.

La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello, constituye un
derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por la Convención Americana de
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone
que “1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a
la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; 3º A nadie
se le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.

El estatus de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido en

dicha calidad, y constituye un límite al ejercicio de la soberanía nacional según lo dispuesto
en el art. 5º inciso 2º de la CPR.

Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
características:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.

3. Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.

4. Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con la

legislación interna.

5. La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.

6. Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.

Las Fuentes de la Nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos jurídicos que
generan o dan origen a la nacionalidad. Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en Fuentes
Originarias o Derivadas. Las primeras, a su vez, pueden ser originarias “por nacimiento en
el territorio” (ius solis) o “por filiación” (“ius sanguinis”).
Fuentes Originarias. También se denominan “fuentes biológicas” o “naturales”, y son
aquellas que confieren la nacionalidad a una persona, desde y debido a su nacimiento,
teniendo en consideración, ya sea el territorio en el que tuvo lugar el alumbramiento, o la
nacionalidad de sus progenitores. Por lo mismo, las fuentes originarias de la nacionalidad
pueden obedecer a dos reglas:

1. Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en

función del Estado en cuyo territorio nació.

2. Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona

en razón de su filiación, vale decir, en función de la nacionalidad de sus
progenitores.

Fuentes Derivadas. Son conocidas también como “fuentes jurídicas” o “adquiridas”. Son
aquellas que otorgan la nacionalidad a una persona, mediante un acto de un órgano estatal,
y por lo mismo, no tienen efecto retroactivo, sino que son declarativas, operando sólo para
el futuro.

Nuestra Constitución Política, en su artículo décimo, consagra fuentes tanto originarias

(numerales 1 y 2) como derivadas (numerales 3 y 4) de la nacionalidad, las cuales
analizaremos siguiendo esta misma clasificación.

1. Fuentes originarias en la Constitución

Regla General. La Constitución Política opta, especialmente a partir de la reforma del año
2005, por un sistema de ius solis, vale decir, por regla general, son chilenos, todos los
nacidos en territorio chileno (art. 10 Nº 1, primera parte, CPR).

Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las cuales,
primará la regla de ius sanguinis:

1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que, sin embargo, no serán chilenos (art. 10
Nº 1, segunda parte, CPR):

 los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y

  los hijos de extranjeros transeúntes.

A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la nacionalidad chilena.

El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado por el DS N º 5.142
del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley Nº 18.005 de 1981. Según éste, la
solicitud debe presentarse dentro del plazo de un año contado desde que el interesado
hubiere cumplido veintiún años, ante el Departamento de Extranjería del Ministerio del
Interior –en regiones, esta oficina se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, o ante
agente diplomático o consular chileno si estuviese en el extranjero; y en ella deberá
acreditar que el peticionario nació en Chile y, además, que en esa fecha sus padres eran
extranjeros transeúntes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en las Partidas de
Nacimiento debiera hacerse mención del hecho de ser el inscrito, el hijo de extranjero
transeúnte).

2. Casos de nacidos en el extranjero, pero que serán considerados chilenos. Procede

respecto de los hijos de padre o madre chilenos, según lo dispuesto en el art. 10 Nº 2 CPR.

No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno de los
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º del artículo 10º, o sea, que la
hayan adquirido por haber nacido en territorio chileno, o por opción, o por carta de
nacionalización, o por nacionalización por gracia.

2. Fuentes derivadas. La Constitución chilena reconoce como fuentes derivadas de la

nacionalidad, la nacionalización por carta y la nacionalización por gracia, en los
art.10 Nº 3 y Nº 4, respectivamente:

La nacionalización por carta.

La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la originaria, y en

general en substitución de ella.

Según el texto original de la Constitución, para que un extranjero pudiera obtener la carta
de nacionalización, debía renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigía
esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional,
hubiera concedido el mismo beneficio a los chilenos (situación que sólo ocurría con
España, DS Nº 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1958). Además, se
establecía que los nacionalizados sólo podían optar a cargos de elección popular después de
estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas de nacionalización.

Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se introducen dos

modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o material, y otra meramente
formal.

 En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en que los

extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen. De esta forma, la Constitución
chilena se moderniza, y se incorpora a la tendencia internacional en orden a aceptar
cada vez con mayor tolerancia, los fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la
mano con el proceso de globalización, que supone un movimiento migratorio
mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras interestatales.

Según veremos más adelante, este principio también se expresa al eliminar como causal de
pérdida de nacionalidad chilena, la nacionalización pura y simple en país extranjero.

 Además, la exigencia de estar en posesión de la carta de nacionalización por más de

cinco años para optar a cargos de elección, se “traslada” al inciso segundo del
artículo 14. Se debe dejar constancia, por último, que este requisito se ha
establecido con el ánimo manifiesto de impedir que un extranjero se nacionalice
sólo para ejercer este tipo de cargos.

El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece que la obtención de la carta de nacionalización debe

ser “en conformidad a la ley”. Al respecto, es el Decreto Nº 5.142 de 1960, el que fijó el
texto refundido de las disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, el que establece
los requisitos para obtener la carta de nacionalización (ley 13.955 y otras). Estos requisitos
son:
  Que el extranjero haya cumplido 21 años de edad; exceptúense los hijos de padre o
madre chilenos nacionalizados que hayan cumplido 18 años de edad.

 Que tengan más de cinco años de residencia continua en el territorio nacional. Será
el Ministerio del Interior quien calificará atendidas las circunstancias, si algún viaje
accidental al extranjero ha interrumpido o no la residencia continua.

 Ser titular de permiso de Permanencia Definitiva Vigente. Conforme a lo

establecido en el D.S 597 (Reglamento de Extranjería), la Permanencia Definitiva
es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y
desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que se
establezcan en las disposiciones legales y reglamentarias.

 No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen o simple delito.

 Estar capacitado para ganarse la vida.

 Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de

Nacionalización", adjuntando la documentación que corresponda.

La nacionalidad la otorga el Presidente de la República en decreto refrendado por el

Ministerio del Interior.

La nacionalización por gracia.

Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la expresión formal de

gratitud que un Estado expresa en beneficio de un extranjero, sin que ello implique la
pérdida de su nacionalidad anterior.

En este sentido, es un reconocimiento a “extranjeros ilustres” o “grandes servidores”.

La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del extranjero a quien se

le conceda este beneficio. La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una
ley.
Es el artículo 11 de nuestra Constitución Política de la República establece las causales de
la pérdida de nacionalidad, es decir, nuestro constituyente se representó la posibilidad de
que un chileno pierde tal calidad.

Analizando las causales de pérdida de la nacionalidad, antes anotadas, podemos establecer

que una consiste en un acto voluntario del nacional chileno (art. 11 Nº 1 CPR), dos derivan
de actos de la autoridad administrativa (art. 11 Nºs. 2 y 3 CPR), y una del órgano legislativo
(art. 11 Nº 4 CPR).

Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena.

Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo artículo
11 Nº 1 CPR el que establecía que:

“Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde:

1º Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos

comprendidos en los números 1º, 2º y 3º del artículo anterior que hubieren obtenido otra
nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el
Nº 4 del mismo artículo.

La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá

respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera
como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los
derechos civiles con los nacionales del respectivo país”

Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la sola nacionalización en país extranjero era
causal de pérdida de nacionalidad.

Con la reforma del año 2005, lo que produce la pérdida de nacionalidad es la renuncia de
ella ante autoridad competente, y no la mera nacionalización.

Esta modificación, además, busca propender a una mayor tolerancia y aceptación de la

figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por nuestro sistema.
Pero, además, evita que personas incurran en la calidad de apátridas, toda vez que la
nacionalidad no se entenderá renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera
nacionalizado en otro país.

A la luz de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda la nacionalidad chilena
por aplicación del art. 11 Nº 1, se requiere:

a. que exista renuncia a la nacionalidad chilena, la que, como todo acto jurídico,
entendemos que deberá estar exenta de todo vicio;

b. que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”, asunto que a la
fecha no ha sido resuelto legislativamente; y

c. que la renuncia sea precedida de nacionalización en país extranjero.

Prestación de servicios a enemigos de Chile durante una guerra.

Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos:

a. Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por lo
tanto, no bastan enfrentamientos con algún enemigo interno o paramilitar rebelde.
Si bien se discute este punto, creemos que debe existir formalmente una
declaración de guerra en los términos de los arts. 32 Nº19 y 63 Nº 15 CPR.

b. Que, el chileno preste servicios durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus
aliados. Tampoco lo indica claramente la norma, pero es razonable asumir que
dichos servicios se relacionen con las acciones bélicas, aunque ello no ha sido
resuelto aún.
 c. Que se dicte de un Decreto Supremo fundado y firmado por todos los ministros,
donde se deja constancia de los motivos de la decisión.

