Unidad 1: Derecho Constitucional y Constitucionalismo

1.1 Derecho Constitucional. Concepto

Derecho constitucional concepto: Es una rama del derecho público fundamental es la
disciplina jurídica que estudia la constitución del estado. Calderón dice el sentido formal del
derecho constitucional: es la rama de la ciencia jurídica que estudia la estructura fundamental
organización política de la nación en lo referente al régimen de la libertad y el funcionamiento
de los poderes públicos dentro de las finalidades esenciales. En su sentido material según
Enrique Romero el derecho constitucional: estudia el conjunto de instituciones fundamentales
de una comunidad este o no en la Constitución es decir el derecho de la Constitución y el
derecho de las instituciones políticas fundamentales del estado.

1.2 Contenidos

Contenido: se refiere a la estructuración de los poderes básicos de ese Estado y la

delimitación de las facultades y atribuciones de este, así como el reconocimiento de los
derechos personales y sociales esenciales Estudia el conjunto de instituciones fundamentales
de una comunidad y por ocuparse de asuntos fundamentales se le atribuye al derecho
constitucional el carácter de causalidad del orden jurídico total de un país es decir que el
derecho constitucional da origen al orden jurídico total de un país

1. Ámbito normativo:
a. Está formado por todos los preceptos de la materia constitucional como la
constitución, las leyes, los tratados, etc y además por el derecho consuetudinario.
b. Es el ámbito más fácil para acceder porque podemos encontrar estas normas en
cualquier biblioteca o en internet. Pero también es el ámbito más dificultoso de
entender.
2. Ámbito fáctico:
a. Es un dato existencial que revela los comportamientos humanos.
b. Analiza el grado de acatamiento que hay sobre las normas.
c. Toda norma impone una conducta que debe ser cumplida. Las personas deciden si la
cumplen o si la desobedecen.
3. Ámbito axiológico:
a. Está dado por la realización de los valores.
b. El primer gran valor es la justicia.
c. Estos valores siempre se adaptan a los tiempos y a los lugares. Por eso se dice que

son mutables ya que cambian con el tiempo.

1.3 Objeto

Objeto: el objeto de dicha disciplina es la constitución de un estado es decir el fenómeno

político siguiendo la definición de Calderón anteriormente expresada, la cual integra el sentido
formal. En un sentido material el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la
Constitución para convertirse en el derecho de las instituciones políticas las cuales  forman
parte del objeto en un sentido material tanto las que están en la Constitución como las que
no, son parte fundamental de un Estado.
El sentido formal involucra la constitución escrita o codificada en cambio el sentido material es
mucho más amplio no sólo se centra en la normativa de la Constitución sino que involucra las
conductas modelos es decir la dimensión sociológica.

1.4 Dimensiones: Normativa, Sociológica y Axiológica

Dimensiones:
Dimensión sociología: el orden de conductas está compuesto por comportamientos humanos.
Las conductas que interesan al orden sociológico o dimensión sociológica son las conductas
(justas o injustas) modelos y son aquellas que se proponen como modelo para ser imitadas o
repetidas en casos futuros similares.
Las demás conductas que no se consideran modelos no forman parte del orden de conductas
pero sí de la realidad constitucional. Las conductas ejemplares tienen vigencia sociológica
equivalente al derecho vigente.
Dimensión Normativa: el orden normativo se compone de normas, la norma es un ente lógico
y describe conductas. Las normas pueden o no estar formuladas expresamente. La
formulación expresa más difundida es la escritura y existen normas formuladas expresamente
sin estar escritas hay también normas no escritas o no formuladas escrita mente llamadas
normas consuetudinarias.
Dimensión Axiología:
El valor más importante en el mundo jurídico es la justicia, es un valor objetivo y trascendente
porque no es creado ni inventado por los hombres sino únicamente descubierto y conocido
por ellos.  El valor vale  o es valor por el hombre no se realiza sólo. Dicho valor vale aunque no
se realice con signo positivo en el mundo jurídico no es histórico pero si es histórico su ingreso
a una comunidad.

1.5 Teoría, Ciencia e Historia Constitucional. Concepto. Objeto. Contenido

Teoría Constitucional:
La teoría es el conjunto de ideas, principios, concepto y posiciones doctrinarias que tratan
sobre los fundamentos, las instituciones y las finalidades de la Constitución es decir que
constituye la fuente de inspiración de cualquier texto constitucional.

Ciencia Constitucional:
Es el conocimiento sistemático y metódico del derecho constitucional de un estado. El objeto
de esta ciencia no es toda la constitución de un Estado sino el conjunto de normas
constitucionales positivas lo que se llama Constitución nacional.
Historia constitucional:
Toda constitución es fruto de una racionalización del poder que en cada estado debe prestar
una especial atención a todos los antecedentes que han formado la historia constitucional.
Dicha historia se dedica al estudio y análisis de las ideas e instituciones políticas que han
configurado el desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del
espacio se constituye como una fuente insustituible que debe inspirar la sanción de la ley
fundamental.

2.1 Constitucionalismo. Noción.

Constitucionalismo:
Noción: es la institucionalización del poder a través de una constitución
escrita que establece las relaciones armónicas entre el poder y el pueblo. Tiene como finalidad
la
protección de la libertad y la dignidad del hombre y la limitación del ejercicio del poder
público.

2.2 Origen.
Origen:
Desde la antigüedad el Estado era considerado como un fin en sí mismo al servicio del
cual debería estar el hombre como un instrumento. De allí que el poder del Estado debía ser
absoluto y el hombre estaba subordinado a él pasaba a ser un objeto, no reconociéndosele sus
derechos fundamentales ya que todo poder absoluto tiende a negar o restringir los derechos
de la persona.
Esta concepción absolutista del Estado y del poder llegó a manifestarse en las monarquías
absolutas de derecho divino en las que el monarca se creía capaz para ejercer un poder
absoluto por haberle sido concedido por la voluntad de Dios y se sentía responsable ante él y
ajeno  totalmente a una relación de responsabilidad con el pueblo a quien nada debía y de
quién todo podía exigir.

2.3 Antecedentes.
Antecedentes:
Los orígenes remotos del constitucionalismo podemos ubicarlos en el siglo XIII en la transición
de la Baja Edad Media al Renacimiento. Surge el principio de la ley como expresión de la
voluntad general y reguladora de la vida social. Entre sus principales manifestaciones jurídicas
podemos señalar:
La Carta Magna 1215:
Impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones y confirmada luego por Enrique III, contiene
diversos principios constitucionales: reconocimiento del poder del parlamento frente al del
monarca y como órgano del que emana la ley participación del parlamento en la creación de
impuesto, la prohibición de arrestar, etc.
Los fueros españoles:
Consistían en estatutos jurídicos privilegiados que el rey o el señor feudal otorgaban a sus
súbditos especialmente en España medieval.
El más importante fue el fuero de Aragón 1293 el cual establecía su superioridad sobre la
voluntad del rey, los jueces y funcionarios junto a esta supremacía constitucional disponía la
protección de los derechos individuales estableciendo el Justicia Mayor (magistrado que en
nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las
violaciones a los derechos de los súbditos.)
Las Leyes Fundamentales:
Son las que regulaban la organización del Estado y los principios constitutivos del reino por lo
tanto eran inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales.
Las consideraban presupuestos de la soberanía ya que el rey no las podía anular sin anularse a
sí mismo. Dan origen a las leyes constitucionales que surgen en Francia e Inglaterra en los
siglos XVII y XVIII.

2.4 Revolución Inglesa.

Revolución Inglesa:
Destacamos dos documentos fundamentales
1) Acuerdo o pacto del pueblo:
Declaración elaborada en 1647 por el Consejo de guerra de Oliver Cromwell durante la
Revolución puritana contra el Rey Carlos de Inglaterra era un pacto fundamental que distinguía
entre los principios fundamentales y los no fundamentales no obtuvo sanción a pesar de que
se sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de una constitución escrita y ley suprema
por encima del Parlamento.
2) Instrumento de Gobierno:
documento promulgado por Cromwell en 1653 se considera la única constitución escrita de
Inglaterra y el prototipo de la Constitución de EEUU, la cual se decía que era una "Constitución
a escala reducida". Establecía la función ejecutiva a cargo del Protector y Consejo de Estado y
la legislativa por el Parlamento de renovación periódica.
Posteriormente se fueron sucediendo diversas etapas revolucionarias y es entonces que
podemos señalar a Inglaterra como el país donde comienzan a establecerse en las instituciones
el constitucionalismo clásico. En 1688 se estableció la monarquía constitucional como
consecuencia de la lucha entre el rey y el parlamento quedando a partir de allí el poder real
limitado por la Cámara de los Comunes y los tribunales independientes.

2.5 Revolución Francesa.

La Revolución Francesa:
El constitucionalismo francés junto al inglés y al norteamericano ha sido igualmente
protagonista del constitucionalismo clásico. A partir de la revolución de 1789 con su
trascendental declaración de los derechos del hombre y del ciudadano ejerció influencia a
través de todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines
del siglo XIII y durante el siglo XIX.
La declaración de los derechos individuales y la división de los poderes se sustenta en
principios fundamentales como:
a) El principio del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberanía, de la representación.
b) La doctrina del poder constituyente y de los poderes constituidos.
c) La soberanía de la nación que se personaliza e institucionaliza en el estado.
d) El sometimiento de éste al principio de legalidad y a las normas jurídicas, etc.

2.6 Revolución Norteamericana.

La Revolución Norteamericana:
1) los convenants:
En la iglesia puritana se formalizados los convenants qué consistían en pactos celebrados
entre los fieles puritanos como fundamento del poder que los ministros del culto
adquirían sobre sus fieles y de los derechos y deberes de estos respecto de sus afiliados.
Esta idea del pacto pasó del campo religioso al político ya que los inmigrantes de América
del Norte la tomaron como base para las constituciones de las colonias por lo que a partir
de una iglesia democrática constituyeron el estado democrático. Mientras los ingleses
lograron la supremacía del parlamento los americanos lograron la supremacía de la
Constitución es decir el gobierno de la ley por encima del de los hombres (parlamento).
En América del Norte los primeros actos constitutivos de las colonias fueron a través de
acuerdos o convenants, tomando como documento originario el contrato de los
peregrinos ya que se lo puede considerar como único ejemplo de contrato social, en el
que los peregrinos acordaron asociarse a un cuerpo político para su mejor gobierno y
cumplir los fines de la libertad mediante leyes justas y equitativas a las que prometían
obediencia.
 2) La Constitución  del Estado de Virginia de 1776:
Esta fue la primera Constitución escrita, que era anticipada por la declaración de derechos
y luego organizada por el poder en base a los principios liberales: soberanía popular, los
gobernantes como responsables ante el pueblo ; el mejor gobierno es el que en mayor
medida logra el beneficio común, la felicidad y seguridad del pueblo ; división y equilibrio
de poderes; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y de religión; el
debido proceso para toda condena; obediencia de la fuerza militar al gobierno civil.
Este como otros documentos está inspirado en un iusnaturalismo (derecho natural) de
fundamentación religiosa.
3) Declaración de la Independencia de los EE.UU:
Esta declaración se realizó el 4 de julio de 1776 y fue redactada por Thomas Jefferson.
Junto a la declaración solemne de la independencia de las13 colonias, entregó principios
básicos de orden constitucional y político como la igualdad de los hombres, los derechos
inalienables, gobierno del pueblo y resistencia a la opresión como ultima ratio (relación),
etc.
4) Constitución de los Estados Unidos desde 1787:
Esta Constitución significa un hecho importante para el constitucionalismo ya que con ella
se inició una nueva etapa en la historia institucional ,sirviendo para el futuro, como
modelo para los constituyentes de los estados del mundo en especial de América y a
través de la Revolución Francesa de los países de Europa.
Es la primera Constitución que establece:
a) Su supremacía sobre todo el ordenamiento jurídico.
b) La creación del Estado Federal.
c) La República con separación,  equilibrio y control de los poderes.
d) La administración de la justicia como poder del estado con la facultad de controlar la
supremacía constitucional.
e) Las declaraciones de los derechos al comienzo resistida pero más tarde sancionadas
por exigencia del pueblo e incorporadas mediante las 10 primeras reformas entre 1787 y
1791.

2.7Constitucionalismo clásico. Caracteres. Contenido. Su crisis.

Constitucionalismo Clásico:
Caracteres:
1) La organización política tiene como finalidad la protección de los grandes objetivos de
libertad seguridad y propiedad.
2) dicha organización política se asienta sobre dos principios necesarios: Los derechos y
garantías individuales;  La división y equilibrio de los poderes.
3) Se determina una constitución elaborada anteriormente como fruto deductivo de la razón y
formulada en un texto escrito y solemnemente proclamado y rígido.
4) Está Constitución es una ley de garantías y suprema, porque es la fuente última de validez
de todo el ordenamiento jurídico.
5) Surge el Estado de derecho regido por la racionalidad de las normas jurídicas, la voluntad de
la ley por encima de la del monarca, un poder limitado y racionalizado por el derecho.
6) El poder debe estar dividido  y equilibrado: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, teniendo
presente que el Poder Legislativo es la expresión máxima de la soberanía y de la voluntad
popular y autor de la ley.
7) Afirmación del sistema representativo y republicano.
8)  En lo social, prevalece el individuo. En lo político, el ciudadano.
9) Estado liberal abstencionista, es decir que sostiene la doctrina que apoya la abstención de la
política, no intervencionista y gendarme.
Contenido:
Posteriormente y culminando un proceso de varios siglos en la antigua lucha entre el poder y
la libertad, surge a partir del siglo XVII el constitucionalismo clásico como aquella doctrina
filosófica- política que protege la libertad mediante la afirmación de dos principios: la dignidad
de la persona humana y la limitación del poder.
Esta concepción humanista reconoce su fuente principal en el derecho natural, ya sea en su
versión cristiana como en la racionalista, surge el derecho constitucional que tratará a través
de la vía judicial tanto al poder como a las manifestaciones de la vida del hombre, del siguiente
modo:
a) La dignidad de la persona humana reconociendo y protegiendo los derechos y las garantías
individuales.
b) La limitación del poder que evite sus abusos, estableciendo la división y el equilibrio de los
poderes estatales.
Estos derechos y limitaciones debían estar incorporados para su plena vigencia en el texto de
una Constitución, como la ley de garantías, fundamental ,escrita, codificada y proclamada
solemnemente , ya que es preferible "el gobierno de la ley" al "gobierno de los hombres". Sólo
así la Constitución se manifiesta como la suprema garantía que por su cumplimiento efectivo
por la sociedad y el Estado asegura la mayor vigencia posible de la dignidad de la persona
humana y de un poder limitado y controlado.
Por eso es que el artículo 16 de la  "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano"
de la Revolución Francesa de 1789 disponía: "Toda sociedad en la cual no esté asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes carece de constitución".
Su crisis:
Según señala Fayt, el proceso constitucionalizador se difundió y expandió en Europa y América.
La Constitución escrita, fundamental y suprema vino hacer una necesidad del Estado Liberal
moderno. La difusión del constitucionalismo -según Friedrich- siguió de un modo bastante
paralelo la curva de la industrialización, ya que fue la clase media -es decir comerciantes,
industriales y profesionales liberales- quienes además de realizar la Revolución industrial
demandaron al gobierno constitucional. Fue tan violenta su difusión que se puede afirmar que
la expansión del constitucionalismo fue un movimiento jurídico-político similar a la difusión del
derecho romano.
Como consecuencia de esta Revolución industrial se produjeron profundas modificaciones en
la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX, agobiaron el constitucionalismo, lo liberaron
ampliando el ámbito funcional del Poder del Estado. Luego decae el liberalismo político y
comienzan a crecer los procesos de socialización. El estado abstencionista no satisface las
necesidades de la época, ya que el juego de las libertades y la supuesta armonía que de sus
competencias se esperaba, no se produjeron y ascendieron  como siempre al fuerte sobre el
débil.

2.8 Constitucionalismo social. Bases ideológicas. Contenido. Caracteres.

Constitucionalismo Social:
Bases ideologías:
a) La cuestión social: 
La marginación de grandes grupos de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el
capital provoca la llamada cuestión social, que reclama del Estado no sólo la protección de la
libertad sino además el aseguramiento y promoción de la justicia social.
Sigue la libertad como valor vigente y supremo don qué le fue dado al hombre para alcanzar el
desarrollo de la personalidad y así la plenitud. Ambos fines sólo podrán ser alcanzados
mediante el ejercicio de sus derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de la
dignidad humana como de su inevitable solidaridad.
Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo clásico entró en crisis porque entró en
crisis el liberalismo ya que dejó de ser una creencia predominante en la conciencia social del
mundo contemporáneo. Entró en crisis la idea positivista de la legalidad y su firmeza
racionalista.
Este derecho basado en una normatividad legal sufrió un impacto con las doctrinas vitales que
tenían en cuenta también las realidades individuales y sociales, y golpeaban a las instituciones
establecidas: se volvió predominante en esa época la necesidad de una vuelta al mundo, a la
vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y la justicia.
b) Enfoque socialista:
Frente al enfoque individualista-señala Linares Quintana- que califica  al Estado como un mal
necesario qué debe limitar su acción al mínimo indispensable, surge entonces la concepción
socialista que anuncia como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del capital
con el trabajo, ve una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado
(trabajadores).
Si bien Engels es quién desarrolla la teoría socialista del estado, es Marx quién mayor
influencia ejercen este movimiento, con su interpretación económica de la historia, su teoría
del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar
de que esta ideología cuya manifestación se produce en 1848  con el Comunismo lo cierto es
que Marx no dejó ningún proyecto de reorganización social.
c) La doctrina social católica:
El constitucionalismo nacido bajo el signo del individualismo evoluciona rápidamente hacia lo
social, meta a la que va a acercarse bajo la forma del constitucionalismo social.
La otra corriente que influye decisivamente es la doctrina social católica al decir de Linares
Quintana. Un papel fundamental de esta evolución era la Encíclica De las cosas nuevas del
Papa León 13 de 1891 llamada justicieramente la Carta Magna de los trabajadores qué fue
complementada en 1931 por otra Encíclica del Papa Pío XI.
La doctrina social católica condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que
legítimamente poseen e introduce una completa confusión entre los ciudadanos, ya que los
ricos y los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sí trabajo no puede haber
capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y motiva la
familiar, es conforme a la naturaleza y al dominio sobre la Tierra y su fruto debe estar al
servicio del hombre. Le otorga una importante función al Estado en la obtención del bienestar
general y establece los derechos fundamentales del trabajador: remuneración suficiente,
limitación de la jornada laboral, descanso y vacaciones, asociación gremial etc.
d) Primeras recepciones constitucionales:
todo está vital problemática social comienza a ser recibida por las constituciones que siguen a
la primera posguerra mundial de 1914 a través de normas económicas laborales, culturales,
etc. Es decir asumiendo no solamente la estricta problemática política sino la amplia que
rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socioeconómicos. El interés y la justicia
social surgen como valores que aseguran una libertad con sentido solidario. De allí la atención
prestada al trabajador, a sus derechos, a la función social de la propiedad, a los seguros
sociales, a la vivienda, la educación, a la salud, etc.
Se destacan en esta línea del constitucionalismo social las constituciones de: México de 1917,
Polonia de 1921, Perú de 1933, Brasil de 1934 y 1937, entre muchas más.
e) El constitucionalismo de la primera posguerra mundial:
Son dos las características primordiales del derecho constitucional de la posguerra mundial
de 1914-918:
1) La racionalización del poder
Toda la vida del estado se encuadra en el derecho mediante la racionalización jurídica del
poder. Existe un gran entusiasmo por la libertad y la democracia en un renacimiento
institucional.
2) El constitucionalismo social
Al lado de los derechos individuales el constitucionalismo social declara y jerarquiza los
derechos sociales lo que llevo a decir que en el XX, el sentido social del derecho no es una
doctrina ni una escuela jurídica: es la vida misma. Junto a la independencia jurídica debe
garantizarse la independencia social a través de lo que llamaba el control social de la libertad.