Por cancelación de la Carta de Nacionalización

Deben operar los siguientes requisitos:

a. Debe haber existido la obtención de una carta de nacionalización, por Decreto

Supremo.

b. La cancelación de la carta de nacionalización deberá realizarse en virtud de otro

Decreto Supremo, fundado y firmado por el Presidente de la República, previo
acuerdo del Consejo de ministros.

c. La cancelación de la carta de nacionalización se fundamentará (DS Nº 5.142 de

1960):

 En haber sido concedida con infracción al art 3. del Decreto Nº 5142, y sus
modificaciones posteriores,

 En que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o

 En que el poseedor de la carta de nacionalización ha sido condenado por alguno de

los delitos contemplados en la ley de seguridad del Estado.

1. Por revocación de la nacionalidad chilena por gracia.

Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede en virtud de una ley. Por lo
tanto, para que opere la revocación de ella, es necesario que:

a. Se haya concedido a una persona la nacionalidad chilena por gracia, y

b. Se revoque dicha nacionalidad en virtud de otra ley.

 Acción por pérdida o desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12º CPR)

El año 1957, en virtud de reforma constitucional del artículo 6º de la Carta de 1925, se crea
el recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad, pero sólo respecto de
cancelaciones de la carta de nacionalización.

La actual acción del art. 12 de nuestra Constitución, tiene una mayor amplitud; ya que no
sólo procede por la cancelación de la carta de nacionalización, sino que también, por el
desconocimiento de la nacionalidad, en virtud de acto o resolución de autoridad
administrativa.

Características:

1. En sentido estricto no constituye un recurso, sino una acción constitucional,

fundada en último término en el derecho de petición (art. 19 Nº 14 C.P.R.). Las
acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento o declaración de un derecho
que se cree tener, en cambio, los recursos tienen por objeto impugnar resoluciones
judiciales, al pretender modificar, revocar o invalidar una resolución judicial que la
parte se cree perjudicada.

2. Para proceder a la acción, el acto o resolución administrativa debe haber privado o

desconocido la nacionalidad chilena a una persona, esto es, procede la acción no
sólo porque se ha privado de la nacionalidad chilena, sino que incluso por el
desconocimiento de la causal de adquisición de la nacionalidad.

3. El titular de la acción es la persona a quien se la prive o desconozca de la

nacionalidad chilena, quien podrá recurrir por sí o cualquiera a su nombre para el
reconocimiento o declaración de su derecho.

4. Sólo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de decisiones

judiciales o legislativas.

5. La acción deducida tiene un plazo de 30 días fatales contados desde que el

afectado toma conocimiento, de la notificación, o del acto, según sea el caso.

6. La acción se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocerá en pleno y como
jurado, esto es fallará en conciencia.
 7. Desde el momento en que se interpone la acción se suspenden los efectos del acto
privativo o de desconocimiento de la nacionalidad.

Respecto a este requisito se hace hincapié, que, para efectos de ser elegido como Presidente
de la República, se debe haber obtenido la nacionalidad por medio de una vía natural u
original.

2.- Tener 35 años de edad

De la simple lectura de este segundo requisito para ser Presidente de la República pareciera
que no habría nada que aclarar. Pero tal como hemos visto en clases, cabe preguntarnos si
el “requisito edad” debe ser (1) al momento de inscribirse como candidato; (2) al momento
de la elección mismo; o (3) al momento de ser proclamado como Presidente de la
República electo.

Desde el punto de vista del formalismo constitucional, es menester traer a colación el

artículo 25 de nuestra Carta Fundamental el cual estipula de “para ser elegido presidente”.
Es de opinión personal de este académico, que, entonces, debe tener cumplida dicha edad
hasta un instante antes de ser proclamado como presidente electo de la república toda vez
que en la proclamación es en donde el presidente cumple con su investidura regular,
conforme a lo que se establece en el artículo 7° de la Constitución de la República.

3.- Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Cuando la Constitución habla de poseer estas condiciones a lo que hace referencia es
que se deben tener en “ese” momento (el momento de la elección). (Relacionar con los
artículos 13, 14, 15, 16 y 17 de la Constitución Política de la República)

De la ciudadanía

A pesar de su semejanza fonética, “población” y “pueblo” aluden a realidades diferentes.

La población en sentido genérico la integran todos los habitantes de un Estado en un

momento determinado. Desde un punto de vista jurídico corresponde al conjunto de
habitantes de un Estado, dotados de derechos y obligaciones civiles.

El pueblo, siguiendo con la concepción Rousseauniana, corresponde al “conjunto de

ciudadanos”. Para hacer la diferencia jurídica con la población, el pueblo se define como el
conjunto de habitantes de un Estado, dotados de derechos y obligaciones tanto civiles
como políticos.

Tanto bajo la Carta de 1980, como bajo la de 1925, el constituyente distingue de un modo
categórico entre nacionalidad y ciudadanía.

La ciudadanía de acuerdo con lo preceptuado por la Real Academia Española comprende la

“cualidad o derecho de ciudadano”, es decir, el conjunto de aquellos miembros de un
Estado dotados de derechos y obligaciones civiles y políticas.

Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos políticos" -en sentido

estricto- comprende aquella facultad para elegir a los gobernantes y para ser elegido, como
también la facultad para darse su propio estatuto jurídico. Asimismo, -en sentido amplio-
comprende, además, la facultad de accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean
conculcados en el ejercicio de esos derechos.

Parte de la Doctrina, incluye también dentro de los “derechos políticos”, la facultad de las
personas para otorgarse su propio estatuto jurídico, y para accionar ante los Tribunales de
Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio de estos mismos derechos.

Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario sensu, a los derechos no

políticos, esto es, dirán relación principalmente con el Derecho civil y las relaciones entre
los particulares.

La importancia de la ciudadanía está representada por los derechos específicos que

concede, y que corresponde a aquellos que indica el artículo 13 inciso segundo CPR:

 derecho a sufragio,

 derecho a optar a cargos de elección popular, y

 demás derechos que la Constitución o la ley establezcan (ej: ser gobernador,

intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido político).

Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos derechos, podrán ser
catalogados como “ciudadanos”.
Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitución acepta, por ejemplo,
el sufragio de extranjeros no significa que se les reconozca calidad de ciudadanos, puesto
que en verdad, no contarán con los demás derechos propios de la ciudadanía.

Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son ciudadanos: “los chilenos
que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena
aflictiva”.

Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son:

 ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);

 haber cumplido 18 años de edad; y

 no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal establece que
pena aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres años y un
día).

Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo dispuesto en el artículo

10, Nºs. 2 y 4 (hijos de chilenos nacidos en el extranjeros y nacionalidad por gracia), sólo
podrán ejercer los derechos que le confiere la ciudadanía, luego de avecindarse en Chile por
más de un año (art. 13 inciso tercero).

A su vez, los nacionalizados chilenos sólo podrán optar a cargos de elección popular luego
de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, al menos durante cinco años (art. 14
inciso segundo CPR).

Sin embargo, como dijimos anteriormente, la Constitución reconoce además la posibilidad

que extranjeros ejerzan el derecho a sufragio, sin que ello signifique concederles
“ciudadanía” (art. 14 inciso primero CPR). Para ello se requiere que:

 se encuentren avecindados en Chile por más de cinco años;

 hayan cumplido 18 años de edad;

 no hayan sido condenados a pena aflictiva; y

  que ejerzan el derecho a sufragio en los casos y formas que establezca la ley.

El artículo 16 de la Constitución contempla las causales de suspensión del derecho a

sufragio.

Como lo indica su nombre, estas causales no significan de modo alguno, la pérdida de la

calidad de ciudadano, sino sólo que no podrá ejercerse el derecho a sufragio mientras dure
el período que da lugar a la inhabilidad.

Según esta norma, el derecho a sufragio se suspende:

1º Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una resolución judicial

que declara que una determinada persona se encuentra bajo una determinada condición –
que en este caso particular, es la demencia. En la actualidad, la declaración de interdicción
es materia de competencia de los Tribunales de Familia.

2º Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la
ley califique como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben darse tres
requisitos:

 Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el fiscal del
Ministerio Público, al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta
proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación (art. 248 del Código Procesal);

 Que la acusación se encuentre pendiente. Dejará de estar pendiente cuando se dicte

sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del imputado, existe
ciudadanía completa. A su vez, con la condena del acusado, la suspensión se
transforma en pérdida de la ciudadanía.

 Que el delito por el cual sea acusado se trate de delito que merezca pena aflictiva o
que la ley califique como conducta terrorista.