Contenido:

Los derechos propios del constitucionalismo clásico cumplieron acabadamente los fines por los
que habían sido consagrados. Como el derecho debe adaptarse a las conductas humanas y a
los cambios sociales, llego un momento en el que los distintos acontecimientos provocaron
que ese modelo de constitucionalismo no fuera suficiente para regular los nuevos problemas.

No fueron revoluciones, ni guerras las que generaron estas modificaciones en los esquemas.
Fueron cambios pacíficos que se fueron dando en la estructura: la revolución industrial, la
creación de fábricas, las migraciones internas, el conflicto entre el capital y el trabajo y, en
definitiva lo que se denominó la cuestión social.

En la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789) se establecía que:
"la seguridad social reposa sobre la actividad de todos para garantizar a cada uno el goce y
conservación de sus derechos".

En Alemania se sancionó la ley de seguro de enfermedad, los accidente de trabajos y de

pensiones.

La doctrina social dela iglesia a fines del siglo XX fue la que llamó la atención sobre el problema
entre el capital y el trabajo. 

En la encíclica del Papa León XIII recordó a los empresarios que "no deben considerar al obrero
como un esclavo; que deben respetar la dignidad de la persona humana". Deben recibir salario
razonable y adoptar medidas a favor del obrero con intervención del Estado.

En la encíclica del Papa Pío XI se sostuvo que surgió una nueva rama del derecho, que con toda
firmeza defiende los derechos de los trabajadores, derechos que parten de su dignidad de
hombres y de cristianos.

Las primeras constituciones en incluir normas sobre derechos económicos, sociales y culturales
fueron la mexicana y la alemana.

El estado dejo de ser un mero gendarme para pasar a ejercer el poder de policía, es decir que
deja de cumplir el rol pasivo que le asignaba el constitucionalismo clásico para tener un rol
activo, interviniendo en los conflictos sociales. 
Desde el punto de vista económico, este modelo constitucional no fue acompañado por el
liberalismo sino por sus políticas.

A) Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social:

A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de des constitucionalizacion, con la
vigencia de movimientos ideológicos esencialmente totalitarios y sus consecuentes
organizaciones institucionales: el comunismo soviético a partir de la Revolución de
1917; el fascismo italiano antimarxista y antidemocrático, a partir de 1922 y el
nacional-socialismo alemán (nazismo). Posteriormente concluida la Segunda Guerra
Mundial resurge una nueva etapa en la evolución del constitucionalismo social.
La terrible intranquilidad política, social y económica provocada por la guerra dejó
imborrables huellas en la evolución institucional de los estados y en la historia del
constitucionalismo. Debía lograrse una paz política, fundada en una efectiva paz social,
que para ser duradera, debía fundarse en la justicia social. Es por ello que en esta
etapa del constitucionalismo se destacan los textos constitucionales, las normas y
principios que hacen a los aspectos sociales y económicos que marcan la época.
Cabe destacar entre tantos documentos de la posguerra orientados en la dirección
señalada los siguientes:
1) La carta de las Naciones Unidas en 1945.
2) La carta Interamericana de las Garantías Sociales firmada en Bogotá 1948.
3) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948
B) Textos constitucionales y documentos internacionales:
De otro lado hay que resaltar tres textos paradigmáticos en Europa: la Constitución de
Francia de 1946, la Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn
(Constitución de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas
podemos destacar, las constituciones de Panamá, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela
1947 y Argentina 1949.
Luego a través de las décadas siguientes se han ido dictando numerosas
constituciones, documentos y cartas internacionales que han dado forma actualizada a
los deseos de las nuevas generaciones y de los pueblos del mundo que pueden
resumirse en la profunda y creciente conciencia de la necesidad de una
democratización de los sistemas políticos permitiendo de esta manera el profundo
deseo de una mayor participación en tres aspectos fundamentales: en la riqueza, en la
cultura y en el poder mediante la democracia económica, cultural y política.

Caracteres:
1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad se afirman los valores de la justicia y la
solidaridad, transmitiendo toda una dimensión social del derecho.
2) La Constitución debe ser una elaboración racional de los aspectos históricos y sociológicos
de la concreta realidad común.
3) Surge un nuevo estado ya sea que se lo llamé Social de Derecho, de Justicia o de Bienestar.
4) Se produce una crisis en la división y equilibrio de los poderes, con un crecimiento del Poder
Ejecutivo (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con una disminución del Poder
Legislativo por crisis en el funcionamiento de los órganos parlamentarios y la delegación de
facultades legislativas.
5) Por sobre el individuo aislado surge el "hombre situado" el individuo integrado en toda la
realidad social y el constitucionalismo, asumiendo la problemática integral de la persona
humana. Desarrollo integral y armonioso de todo el hombre.
6) Socialización, como aumentó o refuerzo de las interrelaciones sociales, individuales y
grupales. Entre el Estado y el individuo aparecen infinidades de agrupamientos sociales
(grupos de intereses o de presión) que posibilitan el desarrollo integral, pero también crean
nuevos centros de poder con posibilidad de excederse en su ejercicio y afectando a la dignidad
de la persona humana.
7) Estado intervencionista, mediante un poder actor, promotor, planificador. A la plena
libertad de las relaciones económicas-sociales, la sustituye la libertad solidaria, mediante una
planificación democrática y participativa.

2.9 Constitucionalismo actual. Caracteres. Tendencias.

Constitucionalismo actual:

● ‌ econocimiento de las normas de derecho internacional, vigencia de una jurisdicción y

R
magistratura transnacional.
● A
‌ centuación del principio de concentración del poder (en Argentina se crea la figura
del jefe de gabinete, de ministros y de los ministerios)
● A
‌ uge de los derechos de tercera generación: protección del medio ambiente, derecho
a la propia imagen y honor, y derechos del consumidor y usuario.
● ‌Se preocupa no sólo de sus destinatarios sino también de las generaciones futuras.

Tendencias: Principales tendencias del constitucionalismo en la época actual

A continuación haremos mención de las principales tendencias que se han venido presentando
en el constitucionalismo a nivel mundial en los últimos años, sobre todo y básicamente en
Occidente (principalmente en Europa tanto occidental como oriental, en América Latina y en
algunos países de África) y en menor medida en algunos pocos países de Asia, y que por tanto
han motivado cambios en los textos constitucionales a veces parciales, o incluso hasta totales
ocasionando la expedición de nuevas constituciones.

a) Una nueva relación entre derecho público y derecho privado

Actualmente en el constitucionalismo de nuestros días podemos percibir como la separación

entre el derecho público y el derecho privado se ha venido aminorando y las constituciones
vienen a ser un punto de encuentro entre ambos derechos difuminando las fronteras entre
ellos. Hoy en día asuntos que antes se consideraban como exclusivamente de carácter privado,
se consideran también de carácter público. De esta manera podemos percatarnos como cada
vez es más frecuente ver como en nombre de la solidaridad social y de la función de las
instituciones, el Estado ha empezado a interferir en las relaciones entre particulares.

Los antiguos derechos individuales que recibían su protección en los Códigos Civiles hoy en día
han sido transferidos a las constituciones, con lo cual los Códigos Civiles han dejado de tener la
función de protección “constitucional” de los derechos de las personas, trasladándose así esta
función de las más privada de las fuentes del derecho privado (el Código Civil) a la más pública
de las fuentes del derecho público: la Constitución.
La constitución ha pasado a ocupar el lugar central del sistema jurídico desde donde actúa
como filtro axiológico mediante el cual debe leerse el derecho civil.

b) La búsqueda de una mayor democracia

Este proceso de democratización se caracterizaría por la ampliación de los derechos políticos,

concediendo el derecho de votar y de ser votados a individuos que antes no eran considerados
como ciudadanos. En este proceso se han ido otorgando tales derechos a las mujeres y a
ciertas minorías (étnicas, religiosas), se redujo en algunos países la edad para acceder a tales
derechos, e incluso más recientemente hemos sido testigos como se ha incluido también en su
ejercicio a personas que otrora eran considerados como “extranjeros” y por tanto sin derechos
políticos. Tal es el caso de los derechos políticos comunitarios dentro de la Unión Europea.

Una tendencia importante en relación con la búsqueda de más y mejor democracia es la

transición de la simple democracia representativa hacia una democracia participativa, en la
cual las instituciones de democracia semidirecta han jugado un papel fundamental. Tales
instituciones se han ido adoptando paulatinamente por un buen número de los países dentro
de sus constituciones como mecanismos complementarios de las instituciones de la
democracia representativa.

Igualmente existen algunos nuevos mecanismos de participación ciudadana que no hay que
perder de vista y que cada vez han ido cobrando mayor trascendencia y que se han ido
implementando también en algunos países, tal es el caso de las audiencias públicas, el
presupuesto participativo y la participación ciudadana en la elaboración de normas generales
de carácter administrativo.

Otro aspecto fundamental en esta cuestión ha sido la actuación de los poderes públicos u
órganos de gobierno, a través de diversos mecanismos tales como la instauración de procesos
institucionales de rendición de cuentas, y el derecho de acceso a la información pública
otorgado a los particulares.

c) Una nueva organización del poder y de los órganos del Estado

En los últimos tiempos hemos sido testigos de las transformaciones que ha sufrido el Estado
contemporáneo organizándose de forma diversa a como tradicionalmente lo había venido
haciendo. Así la organización tripartita de poderes tradicional en ejecutivo, legislativo y
judicial, se ha venido enriqueciendo con la creación de los llamados órganos constitucionales
autónomos. Incluso vale la pena mencionar que en los textos constitucionales el término de
“poderes” ha venido sustituyéndose por el de órganos de gobierno simplemente.

Igualmente podemos distinguir como se ha venido presentando un acercamiento entre el

sistema presidencial y el parlamentario, pero predominando sobre todo la tendencia al
parlamentarismo de los sistemas presidenciales.

Cabe mencionar que ante las experiencias de algunas dictaduras, se ha dado también la
tendencia a acortar el mandato constitucional en los poderes ejecutivos y permitir su
reelección.

d) Una nueva relación entre derecho interno y derecho internacional

El fin de la Segunda Guerra Mundial, el surgimiento de la ONU y la internacionalización de los
Derechos Humanos han traído por consecuencia una nueva relación entre el derecho interno y
el derecho internacional, dentro de la cual la constitución ha jugado el trascendente rol de ser
el nexo entre ambos órdenes jurídicos.

La crisis de la soberanía frente al nuevo orden jurídico ha originado que muchas cuestiones
que antes se consideraban como internas y por tanto de incumbencia exclusiva de cada Estado
en lo particular, hoy en día se consideren de la competencia también de la comunidad
internacional, y por tanto susceptibles de ser atendidas por la jurisdicción internacional. Tal es
el caso de la materia concerniente de los Derechos Humanos.

Puede decirse que en términos generales el constitucionalismo de los últimos tiempos se ha

venido caracterizando por hacer un mayor reconocimiento y una mayor aceptación del orden
jurídico internacional, y de la jurisdicción de organismos supranacionales.

e) El papel fundamental de los Derechos Humanos

El fin de la Segunda Guerra Mundial traería por consecuencia que en el constitucionalismo

mundial se iniciara un proceso en el cual el reconocimiento de más y mejores derechos
(humanos) dentro de los textos constitucionales de los diversos países sería una constante, ya
que a partir de entonces los Derechos Humanos cobrarían un papel relevante y de legitimación
de todos los gobiernos, dando de esta manera contenido y sustancia a la democracia misma.

Actualmente la constitución ya no tiene por objeto sólo la distribución formal del poder entre
los distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenido material, singularmente
principios y derechos fundamentales que condicionan la validez de las normas inferiores

En el campo de los Derechos Humanos es preciso hacer notar también la relevancia de los
llamados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales sobre todo, a partir del último
cuarto del siglo XX han ido cobrando cada vez mayor importancia en el ámbito constitucional
de los Estados como un medio de hacer frente a las profundas desigualdades económicas.

En años recientes hemos sido testigos del surgimiento de nuevos derechos que antes no
habían sido considerados con seriedad. Por ejemplo el derecho a la alimentación, el derecho a
la salud, el derecho a la vivienda, el derecho al agua, el derecho al desarrollo de la libre
personalidad, el derecho a la identidad, el derecho a la cultura, el derecho a un medio
ambiente sano, el derecho a la paz, y por supuesto también los llamados Derechos Humanos
de cuarta generación vinculados a la ciencia y a la tecnología.

A pesar de todo lo anterior es necesario advertir que en los años más recientes, y sobre todo a
partir de los actos terroristas del 11 de septiembre de 2001 ocurridos en Nueva York, y algunos
otros que han acaecido en el mundo (2004 en Madrid y 2005 en Londres), ha surgido una
“contra-tendencia” en cuestión de Derechos Humanos, sobre todo tratándose de aquellos
referidos a la materia penal, en virtud de la cual se han hecho reformas y se han expedido
disposiciones normativas que han venido a restringir a los Derechos Humanos y a establecer
verdaderos estados de excepción, en aras de garantizar la seguridad pública y la del Estado,
frente a acciones provenientes del terrorismo, de la delincuencia organizada y de grupos
armados irregulares. Esta situación ha dado lugar a intensos e interesantes debates jurídicos
que hoy por hoy ocupan un lugar primordial no sólo en la agenda nacional sino también en la
internacional de todos los Estados.

f) Una revalorización del papel de los jueces y la consolidación de la justicia constitucional

En los últimos tiempos hemos sido testigos como en los diversos regímenes constitucionales se
ha dado una revalorización del papel de los jueces, consolidándose al poder judicial como un
auténtico poder y no sólo como un simple ejecutor de los mandatos del legislador.

En tal sentido la interpretación judicial y el rol del juez como creador del derecho han venido a
cobrar una importancia fundamental, dando origen a un desarrollo judicial del derecho, en
donde se ha dado un énfasis mayor a los argumentos jurídicos

g) El surgimiento de la idea de un nuevo tipo de constitución

En los años recientes hemos sido testigos de un proceso de reconstitucionalización a nivel

mundial, en el cual la mayor parte de los países del mundo han realizado reformas integrales a
sus textos constitucionales expidiendo nuevas constituciones en su totalidad, o haciendo
cambios sustanciales a las ya existentes, bajo el concepto de mantener constituciones escritas
y de carácter rígido.

En términos generales podemos señalar que el modelo de constitución de nuestros tiempos y

al que genéricamente aspiran la mayor parte de los Estados actuales es el de constitución de
carácter normativo, con fuerza de manera directa y no solamente como un instrumento que
sólo sirve de guía para la actuación del legislador.

La posición de la constitución en el Estado Constitucional actual resulta fundamental

afectando el lugar que tradicionalmente tenía el legislador y la ley misma, pues en el nuevo
paradigma la ley y por supuesto también el legislador, están sometidos a una relación de
subordinación a un estrato más alto de derecho establecido por la constitución misma. Esta
situación ha motivado la transición del modelo de Estado de Derecho tradicional, al modelo
actual de Estado Constitucional.

De esta manera se ha dado un cambio de paradigma dentro de la cultura jurídica pues el

modelo del Estado de Derecho o Estado Legal de Derecho, el cual giraba en torno a la idea de
imperio de la ley, ha dado paso al surgimiento del modelo del Estado Constitucional o Estado
Constitucional de Derecho, el cual se estructura en torno al carácter normativo de la
constitución. Esto es, que se fundamenta en la cuestión de considerar a la constitución como
una norma jurídica de aplicación directa en la resolución de conflictos.

En este sentido es cada vez más recurrente encontrarnos con el nuevo modelo de
constituciones abiertas, es decir constituciones que incorporan menos reglas y más principios,
pues hoy en día la constitución debe ser entendida como un marco de referencia que permite
distinguir lo que es y lo que no es constitucional, por lo cual es necesario encontrar en la
constitución misma las líneas de esta distinción.

2.10 La constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos

La constitucionalizacion del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH):

Los países iberoamericanos desde la segunda mitad de la década del 70, comenzaron un
proceso de recibimiento del derecho internacional de los derechos humanos dentro de la
normativa estatal, a través de los distintos textos constitucionales.

Este proceso implica en cierto modo, volver a la fuente, es decir a la etapa previa de 1945 en
que los derechos se protegían solamente mediante normas nacionales, pero con el
complemento de que ya esa consagración normativa es ahora una obligación internacional del
Estado. Lo que se había elevado del plano interno al internacional por insuficiencia de aquél,
vuelve al ámbito interno, pero cuando está jerarquía constitucional de la obligación
internacionalmente asumida le otorga la rigidez de que gozan las constituciones y ocurre que
es mucho más difícil que un gobierno pueda desligarse de ella por el procedimiento de la
denuncia de los tratados, ya que en el caso en que estos gozan de jerarquía constitucional, la
denuncia implica una reforma de la Carta Magna o como mínimo, requeriría mayorías
calificadas en los órganos legislativos de los respectivos países.

3.1 Metodología del Derecho Constitucional. Noción. Clasificación.

Es el camino para acceder al conocimiento científico de sus contenidos. La función es delimitar

el objeto de estudio

El supuesto esencial en que se basa el iusnaturalismo pasa por admitir la existencia de

principios superiores de derecho que estan por encima de las leyes humanas y a los que estas
deben formal y expreso acatamiento.

Correlato de ello es que la persona humana tiene derechos anteriores y supremos frente al
Estado que la convierten en un fin en si misma, proposito que se realiza preservando la
dignidad del ser humano. El iusnaturalismo predica que existe, como su nombre lo dice,
naturalmente, un derecho instituido por un conjunto de normas que existen en la sociedad
con indepedencia del Estado o de los individuos sustentado en la equidad y justicia.

Mas que una propuesta metodologica la idea de un Derecho natural como contrapropuesta al
Derecho positivo, parece fruto de una direccion filosofica destinada a exaltar el capitulo de los
valores que es uno de los elementos del derecho.

Si trasladamos sus presupuestos a nuestra disciplina estamos en condiciones de constatar que

no solo la justicia y equidad son valores perennes en el mundo juridico, sino que coadyuban a
su realización otros no menos importantes como la paz, solidaridad, cooperacion, seguridad,
progreso, etc.