Cabe hacer notar que la reforma constitucional del año 2005 modificó este punto, por
cuanto según el texto original, el derecho a sufragio se suspendía “por hallarse la persona
procesada” por delito que mereciera pena aflictiva o que la ley calificara como conducta
terrorista. El objetivo de la reforma, en este aspecto, fue adecuar el precepto constitucional,
respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificación, sin embargo, “también
se suspenderá el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos anteriores al
16 de junio de 2005” por los mismos delitos señalados, según lo establecido en la
decimonovena disposición transitoria de la Constitución.

3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artículo 19

Nº 15, inciso 7º de la Constitución. Se refiere a la sanción que se le impone a una persona
que hubieren tenido participación en actos o conductas que no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional, o que procuren el establecimiento de un
sistema totalitario, o aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como método de acción política. En este caso, la suspensión dura cinco años, contados
desde la fecha de la declaración del Tribunal.

Por su parte, el artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde la
ciudadanía chilena. Estas causales son:

1º Por pérdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de las causales del
artículo 11 de la CPR.

2º Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad penal,
recuperará su derecho a sufragio.

3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al
tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Estas personas
podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez cumplidas sus condenas.
DURACIÓN DEL MANDATO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. (Artículo
25, inciso segundo, de la Constitución Política de la República)

En la Carta Fundamental de 1925, el Presidente de la República duraba en su cargo por el

término de seis años y que no podía ser reelegido para el período siguiente (art. 62).

Por su parte, el texto original de la Constitución de 1980 (art. 25) establecía un período
presidencial de 8 años, sin reelección inmediata.

El año 1989 se incorpora, sin embargo, la vigésimo novena disposición transitoria a la

Carta Fundamental, por la cual, en el caso que no resultare electo por plebiscito, el
candidato propuesto por la Junta de Gobierno, quien resultara electo en la próxima elección
presidencial, duraría cuatro años (situación que afectó al período del expresidente Patricio
Aylwin) y sin posibilidad de reelección inmediata. A pesar de ello, se mantiene para todas
las demás elecciones, el período de ocho años.

Posteriormente, por ley de reforma constitucional Nº 19.295 de 1994, se modifica el

artículo 25 de la Constitución, estableciendo un período de seis años, sin que existiera
tampoco posibilidad de reelección para el período siguiente. Esta regulación se aplicó a los
mandatos de los presidentes Frei Ruiz-Tagle y Lagos.

Esta situación, sin embargo, sufre su última modificación el año 2005 de la forma como se
indicará en las próximas líneas: De conformidad al actual artículo 25 de la Constitución Política
de la República, inciso segundo (reformado por la Ley Nº 20.050), el Presidente de la República
durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro años, y no podrá ser reelegido
para el período siguiente.

Para eliminar toda sombra de dudas respecto de la situación del entonces Primer
Mandatario, don Ricardo Lagos E., la duodécima disposición transitoria, estableció que su
mandato sería de seis años, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente.

Desde antaño, incluso cuando este profesor tomaba sus primeras clases de Derecho
Constitucional en la entonces Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat, el profesor
Hans Mundaca Assmussen nos traía un caso propio de nuestra historia institucional. Dicho
profesor nos planteaba la idea de que la Constitución no dice es que el periodo siguiente
deba ser efectivamente completo o de 4 años, de manera que el estándar constitucional en
esta materia se cumple de momento que haya habido un periodo intermedio.

Para entender lo anterior, dicho profesor indicaba, a modo de ejemplo, lo sucedido en el

año 1970 con la elección del presidente Allende los opositores a su elección plantearon la
siguiente fórmula: el Congreso como aquel que tenía que ratificar (ya que no existía
segunda vuelta) si es que ninguno de los candidatos tenía mayoría absoluta en la votación,
se acordó que el congreso no nominaría a Allende sino a Alessandri que era la segunda
mayoría y Alessandri renunciaría en el acto (asumía, juraba y renunciaba) eso por tanto
cumpliría el requisito de votos. En este escenario entonces se volvía a presentar como
candidato el que era Presidente de la Republica don Eduardo Frei, entonces esto solo era
separado por minutos o segundos, esto explica que el periodo no debería ser completo y la
constitución del 1980 nos plantea una figura similar en términos de que la inhabilidad para
presentarse en el periodo siguiente no es que tenga que haber pasado todo el periodo, sino
que basta con que haya habido periodo, aunque este durara solo segundos. El artículo 30 de
la Constitución nos señala que el Presidente cesa en su cargo el día que expira su mandato y
lo sucederá el recientemente elegido. En cuanto a la elección, el Presidente es elegido
mediante votación directa, siguiendo la Constitución de 1980 con la línea planteada en la
Constitución de 1925. Este no es el modelo planteado inicialmente, por lo menos hubo una
propuesta en la Constitución de 1980 de establecer una elección indirecta incluso por vía de
voto censitario (restringido).

SISTEMA DE ELECCIÓN PARA LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

(Artículo 26 de la Constitución Política de la República).

La Constitución de 1833 estableció un sistema de elección indirecto, allí el ciudadano

votaba por un elector y este era el que votaba para el Presidente.

En cuanto a la votación misma, el artículo 26, de la Constitución Política de la República,

nos plantea que el Presidente de la República será elegido por la mayoría absoluta de los
sufragios válidamente emitidos, además señala que la votación será realizada
conjuntamente con la de los parlamentarios y en el término de 90 días antes de que expire
el mandato del Presidente en ejercicio.

Si se presentan más de dos candidatos y ninguno de ellos tiene la mitad o más de la mitad
de los sufragios válidamente emitidos se hace una segunda votación, la que estará
circunscrita a los candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías. Tal como
señala el profesor Hans Mundaca Assumussen, aquí la Constitución no dice que tenga que
ser con los dos candidatos que tuvieron las dos más altas mayorías por lo cual uno podría
pensar que teóricamente si hay un empate podríamos tener una segunda vuelta con tres o
cuatro candidatos, esto solo desde el punto de vista teórico. La Constitución se modificó y
se perfeccionó el término por cuanto con anterioridad hablaba de que se haría una segunda
elección, pero en realidad es una segunda votación, lo que fue corregido posteriormente (es
el mismo proceso, pero solo llegan aquellas personas candidatas que tuvieran las votaciones
más altas).

CALIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL (Artículo 27 de la

Constitución Política de la República)

Conforme lo establecido en el artículo 27 de la Constitución, el Tribunal Calificador de

Elecciones le corresponde la proclamación del Presidente Electo, sin ese requisito no podrá
asumir.

En efecto, realizada que sea esta se debe comunicar “de inmediato” al Presidente del
Senado. Esta atribución del Tribunal Calificador de Elecciones es reafirmada en la letra c)
del artículo 9 de la Ley 18.460, con ocasión de establecer las materias de las que es
competente el Tribunal Calificador de Elecciones. Esta comunicación será conocida por el
Congreso Pleno el día en que deba cesar en su cargo el Presidente en funciones y con los
miembros que asistan.

Así, Presidente Electo, es aquel que ha sido proclamado por el Tribunal Calificador de
Elecciones, y que aún no ha asumido su cargo en la forma prevista por la Constitución.
Hasta antes de esto sigue siendo candidato.
Para asumir como Presidente República, el Presidente Electo, en el mismo acto en que el
Senado toma conocimiento de la Resolución del Tribunal Calificador de Elecciones que lo
proclama, debe prestar juramento o promesa de: “desempeñar fielmente el cargo de
Presidente de la República, conservar la Independencia de la Nación, guardar y hacer
guardar la Constitución y las leyes”, ello hecho, de inmediato asume sus funciones. La
posibilidad de jurar o prometer es introducida por la Constitución de 1925, la de 1833
establecía un sistema de juramente católico. La posibilidad de jurar o prometer es la
consecuencia de la separación entre el Estado y la Iglesia, y representa una forma de
salvaguardar la libertad de conciencia.

RÉGIMEN DE AUSENCIA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (Artículo

25, inciso tercero, de la Constitución Política de la República)

La constitución en el artículo 25 inciso 3° regula el régimen de ausencia y señala que: “El

presidente ni puede salir del territorio nacional por más de 30 días ni ausentarse en los
últimos 90 días de su período sin acuerdo del Senado”. Por tanto, en las situaciones que no
se dé la regla general, el presidente sólo debe comunicar de manera fundada.

Claramente, para la constitución y el modelo de chile, es un tema tanto que el presidente se

ausente como su tiempo de llegada y permanencia.