Ademas, tambien es cierto que en la vida de los pueblos, casi por regla, los jueces, los jefes de
Estado, los legisladores y funcionarios en general, como tambien los habitantes, rigen su
actividad como gobernantes o gobernador respetando o desobedeciendo la normativa con
creta que emana del Derecho positivo y no la que -segun sus sostenedores- emana de un
orden natural anterior y superior al Estado

Metodo histórico

La formulacion historicista afirma que el derecho es producto de un proceso de lenta y gradual

transformacion que se da en el seno dela sociedad. Por esta razon el legislador no crea la
norma, sino que le da calidad de tal a aquellos contenidos suministrados por el tiempo,en
ranto hayan sido aceptados como tales por la sociedad
Supone esto que el derecho aparece como un dato objetivo, fruto de la tradicion popular, en
una relacion concatenada de causa y efecto que explica la razon de ser de cada institucion. En
consecuencia, cuando se sanciona un determinado precepto el agente productor de la norma
no hace otra cosa que declarar un derecho o establecer un deber que ya venia prescripto por
los usos y costumbres, el que para revestir entidad de legitimo debe ser inequivoca expresion
del sentimiento de los pueblos

El historicismo, segun Hernandez Gil, se fundamenta en estas premisas:

Empirismo, puesto que el derecho se presenta como algo externo su conocimiento deriva de la
experiencia no no existiendo principios jurídicos a priori;

Causalidad y determinismo, ya que todo fenomeno, y en consecuencia del derecho, tiene una
causa y aparecen ligados de tal modo que lo anterior determina lo posterior;

Irracionalismo y relativismo, en cuanto el derecho es un cuerganico natural y asf surge y vive,

en constante producirse, hacerse.

acerse, sometido a mutaciones que nada respetan (),

Trasladando esta oferta para conocer la materia objeto de estudi

beriamos sujetarnos a las premisas expuestas, concibiendo al Dere,

o Constitucional como una elaboracion de los acontecimientos que

taron la vida de la nacion, desechando cualquier proposicion ajena

ta perspectiva.

Con ese miraje, seguramente, muchas veces podremos explicamos

or que de muchos preceptos. Por ejemplo, la ley de acefalia, 20.972,

ilita como funcionarios llamados a cubrir la vacante presidenciala

isladores nacionales y gobernadores de provincia. La disposicion se

lica por las circunstancias politicas existentes en la ocasion en que

instrumento se sanciono, pero es insuficiente para pronunciamos

re el grado de justicia que encierra limitar la cobertura de la vacan-

los funcionarios citados.

De manera que la historia, aun cuando nos ayuda a elucidar los

otivos determinantes del derecho, resulta deficitaria para juzgar 50-

hos impidiendonos conocer si son buenos o ma-

re el valor de los hechos impidien

método jurídico

Hans Kelsen asevera que existen dos mundos autonomos para la ciencia, el de los hechos y el
de las normas o sea el del "ser" y el del "deber ser" En el ambito normativo encontramos al
derecho que debe elaborarse y estudiarse con métodos propios que prescindan de objetos
extranos como la sociologia, la justicia, la historia, la economia, etc

Desde esa perspectiva la tarea del sujeto cognoscente debe realizarse, en primer lugar,
librando de elementos impuros al derecho. A se objetivo se accede cuando el estudioso limita
sus propositos a abstraer normas de los fenómenos jurídicos y deducir las consecuencias que
estás implican, a traves de la sistematizacion e interpretacion de las mismas.

Se sigue de ello que el estudio del Derecho Constitucional pasaría por un quehacer analitico de
las normas juridicas como unico medio idóneo para formular los principios de esta ciencia. De
adoptarse este metodo deberiamos restringir nuestro conocimiento, pura y exclusivamente, al
estudio de la constitucion, los tratados, las leyes y demás disposiciones constitucionales,
haciendo caso omiso a cualquier otro elemento. Serian ajenos a nuestro interes el grado
efectivo de acatamiento de esos preceptos, las razones que determinaron su inserción en el
ordenamiento, los valores que aspira a realizar, etc.

siguiendo sus dictados, por ejemplo, a la hora de estudiar el presidencialismo de nuestra

constitucion solo conoceriamos las normas que lo regulan omitiendo su genesis historica, el
acrecimiento de funciones en el mundo contemporaneo o su significado en relacion a los otros
poderes.

La sola enunciacion de sus lineamientos en los tiempos actuales le resta credibilidad cientifica
a tan parcial vision del fenomeno juridico, ya que limitar su existencia a la sola referencia
normativa importa desconocer la riqueza vital que lo anima. Hace tiempo que en el ámbito de
las ciencias juridicas se abandono la tradicion de un enfoque puro.Hoy la realidad es mucho
mas compleja y esta visto que aunque el precepto es importante, cobran enorme relevancia
numerosos factores ignorados por esta concepcion.

Metodo politico

Mientras los historicistas ponen el acento en el pasado, los formalistas en la norma y los
iusnaturalistas en el valor justicia, la técnica politica hurga el conocimiento a partir del examen
de las vivencias institucionales operadas a nivel del poder para el estudio del Derecho
Constitucional.

Por lo pronto el enfoque politico es una reaccion contra el desmesurado formalismo y a

diferencia de este computa en su desarrollo la consideracion de una serie de elementos que
influyen a diario en la vida del Estado. En ese sentido desfilan, como parte de la realidad,
laestructura burocratica de la administracion, el rol de los partidos po liticos, las practicas
electorales, en fin, las notas institucionales mas salientes que caracterizan al poder en sus
diversas manifestaciones
Arrimadas estas ideas y examinadas nuestras practicas políticas ellas nos permitirian explicar la
razon por la cual las mayorias del Congreso funcionan "congeladas'; respondiendo a directivas
partidarias, antes que al interes general o; el porque de la sostenida negativa de los poderes
de turno para habilitar la realizacion de elecciones con candidatos independientes.

Si bien es cierto que este metodo combate acertadamente el pecado de investigar la forma
antes que la materia, aun reconociendo el valloso aporte de la ciencia politica para el estudio
del Derecho Contitucional, no podemos sin mas abrazar sus recomendaciones. Es que ellas,
teniendo bastante de razon, omiten considerar la otra parte de la verdad por el sentido
unidireccional de sus propuestas, ya que quedaria excludo del conocimiento constitucional
todo el segmento de los derechos y garantias que son tan importantes como la organización
del poder en un Estado.

En consecuencia, los fenomenos politicos, siendo valiosos, constituyen apenas una porcion de
un universo mucho mas amplio cuyo estudio no puede estar ausente, pero tampoco pretender
el monopolio que le asigna esta metodologia.

Metodo sociologico

Aduciendo que el derecho es acabado producto de la vida en sociedad el sociologisto reduce la

investigacion juridica a investigación sociological Para el estudio de su objeto esta corriente
examine las practicas que de modo regular y actual se dan en la sociedad decentendose en la
consideracion de las costumbres, la familia, el individuo, la economia, la etica, la estetica, etc.

El sociologismo juridico comporta la asimilacion por el jurista del metodo utilizado por la
sociologia juridica y, en su consecuencia, la reduccion juridica a investigacion
sociologicalsiderando que el derecho es solo eso: un producto sociológico, una manifestacion
de la vida social, propugnando la observacion, experiencia, constatación analisis y comparacion
de los hechos, tal como se ofrecen en la realidad, sin inquirir principios superiores de la razon,
con el fin de determinar las leyes a que aquellos responden

La admision del enfoque podria serviros para comprender, por ejemplo, la fragil memoria que
tiene el pueblo argentino a la hora de juzgar la obra de sus malos gobiernos o su tendencia a
recrear liderazgos que se conciben como insustituibles.

Siendo indiscutible que el derecho es fruto social nos quedaríamos a mitad de camino si
asimilaramos como exclusivas las enseñanzas del metodo sociological Todo ello sin perjuicio de
reconocer, como singular contribución del sociologismo, que su aparición permitió estudio de
una franja siempre resistida por la pura legalidad, toda vez que si algo preocupo al
sociologismo esa inquietud tuvo que ver con la necesidad de asumir de modo realista la
problematica metodológica concerniente al estudio del derecho, interes juridico adscripto al
dogmatismo de que el derecho solo podia hallarse en las normas escritas.

Metodo integral

Todos los metodos expuestos hasta aqui se amparan en la unicidad de sus propuestas,
encerrando modelos cuya adopción puede conducirnos a la limitada optica que deviene de sus
parcializados presupuestos.
 El examen sectorial revela el deficit cientifico de que hacen galaEs que resulta imposible
estudiar derecho y mucho menos Derecho Constitucional con el "a priori" de que el acceso al
conocimiento puede realizarse transitando por una sola senda.

Es mas, si tenemos en claro que nuestra disciplina participa de la tridimensionalidad del

mundo juridico abarcando un amplio espectro conformado por las normas, las conductas y los
valores, no podemos contentarnos con explicar tan dilatado objeto desde la sola perspectiva
que el reduccionismo metologico sugiere.

Para remediar esa evidente insuficiencia, producto de unilaterales criterios, es menester

reemplazarla por la vision global que de modo simultaneo cada corriente desde su atalaya es
capaz de suministrar.

Ningun ingrediente puede quedar excludo de este emprendimiento o que conlleva al examen
de la norma en su conexion con la economia, la historia, la cultura, las costumbres, la
estimativa del pueblo, las vivencias institucionales, etc.

La teoria integral, exponia Bunge a principios del pasado siglo, se funda en la naturaleza del
fenomeno derecho, puesto que este, como los demas fenomenos sociales, se comprende de
una serie de elementos fisicos y quimicos y no podra ser conocido integramente si no se
estudian todos los elementos que lo componenbastara que se omita o descuide cualquiera de
ellos para que la concepcion resulte, aunque no forzosamente erronea, por lo menos trunca o
parcial... ya que en definitiva el hombre ha dividido su conocimiento en distintas ramas no
porque estas se hayan constituido objetivamente, sino porque con semejante procedimiento
mental facilita la investigacion

Entonces, trasladando esas ensenanzas al Derecho Constitucional y esto vale para el estudio de
todas las instituciones, cuando nos ocupemos del federalismo, por dar un ejemplo, apelaremos
a la historia para explicar porque el constituyente adopto esa forma de Estado; recurriremos a
la constitucion y las leyes para saber de sus caracteristicas preceptivas; tendremos presente a
la axiologia que predica el iusnaturalismo para encontrar en ese tipo de estructura la justicia
de la descentralizacion; indagaremos en las costumbres del pueblo argentino para juzgar el
sentido de sus aportes constatando el grado de acatamiento de las normas y examinaremos el
rol que el instituto juega en relacion al poder.

Con su proverbial pluma, el desaparecido Cesar Enrique Romero definio a este procedimiento
como "realista, esto quiere decir que se tendran en cuenta los diversos aspectos que ofrece la
realidad social e historica... para hallar la verdad practica, el funcionamiento efectivo de las
instituciones: su realidad politica... porque nuestra disciplina es materia distinta de las demas
ramas del saber juridico y social; opera en area que le otorga una jerarquia impar y conlleva
una trascendencla comunitaria que no puede soslayarse

Unidad 3: Instituciones, Constitución, Poder Constituyente y

Reforma Constitucional

3.1. 1 Instituciones: Concepto.

INSTITUCIONES. CONCEPTO
La palabra institución es usada según cuatro acepciones distintas:

• Se la utiliza para referirse a una organización que promociona determinado objetivo. Ej. “La
Universidad Nacional de Salta es una institución educativa de importancia regional”.

• Es empleada también para mencionar a personas que gozan de especial respeto. Ej. “Favaloro
fue una institución de la medicina argentina”.

• Sirve para referirse a modelos de relacionamiento social. Ej. ”La familia es una institución
conformada por personas unidas por vínculos de parentesco”.

• Por último la palabra es utilizada para hacer mención a reglas, normas, principios.

A la palabra la utilizaremos según esta última acepción, que viene del latín “institutio” que significa
crear o establecer precisamente reglas.

El Derecho Romano se difundió en Occidente a través fundamentalmente de las famosas “Institutas ”

sancionadas por el Emperador Justiniano”, que datan del año 533. Justiniano gobernó su imperio
desde Constantinopla entre los años 527 y 565 y se destacó por sus acciones militares, por sus obras
arquitectónicas y por su labor en el terreno de las leyes. Las Institutas contienen reglas y principios
jurídicos, y en su tiempo eran también un manual para la enseñanza del derecho.

En lo que hace al momento a partir del cual existen las reglas, los autores que dieron origen al
contractualismo social, señalan que en un principio no había reglas y que se vivía en un estado de
naturaleza que era la guerra de todos contra todos. Thomas Hobbes dice que “…durante el tiempo en
que los hombres viven sin un poder común….se hallan en el estado que se denomina de guerra, una
guerra tal que es la de todos contra todos [….] existe un continuo temor y peligro de muerte
violenta”.

De esta vida brutal y peligrosa, se sale cuando los hombres comprenden la necesidad de vivir en
sociedad con una autoridad común y con reglas que regulan la convivencia y que son acatadas por
todos.

Las reglas o instituciones, limitan el comportamiento egoísta y destructivo de los hombres,

orientándolos hacia la cooperación. Los hombres encuentran ventajas mutuas en esta manera de
comportarse y viven en sociedad con reglas que garantizan la convivencia armónica.

De esta manera podemos definir a las instituciones como el “Conjunto de reglas expresas o tácitas
que resguardan la libertad, garantizan los derechos, organizan el Estado y regulan la convivencia
entre los hombres, orientando su conducta hacia la cooperación y el progreso social”.

Podríamos simplificar esta definición de instituciones, diciendo que son las reglas que organizan el
Estado y regulan la convivencia, pero la referencia a la libertad y a los derechos nos parece esencial,
porque la calidad institucional nunca puede existir en un estado totalitario.

3.1.2 Reglas Expresas y Tácitas.

REGLAS EXPRESAS Y TÁCITAS

Dentro de las reglas expresas podemos mencionar en primer lugar a las normas jurídicas, tales como
la Constitución, las leyes, los decretos reglamentarios, los decretos simples, las ordenanzas
municipales, resoluciones ministeriales, circulares del Banco Central, etc.

En lo que respecta a las normas jurídicas, se distingue entre una dimensión formal, relacionada con
el cumplimiento de los procedimientos establecidos para legitimarlas como expresión de la voluntad
popular, y una dimensión sustancial que hace al contenido de las leyes, que deben ser respetuosas
de los derechos fundamentales. Luigi Ferrajoli señala que en las constituciones rígidas se plasma la
“ley de la razón”, que garantiza con sus principios la libertad y los derechos básicos, poniéndole así
límites a la “ley de la voluntad” que en la democracia es la ley del número a través del principio de
mayoría. De esta manera “la validez de las leyes depende no solo de las normas procedimentales
sobre su formación, sino también de las normas sustanciales sobre su contenido” .

En definitiva en las democracias, las constituciones regulan aspectos procedimentales al organizar el

gobierno de la sociedad, contienen una dimensión sustancial expresada en principios y derechos
fundamentales y establecen un control destinados a asegurar la legalidad, el equilibrio y la
previsibilidad.

Existen reglas expresas que no son normas jurídicas y que tienen alto grado de acatamiento, como es
el caso de las reglas religiosas respetadas por los creyentes, tal es el caso de los Diez Mandamientos
que constituyen la Ley de Dios. De igual manera, si somos miembros de un club, de una fundación o
de otra asociación civil, estamos obligados a acatar sus estatutos. Los contratos a su vez contienen
acuerdos que obligan a las partes, y son otro ejemplo de reglas expresas.

Las reglas tácitas integran la herencia cultural. Son las más estables porque representan hábitos y
valores. Una norma jurídica puede ser cambiada de la noche a la mañana por la autoridad que la
emitió. En cambio los comportamientos culturales evolucionan lentamente.

Podemos definir a la cultura como la “trasmisión de una generación a la siguiente, por imitación o
enseñanza, de conocimientos, informaciones, valores, hábitos de comportamiento, usos y
costumbres”.

Cuando saludamos a personas a las que conocemos, cuando cedemos el asiento a una embarazada o
persona de edad avanzada, estamos respetando reglas tácitas que nos han enseñado desde la niñez.
Hasta la seducción tiene sus reglas tácitas .

Indicadores de la cultura de una sociedad, son también la limpieza de las calles y lugares públicos, o
el tránsito ordenado que indica respeto por las reglas.

La familia tiene una gran importancia en la trasmisión de la cultura, pero también influye el entorno
social. Por ejemplo escombros o residuos tirados al lado de una ruta, constituyen una invitación a
que se tiren allí más escombros y residuos. Es decir la “ejemplaridad” es muy importante, porque las
conductas tienden a imitarse.

FUNCIÓN DE LAS REGLAS

El filósofo político norteamericano John Rawls, autor de la “Teoría de la Justicia”, dice que las reglas
“Son decisiones pretéritas que permiten al observador predecir comportamientos futuros”.

La gran ventaja de las reglas, consiste en que la vida en sociedad se vuelve predecible. Si se da
determinado supuesto, sabemos de antemano como va a reaccionar la mayoría de la población que
acata las reglas. Al tener predictibilidad, tendremos confianza en la sociedad.

Douglas North dice que “La función principal de las instituciones en la sociedad es reducir la
incertidumbre, estableciendo una estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la
interacción humana. Pero la estabilidad de las instituciones de ningún modo contradice el hecho de
que están en cambio permanente.
North dice también que son como las reglas de juego de un deporte competitivo y señala que “El
propósito de las reglas es definir la forma en que el juego se desarrollará”.

Kelsen dice que “El carácter racionalista de la democracia es en su aspiración a organizar el orden
estatal como un sistema de normas generales, preferentemente escritas, en las que los actos
individuales de la administración y la jurisdicción se hallen determinados del modo más amplio
posible, pudiendo considerarse como previsibles” .

La máxima certidumbre está dada por las constituciones rígidas que en el decir de Ferrajoli ,
constituyen un “derecho sobre el derecho”, ya que no solo regulan la forma de producción de las
normas, sino que además enuncian contenidos como son los derechos fundamentales.

3.1.3 Calidad Institucional.

CALIDAD INSTITUCIONAL

Para que exista calidad institucional, la conducta de las personas debe adecuarse a las reglas, es decir
deben ser cumplidas, pero además es necesario que las mismas sean eficientes, es decir induzcan a
las personas a cooperar con conductas orientadas al progreso social.

O´Donnell dice que cuando las reglas razonablemente se cumplen, las mismas “son buenas
predictoras del comportamiento y las expectativas, se puede decir que todas o la mayoría de las
instituciones y reglas formales han alcanzado plena institucionalización. Cuando la adecuación o
conformidad es escasa o prácticamente inexistente, debemos enfrentar la doble tarea de describir el
comportamiento real y de especificar las reglas…” .Diversos autores consideran precisamente que
existe “consolidación democrática” cuando hay una efectiva adecuación entre reglas formales y
comportamiento real.

El requisito de la eficiencia nos conduce a analizar, las reglas y comportamientos eficientes que
ayudan al crecimiento y las reglas y comportamientos ineficientes constituyen un obstáculo para el
desarrollo.

Buenas reglas de tránsito acatadas por todos, hacen más eficiente y segura la circulación. La ausencia
de corrupción hace más eficiente al Estado y disminuye la carga fiscal de los ciudadanos. Un estado
eficaz en la lucha contra el delito y el crimen organizado, determina un mayor nivel de seguridad.

Cumplimiento y eficiencia de las reglas, constituyen las claves para construir calidad institucional.

COMO MEDIR LA CALIDAD INSTITUCIONAL

Es posible hacerlo utilizando diversos parámetros.

SEGURIDAD JURIDICA: Podemos decir que una sociedad tiene seguridad jurídica cuando existe una
“cultura de respeto de los derechos y de cumplimiento de la Constitución, las leyes, las normas
jurídicas en general y los contratos”.

Las ciencias del derecho y la economía se han ocupado de la importancia de la seguridad jurídica y la
calidad institucional para el progreso de las sociedades.

En el ámbito jurídico, sobresalen las reflexiones de Carlos Santiago Nino.

Nino publicó en 1992, su obra “Un país al margen de la ley”, en un momento como señala Roberto
Gargarella en el prólogo en que “se mostraba desencantado con los modos en que había
evolucionado la vida política del país, luego de los primeros años de entusiasmo democrático”. Las
preocupaciones de Nino giraban en torno a que él advertía que habíamos recuperado la democracia,
pero que no estábamos construyendo una democracia de calidad.

El autor dice que “En 1913 el producto de la Argentina era comparable con el de Suiza, el doble del
de Italia y casi la mitad del de Canadá, mientras que en 1978 las proporciones entre el producto
argentino y de esos países fueron respectivamente menos de un sexto,. Yo agregaría que en 1922 el
PBI Argentino era la mitad del de América del Sur, mientras que hoy es el 13%, porque nuestro lugar
fue ocupado por Brasil.

Nino se interroga y se pregunta ¿Por qué retrocedimos en nuestro posicionamiento? La respuesta

que encuentra es que en la sociedad argentina hay una tendencia hacia la anomia y la ilegalidad. La
palabra anomia viene del griego “anomos” que significa “sin ley”.

Para Nino el progreso está asociado al cumplimiento de las normas o reglas de la sociedad, ya su
observancia es la que genera en definitiva cooperación, es decir un accionar colectivo común.

En este sentido califica a la anomia como “boba”, es decir tonta, ya que es auto frustrante y
perjudicial para todos. Veamos algunos ejemplos prácticos: la falta de respeto por las reglas de
tránsito, la falta de limpieza, la contaminación ambiental, la evasión tributaria afectan al conjunto,
etc.

Menciona que en sus orígenes Buenos Aires fue una ciudad de contrabandistas, los que se dedicaban
a traer productos desde la portuguesa Colonia del Sacramento; puntualiza que en los territorios de la
América Española muchas disposiciones emanadas desde la Península no se cumplían, menciona las
luchas civiles y los enfrentamiento que tienen lugar en el extenso periodo que va desde 1810 hasta
1853; el fracaso de las Constituciones unitarias de 1819 y 1826; la falta de cumplimiento del Pacto
Federal de 1831; el autoritarismo de Rosas; Urquiza y la Organización Nacional como un buen
momento de institucionalización del país; pero luego el fraude electoral, los golpes militares, luego la
violencia de los años 70 entre querían cambiar la realidad por las armas y la represión al margen de
la ley que incluso comienza en un gobierno democrático; y luego Nino mira la realidad de su tiempo
con tendencia al híper-presidencialismo; privatizaciones y regulaciones desordenadas;
contaminación; economía negra; evasión impositiva; corrupción, y llega así a la conclusión de que
estamos frente a un problema cultural, de una sociedad que tiende a la anomia y a la ilegalidad.

Frente a esta realidad, Nino sugiere con total actualidad: 1) Asumir el problema; 2) Debatirlo
públicamente; 3) Educación popular para promover en la sociedad lealtad normativa.

A esta altura, me parece importante señalar que la Argentina demoró cuarenta y tres años en
institucionalizarse, que es el período de tiempo que va desde 1810 hasta 1853 en que se dicta la
Constitución. Incluso en la propia Constituyente se debatió si era el momento para dictarla, porque
subsistían enfrentamientos y Buenos Aires se había separado para reintegrarse recién en 1860, pero
triunfa la sabia tesis de Gorostiaga según la cual la Constitución iba a crear “hábitos y costumbres”.
La verdad es que la Argentina institucionalizada creció espectacularmente y cientos de miles de
inmigrantes comenzaron a llegar a un territorio despoblado que ofrecía nuevas oportunidades de
vida.

Hemos analizado los estudios de Nino y el aporte de la teoría institucionalista desde la economía.
Podríamos ahora preguntarnos cuál es la mirada del hombre común. Según su criterio, ¿Tenemos
instituciones sólidas? ¿Los argentinos somos respetuosos de las reglas?
En este sentido, la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, durante la Presidencia de un
estudioso y entusiasta del tema como lo es Antonio María Hernández, encargo una Encuesta de
Cultura Constitucional que realizó Manuel Mora y Araujo y que se publicó en el año 2005 .

La encuesta es muy completa y una amplia mayoría del 86% de los entrevistados considera que la
mayor parte del tiempo Argentina vive al margen de la ley; el 88% opina que los argentinos son
transgresores; el 86% considera que las reglas necesarias para una buena convivencia social no son
respetadas por la gente; y el 90% cree que en la Argentina las personas no se respetan unas a otras.
Estos datos refuerzan la tesis y el camino de solución marcado por Nino, ya que estamos frente a un
problema cultural.

• DIVISIÒN DE PODERES: La división de funciones, es la garantía republicana de la libertad, ya

que de esta manera se evita que todo el poder se concentre en las mismas manos.

En Argentina, cuando el Presidente dispone de mayoría en ambas Cámaras del Congreso, la

tendencia ha sido la de transitar desde el “presidencialismo democrático” que consagra la
Constitución al “híper-presidencialismo”. De hecho el poder presidencial aumento con la reforma
constitucional de 1994, que estableció:

• La reelección (art.90) a la que hay que agregarle la posibilidad de la sucesión entre miembros
de una misma familia, prohibida por algunas constituciones comparadas.

• La posibilidad de dictar D.N.U - Decretos de Necesidad y Urgencia (art.99-3) con fuerza de ley,
a lo que ahora hay que agregarle la particular reglamentación de esta facultad por Ley 26.122,
sancionada en el año 2006, por la cual para rechazar un D.N.U. se necesita el concurso de las dos
Cámaras, con lo cual basta que una Cámara no trate el D.N.U para que el mismo se mantenga
vigente, aun cuando la otra lo rechace.

• La Delegación Legislativa.

• Los denominados “Súper-Poderes Presupuestarios” que han convertido al Presupuesto en un

“cheque en blanco” al Poder Ejecutivo, para que este pueda cambiar a discreción el destino de las
partidas presupuestarias, incluyendo cambios en la finalidad del gasto. Incluso se ha recurrido a la
práctica de cambiar el Presupuesto por vía de un D.N.U.

• La falta de sanción de la Ley de Coparticipación Federal. De esta manera la Nación dispone

discrecionalmente de recursos que deberían ser coparticipables.

En el sistema de la Constitución, la mayor fortaleza del Poder Legislativo está en la sanción de la ley.
Frente a este poder, el texto constitucional le da al Poder Ejecutivo la posibilidad del veto para
impedir que la ley entre en vigencia.

Ahora bien, cuando es el Poder Ejecutivo el que decide si una norma tiene fuerza de ley, por vía de
un D.N.U. o de una sanción por el Poder Legislativo, es porque este último ha quedado vaciado en la
atribución que constituye su razón de ser.

Cuando un Poder se desborda en sus atribuciones y va más allá del texto constitucional, el que
marca los límites es precisamente el Poder Judicial.

• SISTEMA DE PARTIDOS POLITICOS QUE GARANTICE EQUILIBRIO Y ALTERNANCIA: La

democracia requiere de un sistema de partidos políticos que de garantía de equilibrio en el poder,
control y alternancia en el ejercicio del gobierno.
En este sentido, hoy las democracias maduras se caracterizan por contar generalmente con una
coalición de centro derecha y otra de centro izquierda. Las primeras ponen un poco más el acento en
la inversión para generar riqueza, mientras las segundas lo hacen en la redistribución, pero nadie
niega los valores de la libertad, igualdad y solidaridad, y tienen en claro que lo importante para un
país es generar riqueza.

. El punto es lograr, desde miradas diferentes y en el marco de la realidad de la globalización,

construir consensos básicos acerca de la manera de que el país sea más competitivo y productivo en
la generación de riqueza, a fin de crear empleo y elevar de manera sostenible el nivel de vida en la
sociedad. Con acierto señala Giovanni Sartori que “la política puede distribuir riqueza sólo si la
economía la produce”.

Debemos señalar que los partidos, están en crisis, como consecuencia de la quiebra de la
participación de los ciudadanos y de su desinterés por los asuntos públicos. Como dice Ferrajoli “Son
pocos los jóvenes que participan en la vida de los partidos por razones ideales y no con la esperanza
de encontrar empleo” . Cuanto más se agrava esta situación ante la falta de apoyo desde el Estado.

Con relación a los partidos, un tema no menor es el relativo a su financiamiento, se financia con
recursos públicos, entre ellos gastos reservados, y aportes de contratistas y proveedores que
terminan generando “sobreprecios”. Los partidos que están en la oposición, tienen escaso
financiamiento. Por lo tanto cobra importancia el ser oficialista o el disponer de una fortuna
personal.

Hoy hacer política con posibilidades de éxito requiere de recursos importantes, ya que hay que tener
presencia y llegar a los electores, además del control del acto electoral, con el consiguiente costo,
además de los gastos operativos de una campaña.

El art. 38 de la Constitución de la Nación Argentina, reconoce a los partidos políticos como

“instituciones fundamentales del sistema democrático” y establece que “El Estado contribuye al
sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes”.

Con encuadre en la disposición constitucional se sancionó, a fines del año 2006, la Ley 26.215 de
Financiamiento de los Partidos Políticos, modificada en el año 2009 por la Ley 26.571 de
Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral, las cuales
disponen aportes que hasta el momento han sido insuficientes para atender los gastos de
funcionamiento, campaña y control de los actos electorales.

Para comprender los cargo de los partidos, basta citar en materia de control el caso de la Provincia
de Buenos Aires con 31.519 mesas electorales y voto de papel con boletas que se roban o destruyen
y una larga lista sábana que hay que escrutar en todas sus categorías. El propio Juez Electoral del
distrito en vísperas de la elecciones del 2011 declaró a la prensa “Lo digo con todo respeto: el fraude
se evita teniendo fiscales. Si no, corres el riesgo de que te vuelquen el padrón

Argentina debería establecer un sistema de financiamiento público de los partidos y de las campañas
electorales, que implique “transparentar” el financiamiento del oficialismo y garantizar
oportunidades a las demás fuerzas políticas que compiten.

• TOLERANCIA Y DIALOGO QUE POSIBILITEN CONSTRUIR POLITICAS DE ESTADO: Lo primero

implica reconocer que en una sociedad plural el otro existe y merece respeto. El diálogo es una
consecuencia de ese reconocimiento, y se concreta en saber escuchar, acercar posiciones y construir
consensos que se traducen en políticas de estado.
Alain Rouquié, anteriormente citado, dice que en la “Argentina hay una lucha de dos culturas. La
primera es una cultura de enfrentamiento y de exclusión…..Esa cultura considera al adversario como
un enemigo, que exige ganar a toda costa, defender sus propios intereses cualquiera que sean. La
segunda es una cultura que consiste en tratar de crear consenso, en el cual las instituciones cuentan
más que los intereses de tal o cual grupo; en la cual se puede, se debe y se llega a hacer concesiones”
.

Guillermo O’Donnell analizando nuestra realidad manifiesta que en la Argentina “…la idea es que
una vez elegido, el presidente o la presidenta sienten el derecho, sino también la obligación, de
gobernar según les parece mejor, sin restricciones institucionales, que serían simplemente molestias
impuestas por el régimen democrático a las que hay que tratar de anular, hacerlas lo más inefectivas
posible, para que el Ejecutivo elegido decida frente a sí lo que mejor le parece para el país, bien o
mal, en mala o buena fe. Luego agrega “…..yo gané, entonces tengo el derecho de dirigir el país de
acuerdo con lo que a mí me parece y vos que perdiste lo único que podes hacer es esperar hasta las
próximas elecciones a ver si ganas, y tal vez tengas derecho de hacer las cosas inconsultas que yo
hago hoy.

En temas esenciales, un país no puede cambiar el rumbo con cada nuevo gobierno, de allí la
necesidad de políticas de estado, que dan sus frutos en el mediano y largo plazo. Solo es posible
construirlas en el marco de un cambio cultural.

• LIMITE A LAS REELECCIONES Y SISTEMA ELECTORAL EQUITATIVO: Las Constituciones de países

que han adoptado el sistema presidencialista, generalmente incluyen una cláusula que limita las
reelecciones. La razón de tal disposición es muy simple: el poder del titular del órgano ejecutivo es
muy fuerte y el riesgo de que utilice sus atribuciones para pretender perpetuarse en el cargo son
muy grandes. De allí lo saludable de este límite, que hace a la alternancia que debe caracterizar a una
democracia madura.

Es el caso de la Reforma Constitucional Argentina de l994, que estableció el mandato de cuatro años
con la posibilidad de una reelección.

Otros países vedan la reelección inmediata tal es el caso de nuestros vecinos de Chile y Uruguay. En
Guatemala, Honduras, México y Paraguay, quien fue Presidente no puede volverse a postular para el
cargo. En Venezuela y Cuba impera la reelección indefinida. En Nicaragua, el Presidente Ortega
obtuvo un pronunciamiento judicial polémico, que le permitió volver a presentarse y ser reelecto.

En el orden provincial, Formosa, Santa Cruz, La Rioja y Catamarca contemplan la posibilidad de la

reelección indefinida. Santa Fe y Mendoza se mantienen en el principio de un solo mandato. Salta y
San Juan prescriben tres mandatos. En la generalidad de las demás, el límite son dos mandatos
consecutivos, luego de lo cual debe transcurrir al menos un período.

George Washington, luego de dos mandatos como Presidente, se negó a un tercero porque no era
republicano. Esta tradición fue luego incorporada por la Constitución de Estados Unidos, la que
además prescribe de que el ciudadano que desempeñó el cargo por dos períodos no puede volver a
ser Presidente. El principio de la no reelección es particularmente fuerte en México, que lo consagró
en la Constitución de 1917, después de la dura experiencia de décadas de dictadura

En definitiva, está claro que un sistema presidencialista de calidad requiere de límites a las
reelecciones. El ex Presidente Lula lo dijo con claridad “Cuando un líder político comienza a pensar
que es indispensable y que no puede ser sustituido, comienza a nacer una pequeña dictadura” .
 En lo que respecta a los sistemas electorales, los mismos regulan el procedimiento mediante el cual
los sufragios emitidos por los ciudadanos se transforman en cargos electivos.

En el orden nacional, los sistemas de representación proporcional para la elección de diputados y de

mayoría y minoría para el senado, funcionan razonablemente bien atentos a las particularidades de
ambas cámaras.

En las provincias, los que resultan objetables son los “sistemas electorales hegemónicos”, que son
aquellos diseñados para asignar a un solo sector político más de los dos tercios de las bancas
legislativas. Otro ardid es el de asignar sobrerrepresentación a las áreas rurales en detrimento de los
centros urbanos, con lo cual se viola el principio de igual valor del voto de cada ciudadano. El
resultado de estas estratagemas es una concentración de poder prácticamente total, ya que con esa
mayoría de más de los dos tercios se puede desde declarar la necesidad de reforma de la
constitución hasta desplazar de sus cargos a magistrados judiciales, decisiones para las cuales en la
arquitectura constitucional se requieren precisamente los dos tercios, en el entendimiento de que
nadie logra ese porcentaje sin consenso pluripartidario. En este sentido son particularmente
objetables los sistemas electoras de La Rioja, Santa Cruz y Salta.

• PLURALIDAD INFORMATIVA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN: Constituyen dos pilares de la sociedad

democrática La pluralidad informativa hace al derecho que todos tenemos de estar informados y la
libertad de expresión a la de expresar nuestras ideas y opiniones con absoluta libertad Estos dos
derechos tan íntimamente vinculados a la libertad, son particularmente molestos para los gobiernos
autoritarios que buscan limitarlos, a través de los más diversos medios, incluyendo la discriminación
en la asignación de la publicidad oficial y diversos tipos de presión. No hay democracia de calidad sin
pluralidad informativa y libertad de expresión.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Editorial Río Negro S.A. c/Neuquén, Provincia
del s/acción de amparo” y “Editorial Perfil S.A. c/Estado Nacional-Jefatura de Gabinete-SMC
s/amparo” ordenó al Estado “disponga la distribución de publicidad oficial en las distintas
publicaciones de la editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquellas de análogas
características”. Los dos fallos citados, sientan un valioso precedente en contra de la utilización de
recursos públicos para premiar o castigar a medios de comunicación.

Ferrajoli con acierto dice que “Es claro que no existe un derecho a la información “verdadera”, que
estaría en conflicto con la libertad de información. Solo puede hablarse de un derecho a “recibir”
informaciones. Sin embargo, existe un derecho negativo a la no desinformación, consistente en una
libertad negativa, es decir, en la inmunidad frente a las desinformaciones y la manipulación de las
noticias. Esta libertad negativa es un corolario de la libertad de conciencia y de pensamiento, esto
es, de la primera libertad fundamental que se afirmó en la historia del liberalismo y que implica el
derecho a la no manipulación de la propia conciencia provocada por la desinformación en torno a los
hechos y a las cuestiones de interés público”, a lo cual le agrega “Si además se considera al lector
como un consumidor, el derecho a la no desinformación y a la no manipulación de las noticias
equivale al derecho a no recibir mercancía averiada” .

• GRADO RAZONABLE DE SEGURIDAD FÍSICA: Las personas tienen derecho a su integridad física y
a la protección de sus bienes, como consecuencia directa del pacto social, del que es garante el
Estado-
En América Latina las “maras” de Centro-América, el narcotráfico en México, los altos índices de
criminalidad de Caracas, la guerrilla de Colombia, las favelas de Brasil controladas por delincuentes,
constituyen una realidad.

El problema en la Argentina, al menos todavía, no alcanza esas características, pero cualquier

encuesta señala como principal preocupación el deterioro de la seguridad. Las principales amenazas
provienen del crimen organizado, el narcotráfico, la trata de personas y el lavado de dinero
proveniente de hechos ilícitos.

El estado y la sociedad, deben estar alertas a fin de de evitar que el crimen y el narcotráfico se
infiltren en las fuerzas de seguridad, la justicia y los niveles gubernamentales, como ya ha acontecido
en otros países.

En Colombia y México, ha sido necesario involucrar al ejército en el combate contra el narcotráfico.

En Brasil en algunas operaciones de control de las favelas, el ejército ha debido también apoyar a la
policía., estos ejemplos demuestran la gravedad del problema.

En Argentina ha sido necesario desplegar efectivos de Gendarmería Nacional en el conurbano

bonaerense y en la ciudad de Rosario, lo que pone en evidencia que el crecimiento del delito y del
narcotráfico requiere actuar con políticas de estado. Un país con calidad institucional brinda
seguridad física a sus ciudadanos.

• JUSTICIA INDEPENDIENTE, EFICAZ Y OPORTUNA: Corresponde al Poder Judicial resolver los

conflictos que se suscitan entre particulares y entre estos y el Estado. La justicia debe actuar de
manera eficaz y oportuna, y con independencia del poder económico y del poder político, ya que en
diversas ocasiones su misión consiste precisamente en ponerles un límite.