IMPEDIMENTOS Y VACANCIAS DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

(Artículo 28, 29, 30 y 31 de la Constitución Política de la República)

Impedimentos temporales y definitivos

Para el estudio de este acápite debemos distinguir tres estadios temporales a saber:

1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segunda vuelta”.

2. Impedimentos del Presidente Electo.

3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

 1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segunda vuelta”

Si, entre la primera y la segunda votación presidencial, falleciere uno o ambos candidatos a
los que les correspondía participar del ballotage, el Presidente de la República, dentro de
los treinta días siguientes al deceso, convocará a una nueva elección, la que “se celebrará
el domingo más cercano al nonagésimo día posterior a la convocatoria”.

Cabe acotar que el artículo 20 inciso primero de la LOC Nº 18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, regula la situación que se produciría si el fallecimiento se
produjera antes de la primera votación. En lo pertinente, dispone:

“Si un candidato a Presidente de la República, Diputado o Senador fallece después de

inscrito y antes del octavo día anterior a la elección, el partido o el pacto electoral al cual
pertenezca el candidato o las personas que hayan requerido la inscripción del candidato,
en caso de candidaturas independientes, podrán reemplazarlo por otro, dentro de tercero
día de de la fecha del deceso. Si las cédulas correspondientes ya se encontrasen impresas,
se entenderá que los votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su
reemplazante”

Una cuestión no resuelta, según lo advierte el profesor Guillermo Bruna, es la que se

produciría si falleciere el candidato, entre el octavo día anterior a la elección y la fecha en
que el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al “Presidente Electo”. Este impasse no
lo soluciona el legislador, por lo que, de suceder se originaría “un grave problema
político”.

2. Impedimentos del Presidente Electo.

a. Impedimento Temporal. “Si el Presidente Electo se encontrare impedido para

tomar posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de Vicepresidente
de la República, el Presidente del Senado; a falta de éste, el Presidente de la
Cámara de Diputados, y a falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema” (art. 28
inciso primero CPR). Este orden corresponde al establecido por la Reforma
Constitucional de 2005, ya que, con anterioridad a ella, la prelación era la siguiente:
Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema y Presidente de la Cámara de
Diputados.
 b. Impedimento Definitivo. Si el impedimento fuere absoluto o debiere durar
indefinidamente, el Vicepresidente de la República deberá convocar a una nueva
elección la que se realizará dentro de los 60 días posteriores a dicha convocatoria.
El Presidente que resulte electo ejercerá su mandato hasta la fecha en que lo habría
hecho aquél a quien le reemplazó (art. 28 CPR inciso segundo).

3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

a. Impedimento Temporal. Puede deberse a enfermedad, ausencia del territorio u otro

grave motivo. En estos casos, subrogará con el título de Vicepresidente de la
República, el Ministro titular que corresponda según el orden de precedencia legal,
y a falta de todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el
Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema. (art. 29
inciso primero CPR)

Cabe indicar que el orden de precedencia a la que alude la norma citada se encuentra
establecido en el DFL Nº 5802 de 1942 y en el DFL Nº 3612 de 1930. En la actualidad, el
orden de precedencia es el siguiente:

 Ministerio del Interior

 Ministerio de Relaciones Exteriores

 Ministerio de Defensa Nacional

 Ministerio de Hacienda

 Ministerio Secretaría General de la Presidencia

 Ministerio Secretaría General de Gobierno

 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción

 Ministerio de Planificación

 Ministerio de Educación

 Ministerio de Justicia

 Ministerio del Trabajo y Previsión Social

  Ministerio de Obras Públicas

 Ministerio de Salud

 Ministerio de Vivienda y Urbanismo

 Ministerio de Agricultura

 Ministerio de Minería

 Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones

 Presidente de la Comisión Nacional de Energía

 Ministerio de Bienes Nacionales

 Servicio Nacional de la Mujer

 Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

 Ministerio del Medio Ambiente

b. Impedimento Definitivo. Puede ocurrir:

 Por muerte.

 Por sentencia condenatoria en juicio político, dictada por el Senado, previa

acusación constitucional formulada por un número de diez a veinte diputados,
debido a haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o
infringido abiertamente la Constitución o las leyes (arts. 53 Nº 1 y 52 Nº 2 letra a)
CPR)

 Por inhabilidad declarada por el Senado, para lo cual deberá oir previamente al
Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR)

 Por Renuncia o Dimisión fundada, debidamente calificada por el Senado, para lo

cual también deberá oír al Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR).

El impedimento definitivo del Presidente de la República origina lo que el artículo 29 de la

CPR denomina “vacancia”. Mientras no se designe el Presidente de la República, operará
la subrogación en los mismos términos que los señalados respecto del impedimento
temporal. Para designar al nuevo Presidente de la República debe distinguirse el momento
en el que se produce la vacancia (art. 29 CPR):

1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos años para la próxima elección

presidencial: lo elegirá el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio. Esta elección tendrá lugar dentro de los 10 días siguientes, y el
elegido asumirá su cargo dentro de los 30 días siguientes.

2. Si la vacancia se produce faltando más de dos años para la próxima elección

presidencial: el Vicepresidente, dentro de los 10 primeros días de su mandato, convocará a
los ciudadanos a elección presidencial dentro del sexagésimo (60º) día después de la
convocatoria, y el elegido asumirá su cargo al décimo día siguiente a su proclamación.

El Presidente elegido por vacancia durará en su cargo hasta que finalice el período de quien
reemplaza y no podrá postular como candidato a la elección presidencial siguiente.

Finalmente, concentrado a los casos históricos de vacancia, a lo largo de nuestra historia

tenemos tres tipos de situaciones:

1. Muerte.

2. Renuncia.

3. Acusación constitucional.

El caso más polémico es el caso de Allende donde no se produjo una vacancia por muerte,
sino que en la mañana del 11 de septiembre la junta militar lo depone y previo a su suicidio
o asesinato se considera esta pérdida del cargo que operó vía decreto ley.

ATRIBUCIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (Artículo 32 de la

Constitución Política de la República)

Si miramos la dimensión funcional del presidente de la república, nos encontramos con un

conjunto de atribuciones. En principio, es relevante hacer referencia a que los órganos
constitucionales son órganos que se legitiman o que se articulan a partir del principio de
legalidad. Este principio se encuentra regulado en el artículo 7 de la constitución que señala
que:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”

De manera que el análisis de las atribuciones supone identificar textos expresos y las
interpretaciones que se han dado sobre esos textos para definir las atribuciones de cada
órgano. Nos encontraremos, además, con órganos que funcionan al margen de una
normativa expresa.

En cuanto a las atribuciones del presidente, se pueden dividir en dos:

1. Generales

Son aquellas que corresponden, genéricamente a las funciones gubernativas y

administrativas (o “funciones de gobierno” y “funciones de administración”). Nuestra
Constitución la establece en forma expresa en el artículo 24 inciso segundo cuando señala,
respecto del Presidente de la República: “Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por
objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la
República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.”

Si bien las facultades genéricas parecen ser amplias (“a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República”), se
establece inmediatamente como límite para la acción del Ejecutivo, el respeto “a la
Constitución y las leyes”, lo que implica una confirmación a los principios de supremacía
constitucional y de legalidad (arts. 6º y 7º de la CPR). Además, no debemos olvidar, como
segundo límite, el necesario respeto por los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, según lo establecido en el art. 5º inciso 2º CPR.

El artículo 24 de la Constitución señala que:

“El Gobierno y la administración del Estado corresponden al presidente de la República,
quien es el jefe del Estado.”

Tanto la constitución de 1833 como la de 1925 hablan del presidente de la república no

como jefe de estado, sino como jefe supremo de la nación. Con esto nuestras constituciones
tradicionalmente hacían un vínculo entre la nación y el presidente, es decir, el presidente
más que deberse a un texto constitucional o al estado, se debe a la nación; y las
constituciones entendían “nación” como pueblo elector. De manera que el presidente, de
alguna manera, era esclavo de su programa y de aquello que lo llevó a ser gobierno.

Esto es cuestionado en la constitución de 1980 y se le da un vínculo más institucional con

el estado. En ese sentido, lo que hemos tratado de transmitir, es que la constitución trata de
disciplinar la relación entre el presidente y la institucionalidad, lo que se logra de una forma
prescrita por la ley. Así si el presidente pretende poner en cuestión este modelo o actuar
fuera del texto constitucional, operan los órganos autónomos restringiendo y
circunscribiendo la esfera de atribuciones del presidente de la república.

Así también, el artículo 24 en su inciso 2° señala que:

“Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.”