Un paso importante para limitar la influencia de la política en la justicia se dio en la reforma

constitucional de 1994, con la creación del Consejo de la Magistratura con facultades para
seleccionar ternas de aspirantes a jueces, facultades disciplinarias y de acusación de magistrados y de
administración del Poder Judicial. De todas estas atribuciones, la experiencia indica que las de
administración deberían haber quedado en la Corte de Justicia, ya que son muy difíciles de ejercer
por un órgano integrado entre otros por jueces y legisladores que además deben atender sus tareas
habituales.

Por Ley 24.937 del año l998, se reglamentó el funcionamiento del Consejo con una composición de
veinte miembros, número al que se llegó entre el oficialismo y la oposición en la Cámara de
Diputados y posteriormente entre esta última y el Senado. De este número de integrantes surgió un
equilibrio, ya que ningún sector tenía por sí solo mayoría, ni poder de veto.

Pero en la Argentina en el año 2006 por Ley 26.080, se modificó la integración reduciéndose el
número de Consejeros a trece, con cambios en los equilibrios, lo que determina que hoy el
estamento político tenga mayoría.

Es necesario también que las ternas que el Consejo de la Magistratura envía al Poder Ejecutivo, sean
consideradas con agilidad, en cuanto al envío del pliego con el candidato seleccionado al Senado, y
que este último trate con prontitud el acuerdo que posibilita la designación. Las demoras determinan
subrogancias extensas y precarias que atentan contra la eficacia e independencia de la justicia.
Un “Pacto de Estado de Justicia” similar al implementado en España, podría realizarse en la
Argentina, en busca de una justicia independiente, eficaz y oportuna. Las reformas que podrían
implementarse son variadas y deben tener como objetivo principal agilizar las causas.

• SOLIDEZ MACRO ECONÒMICA: Luego de las duras experiencias de las crisis cíclicas de la
economía argentina, resulta razonable para un país como la Argentina, ajustarse a ciertas reglas
económicas, al financiamiento genuino del gasto público, a un adecuado ratio deuda pública/PBI,
inflación controlada, tipo de cambio competitivo, cumplimiento de las obligaciones, adecuado nivel
de inversión y a la restauración de la confianza para gozar de crédito accesible.

La periódicas crisis nos enseñan que en economía los grandes errores se cometen en tiempos de
prosperidad y se pagan en la adversidad, cuando cambia el ciclo económico y los márgenes de
maniobra se estrechan.

El resultado es que hace cincuenta años estábamos entre los 30 países con mejores ingresos, hoy
entre los 60. Cumplir las sanas reglas de macro-economía que hemos expuesto, constituye por lo
tanto un imperativo necesario.

• BAJO NIVEL DE CORRUPCIÒN Y AMPLIO ACCESO A LA INFORMACIÒN PÙBLICA: La corrupción

se la combate no solo descubriendo hechos corruptos y castigándolos. Tan importante como eso es
prevenirlos a través de controles eficaces, amplio acceso a la información pública, y detectar
sistemas que favorecen la corrupción.

Los sistemas que favorecen la corrupción, deben ser objeto de atención por las autoridades. Hay
toda una tarea para realizar, como por ejemplo evitar normas ambiguas, limitar la discrecionalidad y
la demora en resolver, suprimir habilitaciones innecesarias, eliminar las contrataciones dirigidas y los
pliegos hechos a medida, etc.

La sociedad sabe que la corrupción ha aumentado y que muchas veces los controles no funcionan
adecuadamente. También tiene la sensación de que existe impunidad para quienes gozan de
protección política.

Es muy importante también que el Estado garantice un amplio acceso a la información pública,
porque de esta manera los ciudadanos pueden al tanto de la marcha del Estado y controlar los actos
de los gobernantes.

• ESTADO EFICIENTE: Es aquel que respeta las reglas, brinda adecuados servicios públicos y de
una manera idónea cumple las tareas que le corresponden como autoridad pública.

Se suelen utilizar diversos tipos de indicadores para medir la eficiencia, como por ejemplo cuanto
tiempo demora un emprendedor en obtener todos los permisos que se requieren para habilitar su
actividad. Si estos trámites son expeditivos y transparentes, los costos de instalación serán menores y
por lo tanto habrá aliento a la inversión.

3.2.1 Constitución: noción.

Constitución: noción
Es la ley suprema que garantiza los derechos inalienables y naturales,

3.2.2Preámbulo: contenido, importancia y función.

Preámbulo

El preámbulo contiene condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del
régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugna dos, el esquema del plan o
programa propuesto por el Constituyente.

Los fines, principios y valores que enuncia en su proyecto obliga a los gobernantes y a
gobernados a convertirlos en realidad dentro de régimen político. Esos mismos fines y valores
mantiene en permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra sociedad
contemporánea y además gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad.
Diríamos, por eso, que goza de legitimidad sociológica.

La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el poder

Constituyente reside en el pueblo. El sujeto primario de nuestro poder Constituyente ha sido el
pueblo “de las provincias”, en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades políticas
provinciales que antecedieron al Estado Federal.

Cuando Consigna que la Constitución se establece “con el objeto de…” el enunciado abarcador
de seis fines, bienes o valores, condensa la ideología de la Constitución y el proyecto político
que ella estructura:

a) Unión nacional; Construir la unión nacional significaba, al tiempo de la Constitución, formar

la unidad federativa con las provincias preexistentes; o, Dicho de otro modo, dar nacimiento a
un estado (Federal) que hasta entonces no existía. Pero ese objetivo inmediato mantiene y
recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el
sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad social.

b) Justicia; afianzar la justicia es reconocerla como valor Cúspide del mundo jurídico-político.
No se trata solamente de la administración de Justicia que está a cargo del poder judicial.
Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y gobernados la
cualidad de ser justas. La corte ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo el
Gobierno Federal.

c) Paz interior; consolidar la paz interior fue también, un propósito tendiente a evitar y
suprimir las luchas civiles, ya encauzar los disensos dentro del régimen político. Hoy se
actualiza significando la recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del
orden estable, de la reconciliación.

d) Defensa común; proveer a la defensa común no es sólo ni prioritariamente aludir a la

defensa bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo común indica que debe
defenderse todo lo que hace el conjunto social, lo que es común para la comunidad; en primer
lugar, defender la propia Constitución, y con ella, los derechos personales, los valores de
nuestra sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el federalismo.

e) Bienestar general; promover el bienestar general es tender al bien común público; la corte
ha dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la filosofía
clásica. Este bienestar contiene la prosperidad, al Progreso, al desarrollo, con todos sus
ingredientes materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana social. El
“estar bien” o “vivir bien” los hombres en la convivencia compartida en la sociedad
políticamente organizada.

f) Libertad. Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que
rinde beneficios. La libertad es un valor primordial, como que vine a la esencia del sistema
democrático, exige erradicar el totalitarismo, Y respetar la dignidad del hombre como persona,
más sus derechos individuales. Sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.

Cuando el preámbulo enuncia “para nosotros para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, hemos de interpretar varias
cosas:

A) Una pretensión de durar y permanecer hacia el futuro

B) Una indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y
ahora, en cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin perjuicio de su
prolongación para los que no sucedan en el tiempo; el futuro no relegan y amputa al presente

C) Una apertura humanista y Universal de hospitalidad a los extranjeros.

Finalmente viene La invocación a Dios, “fuente de toda razón y justicia”. Por el Constituyente,
la medida de lo razonable Y de lo justo proviene de Dios, los valores que el preámbulo
contiene un denso raíz última en Dios. Nuestro régimen no es ateo ni neutro, si no teísta. Y el
patrón o estándar para el derecho positivo justo es el derecho natural.

La enunciación de los valores contenidos presentes en el preámbulo no niega ni desconoce a

otros, qué podemos considerar incluido implícitamente, como el orden, la cooperación, la
solidaridad, etcétera.

El preámbulo comparte la fuerza normativa de la Constitución, y como síntesis que es, no

agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el artículo integral
del texto constitucional.

3.2.3 Parte dogmática y orgánica.

PARTE DOGMATICA Y ORGANICA

La Constitución tiene dos grandes partes:

La parte dogmática, llamada en nuestra C.N “Primera Parte”, es aquella que básicamente
contiene las disposiciones constitucionales que se refieren a ciertas creencias y valores
perennes e irrefutables, atendiendo a su jerarquía axiológica superlativa.

Allí están, las declaraciones, que hacen a la Nación en sí misma, en su relación con las demás
naciones, con las provincias y con todos los hombres. Así también, están los derechos que
nacen de la dignidad de la persona humana y de los que gozan individuos y la sociedad entera.
Finalmente, están las garantías, resguardo y seguridades que cumplen la función de afianzar el
más pleno y razonable ejercicio de los derechos.

La parte orgánica, es aquel sector del texto constitucional que contiene básicamente todas las
normas que se refieren a la organización y competencias del poder político tanto en sentido
vertical (Forma de Estado) como en el sentido horizontal (Forma de Gobierno). Esta segunda
parte de la Constitución se refiere a las Autoridades de la Nación, que se divide en: el primero
Gobierno Federal y el segundo Gobierno de las Provincias. Abarca los artículos desde el 44 al
129 y establece la organización del Estado.

3.2.4 La problemática de las normas operativas y programáticas.

NORMAS OPERATIVAS Y PROGRAMATICAS.

Normas operativas (o autosuficientes), son aquellas que por su naturaleza y formulación

ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediato y directo, sin necesidad de ser
reglamentadas por otra norma. Operatividad no impide esa reglamentación: solamente no le
exige como imprescindible.

Normas programáticas son, las que proponen un programa y, por ende, son incompletas,
viendo se requería de otra norma ulterior que las reglamento y les permita funcionar
plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida, hasta que aquella Norma posterior
las complete. Y eso no es así, porque de serlo, se plantea un serio problema en relación con la
Supremacía de la Constitución. Si se dice que una norma programática contenida en la
Constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra
Norma derivada más precisa, la supremacía de la Constitución queda postergada hasta que el
órgano del poder actúa, Y si acaso no actúa, la falta de reglamentación de la Norma
programática enerva (desequilibra) aquella misma Supremacía.

La existencia de las normas pragmáticas no viola, por si sola, la Supremacía Constitucional.

Pero la inactividad de los órganos que emiten reglamentar mediante normas más precisas a las
normas pragmáticas de la Constitución, es inconstitucional por omisión.

El problema más arduo se presenta cuando nos preguntamos si antes de la reglamentación de

normas pragmáticas de la Constitución que declaran derechos personales pueden ser
invocadas a) invocadas por los titulares de esos derechos b) aplicada por los jueces.

Así los titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden invocarlo

judicialmente, alegando que la omisión de la ley reglamentaria se convierte, en la misión
institucional.

Los jueces pueden acogerse alegato y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la
que ha de recibir el remedio en causa judiciales mediante integración de la carencia de Norma
legal, haciendo aplicación directa de la norma programática constitucional que acusa esa
carencia reglamentaria, ello significa que la sentencia ha de crear una norma individual que
tome en cuenta a la Norma constitucional programática, y que suple la falta de ley
reglamentaria a través de la integración del orden legal lagunoso

Las normas programáticas surten los siguientes efectos:

• Impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten en
inconstitucionales

• La falta de vigencia sociológica no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia

permite aplicarlas en cualquier momento

• Sirven como pautas de interpretación para aplicar el derecho vigente.

Hay cláusulas programáticas que dejan plazo al Congreso para que las reglamente, en tanto
otras demuestran que el Constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata
Tipología Constitucional. Concepto. Diversos tipos. Análisis. Clasificación de las Constituciones.
Análisis.

LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

LOS TRES TIPOS PUROS

Para comprender la tipología de nuestra Constitución necesitamos hacer previamente un

breve esquema de los tipos y las clases de Constitución que maneja la doctrina y el derecho
Comparado.

1) Tipo racional- normativo, se caracteriza por:

a. Define la Constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y

reunidas en un cuerpo codificado;

b. Piensa y elabora la Constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo

que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y el Estado;

c. Profesar la creencia la fuerza estructurada de la ley, es decir, en qué las normas son el
principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura
fuerza normativa, la eficiencia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la
describen;

d. La Constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa

formulado con pretensión de incluir toda la dinámica del régimen político en las previsiones
normativas.

El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad. Tales

efectos se consideran el resultado de la planificación predeterminada en las normas. Se
supone apto para servir con validez general a todos los Estados y para todos los tiempos.
Históricamente responde a la época del constitucionalismo moderno o clásico, iniciado A fines
del siglo XVIII. Apunta fundamentalmente a la Constitución Formal.

2) Tipo Historicista, en oposición al racional normativo, responde la idea de que cada

Constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se
prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada Estado,
tiene su Constitución así surgida y formada. La Constitución no se elabora y se escribe
racionalmente, la Constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por eso descarta la
generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo
particular y lo concreto.

3) Tipo sociológico contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca la Constitución

material tal cual funciona hoy en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en
presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga uno de una línea precedente de
tradición histórica, o que sea reciente. Así como el tipo historicista pone el acento en la
legitimidad de la constitución a través del tiempo y del pasado, el sociológico encargará la
vigencia sociológica de la Constitución material presente.

Se puede decir que el tipo historicista y El tipo sociológico se apartan (total o parcialmente) de
la planificación racional y abstracta, porque Ven a la Constitución como un producto del medio
social, o sea, como Constitución material.
LAS CLASES DE CONSTITUCIÓN

Entre las clases de constitución involucramos:

I. La escrita, formal o Codificada, qué se caracteriza por la reunión sistemática de las

normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario.

II. La no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad y puede ser:

 Totalmente no escrita

 Parcialmente no escritas y parcialmente escritas normas dispersas

 Totalmente escrita en normas dispersas

III. La Constitución formal definido por la forma externa de la decodificación normativa

IV. La Constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica el tiempo

presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen.

V. La Constitución rígida es la que, surgida de un poder Constituyente formal, no se

puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la
rigidez puede consistir fundamentalmente en que:

a. Debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que

hace la reforma; o sea que procedimiento y órganos reformatorios difieren de las legislativos
comunes; este tipo de rigidez se le llama orgánico;

b. Basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo

(parlamento o congreso) O sea que el procedimiento es distinto al que de la legislación común,
pero la verdad no es el mismo; este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por
procedimiento agravado o rigidez formal.

VI. La Constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo

empleado para la legislación común; por eso, en la Constitución es flexible o elásticas suele
decirse que falta la distinción entre poder Constituyente y poder constituido, porque el poder
legislativo está habilitado para modificar la Constitución como si fuera una ley común. Sin
embargo, los demás órganos de poder distinto del legislativo carecen de esa competencia, por
lo que cabe decir que quedan subordinados a la Constitución y que, respecto de ellos, ésta no
es flexible;

VII. La Constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara

irreformable. No parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea, debiendo
reservarse el concepto para algunos contenidos de la Constitución que no son susceptibles de
reforma, o de alteración, o de supresión. Sin embargo, sería viable reputará una constitución
íntegramente pétrea Durante los periodos de tiempos en que su reforma está prohibida. Los
contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implícitamente.

VIII. La Constitución es otorgada cuando un órgano Estatal la concede o establece

unilateralmente

IX. a Constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción

entre un órgano Estatal y la comunidad, o un sector de ella.
X. La Constitución es impuesta cuando se la supón emanada del poder Constituyente
radicado en el pueblo y surgida en un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.

3. Poder Constituyente. Concepto. Clasificación. Titular. Límites. Poderes Constituidos.

Jurisprudencia.

PODER CONSTITUYENTE

Por “poder” entendemos una competencia, capacidad energía para cumplir un fin, y por
“Constituyente” el poder que constituye o da Constitución al Estado, alcanzamos con bastante
precisión el concepto global: poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía,
para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su
estructura jurídico-política.

Haro

Recordándole teoría del Estado podemos definir básicamente al Estado como la organización
política de la convivencia social, de base territorial dotada de poder soberano qué, mediante la
creación e imposición del orden jurídico, crear las condiciones necesarias para alcanzar el bien
común.

La manifestación más superlativa de ese poder político, es el poder Constituyente (PC) Cómo
potestad Suprema que tiene una comunidad para dictarse o reformarse las normas
fundamentales de su organización jurídico – política a través de la canción originaria o la
reforma de una constitución.

CLASIFICACIÓN

El poder Constituyente puede ser originario y derivado.

Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para

darle nacimiento y estructura, es el que da origen a esta nueva entidad política llamada
estado, aquel que le otorga ingenia configuración jurídica, el que lo constituyen, es que lo
funda.

Es derivado cuando se ejerce para reformar la Constitución. Potestad Suprema de la

comunidad política que ya no se manifiesta dictando la primera Constitución, sino que su
misión es modificar, adecuar, reformar la Constitución ya existente.

El concepto de poder Constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita para

dictar una Constitución escrita; si todo Estado tiene Constitución en sentido material, tal
Constitución material también es producto de un poder Constituyente.

B. Por su manifestación P. C.: formal y material (Haro)

Es de capital importancia tomar conciencia de que la sustancia constitucional, en el sentido de

causa material del poder Constituyente, es todo ese amplio conjunto de cuestiones o temas
que hacen a la organización fundamental y Suprema del estado. Es decir, aquellas pues tiene
que se refieren tanto el diseño de sociedad como el diseño del poder con sus competencias y
los órganos que lo asumen.

Podemos decir que la fundamentalidad es esencial a la naturaleza constitucional, a diferencia

que la problemática común u ordinaria de la convivencia social la cual corresponde a la
legislación ordinaria, cualquiera sea la forma en que se manifiesta (leyes, reglamentos,
sentencias, ordenanzas, edictos, etc.)

El poder Constituyente formal es aquel que se ejerce de conformidad con los procedimientos
establecidos para la sanción de normas constitucionales, ya sea tanto que consideremos los
que fueron forjando el proceso Constituyente Originario ( acuerdo de San Nicolás) cómo los
establecidos por este en el expreso texto de la Constitución para ejercer el poder
Constituyente derivado o reformatorio.

El poder Constituyente material es aquel que produce pautas criterios y normas iones que
alcanza de ejemplaridad sobre cuestiones fundamentales del estado, siempre en materia
constitucional, y que puede surgir Por una parte, de los propios poderes constituidos, tanto del
órgano legislativo como de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia
nacional. El poder Constituyente material viene así a desarrollar y completar contenido del
texto constitucional, o sea, del poder Constituyente formal, siempre que, no violencia ejercicio
el principio de supremacía constitucional.

C. Por su nivel de ejercicio: P. C. De primer, segundo o tercer grado (Haro)

Esta clasificación se funda en la organización de un estado Federal, por cuanto según

autorizada doctrina, existen distintos grados de ejercicio del poder Constituyente:

1. De primer grado en el orden Federal por la Constitución Federa

2. De segundo grado ejercido por las provincias al dictarse sus propias constituciones

3. Un poder Constituyente de tercer grado en el orden municipal al dictarse sus cartas

orgánicas municipales.

TITULAR

El poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, por qué es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de
crearse el Estado. La nación responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder
Constituyente originario.

El preámbulo de nuestra Constitución de 1853 – 1860 acoge este principio definitorio cuando
incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo”

Esa residencia titularidad del poder Constituyente en el pueblo solo debe reconocerse “en
potencia” no hay nadie predeterminado o investido para ejercerlo.

LIMITES

Se dice que el poder Constituyente originario es ilimitado. Eso significa que no tiene límite de
derecho positivo. No hay ninguna instancia Superior que la condicione. Ahora bien, la
limitación no descarta:

 Los límites supra positivos del valor justicia (o derecho natural)

 Los límites que pueden derivar con lateralmente del derecho internacional público. Ej.
tratados.

 El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método

realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado
El poder Constituyente derivado, es limitado. Ello se advierte claramente en las constituciones
Rígidas. En las flexibles, que se reforma mediante ley ordinaria, el procedimiento común viene
revestir también carácter limitativo, en cuanto presa de la flexibilidad la Constitución sólo
admite enmienda por el procedimiento legislativo y no por otro.

En cuanto al poder Constituyente se debe añadir un tipo de límite que puede provenir de
tratados internacionales, que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado
al derecho interno, aun cuando se hayan incorporado en el nivel infra constitucional, después
de que un Estado se hace parte de un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su
Constitución, incluir en esta ningún contenido ni ninguna Norma que sean incompatibles con el
tratado, o violatorias de él.

PODERES (Haro)

Sieyés, distinguió, entiéndase bien, la diferencia entre leyes constitucionales fundamentales y

les des propiamente dichas, yo marcando una diferencia entre el poder Constituyente y los
poderes constituidos, que nuestro concepto son precisamente aquellos poderes constituidos
por el Constituyente en la Constitución, ejercen en la normalidad de la vida del estado, las
funciones ordinarias del poder político y que básicamente podemos señalar como los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial y, otros órganos extra – poderes como el Ministerio Público a
partir de la Reforma de 1994.

4. Reforma Constitucional. Procedimiento Art. 30 C.N. Declaración de necesidad de la reforma

por el Congreso. Convención reformadora: competencia material y temporal.

Diversas etapas del proceso de Reforma.

Antecedentes históricos: Reformas de 1860; 1866; 1898; 1949; 1957; y 1994. Control judicial:
“Juana Ana Soria de Guerrero c/ S.A Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. Recurso extraordinario”
- 29/09/63 - CSJN; “Shiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción declarativa”
- 28/03/2017 - CSJN. Dinámica Constitucional. Análisis. Mutaciones Constitucionales.
Concepto. Clases. Desconstitucionalización. Evolución

Reforma constitucional:
La vida de la sociedad está sujeta a permanentes cambios en su progresiva evolución, ya Sea
que esos cambios se manifiesten en los aspectos antropológicos y sociales, como en los
culturales y políticos. De allí la necesidad de que la Constitución Nacional acompañe con sus
principios y sus normas ese proceso.
El artículo 30 de la Constitución Nacional del texto de 1853 con las modificaciones introducidas
por la reforma de 1860, con motivo de la incorporación de la provincia de Buenos Aires y
establece lo siguiente: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto”.
Por lo tanto existen dos etapas en el proceso para la reforma constitucional. 1) Una etapa
pre-constituyente que involucra la actuación del Congreso de la Nación. 2) Otra etapa
constituyente que se refiere a la actuación de la Convención Reformadora.
Etapa preconstituyente:
¿Totalidad o parcialidad de la reforma?
Podríamos afirmar que la reforma puede ser total o parcial, pero debemos reconocer que en el
primer caso, ya no se trataría de una reforma sino del dictado de una nueva constitución, lo
cual podría aceptarse en excepcionales circunstancias legitimantes, luego de haberse padecido
una dictadura o una autocracia respaldadas en una constitución que las justificase.
De otro lado, no debe olvidarse que las personas que componen la sociedad, si bien pueden
modificar aspectos de su personalidad, jamás podrán cambiarla la Constitución totalmente.
Esa parte no reformable, es lo que se llamaba "la parte imponente de la Constitución” por
Bagheot.
No existen normas inflexibles o duras en su redacción, ya que las formas gramaticales pueden
cambiarse siempre. Lo que no pueden cambiarse son los contenidos duros, es decir, esos
contenidos históricos, políticos, culturales que hacen a la esencia de la sociedad; sus creencias,
ideas y valores que constituyen el núcleo básico e inmodificable de la sociedad.
El Congreso:
La doctrina mayoritaria y la práctica institucional, afirman que la declaración de necesidad de
la reforma la debe realizar cada Cámara funcionando separadamente.
¿Dos tercios de los miembros presentes o del total de cada Cámara?
Es lógico advertir, que esta mayoría calificada de 2/3 sobre el total de miembros de la Cámara
se exige precisamente porque se trata de una reforma a la Constitución Nacional como Ley
Suprema de la Nación, y de este modo se evita facilitar las tendencias reformistas de los que
siempre creen que los males institucionales se encuentran en los supuestos defectos
normativos, y no en los comportamientos personales.
Por otra parte, sostenemos que esta posición se ha visto reforzada a partir de la reforma de
1994, cuando el articulo 75 inc. 22 prescribe que un tratado o convención sobre derechos
humanos aprobado por el Congreso, requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Carácter de la declaración:
La historia institucional nos pone de manifiesto que las diversas declaraciones de necesidad
formuladas por el Congreso en las reformas constitucionales habidas, han tomado "forma" de
ley y se les ha asignado su pertinente número.
Esta presentación como "leyes", es una pura "formalidad" que no afecta la "sustancialidad" de
ser un acto declarativo que se agota en sí mismo. Por ello, la declaración de necesidad no se
trata de una ley ordinaria del Congreso ya que esta podría ser vetada por el Poder Ejecutivo
porque es intolerable. Por el contrario, afirmamos que es una competencia suprema del
Estado en cabeza del Congreso de un "acto de naturaleza pre-constituyente", indispensable
para habilitar el procedimiento de la reforma constitucional que formalizara la Convención en
ejercicio del poder constituyente derivado.
Función y contenido de la declaración de necesidad:
Es evidente que "la declaración de necesidad por el Congreso", indispensablemente ha
requerido proyectos y debates en ambas cámaras, dirigidos a explicitar su pensamiento
respecto ¿qué normas o partes de la Constitución Nacional deben reformarse?; ¿cuándo es
necesario hacerlo?; ¿por qué razones? y ¿con qué objetivos o finalidades?, pues en el fondo,
se trata del acto racional del Congreso al declarar la necesidad de la reforma.
Pero en ningún caso, el Congreso podría avanzar hasta llegar al exceso de redactar el texto de
las normas a considerar por la Convención, como pasó en la Reforma de 1994.
Ese es en general el espíritu que ha animado a las diversas leyes declarativas y a la mayoría de
la doctrina especializada. Por voluntad del poder constituyente originario, la Convención tiene
una potestad soberana de decisión, pero en los límites que le fija el Congreso, insisto, ya sea
para rechazar la reforma o para aceptarla, y en este caso, modificar, suprimir o incorporar las
normas.
Etapa constituyente:
Competencia temporal: La Convención sólo tiene competencia decisional, durante el tiempo
que le ha fijado para sus sesiones la declaración de necesidad del Congreso, que generalmente
ha sido de 30 o de 90 días, En ningún caso se puede "auto-prorrogar" las sesiones.
Competencia material: La Convención solo tiene atribuciones para tratar las normas o partes
de la Constitución, cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso, por lo que no puede
ella por si misma declarar la necesidad y entrar a considerar otras normas u otras partes. Esta
posición fue fundada en la Convención Reformadora de 1898.
Es el texto del artículo 30 de la Constitución Nacional en el que el constituyente ha querido que
sea el congreso quien declare la necesidad, es decir que establezca cuales son las partes que a
su criterio se deben reformar, suprimir o incorporar de otras nuevas.
Por lo tanto la Convención tiene facultades soberanas dentro de los límites fijados por el
Congreso, pudiendo rechazar o aceptar la reforma.
En la reforma existen tres etapas:
a) La etapa iniciativa o de declaración, en la que se establece qué es necesario proceder a
la reforma y se la impulsa. La iniciativa está a cargo del congreso la cual inicia con una
declaración política que no está sujeta a veto por el Poder Ejecutivo dicha declaración
es necesaria para la reforma y por tradición tiene forma de ley al ser aprobada por los
2/3 de miembros que integran ambas cámaras.
b) Luego la etapa de revisión (o constitutiva), en la que la reforma se lleva a cabo. Esta ya
no pertenece al congreso, la Constitución la remite a un órgano especial que es la
Convención reformadora. (Convención constituyente).
El artículo 30 no dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El derecho
espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir
convencionales Constituyentes. El congreso no puede integrar la convención con sus
propios legisladores. Al declarar la necesidad de la Reforma al congreso establecerá un
plazo para la Convención en caso de no hacerlo nadie puede limitarle el tiempo
después y existen ciertos límites que dicho órgano debe respetar:
 No se puede apartar el temario, las reformas se deben llevar a cabo dentro de
este.
 Todo que se establezca fuera del plazo que el Congreso determina para
deliberar es nulo y disuelto.
 Los contenidos pétreos como por ejemplo la Democracia, la función
Republicana, el Federalismo, son contenidos fundacionales o acuerdos
fundamentales a partir de los cuales se unieron las provincias y no se pueden
reformar solo respetar.
  Los tratados con Jerarquía constitucional los cuales no integran el texto de la
Constitución Nacional pero forma parte del bloque de constitucionalidad el
cual está compuesto por el texto escrito, es decir los 129 artículos más dichos
tratados que no pueden ser reformados.
c) La etapa ratificatoria (o de eficacia) nuestra Constitución no añade la etapa de
ratificación de la Reforma constitucional, carece de sentido ya que esta se basa en que
órganos distintos a la propia Convención Constituyente dicten normas promulgando o
poniendo en vigor la enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste
competencia para ello.
Antecedentes Históricos:
Constitución de 1853: se aprobaron la mayoría de sus artículos sin discusión, salvo algunos
referente a la religión, a la libertad de cultos, la cuestión de la capital, el juicio político a los
gobernadores y algunos aspectos impositivos. Fue una Constitución unificada, de tipo rígido,
de ideología mixta, su fisonomía se mantiene en la actualidad

Pacto de San José de Flores: determinaba que la provincia de Buenos Aires se declaraba parte
integrante de la Confederación y se compromete a efectuar la revisión de la Constitución de la
Confederación.

Reforma de 1860: la primera ocurrió en la provincia de Buenos Aires y la segunda en Santa Fe.
Los cambios fueron muy significativos se acentuó la forma federal del gobierno, elimino la
jurisdicción federal en el conocimiento de los conflictos de poderes de una provincia, inserto la
cláusula de los derechos no enumerados, cambio el nombre de la Constitución que paso a
llamarse de la Nación Argentina.

Reforma de 1866: estuvo dirigida a suprimir la prohibición, en cuanto limitaba hasta 1866 la
percepción para el Tesoro Nacional de los derechos de exportación

Reforma de 1898: modifico el número de ministros del Poder Ejecutivo Nacional y la base
poblacional de la Cámara de Diputados de la Nación.

Reforma de 1949: figura la constitucionalización del habeas corpus, la inserción de los

conceptos de justicia social y función de la propiedad, de los derechos del trabajador, de la
familia, etc.

Reforma de 1957: el gobierno de facto declaro la necesidad de reforma de varios artículos,

incorporo y modifico varios artículos. La reforma fue significativa.

Reforma de 1994: en materia de derechos, añadió un nuevo capítulo a la Parte Primera de la

Constitución, con derechos y garantías de índole política y otros de índole general, referentes a
la ecología y a los consumidores y usuarios. Añadió a la Parte Segunda de la Constitución
derechos relativos a los niños, madres, trabajadores autores, etc. Dio rango constitucional al
amparo y Habeas Data, al Habeas Corpus, incorporo a ciertos instrumentos internacionales.
Programo al Ministerio Publico como ente extrapoder, simplifico el trámite de sanción de
leyes, constitucionalizo el ombudsman (defensor del pueblo), dio autonomía a los municipios,
etc. en el ámbito judicial quita a la Corte Suprema de Justicia el gobierno del Poder Judicial,
ejercer funciones disciplinarias sobre los jueces, etc.

LEY 24.309

a. Núcleo de Coincidencias Básicas A diferencia de las declaraciones de necesidad en

anteriores reformas, la ley 24.309 de diciembre de 1993, declaró en su art. 1° la necesidad de
la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853/60 con sus posteriores reformas,
especificando los capítulos, secciones, artículos e incisos que la Convención podrá modificar y
los nuevos a incorporar.

El art. 2' comprende lo que denominó, "Núcleo de Coincidencias Básicas" y en el que en

diversos apartados se refirió y prácticamente redactó las normas relativas a trece temas
institucionales de trascendental importancia.

Se pueden mencionar: los siguientes: a) Atenuación del sistema presidencialista; b) Reducción

del mandato de presidente y vicepresidente de la Nación a cuatro años con reelección
inmediata por un solo período; c) Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno
por la primera minoría por cada Provincia y por la ciudad de Buenos Aires; d)Elección' directa
por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la Nación; e) La elección directa del
intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires; f) Regulación de la facultad presidencial
de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite de
discusión y sanción de las leyes.; g) Consejo de la Magistratura, designación y remoción de los
magistrados federales; h) Control de la administración pública; i) Intervención federal.

b. Temas habilitados Luego, en el art 3', y bajo el título "Temas que son habilitados por el
Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente ", se enumeran diez y seis
temas de relevancia institucional.

El artículo se refirió en diferentes parágrafos y entre otros, a los siguientes temas: A)

Fortalecimiento del régimen federal; B) Autonomía municipal; C) Posibilidad de la
incorporación de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismos de democracia
semidirecta; D) Actualización de las atribuciones del Congreso y del P.E. nacional previstas en
los arts. 67 y 86 C.N.; E) Establecer el Defensor del Pueblo, y el Ministerio Público como órgano
extra-poder; F) Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales; G)
Regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden
constitucional; H) Preservación del medio ambiente y defensa de la competencia, del usuario y
del consumidor; I) Garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas; J) Sanción
del habeas corpus y del amparo.

Fallo Ana Soria de Guerrero c/ S.A Bodegas y Viñedos Pulenta

Hnos-29/09/63
Relatos de los hechos: El mismo tiene sus orígenes en una huelga laboral (producida por los
obreros de Bodegas y Viñedos) en los que la parte actora Juana Soria de Guerrero fue participe
y como consecuencia de su participación fue despedida por dicha Sociedad (Bodegas y Viñedos
Pulenta Hnos). Luego Juana interpuso demanda contra la sociedad por violación del derecho
de huelga garantizado por el art.14 bis de la CN.

En la sentencia entran en juego dos cuestiones:

Acerca de la procedencia del despido y su respectiva indemnización. Para que este despido sea
indemnizable es necesario que la legalidad de la huelga sea expresamente declarada por los
jueces de la causa.

El Juez de 1era instancia declaro la legalidad de la huelga, por lo tanto esto dio lugar a la
demanda por considerar arbitraria la medida tomada por la Sociedad, ya que durante la huelga
no se había incurrido en injuria personal contra los intereses del patrón. La Cámara de
apelaciones confirma la sentencia. La S.A. demandada interpuso recurso extraordinario
alegando la inconstitucionalidad del art.14 bis. De la C.N porque al sancionarse este artículo no
se cumplió con normas del reglamento interno de la Convención Reformadora que exigía una
reunión posterior para aprobar el acta y la versión taquigráfica ( escritura al ritmo del habla) de
la sanción.

Decisión de la Corte: El tribunal declaró arbitrario el despido de la parte autora y declaró a su

vez expresamente su legalidad. La Corte Suprema declaró la imprudencia y descuido del
recurso (por ser una cuestión no justiciable).

Los fundamentos son:

1 – La Corte Suprema no tiene facultad jurisdiccional, en principio, para examinar el

procedimiento de la formación y sanción de las leyes, sean nacionales o provinciales, pues así
lo impone la necesidad de preservar la separación de los Poderes del Estado.

2 – No constituye cuestión justiciable el examen del modo cómo el Poder Legislativo cumplió
las prescripciones constitucionales referentes al procedimiento de formación y sanción de las
leyes.

3 – No constituye cuestión que pueda ser motivo de pronunciamiento de la Corte Suprema la

impugnación de vigencia del art. 14 nuevo de la Constitución Nacional, por no haberse
sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convención
Constituyente de 1957, relativas a la exigencia de aprobación por la misma de las versiones
taquigráficas de sus sesiones, pues con ello no se demuestra la falta de concurrencia de los
requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley.

4 – Si alguien legítimamente interesado niega la existencia válida de un precepto

constitucional, por no haberse guardado el procedimiento establecido por la Convención
Constituyente, la cuestión debe ser decidida por la Corte Suprema en auténtica aplicación del
principio de separación de poderes, y por ser materia claramente justiciable

Casos en que cabría el Control Judicial: en los supuestos de incumplimiento de los requisitos
constitucionales mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley o el
procedimiento de reforma Constitucional, tendiendo así a garantizar la separación de los
poderes del estado

Shiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/acción

declarativa-28/03/17
Para poder entender dicho fallo debemos analizar su antecedente el fallo Fayt de 1999

Carlos Santiago Fayt integraba la Corte Suprema de Justicia de la Nación pese a una cláusula
constitucional que lo prohíbe expresamente. En la reforma de 1994, se introdujo el artículo
99, que en su inciso cuarto dispone que los jueces pueden mantenerse en su cargo hasta los
75 años. Para renovarlo, deberán obtener un nombramiento con acuerdo del Senado; caso
contrario, su mandato termina.

Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por
cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite." La Disposición
Transitoria Undécima establece además que “la caducidad de los nombramientos y la
duración limitada previstas en el artículo 99, inciso 4º, entrarán en vigencia a los cinco años
de la sanción..." de la reforma constitucional.
La cláusula constitucional debía entrar en vigencia el 22 de agosto de 1999, pero tres días
antes, el 19 de agosto, la Corte Suprema la dio por anulada. En una medida que fue calificada
de insólita, el máximo tribunal del país declaró nula una parte de la Constitución por primera
vez en la historia.

Fayt, que en ese momento tenía 81 años, se había presentado ante la Justicia porque
consideraba que la norma atentaba contra la inmovilidad de los magistrados, garantizada
por la Constitución. En un fallo de 27 fojas firmado por el entonces presidente del tribunal,
Julio Nazareno se defendió el derecho de Fayt a permanecer en su cargo. Lo que el fallo de la
Corte hacía no era invalidar la cláusula, sino prohibir su aplicación para los jueces que
hubieran jurado antes de la reforma

La demanda Schiffrin Leopoldo Héctor declara la nulidad e inaplicabilidad del tercer párrafo
introducido por la Convención Reformadora del año 1994 en el art.99 inciso 4. El párrafo en
cuestión establece respecto de los jueces federales que será necesario para mantenerse en el
cargo a cualquiera de estos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años
un nombramiento con acuerdo del Senado y un nombramiento del Poder Ejecutivo el cual
tendrá una vigencia de cinco años y podrán ser repetidos indefinidamente por el mismo
trámite.