2. Especiales.

Son aquellas que constituyen una consecuencia específica de las atribuciones generales
antes señaladas, las que, a su vez, se encuentran establecidas en el artículo 32 CPR y que
pueden ser subclasificadas (Mario Verdugo y Emilio Pfeffer) en:

a. Atribuciones Constituyentes (art. 32 números 1 y 4)

b. Atribuciones Legislativas (art. 32 números 1, 2 y 3)

 c. Atribuciones Gubernamentales:

De naturaleza política (art. 32 números 4 y 5)

De naturaleza internacional (art. 32 números 8 y 15)

De naturaleza militar (art. 32 números 16, 17, 18 y 19)

De naturaleza financiera (art. 32 número 20)

d. Atribuciones Administrativas (art.32 números 6, 7, 8, 9,10, 12 y 13)

e. Atribuciones Judiciales (art. 32, números 11 y 14)

De la lectura del artículo 32 de la Constitución, se perfila como el órgano máximo del

sistema jurídico chileno, ya que de esta lectura puede desprender que prácticamente todas
las funciones constitucionales pasan por el presidente de alguna manera. Esto de alguna
manera sitúa al presidente en el eje de la constitución, es decir, que toda gira en torno a él.

El Tribunal Constitucional, caracterizando al presidente a lo Silva Bascuñán, hace la

siguiente aseveración:

 STC 591/2008 determina la política nacional y lleva el ritmo del debate político y
de las definiciones políticas del país. Si hay alguna atribución, función o tema que
no es asumido o no es asignado por las constituciones a algún órgano constitucional,
quien debe asumirlo es el presidente de la Republica.

Claramente de la lectura de esto, se trataría de una función más proactiva que reactiva como
veíamos anteriormente y eso lo caracteriza el Tribunal Constitucional. Al punto de que las
atribuciones son indelegables por parte del presidente. En algún momento se le quería dar a
los ministros de estado la posibilidad de presentar ciertas indicaciones para corregir
proyectos de ley lo que fue declarado inconstitucional por el TC por violar la constitución
por pretender ejercer por ley atribuciones que son asignadas por el texto constitucional al
presidente.

Una manera de atenuar este órgano del estado, son los órganos autónomos. La STC
78/1989 señala que:
  “Los órganos constitucionales gozan autonomía constitucional y no están sujetos al
presidente.”

Esto es una tensión que está siempre presente en la conversación de los órganos
constitucionales porque, pese a que se le da atribuciones al presidente para regular a los
órganos constitucionales, siempre se vela por la autonomía de los órganos para el ejercicio
de sus funciones específicas.

El artículo 32° no es taxativo, ya que existen funciones especiales relevantes que no se

encuentran en este artículo. Por ejemplo:

1. La dirección y control de todo el aparato público central, regional y provincial se

encuentra regulado en el artículo 24°, 111° y 116° de la CPR. Todo lo que significa
la articulación con el aparato central y público, no está en el artículo 32°.

2. Por otra parte, el presupuesto que es la gran ley que se discute año a año, toda esta
regulación y articulación de cómo se opera este proceso de compensación que de
alguna manera disciplina todo el quehacer del estado, no se encuentra en el artículo
32°.

3. Así también es el caso de los decretos de insistencia; en los conflictos con la

contraloría donde esta declare ilegal, el presidente puede insistir con la firma de
todos sus ministros en aprobar un decreto y eso tampoco está regulado en el artículo
32°, sino que en el artículo 99 inciso 1°.

4. Conceder, derogar y cancelar la carta de nacionalización (artículo 10 N°3 y 11 N°3).

5. Promover cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (artículo

93).

6. Presidir el consejo de seguridad.

7. Iniciativa legislativa exclusiva (artículo 65).

8. El control de los tiempos de la discusión parlamentaria a través de las urgencias

(artículo 74).
 9. El poder de veto de los proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional
(artículo 73).

Atribuciones Constituyentes de la Presidencia de la República

El Presidente de la República integra, junto al Poder Legislativo y al Pueblo, el Poder

Constituyente Derivado, por lo que puede actuar en determinados casos en el proceso de
Reforma Constitucional. Las atribuciones constituyentes del Presidente de la República
son:

Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,

sancionarlas y promulgarlas”, incluyendo dentro de estas leyes, las de Reforma
Constitucional. Vale decir, puede presentar proyectos de reforma constitucional (mediante
mensajes); puede aprobar, rechazar o formular observaciones a los proyectos presentadas
por las Cámaras (mociones); puede participar de la discusión a través de sus Ministros;
puede formular vetos; debe promulgar y publicar las reformas.

Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”. Vale decir, en los
procesos de Reforma Constitucional, cuando tiene lugar la hipótesis que establece el citado
art. 128 de la Constitución.

Atribuciones Legislativas del Presidente de la República

El Presidente de la República participa también de la actividad legislativa, y además, puede

dictar ciertas normas de jerarquía legal:

Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,

sancionarlas y promulgarlas”. Esta actividad se manifiesta de distintas formas:

a. Iniciativa legal: El Presidente se encuentra facultado para presentar proyectos de

ley, en cuyo caso se denominan “mensajes del Presidente” o “mociones
gubernamentales”. Incluso en algunos determinados casos, algunas materias son de
su iniciativa exclusiva, y corresponde a aquellas señaladas en el artículo 65 de la
Constitución.
b. Determinación de la urgencia de un proyecto de ley : La urgencia es la preferencia
para la tramitación de un proyecto de ley, el cual conforme al artículo 74 de la CPR
le corresponderá calificarla al Presidente de la República. La L.O.C. Nº 18.918 del
Congreso Nacional establece la forma en que deberá solicitarse por parte del
Presidente como también su calificación. La calificación podrá ser “simple
urgencia”, “suma urgencia” o de “discusión inmediata”. Si nada se señala en cuanto
a la urgencia se entiende que es simple urgencia. Cuando un proyecto sea calificado
de simple urgencia, su discusión y votación en la Cámara requerida deberán quedar
terminadas en el plazo de 30 días; si la calificación fuere de suma urgencia, ese
plazo será de 10 días, y si se solicitare discusión inmediata, será de 3 días, caso en el
cual el proyecto se discutirá en general y en particular a la vez (art. 27 inciso 2º de
la L.O.C. del Congreso Nacional). El plazo se contará desde la sesión más próxima
que celebre la Cámara respectiva.

c. Participación en el proceso de debate de la ley : Se realizará a través de los Ministros

de Estado donde podrán tomar parte en las discusiones, con preferencia en el uso de
la palabra, pero sin derecho a voto.

d. Sanción, promulgación y publicación de la ley : Durante la tramitación de un

proyecto de ley el Presidente de la República podrá sancionarla y promulgarla,
empero, además, podrá presentar observaciones. La sanción equivale a la
aprobación del Presidente de la República del proyecto de ley. La promulgación es
el acto jurídico solemne, expresado en un Decreto Supremo, mediante el cual el
Presidente atestigua a la Nación de la existencia de un a ley y ordena su
cumplimiento. La publicación, de acuerdo con el art. 7º del Código Civil, debe
practicarse en el Diario oficial, salvo que la propia ley disponga lo contrario, lo
cual, en conformidad al art. 75 de la Carta Fundamental deberá practicarse dentro de
un plazo de cinco días desde que quede totalmente tramitada la promulgación.

e. Presentación de Observaciones. Dentro de los 30 días de recibido el proyecto para

su aprobación el Presidente podrá presentar observaciones. (Art. 73 inciso 1º
C.P:R.) a través de un “veto”. Ello quiere expresar la idea que el Presidente de la
República se opone al proyecto de ley.
Art. 32 Nº 2: “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas
del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”.
Antes de la Reforma de 2005, existían legislaturas extraordinarias y extraordinarias, y el
Presidente de la República podía convocar a una u otra. Al desaparecer éstas, se modifica la
redacción anterior en los términos señalados.

Art. 32 Nº 3: “Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza
de ley sobre las materias que señala la Constitución”. Esta facultad se encuentra regulada
en el artículo 64 de la CPR, estableciendo la figura de los que en doctrina se denomina
“delegación legislativa”.

Según esta norma, el Presidente de la República podrá solicitar al Congreso Nacional

autorización para dictar disposiciones sobre materia de ley (indicadas en el art. 63 de la
CPR), y con fuerza de ley. Este permiso lo concederá el Congreso Nacional a través de una
ley, denominada “ley habilitante”.

A su vez, esta autorización está sujeta a dos tipos de limitaciones: una de carácter temporal
y otra de carácter material.

La limitación temporal se refiere a que el plazo para dictar un DFL no puede ser superior a
un año.

La limitación material se refiere a que la autorización no se puede extender a determinados

asuntos: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, garantías constitucionales,
materias propias de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. Tampoco
podrán comprender facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de los
funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, ni Contraloría
General de la República.