En la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, no había autorizado

la modificación de la garantía de inamovilidad de los jueces federales mientras dure su buena
conducta y también sostuvo que se había alterado la independencia judicial fundamentando su
posición en lo decidido por la corte- en el precedente Fayt. En el acuerdo celebrado en la
fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la causa “Schiffrin Leopoldo Héctor c/
Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la validez de una cláusula de la Constitución
Nacional incorporada por la Convención Reformadora de 1994.

1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en

1999. En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el
artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994.

2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso
“Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada
nula -en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

3. Este fallo restableció entonces la potestad del Congreso y del Presidente de la Nación -
como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer las funciones que el
constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes del pueblo si un juez
puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años.

4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a la

totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los constituyentes
reformadores en 1994.

5. En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los doctores
Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del Doctor Rosenkrantz- la plena validez y
vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la Constitución
Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de 1994.
6. Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de los
doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, los señores Ministros dejaron expresamente en claro
que concordaban absolutamente con respecto a que:

a) La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose con la

finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró
que podían ser reformadas. Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención
Constituyente es libre para determinar si lleva a cabo la reforma y definir el contenido de las
disposiciones constitucionales que modificará.

c) El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente es acorde al alto grado

de legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a
través de la Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de
poderes de esa Convención.

d) La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994 a
actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la Constitución
Nacional.

e) Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los Poderes

Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años- aparece
razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención
Constituyente.

f) La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial declaró la
nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt” sentencia en la cual la
Corte había puesto en ejercicio un control restrictivo entre los temas habilitados y las cláusulas
adoptadas, que limita severamente la competencia del órgano reformador.

g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un nuevo
estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo.

h) La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente de 1994

no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer
párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia
judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en tanto el límite
de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de
inamovilidad de los jueces. Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso
extraordinario, se rechazó la demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el
pronunciamiento no afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.

Dinámica constitucional

Puede ser enfocada desde dos ángulos:

1. En relación con la Constitución material. La Constitución material equivale a un

régimen político, y régimen denota movilidad y proceso. La vigencia sociológica de la
Constitución material es la que expresa la actualidad permanente de la misma, que
transcurre y se realiza en la dimensión sociológica.

2. En relación con la Constitución formal. La Constitución formal Argentina tiene

pretensión del dinamismo porque encierra la aspiración y la exigencia de adquirir
vigencia sociológica en la Constitución material, de realizarse, de funcionar. Esto se
enlaza con su futuridad y su permanencia, también con la fuerza normativa.
Hablar de la dinámica de la Constitución, tanto de la formal como de la material, lo reenvío
nuevamente a verificar comparativamente. En qué medida la Constitución formal tiene
vigencia sociológica en la material, o no; cuáles son las desfiguraciones, violaciones o
coincidencias, y a través de que fuentes se producen todos estos fenómenos.

El reflejo de las normas de la Constitución formal en la material:

Las normas de la Constitución por formal así vistas en la dimensión sociológica de la

Constitución material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos perfiles son los siguientes:

 Hay algunas que tienen vigencia sociológica, es decir, Qué son eficaces y se cumplen o
aplican

 Hay otras que pasan por ese número de mutaciones constitucionales

 Hay algunas que son programáticas y se hayan bloqueadas por omisión reglamentaria

 En este supuesto, los derechos que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin
posibilidad de ejercicio, Por qué el derecho judicial es renuente a suplir la omisión
legislativa.

Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duración transitoria. Lo
importante radica en reiterar que, a nuestro juicio, las normas de la Constitución formal
mantienen su vigencia nomológica mientras que no son objeto de reforma (supresión,
sustitución, modificación, etcétera) y que, por ende, cualquiera sea el reflejo de que pueden
ser objetos en la Constitución material, conservan la supremacía que da pie para su aplicación
inmediata.

Mutaciones constitucionales.

Mutaciones son cambios y transformaciones reales que se operan en la Constitución material,

sin que se produzca modificación alguna en el texto de la Constitución Formal. Dicho de otra,
manera el orden normativo de la Constitución formal permanece intacto mientras que la
Constitución material acusa una transformación respecto de la formal.

Las transformaciones mutativa pueden acontecer, de la siguiente manera:

 Mutación por adición: se incorporaba o agrega a la Constitución material o contenido

nuevo que carece de Norma previsora de la Constitución formal.

Un ejemplo típico lo encontramos en el derecho constitucional Argentina con los partidos

políticos, sobre los cuales la Constitución antes de la Reforma de 1994 carecía de normas
expresas, y que hallaron recepción en la Constitución material por fuente de derecho
espontáneo, de ley, y de derecho judicial.

 Mutación por sustracción: Que presenta el fenómeno inverso al anterior. Se produce

cuando normas de la Constitución formal prosiguen incorporadas a ellas pierden
vigencia sociológica, o no llegan a alcanzar en la Constitución material.

Podemos proponer dos ejemplos: a) entre el acuerdo con la santa sede de 1966 y la reforma
de 1994 (que suprimió las normas sobre patronato, pasé y administración de órdenes
religiosas) dichas normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado acuerdo. B) el
juicio por Jurado nunca diría vigencia sociológica porque tampoco el Congreso dictó la
legislación de desarrollo para aplicarlo.
  Mutación por interpretación: En ella las normas de la Constitución formal adquieren
un modo de vigencia sociológica que no coincide con la norma escrita en su
formulación expresa.

 Mutación por desconstitucionalización: Se produce cuando toda la Constitución

formal, se produce cuando la constitución escrita pierde vigencia y es reemplazada por
otra constitución material diferente, aunque sin ser derogada la anterior. ( Ejemplo: la
Constitución de Weimar de 1919, en Alemania, que perdió vigencia con el
advenimiento del régimen nacional-socialista, pese a que no fue derogada)

Reconocemos que estos cambios habitualmente ocurren, pero debemos aspirar a que sean
mínimos.

Las mutaciones constitucionales crean un peligroso atajo, que permite soslayar el

cumplimiento de la constitución. Si ésta se ha apartado notoriamente de la realidad, será
necesario y preferible recurrir al procedimiento de reforma previsto en ella. Esta vía es la única
que asegura, en el Estado de derecho, la participación que le corresponde al pueblo, como
único y legitimo titular del poder constituyente.

Unidad 4: Derechos Humanos

4.1.1Derechos Humanos. Concepto.
Derechos humanos. Concepto

La voz "derechos humanos" tiene su origen en la frase "derechos del hombre" acuñada en la
Revolución Francesa de 1789, cuya declaración distinguió esos derechos de los derechos del
ciudadano. Las ideas subyacentes eran que el hombre tenía derechos por el solo hecho de ser
tal. Sus redactores se inspiraron en el concepto de "derechos inalienables" de las
Declaraciones de Virginia y Filadelfia (1776).

-Pérez Luño entiende a los derechos humanos como "...conjunto de facultades e instituciones
que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional". El autor los diferencia de los derechos
fundamentales, que son "aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento
jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata de
derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su carácter
básico o fundamentador del sistema jurídico político del Estado de Derecho".

-Pérez Luño, ella deja de lado el importante tema de las garantías que esos ordenamientos
deben brindar a tales derechos. Al respecto Peces Barba agrega: "...y con garantía de los
poderes públicos para restablecer su ejercicio en caso de violación o para realizar la
prestación", por cuanto no se trata sólo del reconocimiento de tales derechos porque la
existencia de un derecho es inescindible de la existencia de una acción que lo ampare en caso
de violación o menoscabo. Pero aquí comienza el problema: al incluir dicho requisito en la
definición la estaríamos acotando al plano del derecho positivo, el cual, según señala Bidart
Campos, "...no está ligado a ningún deber (ni moral ni jurídico) que le venga impuesto desde
afuera o desde más arriba... los derechos serán sólo lo que el derecho positivo diga que son” la
doctrina concilia las filosofías iusnaturalista y positivista e incluir las garantías en dicha
definición.
- Otro intento de conciliar ambas posturas es el de considerar a los derechos humanos como
derechos morales, y en ese sentido Austin los define como "una porción del derecho positivo o
de la moral positiva...formada por normas humanas, legales o morales, que han existido en
todos los tiempos y en todos los lugares... estas normas humanas, legales o morales, han sido
diseñadas a partir de la ley de Dios mostrada por el sentido moral o, adoptando el lenguaje de
los juristas clásicos romanos, estas normas...han sido diseñados a partir de la ley Divina
conocida por la razón natural...".

- Nino entiende por derecho subjetivo moral: "Se adscribe a alguien el derecho moral de
acceder a una situación S... cuando el individuo en cuestión pertenece a una clase C y se
presupone que S implica normalmente para cada miembro de C un bien de tal importancia que
debe facilitarse su acceso a S y es moralmente erróneo impedir tal acceso".

- Los derechos humanos han sido calificados como exigencias éticas entendidas como
"derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un
derecho igual a su reconocimiento, protección y garantía por parte del poder político y el
Derecho... independientemente de cualquier contingencia histórica o cultural, característica
física o intelectual, poder político o clase social".

4.1.2 Caracteres. Definición.

Caracteres. Definición

a) Son innatos o inherentes: Todo ser humano nace con derechos y la única intervención que le
cabe al Estado es a efectos de reconocerlos, declararlos y protegerlos normativamente, pero
no conferirlos u otorgarlos. Surge de la declaración de Virginia y el Pacto de San José de Costa
Rica.

b) Son necesarios: derivan de la propia naturaleza humana (y lo único que hace el Estado es
reconocerlos), deben ser considerados necesarios. Pero no sólo en el sentido literal de
"necesidad", es decir que es ineludible su reconocimiento por el orden jurídico

c) Son inalienables: ya que pertenecen al ser humano por su condición de tal, son inescindibles
de su ser y no pueden transmitirse ni renunciarse. Los Convenios de Ginebra de Derecho
Humanitario de 1949 y su Protocolo I de 1977 establecen que "las personas protegidas no
pueden, en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente, a los derechos reconocidos" en ellos.

d) Son imprescriptibles: no se pierden con el transcurso del tiempo, ni con el desuso, sea que
el sujeto no lo ejerza por propia voluntad o por verse impedido de hacerlo.

e) Son oponibles "erga omnes": Al no depender de concesión ni de pacto alguno que los
otorgue, los derechos humanos pueden hacerse valer frente a cualquier otro sujeto de
derecho, sean personas físicas o jurídicas particulares; personas de derecho público estatales y
no estatales; funcionarios, etc.

f) Son universales: son de todos los seres humanos y deben ser respetados por todos.

g) Son indivisibles e interdependiente: imposibilidad de jerarquizar los DH para elegir uno

frente otros.

La positivización de los derechos naturales.

La positivización de los derechos naturales
Esta postura parte de negar la existencia de principios jurídicos superiores a la voluntad de los
hombres y que condicionan la creación del derecho positivo. Por consiguiente, el derecho,
incluso los derechos humanos, nacen de decisiones de los hombres, variables por depender de
la evolución histórica de las diversas sociedades y de sus condiciones presentes. Por ello los
derechos humanos para esta tesis son históricos, variables y relativos en función del desarrollo
de cada sociedad.

En único derecho que cuenta es el efectivamente sancionado, no pudiéndose hablar de otra

justicia que la contenida en las normas vigentes.

El proceso de positivización de los derechos es constitutivo.

• Variante del iuspostivismo: realista

Sostiene que el proceso de positivización de los derechos es un requisito mas para alcanzar el
efectivo y real disfrute de los derechos humanos, cuya verdadera vigencia depende, en
realidad, de las condiciones económico-sociales que se den en cada Estado. Se da por sentado
entonces, que existe un consenso generalizado acerca del fundamento de los derechos
humanos y, en consecuencia, se atiende de modo especial a establecer las condiciones que
permitan su ejercicio generalizado

Evolución Histórica de la Protección Jurídica de los Derechos Humanos:

Antecedentes Preconstitucionales.
Evolución histórica de la protección jurídica de los Derechos Humanos

La historia de los derechos humanos es la historia de la humanidad misma, por cuanto hablar
de derechos del hombre es hablar del hombre en sí mismo y en su relación con los demás.

Antecedentes preconstitucionales

a) Las primeras normas relativas a los derechos humanos las encontramos en los libros
sagrados de las distintas religiones, tratándose de normas no jurídicas, sino religiosas. Ejemplo
los mandamientos bíblicos.

b) La respuesta de Antígona al reproche de Creón por haber enterrado a su hermano en contra

de su prohibición, a lo cual contestó que había actuado siguiendo "ciertas leyes no escritas e
inmutables del cielo”así también los estoicos de la antigua Grecia, que sostenían que más allá
de las tiranías existía un derecho natural que ordenaba lo que se debía hacer y prohibía lo que
no se debía hace.

c) El Imperio Romano aportó: la Ley de las Doce Tablas que asegura la libertad, la propiedad y
la protección de los derechos del ciudadano; el Curator Civitatis a quien se encomendó la
protección de los niños y de las clases más humildes contra las autoridades; el Defensor Plebis
con la finalidad de simplificar la administración de justicia y acabar con los abusos de poder.

d) Los Concilios de Toledo, que eran reuniones del clero celebradas en esa ciudad española
(636, 638 y 653) donde los obispos católicos aprobaron normas referidas a la propiedad, la
libertad, y algunas garantías judiciales.

e) El Imperio Carolingio (851) adoptó ciertas normas y así prometieron a sus súbditos que en el
futuro "no condenarían ni deshonrarían ni oprimirían a nadie contra el derecho y la justicia".
En el Imperio Germánico las autoridades efectuaron concesiones similares: Federico I en 1183
y Federico II en 1231.
f) Posteriormente, como producto de las luchas feudales: el reconocimiento de determinados
derechos llamados "fueros" (agujeros) es decir, porciones del territorio donde el monarca
carecía del poder que tenía en otros. Los más destacables son los Fueros de Castilla, León
(tales como la propiedad, la libertad ambulatoria y la inviolabilidad del domicilio) y Aragón de
los siglos XI y XII.

g) La Carta Magna inglesa de 1215 fue impuesta por los barones y el clero al rey Juan Sin
Tierra. Ese documento contiene el reconocimiento escrito de ciertos derechos esenciales, a fin
de evitar sus constantes abusos de poder, pero además presenta caracteres propios de un
texto de tipo constitucional, por cuanto consagra los mecanismos necesarios para la garantía
de esos derechos y una de división del poder y de control al gobernante.

h) Se producen en Inglaterra la Petition of Rights (Petición de Derechos) de 1628, que ratifica

en su totalidad la Carta Magna y agrega el principio de que el Rey no podrá establecer
impuestos sin el consentimiento de la Asamblea. Le siguió medio siglo después, el Habeas
Corpus Amendment Act (Ley de Enmienda de Hábeas Corpus) de 1679 que perfecciona ese
mecanismo procesal en defensa de la libertad ambulatoria como método de obtener su
inmediata restitución en caso de violación; y el Bill of Rights (Lista de Derechos) de 1689, que
concede mayores atribuciones a la asamblea y reglamenta la elección de sus miembros, con lo
cual podemos hablar ya de un verdadero Parlamento.Consagro el principio de no
confiscatoriedad de las multas, los derechos de petición y de reunión. etc.

El Constitucionalismo Clásico y Social.

Constitucionalismo clásico

Antecedentes: el constitucionalismo clásico surge A fines del siglo XVIII con la Revolución
Norteamericana (1776) y la Revolución Francesa (1789). Hasta ese momento, el sistema de
gobierno típico en la mayoría de los estados era el absolutismo Monárquico. Bajo este sistema,
el poder del monarca prácticamente no tenía límites, y las personas eran víctimas constantes
del ejercicio abusivo del poder por parte del Estado. Sin dudas las personas necesitaban
urgentemente que sus derechos fueran reconocidos de algún modo, fue debido a esta
situación que a fines del siglo XVIII se produjeron dos hechos históricos que cambiaron el
panorama mundial: la revolución norteamericana de 1776 y la Revolución Francesa de 1787.
Ambas revoluciones tuvieron como objetivo limitar el abuso del poder por parte del Estado, y
lograr que los derechos del hombre sean reconocidos. Lo consiguieron a través de la creación
de distintos textos:

1- la revolución norteamericana estableció: la declaración de Virginia en 1776 y la Constitución

de los Estados Unidos en 1787

2- la Revolución Francesa estableció: la declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano de 1789 y la Constitución Francesa de 1791.

Consecuencias:

1- La Constitución de los Estados Unidos de 1787 es la primera en establecer la división de

poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) para evitar la contracción y abuso del poder.

2- Muchos estados crearon su propia constitución escrita.

3- Estos Estados debieron ajustar sus conductas a lo que establecía la Constitución, ya que está
pasa a ser la ley Suprema y nadie puede violarla.

4- Quedan reconocido una serie de derechos civiles y políticos denominados derechos

individuales.

Por ejemplo, derecho a la vida, a la libertad, a trabajar, etc.

5- El Estado debe abstenerse de violar estos derechos. A este tipo de Estado se los denomino
“Estado Abstencionista”

6- El Estado debe vigilar que los individuos no violen sus derechos entre sí, denominado
“Estado Gendarme”.

De esta forma, queda configurado un Estado que reconoce y respeta formalmente los
derechos individuales del hombre, pero que no ayuda a llevarlos a cabo. Por ejemplo: el Estado
reconoce al hombre el derecho a trabajar pero no le da trabajo ni le otorga las posibilidades
como para que lo consiga. Este rol pasivo del Estado comienza a cambiar a fines del siglo XIX.
Se trata de una nueva etapa del constitucionalismo denominada constitucionalismo Social.

Constitucionalismo social

Antecedentes: A partir de la segunda mitad del siglo XIX comienzan a producirse en el mundo
grandes crisis sociales y económicas que hacen necesaria la intervención del estado en la vida
social de las personas. La gran desigualdad económica y la acumulación de riqueza en manos
de algunos sectores llevaron a que no todas las personas pudieran gozar realmente de
aquellos derechos civiles y políticos reconocidos durante el “Constitucionalismo Clásico”.
Ejemplo si bien todas las personas tenían reconocido formalmente el derecho a la salud
aquellos sectores más pobres no podían ejercer realmente este derecho por no contar con el
dinero suficiente.

Ya en ese entonces existía, dos clases sociales: el empresario (dueño de los medios de
producción) y el trabajador (empleado). La relación entre ambas clases sociales era
sumamente abusiva y desproporcionada, sobre todo en los países más industrializados. Por
ejemplo: en algunos países era común hacer trabajar a menores de cuatro o cinco años, o
hacer trabajar durante jornadas larguísima a los adolescentes y mujeres pagándoles muy poco.

Los derechos sociales: la situación de desigualdad instaurada en el mundo llevo qué algunos
países comenzaron a crear normas destinadas a proteger al sector más débil: el trabajador. Los
derechos proclamados en este tipo de normas y otros derechos tendientes a lograr el bien
común y un orden económico social justo, fueron denominados “derechos sociales”. Ya no se
lo ve al hombre como un individuo aislado, sino que los legisladores comienzan a ocuparse de
regular la existencia de distintos grupos, como los gremios, las asociaciones, la familia,
etcétera.