Además, la autorización legislativa deberá señalar las materias precisas sobre las cuales
recae la delegación y podrá establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que
estime convenientes.
Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de constitucionalidad obligatorio ante el
Tribunal Constitucional, a la Contraloría General de la República le corresponderá efectuar
la revisión, mediante el trámite de “toma de razón” tanto de la constitucionalidad como de
la sujeción de estas normas a la ley habilitante.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos a las mismas normas que rigen para las
leyes, respecto de su publicación, vigencia y efectos.

Atribuciones Gubernamentales del Presidente de la República

Según los autores de los cuales se extrae la clasificación que se estudia (Verdugo
Marinkovic y Pfeffer Urquiaga), estas funciones son “aquellas atribuciones del Presidente
de la República que se ejercen con el fin de tomar decisiones ante situaciones nuevas y
únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.

Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la orientación política,
dirigiendo a la Nación por un camino determinado; y pueden ser de naturaleza política,
internacional, militar o financiera.

1.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza política

Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”. Según Verdugo y
Pfeffer, esta atribución no sólo es de carácter constituyente, sino que además implica una
decisión política relevante y por este motivo, también se le incluye dentro de estas
categorías.

Art. 32 Nº 5: “Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que
se señalan en esta Constitución”

2.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional.

Estas son funciones que se conectan directamente con la calidad del Presidente de la
República como “Jefe de Estado” y como tal, el representante internacional del Estado de
Chile.
Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y los representantes
ante organismos internacionales”. Todos estos funcionarios serán de exclusiva confianza
del Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella.

Art. 32 Nº 15: Este numeral involucra diferentes atribuciones:

 conducir las relaciones internacionales con las potencias extranjeras y los

organismos internacionales,

 llevar a cabo las negociaciones,

 firmar y ratificar los tratados internacionales que estime convenientes para el país,

 establecer que las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sean secretos.

3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar

Art. 32 Nº 16: “Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la

Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al
artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de la
Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 105”

Art. 32 Nº 17: “Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas
de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional”.

Art. 32 Nº 18: “Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas”.

Art. 32 Nº 19: “Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar
constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional”.

4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera

Art. 32 Nº 20: Este numeral involucra también diferentes atribuciones específicas:

 Cuidar de la recaudación de las rentas públicas.

 Decretar su inversión con arreglo a la ley (principio de “la legalidad del gasto”,
también presente en lo dispuesto en el artículo 100 CPR).

 Dictar “Decretos Constitucionales de Emergencia Económica”, en casos urgentes

establecidos en esta misma norma, por el cual se puede girar una suma no superior
al 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.

Atribuciones Administrativas del Presidente de la República

A través de ellas, según Verdugo y Pfeffer, permiten satisfacer los intereses del público,
proveer a las necesidades corrientes y desarrollar coordinada y eficientemente los
programas y políticas gubernamentales.

Si bien no lo señalan expresamente estos autores, y sólo para fines didácticos, podemos
subclasificar estas atribuciones en: ejercicio de la potestad reglamentaria, potestad de
nombramiento y remoción, y potestad de vigilancia.

1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad

reglamentaria

Art. 32 Nº 6: “Ejercer la Potestad Reglamentaria en todas aquellas materias que no sean

propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”

En términos amplios, la Potestad Reglamentaria es la facultad del Presidente de la

República “para dictar decretos, reglamentos e instrucciones para proveer al gobierno y
administración del Estado” (Humberto Nogueira).

La potestad reglamentaria, a su vez, puede ser de ejecución o reglamentaria.

La potestad reglamentaria es “de ejecución”, cuando tiene por objeto, aplicar y ejecutar las
leyes, para que estas últimas puedan producir todos sus efectos. Se ejerce a través de
Decretos, Reglamentos de Ejecución e Instrucciones.

La potestad reglamentaria es “autónoma”, cuando tiene por objeto dictar normas en

materias que no sean de dominio exclusivo de ley. El artículo 63 CPR establece las
materias que sólo podrán ser reguladas por ley, de manera que, en todos los demás ámbitos,
podrán dictarse normas propias de esta clase de potestad. Se ejerce exclusivamente a través
de los Reglamentos Autónomos.

Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:

 Los Decretos son mandatos u órdenes dictadas por una autoridad dentro de su
competencia.

Pueden clasificarse en “Decretos Supremos” (si los dicta el Presidente de la República), y

“Simples Decretos” (si los dicta otra autoridad).

Respecto de los Decretos Supremos (que son los que nos interesan en este capítulo), ellos
deben cumplir con requisitos de fondo y forma.

Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe actuar dentro de su
competencia; y (2) debe acatarse la Constitución y las leyes. Ambas circunstancias son
revisadas previa a la entrada en vigor de los mismos, por la Contraloría General de la
República mediante el trámite denominado “Toma de Razón”: si el Decreto Supremo está
en orden, se tomará de razón de ellos; en caso contrario, la Contraloría “lo representará”.

Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por escrito; y (2) debe estar
firmado por el Presidente de la República y el Ministro respectivo (art. 35 CPR).

Los Decretos, y dentro de ellos también los Supremos, constituyen normas de carácter
particular, y se agotan por su sola aplicación.

 Los Reglamentos (también denominados “Decretos Reglamentarios”) son normas

dictadas por el Presidente de la República, de carácter general e impersonal, y
cuyos efectos normativos no se agotan con su sola aplicación.
Los reglamentos serán, a su vez, reglamentos de ejecución o autónomos, según si se limitan
a aplicar las leyes o a normar materias que no sean de dominio legal, respectivamente.

 Las Instrucciones, finalmente, son órdenes que emite el Presidente de la República,

un Ministro u otra autoridad para el mejor desempeño de la función administrativa,
las que van dirigidas especialmente a los subordinados jerárquicos.

Las instrucciones, por su parte, pueden ser facultativas o imperativas. Son facultativas
aquellas que son meras recomendaciones del superior; en cambio, son imperativas cuando
se expresan en órdenes obligatorias que deben ser cumplidas por los funcionarios a quienes
se dirija.

2.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de

nombramiento

Art. 32 Nº 7: “Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios,

intendentes y gobernadores” . Cada una de estas autoridades son de confianza exclusiva del
Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella (art.
32 Nº 8, frase final).

Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y los representantes

ante organismos internacionales”. También son cargos de exclusiva confianza del
Presidente de la República.

Art. 32 Nº 9: “Nombrar al Contralor General de la República, con acuerdo del Senado”

Art. 32 Nº 10: “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su
exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley”.
La misma norma agrega que la remoción de los demás funcionarios, se hará de acuerdo a
las disposiciones que la ley establezca.

Art. 32 Nº 12: Nombramiento de determinadas autoridades judiciales y del Ministerio

Público, en la forma establecida por la Constitución:

 nombramiento de magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, a

proposición de la Corte Suprema;

 nombramiento de los jueces letrados, a proposición de las Cortes de Apelaciones; y

 nombramiento al Fiscal Nacional del Ministerio Público, a proposición de la Corte

Suprema, y con acuerdo del Senado.

3.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de

vigilancia

Art. 32 Nº 13: “Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del
Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare
su mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias
del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente
acusación”.

A diferencia de los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República, los

jueces y empleados del Poder Judicial no pueden ser removidos por el Jefe de Estado. Por
el contrario, lo único que éste puede realizar es velar por el buen comportamiento de estas
personas, de manera de poder requerir de quien corresponda, las acciones correspondientes.

 Atribuciones Judiciales del Presidente de la República

Consisten en decisiones particulares que debe adoptar el Presidente de la República, para lo
cual deberá analizar el caso concreto y aplicar la ley o los principios que correspondan,
según corresponda.

Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en estricto rigor, judiciales, se asemejan a

ellas, por cuanto significan la materialización de una norma jurídica en un caso concreto, de
una forma similar como lo hace el juez en su sentencia:

Art. 32 Nº 11: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con

arreglo a las leyes”.

Las jubilaciones (DL 338 de 1960) son “un beneficio concedido al funcionario que se
aleja de su cargo, para que perciba una remuneración sobre la base de los servicios
prestados, años de servicios, cargo desempeñado y causal de jubilación a la cual se
acogió”, siendo estas causales: la edad, la incapacidad física o mental sobreviniente, o el
término obligatorio de funciones.

El montepío es la pensión que corresponde a los parientes más próximos del funcionario
que fallece, según las condiciones que establezca la ley.

Por último, la pensión de gracia es un beneficio que se otorga cuando, a juicio del
Presidente de la República, una persona se encuentra en una situación de injusticia social y
que la priva de los medios necesarios para su mantención. A partir de la Constitución de
1980, esta facultad ha quedado radicada en el Presidente de la República, puesto que bajo la
Carta del ’25, se fijaba por ley.

Art. 32 Nº 14: “Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley”.
El Indulto es un beneficio que tiene por objeto eximir a una persona del cumplimiento de la
pena, ya sea en forma total (no cumple pena alguna) o parcial (se rebaja o se conmuta por
otra pena).

Es importante aclarar que la atribución del Presidente de la República se refiere sólo a

Indultos Particulares, y no a Indultos Generales ni a Amnistías. Los Indultos Generales se
conceden no para persona determinada, sino que en forma amplia para todos quienes se
encuentren en determinada hipótesis; mientras que las Amnistías tienen por objeto hacer
desaparecer no sólo la pena o castigo, sino que la ley presume que jamás hubo
responsabilidad penal. Los indultos generales y las amnistías, sólo se podrán establecer en
virtud de una ley (art. 63 Nº 16)

También es necesario indicar que, en determinados casos, no procede el indulto particular:

 cuando aún no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el caso particular (art. 32

Nº 14);

 cuando se trate de funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados

por el Senado, quienes sólo podrán ser indultados por el Congreso (art. 32 Nº 14); y

 cuando la persona haya sido condenada por delito terrorista (art. 9º inciso final);
salvo que se trate de delitos cometidos antes del 11 de marzo de 1990 (disposición
séptima transitoria de la Constitución).

MINISTROS DE ESTADO

El término “ministro” proviene del verbo ministrar que significa servir o ejercer un oficio,
empleo o ministerio. La verdad es que en nuestra historia constitucional también se usó el
término “secretario”. Así, el reglamento constitucional de 1812 habla del Secretario de
Asuntos del Reino y de Afuera.
En 1823 se comienza a utilizar el término “ministros” y se empieza a regular mediante
leyes distintos ministerios: ministerio de hacienda, de guerra y marina, del interior, de
justicia e instrucción pública.

Con las Constitución de 1833 y de 1925 este nombramiento pasa a ser un tema legal y no
constitucional, y con la Constitución de 1980 nos encontramos con un título dentro de la
Constitución que los trata y regula.

La primera ley que justamente marca esta tendencia de tratar a los ministros fuera de la
Constitución y tratarlos propiamente en la ley, es la Ley de Ministerios de 1837.
Posteriormente, se fueron dictando leyes específicas referidas a cada uno de los
Ministerios.

El último ministerio creado fue el Ministerio de la Mujer.

Hay una novedad en la constitución de 1980 que es justamente que no solamente se regula
a los ministros, sino que también se crea un título dedicado a los ministros de estados en el
Capítulo IV, Título II, artículo 33 – 37.

Si hacemos un análisis sistémico de la constitución, nos encontramos que la primera

referencia está en el artículo 32 N°7 que ya revisamos anteriormente y que se refiere a las
atribuciones específicas del presidente de la república, específicamente, a la atribución de
nombrar y remover a su voluntad a los ministros de estado, subsecretarios, intendentes y
gobernantes. Cuando describimos el sistema presidencialista chileno esta era una de las
características: que los ministros de estados se nombran directamente por el presidente, son
de su confianza y puede removerlos cuando quiera. Esta es una diferencia con el sistema
parlamentario que forma un gabinete que no dependen del primer ministro, sino que de la
confianza del parlamento.

Además, una Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado, también regula y complementa la regulación constitucional. Así también el
Tribunal Constitucional ha dicho en varias sentencias, pero la más clara es la de 2002, que
cualquier alteración orgánica a los ministros o a las funciones del ministro es materia de ley
orgánica constitucional.
CONCEPTO (Artículo 33, inciso primero, de la Constitución Política de la
República).

Los Ministros de Estado son los “colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
República en el gobierno y administración del Estado” (art. 33 inc. Primero CPR).

En esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República y

por lo mismo, son designados por él, y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con
dicha confianza (art. 32 Nºs. 7 y 8 CPR).

A su vez, los Ministros asumen un carácter dual. Por una parte, son colaboradores directos
del Presidente de la República; pero a su vez, son los jefes de un departamento
administrativo, como es el Ministerio.

En su calidad de colaboradores directos del Presidente de la República, “podrán, cuando lo

estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y
tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin
derecho a voto. Durante la votación podrán, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos
por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto” (art. 37 inciso primero CPR)

REQUISITOS PARA SER MINISTRO DE ESTADO (Artículo 34 de la Constitución

Política de la República)

1º Ser chileno;

2º Tener cumplido 21 años; y

3º Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. Estos

requisitos están establecidos en el art. 12 del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834 de
1989):

a. Ser ciudadano,

b. Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere

procedente,

c. Tener salud compatible con el desempeño del cargo;

 d. Haber aprobado la educación básica, y poseer el nivel educacional o título
profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley;

e. No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una

calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más
de cinco años desde la fecha de la expiración de funciones; y

f. No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse

condenado por crimen o simple delito.

INHABILIDES PARA SER MINISTRO DE ESTADO

Entendemos por inhabilidades, “las limitaciones que tienen quienes desempeñan las
funciones de Ministros para postular al desempeño de otras funciones” (H. Nogueira).

Al respecto, los Ministros no podrán:

1º Ser candidatos a Diputados o Senadores (art. 57 Nº 1 CPR). También se extiende a

quienes hubieren tenido la calidad de Ministros de Estado dentro del año inmediatamente
anterior a la elección. A su vez, si un candidato a parlamentario no fuere elegido, estará
inhabilitado para ser nombrado Ministro hasta un año después del acto electoral (art. 57
inciso final);

2º Ser candidatos a Consejeros Regionales (art. 32 LOC Nº 19.175 sobre Gobierno y

Administración Regional);

3º Ser candidatos a alcaldes o concejales (art. 74 LOC Nº 18.695 de Municipalidades).

INCOMPATIBILIDADES PARA SER MINISTRO DE ESTADO

Se refiere a funciones que no podrán ser desempeñadas simultáneamente. Así, el cargo de

Ministro es incompatible con el de Senador y Diputado (art. 58 de la CPR), salvo durante
guerra exterior (art. 59 inciso segundo CPR).
VACANCIA Y SUBROGACIÓN MINISTRO DE ESTADO (Artículo 34, inciso
segundo, de la Constitución Política de la República)

Respecto a su vacancia y subrogación, se refiere a la ausencia o impedimento para el

ejercicio del cargo o renuncia. El reemplazo, en el caso de los ministros de estado, se
efectuará en la forma que señale la ley. Esto sólo en caso de que el presidente no haya
designado a un reemplazante.

Esto se encuentra regulado también en el artículo 25° de la Ley de Bases de la

Administración del estado, que señala que los ministros son subrogados por el secretario
respectivo y, en el caso de existir más de uno, es subrogado por el de más antigua
designación.

PARTICIPACIÓN EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA Y EL “REFRENDO

MINISTERIAL”. (Artículo 35 de la Constitución Política de la República)

De acuerdo con el art. 35 inciso primero de la Constitución, los reglamentos y decretos del
Presidente deberán firmarse por el Ministro respectivo. A este trámite o firma se
denomina “refrendo ministerial”. Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos
instrumentos no serán obedecidos.

Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero “control intraorgánico”, vale
decir como un control que se verifica al interior del propio Ejecutivo, correspondiéndole al
Ministro confirmar lo regular de la actuación del Mandatario.

Sin embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de Estado son cargos de
exclusiva confianza del Presidente de la República, por lo que la negativa de alguno de
ellos a refrendar un acto presidencial puede provocar su remoción.

De manera que la ley puede eventualmente excluir al presidente de la república de algún

decreto, pero en ningún caso el ministro o el subrogante puede expedirse de la firma de la
potestad reglamentaria.

Esto según José Luis Cea tiene una justificación que es básicamente que al describir muy
concretamente cual es la labor que ejercen los ministros cumplimiento a la designación del
presidente, facilita la labor del presidente de la república, distingue los actos personales del
ministro (de los que ejerce como acto público) y establece la responsabilidad y las causales
objetivas de responsabilidad administrativa.

RESPONSABILIDAD DE LOS MINISTROS (Artículo 36 de la Constitución Política

de la República)

Respecto de la responsabilidad de los ministros, se encuentra regulada en el art. 36° de la

constitución y también el art. 20° de la Ley de Bases de la Administración del Estado.

Los ministros en su calidad de colaboradores directos del presidente de la república tendrán

la responsabilidad de hacer efectiva la labor de su respectivo ministerio. La contraloría ha
dicho que los ministros no tienen responsabilidad administrativa, sino más bien política,
precisamente por esto es por lo que se les puede acusar constitucionalmente. Esto lo ha
dicho en dos dictámenes y enfatiza esta dimensión que básicamente se desprende de este
artículo 36° que señala que los ministros serán responsables individualmente de los actos
que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros ministros.

De este precepto, además, podemos desprender una responsabilidad individual y una

responsabilidad solidaria:

1. Responsabilidad por actuación personal de los ministros:

Vale decir, se refiere a las conductas que realizan los Ministros como cualquier particular,
“fuera” de sus labores ministeriales.

En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como cualquier otro
ciudadano, debiendo hacer al respecto las siguientes menciones:

Causas Civiles: las causas civiles en que sea parte o tenga interés un Ministro de Estado,
serán conocidas por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en
el art. 50 del Código Orgánico de Tribunales).

Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los Ministros de Estado carecen de
fuero en materia penal. Sólo se mantiene este fuero para senadores y diputados (arts. 61
inciso segundo a cuarto CPR, y 416 y siguientes del Código Procesal Penal)
 2. Responsabilidad por actuación individual o solidaria, en el desempeño del cargo
ministerial: En esta actuación individual es por los actos que firmen (regla general)
y la responsabilidad solidaria tiene que ver con aquellas actuaciones que por su
naturaleza requieren de la firma de más de un ministro.

La responsabilidad del art. 36 CPR

“Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y

solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros”.

Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma son de carácter civil, sin
perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas que también pudieren hacerse
efectivas.

Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a responsabilidades penales o

administrativas que sean “individuales o solidarias”, lo que lleva a concluir que sólo se
refiere a responsabilidades de carácter civil.

De esta forma, habrá responsabilidad individual si el acto emana de un solo Ministro, o

solidaria si emana de dos o más Ministros, vale decir, en este último caso, la
responsabilidad se podrá exigir a cualquiera de los ministros que hubieren participado del
acto lesivo.

Por su parte, el Senado deberá decidir si se admiten o no a tramitación las acciones

judiciales que se pretendan iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su
cargo; lo que constituye un verdadero “antejuicio”, llevado a cabo ante la Cámara Alta (art.
53 Nº 2 CPR).

La responsabilidad de los artículos 52 y 53 CPR.

Por último, la Cámara de Diputados podrá acusar constitucionalmente a los Ministros de

Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por
infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de
traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno (art. 52 Nº2, letra b, CPR).
El Senado, por su parte, como jurado, y por la mayoría de sus miembros en ejercicio, le
corresponderá decidir si el Ministro acusado, es o no culpable del delito, infracción o abuso
de poder que se le imputa. La declaración de culpabilidad genera destitución del cargo, e
inhabilidad para desempeñar todo tipo de función pública durante cinco años. Sin embargo,
la aplicación de la pena señalada al delito si lo hubiere, como la fijación de las
responsabilidades civiles por los perjuicios causados, serán resueltos por el Tribunal
competente.

La responsabilidad a la que alude estas normas no constituye responsabilidad política, por

cuanto ella, no puede ejercerse en contra de los Ministros, puesto que ellos son meros
ejecutores de las órdenes del Presidente de la República, quien es el único responsable
políticamente por la gestión del Gobierno.

Se trata, pues, de una responsabilidad “Constitucional”, por “Ilícitos Constitucionales”,

cuya comisión convierten al Ministro en acreedor de la sanción respectiva.

Un ejemplo de responsabilidad solidaria es la Ley de Presupuesto que supone la firma de

todos los ministros por lo que todos los ministros son responsables solidariamente.
También se da en el caso de decretos que declaran la guerra, que también requieren de la
firma de todos los ministros, o cuando la contraloría representa la ilegalidad de un
decreto.

El artículo 36° no se refiere a la responsabilidad civil o penal de los ministros. El artículo

38° de la CPR establece criterios generales en ese sentido y habla que frente a cualquier
daño que sufran particulares, estos pueden recurrir al estado.

COMPETENCIAS LEGISLATIVAS (Artículo 37 de la Constitución Política de la

República)

En virtud de sus competencias legislativas, los ministros podrán, cuando lo estimaren

conveniente, asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado y tomar parte en
sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Esta
también es una clara característica del sistema presidencialista latinoamericano. En el
sistema norteamericano presidencial la presencia de los ministros y la participación en los
procesos legislativos está vetada. En ese sentido, el art. 37° toma los resguardos del caso
estableciendo que la labor del ministro se vincula a aclarar conceptos vinculados a
proyectos que son de iniciativa del presidente de la república. De manera que su rol es más
bien de aclarar normas que son interpretadas de manera equívoca por el congreso.

En el sistema parlamentario, los ministros son miembros del parlamento entonces ellos se
integran al debate muchas veces como un parlamentario más y hacen valer sus opiniones en
el proceso de discusión.

Llama la atención que el Tribunal Constitucional, a propósito del proyecto que presentó el
presidente Frei Montalva que pretendía permitir que los ministros puedan dictar
indicaciones a los proyectos y que no tengan que recurrir al presidente, señaló que las
atribuciones de los ministros en el congreso solamente pueden ser las que estrictamente
menciona el art. 37° y no se pueden extender vía ley a otras materias como lo pretendía
hacer este proyecto, por lo que fue considerado inconstitucional.

Hasta la Reforma Constitucional de 2005, las facultades fiscalizadoras del Parlamento,

especialmente, de la Cámara de Diputados se veían notablemente disminuida por cuanto,
las citaciones que las cámaras congresales efectuaran a los Ministros no resultaban
obligatorias para éstos, y en la práctica no siempre eran obedecidas.

Con el afán de fortalecer dichas facultades, se modificaron diferentes disposiciones de la

Carta Fundamental, las cuales podemos clasificar en:

1. Citaciones.

Los Ministros deberán concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cámara de
Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre asuntos que perteneciendo al
ámbito de atribuciones de las correspondientes Secretarías de Estado, acuerden tratar (art.
37 inciso segundo CPR).

Además, deberán concurrir personalmente a las comisiones investigadoras que cree la

Cámara de Diputados y que tengan por objeto reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno. Frente a estas comisiones, los Ministros deberán
suministrar los antecedentes e informaciones que se le soliciten. A pesar de ello, los
Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisión
investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 52 Nº1, letra
c de la CPR)

2. Respuestas

El Presidente de la República por intermedio del Ministro que corresponda, deberá

responder fundadamente los acuerdos y sugerencias de observaciones que le formulen la
mayoría de los diputados presentes, dentro de las labores de fiscalización de la Cámara. De
la misma forma deberá responder la solicitud de antecedentes que cualquier diputado le
formule, con el voto favorable del tercio de los miembros presentes de la Cámara. En
ambos casos, el plazo para responder será de treinta días. (art. 52 Nº1, letra a CPR)

3. Interpelaciones

De acuerdo a la letra (b) del art. 52 Nº 1 de la CPR, la Cámara de Diputados, a petición de a

lo menos un tercio de sus miembros en ejercicio podrá citar a un Ministro de Estado, a fin
de formularle preguntas en relación con materias de su cargo.

Su asistencia será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su
citación. Con todo, un Ministro no podrá ser citado más de tres veces para este efecto
dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en
ejercicio.

Formalmente, esta nueva facultad de la Cámara Baja, consistente en la posibilidad de poder

citar y consultar a los Ministros, se denomina “interpelación”. Sin embargo, la autora Ana
María García Barzelatto indica que, en rigor, no correspondería técnicamente a una
interpelación, y para ello, entrega dos fundamentos. Primero, porque ellas sólo tienen lugar
en regímenes parlamentarios y no en los presidenciales como el nuestro. Y segundo, porque
en Chile no pueden dar lugar a un voto de censura como en aquellos sistemas, y que
signifiquen la pérdida del cargo.

INCOMPATIBILIDADES Y CAUSALES DE CESACIÓN (Artículo 37 bis de la

Constitución Política de la República)
Finalmente, el art. 37 bis regula, en concordancia con el art.58, las incompatibilidades y
causales de cesación. Estas demandas frente a incompatibilidades o con la identificación de
incompatibilidades se presentan ante el TC.

Son incompatibles entre sí con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de
las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del
Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra
función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las
funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.

De manera que por el solo hecho de aceptar el nombramiento, el ministro debe cesar en
todo cargo, empleo, función o comisión incompatible que se desempeñe.

Así también, durante el ejercicio de su cargo, los ministros estarán sujetos a la prohibición
de celebrar o caucionar contratos con el Estado, actuar como abogados o mandatarios en
cualquier clase de juicio o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter
administrativo, ser director de bancos o de alguna sociedad anónima y ejercer cargos de
similar importancia en estas actividades.