Las primeras constituciones en agregar estos derechos sociales a su texto fueron la de

Querétaro (México) en 1917 y la de Weimar (Alemania) en 1919. Todo este movimiento
ideológico tendiente a lograr una mayor igualdad entre las personas fue denominado
“Constitucionalismo Social”. A partir de esta nueva etapa aquel “Estado Gendarme” propio del
constitucionalismo clásico, dejaría su lugar a un nuevo tipo de Estado: el “Estado Benefactor”

El Estado abandonaría su rol de simple espectador en la vida económica y social de las

personas, y pasaría a intervenir activamente. Su nuevo objetivo es el de fomentar la igualdad
de oportunidades y lograr un equilibrio económico justo en el que no existan abusos. La
necesidad mínima de las personas, como salud, vivienda y educación pasan a ser una nueva
preocupación para el Estado; e intentará resolverlas a través de nueva legislación y mayor
intervención en la vida social de las personas. Ejemplo: dicta leyes de protección al trabajador
crea planes de vivienda y promueve la educación gratuita etcétera.

Constitucionalismo Social en Argentina: en nuestro país un claro ejemplo es la constitución de

1949 que incorporó numerosos derechos sociales

Normas Internacionales anteriores y posteriores a 1945.

Normas Internacionales anteriores a 1945

Desde principios del siglo XX, en forma paralela y simultánea al nacimiento del
constitucionalismo social descripto en el punto anterior, que se desarrolló dentro de las
fronteras de los Estados; aparecen las primeras normas del DIP directamente aplicables al
individuo y no a las relaciones entre Estados.

a) En 1906 se celebraron dos tratados internacionales regulatorios del trabajo nocturno de las
mujeres y de la utilización de ciertas sustancias tóxicas en el trabajo, antecedentes inmediatos
de la tarea iniciada en 1919 por la Oficina Internacional del Trabajo, predecesora, a su vez, de
la OIT, en cuyo marco comenzó a discutirse, internacionalmente, la situación de los
trabajadores, independientemente de su nacionalidad.

b) En 1907 encontramos el primer atisbo en cuanto a la posibilidad de los individuos de acudir

a tribunales internacionales, ya que la XII Convención de La Haya de ese año instituyó un
tribunal de presas marítimas, que nunca entró en vigor. Ese mismo año, los Estados
centroamericanos crearon un tribunal de justicia al que también podían acudir los individuos,
una vez agotados los recursos internos, alegando una violación del derecho internacional.

c) En la carta de la Sociedad de las Naciones se protegieron los derechos humanos de diversas

formas, las cuales, si bien no implicaron el nacimiento de una nueva disciplina orgánica la
colocaron en un lugar importante dentro de la evolución que estudiamos, por ser los primeros
intentos para institucionalizar la protección internacional de derechos humanos:

(i) Se establecieron normas relativas a las colonias desprendidas de las potencias vencidas.

(ii) Se concertaron normas que regulaban el trato a las minorías mediante acuerdos con
Estados.

(iii) El art. 23 del Pacto se refería a "condiciones de trabajo equitativas y humanas; tratamiento
justo a los habitantes nativos; contralor general del comercio de armas; libertad de las
comunicaciones y el tránsito; combatir las enfermedades".

(iv) En 1921, se creó una organización temporaria para atender el problema de los refugiados
(emigrados de Rusia) a los que se les otorgó un certificado a manera de pasaporte. Y en 1933 y
1938 se adoptan sendas convenciones sobre el Estatuto de los Refugiados.

(v) En 1926 se celebró en Ginebra la Convención sobre la Esclavitud, en la cual las partes se
comprometieron a "prevenir y reprimir la trata de esclavos".

(vi) En 1928 se celebró en el continente americano la Convención sobre Asilo.

(vii) Se creó un Comité Internacional contra el Tráfico de Opio y otras Drogas Peligrosas, lo cual
revela una preocupación por el bienestar individual más allá de las fronteras estatales.

Esos son los primeros antecedentes de tratados internacionales en los cuales los Estados parte
no prevén derechos u obligaciones para sí, sino que coinciden en consagrar derechos a favor
de ciertos individuos sujetos a su jurisdicción.

d) Los más de seis millones de víctimas de las persecuciones llevadas a cabo por los
autoritarismos que gobernaron hasta 1945 revelaron a la comunidad internacional la
insuficiencia de los regímenes de protección de los derechos humanos a nivel nacional. Esto
hizo nacer una nueva rama dentro del DIP: el DIDH, que cobró vigor a partir de 1945 puesto
que allí comenzó la preocupación de la comunidad internacional de crear un sistema que
sirviera de barrera y de contención a los gobiernos despóticos.

Otro fenómeno que coadyuvó a la generalización de la idea de proteger los derechos humanos
a través del derecho internacional: los internacionalistas del siglo XIX eran mayormente
filósofos positivistas y sostenían que el Estado sólo estaba obligado por los compromisos que
expresa o tácitamente aceptaba, pero durante la segunda y tercera década del siglo veinte,
este autor advierte un cambio en la ideología predominante, en el sentido de aceptar que los
individuos también pueden ser sujetos de derecho internacional y que pueden estar sujetos a
obligaciones y ser titulares de derechos en ese orden normativo, y paralelamente a ello, la
posibilidad de que los Estados estén sujetos a un orden internacional de derechos humanos

Normas internacionales posteriores a 1945

a) La Carta de la ONU (de 26 de junio de 1945) menciona, como uno de los propósitos que se
perseguía con su creación, el de "realizar la cooperación internacional... en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos" (art.
1o, inc. 3o) y califica los fines de tal cooperación: promover "el respeto universal a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos
de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de tales derechos y libertades" (art. 55, inc.
c).

b) Inmediatamente después de su adopción comenzó, en el seno de la organización, una

ingente* (muy grande) tarea para materializar ese propósito contenido en la Carta: sólo tres
años de labor bastaron a la comisión dirigida por René Cassin para la difícil tarea de redactar
un texto lo suficientemente amplio para ser aprobado por la mayoría de los países del mundo
y lo suficientemente concreto para ser interpretado como una norma jurídica. Nos referimos a
la DUDH del 10 de diciembre de 1948, calificada por Cassin como "un elemento del patrimonio
común a todos los pueblos y a todas las generaciones".

Pero, al momento de la adopción de la DUDH y durante los primeros años de su vigencia, no

era tan sencillo predicar su obligatoriedad por más que su sanción poseía fuerza normativa,
por tratarse del llamado "Derecho de la Carta" es decir: una interpretación auténtica (hecha
por el máximo órgano deliberativo de la ONU) de los términos de ésta. Luego, la costumbre
generada con base en ella, eximió a la doctrina de dicha discusión por cuanto resulta más
sencillo fundar su obligatoriedad en aquélla.

Asimismo, la Proclamación de Teherán de 1968, adoptada por ciento veinte Estados y sin
ninguna oposición, la declaró "...solemnemente obligatoria para la comunidad internacional".
Justamente para aventar aquellas dudas respecto de su obligatoriedad, se vislumbraba ya
desde 1948 la necesidad de reforzar la normativa de cara al futuro. Pero fue un avance gradual
el que permitió hacerlo, gracias al empuje que a esta rama del derecho le dieron los siguientes
instrumentos:

c) La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, adoptada un día antes
de la DUDH para llenar el vacío normativo con que se encontraron los encargados de juzgar a
los jerarcas del eje en los juicios de Nuremberg y Tokio, luego de finalizada la Segunda Guerra.
En ella, los Estados se comprometieron a "adoptar las medidas legislativas necesarias para
asegurar la aplicación de (sus) disposiciones y especialmente a establecer sanciones penales
eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio" (art. V). Pero más importante fue
la interpretación que de ella realizó la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva
de mayo de 1951 al dictaminar que dicha convención contiene "principios reconocidos por las
naciones civilizadas, obligatorios para todos los Estados al margen incluso de todo vínculo
convencional".

d) Las Convenciones de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario, del 12 de agosto de

1949, que protegen los derechos de las personas que toman parte en las hostilidades*
(enemigos) y las que no lo hacen, en tanto protegen a soldados heridos o prisioneros por el
solo hecho de ser personas más allá de su carácter de órganos del Estado beligerante* (nación,
país que se declara en guerra).

e) La Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), suscripta en Roma en 4 de

noviembre de 1950, define como propósito el "tomar las primeras medidas adecuadas para
asegurar la garantía colectiva de alguno de los derechos enunciados en la Declaración
Universal" (Preámbulo). La evolución de este sistema, no mostró adelantos ya que mantuvo
desde 1950 hasta fines del siglo veinte su estructura de: Comisión y Corte, suprimiéndose en
1998 la primera nombrada y ampliándose la cantidad de miembros de la Corte, a la cual se la
dividió en Salas para el conocimiento de las causas.

f) Los Pactos de 1966: implicaron un importante avance en cuanto a: elevar a la categoría de

tratado el contenido de la DUDH a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PIDESC), donde especificaron, explicitaron y definieron los derechos contenidos en
ella; ampliaron la lista de esos derechos y crearon órganos de control del respeto de los
derechos humanos. Tampoco fue sencillo en este caso reunir las treinta y cinco ratificaciones
necesarias para la entrada en vigor de los mismos, dado que se requirieron diez años para
lograrlo. Ello fue complementado por la adopción de las resoluciones 1235 de 1967, y 1503 de
1970 del Consejo Económico y Social de la ONU, que instituyeron mecanismos extra
convencionales de protección de los derechos humanos, los cuales por su carácter no
convencional son aplicables a los Estados que no han ratificado los Pactos en caso que existan
situaciones de violación notoria y sistemática de los derechos humanos.

g) El PSJCR: Paralelamente a esta evolución ocurrida en el marco de la ONU, los sistemas

regionales (el americano y el europeo) continuaron su perfeccionamiento. La existencia de
éstos, multiplicaron los efectos positivos al sistema universal ya que por un lado resulta más
sencillo avanzar en la protección de los DDHH en los sistemas regionales por la mayor
coincidencia en las culturas de los Estados miembros, y por el otro, porque la mera existencia
de estos sistemas descarga de actividades y de esfuerzos al sistema universal, y así poder
dedicar más recursos a la atención de los problemas de Asia y África, generalmente más graves
y urgentes.

El sistema interamericano evolucionó paralelamente al universal:

1. De la DADDH de 1948 se pasó, en 1959 a la creación de la Comisión IDH, y en 1960 a su

entrada en funciones, con el objeto de recibir denuncias y comunicaciones.

2. En 1965 amplió sus atribuciones y en 1967 la eleva a la categoría de órgano principal de la

OEA, ya que antes era simplemente un órgano encargado de documentar las violaciones de los
derechos humanos. Ello implicó: por una parte, insertarla en el marco de un tratado y por la
otra, ampliar su competencia ratione personae* (por razón de la persona) a todos los
miembros de la OEA, a la vez que se la habilitó a tramitar denuncias individuales provenientes
de personas u organizaciones que reclamaban por violaciones de los derechos humanos.

3. En 1969, se codificaron en un tratado la mayoría de los derechos contenidos en la

Declaración, al adoptarse el PSJCR, que se ocupa de ampliar la lista de derechos y de definir
con mayor precisión los mismos y que también demoró casi una década para entrar en vigor,
lo cual ocurrió en 1978.

4. Asimismo, la referida convención creó la Corte IDH, que entró en funciones recién en 1979,
con competencia consultiva y contenciosa, siendo en este último caso solamente la Comisión o
los Estados los habilitados para ocurrir ante ella. La jurisprudencia de la Corte implicó un
importantísimo avance para la ciencia de los derechos humanos, transformándose en
referencias obligadas de todos los autores.

Los Derechos de Tercera Generacion.

Los Derechos de la Tercera Generación

Esta etapa comienza en 1970, con la adopción de la resolución 2625 de la AG de la ONU, que
consagra como derechos fundamentales de los Estados:

1. El derecho a la paz en sus capítulos 1o y 2o (principios de abstención de la amenaza o el uso

de la fuerza, y principio de solución pacífica de controversias).

2. El derecho al desarrollo en su capítulo 4o ("Los Estados tienen el deber de cooperar entre

sí... a fin de... promover... el bienestar general de las naciones...").

3. El derecho a la autodeterminación de los pueblos en su capítulo 5o ("el sometimiento de los

pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una violación del
principio, así como una denegación de los derechos humanos fundamentales").

Este período se caracteriza por la proliferación*(reproducción, multiplicación) de este tipo de

declaraciones del máximo órgano deliberativo de la ONU y de programas adoptados por los
Estados miembros. Como ejemplo de esas declaraciones podemos citar:

a. La Estrategia Internacional para el Desarrollo proclamada por la AG de la ONU para el

decenio 1971- 1980.

b. El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) resultante de la

Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano celebrada en Estocolmo en 1972.
c. La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (res. 3281-XIX).

d. La Declaración sobre Desarme y Desarrollo, del Grupo de Personalidades Eminentes,

convocado por la ONU (Nueva York, 1986).

e. La Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, adoptada por la AG de la ONU, res.
39/11 del 12 de noviembre de 1984.

Estos instrumentos comenzaron a ocuparse de derechos "nuevos" que, si bien pertenecían a la

consciencia humana, no estaban positivizados. A esos derechos se los denomina "de la tercera
generación", con la aclaración de que, como afirma Cançado Trindade, los derechos no se
suceden en generaciones como los seres humanos, sino que se acumulan y sedimentan. Como
se advierte, en el caso de los derechos de tercera generación, su regulación comenzó a
gestarse a través de instrumentos internacionales para luego ser acogidos en las
constituciones y otras normas internas.

La Constitucionalización del DIDH.

La Constitucionalización del DIDH

Los países iberoamericanos, desde la segunda mitad de la década del '70, comenzaron un
proceso de recepción del DIDH en un nivel privilegiado dentro de la normativa estatal, a través
de los distintos textos constitucionales.

Este proceso de recepción del DIDH en el máximo nivel jerárquico de la normativa estatal,
implica, en

cierto modo, volver a la fuente, es decir a la etapa previa a 1945 en que los derechos se
protegían

solamente mediante normas nacionales, pero que se había elevado al plano internacional por
insuficiencia

de aquél, y ahora vuelve al ámbito interno para retroalimentarse de él, por cuanto esta
jerarquía

constitucional de la obligación internacionalmente asumida le otorga la rigidez de que gozan

las

constituciones y deviene así mucho más difícil que un gobierno pueda desligarse de ella por el

procedimiento de la denuncia de los tratados, ya que en los casos en que éstos gozan de
jerarquía

constitucional, la denuncia implica una reforma de la Carta Magna o, como mínimo, requerirá
mayorías

calificadas en los órganos legislativos de los respectivos países.

La década de 1990
La década de 1990
Esta fue la década de las grandes conferencias mundiales auspiciadas por la ONU, la mayoría
de las cuales tenía un fuerte contenido de derechos humanos entre los temas a tratar. Dentro
de ellas podemos destacar las siguientes:

1. La Cumbre Mundial en Favor de la Infancia (Nueva York, 1990).

2. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de

Janeiro, 1992).

3. La Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena, 1993).

4. La Conferencia Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en

Desarrollo (Bridgetown, 1994).

5. La Conferencia Mundial sobre la Reducción de los Desastres Naturales (Yokohama, 1994).

6. La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994).

7. El Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente (El Cairo, 1995).

8. La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995).

9. La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 1995).

10. La Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Estambul,
1996).

11. La Cumbre Mundial sobre la Alimentación (Roma, 1996).

12. La Novena Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Midrand,
1996).

13. La Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el

Establecimiento de una Corte Penal Internacional (Roma, 1998).

14. La Cumbre Mundial sobre las Drogas (Nueva York, 1998).

Como hito* (acontecimiento puntual y significativo) fundamental de esta década

mencionaremos la "Declaración y Programa de Acción de Viena", adoptados en la Conferencia
Mundial de DDHH celebrada en esa ciudad en 1993. La referida declaración establece: "La
democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente" (art. 8o).
Esos tres conceptos se transformaron en ideas hegemónicas de la década del '90, ya que
presidieron la actuación de todos los organismos internacionales, los cuales realizaron
ingentes esfuerzos para extender la democracia a todo el mundo.

Dicha conferencia implicó el nacimiento de una nueva etapa en los derechos humanos,
inspirada en los arts. 9o y 12 de la Declaración de Viena: Art. 9o: "...la comunidad
internacional debe apoyar a los países menos adelantados que han optado por el proceso de
democratización y reforma económica...". Art. 12: "La Conferencia Mundial de Derechos
Humanos exhorta a la comunidad internacional a que haga cuanto pueda por aliviar la carga de
la deuda externa de los países en desarrollo...".
A la luz de esas conclusiones, sostenemos que la comunidad internacional debe velar no sólo
para que todos gocen de los derechos sino también para que todos los gocen de igual manera,
especialmente comparando los países desarrollados del norte (acreedores de la deuda
externa) con los subdesarrollados del sur (deudores).

Unidad 5: Los Tratados de Derechos Humanos

5.1.1 Los Tratados en General: Definición.

Los Tratados en general

Definición

La Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados define al tratado como: “un Acuerdo
Internacional celebrado por escrito, entre Estados y regidos por el Derecho Internacional”.

La Doctrina amplia ese concepto a: “Los Acuerdos celebrados entre sujetos de Derecho
Internacional”, aunque no sean Estados ya que la categoría de Sujeto de derecho Internacional
excede a la de Estado. Además de los Estados hay otros sujetos internacionales que no son
estados.

Distinguimos Tratado de cualquier otro convenio internacional. Cuando un convenio queda

sometido al Derecho Interno de un Estado para regirse por sus disposiciones, ese convenio no
es un Tratado Internacional. Por ejemplo, las provincias pueden celebrar convenios
internacionales que no tienen la categoría de tratados. (Art. 124 C.N.)

5.1.2 Caracteres.

5.1.2 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, es el Tratado Internacional
que regula el régimen de los tratados y entro en vigencia por ratificación o adhesión de treinta
estados el 27 de enero de 1980.

Este Tratado Internacional está incorporado al derecho argentino por lo que es de aplicación
obligatoria. Se aprobó en octubre de 1972 a través de la Ley Nº 19.865; y se ratificó en
diciembre de 1972.

5.1.3 Ámbito de validez espacial y temporal de los tratados. Ractificación en

sede internacional. Publicación.
En nuestro Derecho Constitucional los tratados cumplen las siguientes etapas:

1.- Negociación, a cargo del Poder Ejecutivo

2.- Firma, a cargo del Poder Ejecutivo

3.- Aprobación o Rechazo, a cargo del Congreso

4.- Ratificación, a cargo del Poder Ejecutivo

Sin embargo, hay tratados a los que un Estado se puede adherir sin haberlos negociado ni
firmado, es decir el Estado adherente se incorpora al Tratado negociado y firmado por otros
Estados, mediante el depósito de un instrumento de adhesión. Esta adhesión tiene los mismos
efectos jurídicos que la ratificación, aceptación o aprobación.

El acto de celebración de un Tratado es un Acto Complejo, porque requiere la concurrencia de

voluntades de dos órganos: Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. Estos actos son de naturaleza
o contenido políticos.

a.- Competencia del Poder Ejecutivo

La competencia del Poder Ejecutivo surge del Artículo 99 inc. 11: “El Presidente concluye y
firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cónsules”.

y del Articulo 27 de la Constitución Nacional: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que están en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

b.- Competencia del Congreso

La competencia del Congreso surge del Artículo 75 inc. 22: “Corresponde al Congreso aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede…”

Cuando nuestro Estado adhiere a un Tratado que no ha sido objeto de Firma, también necesita
la aprobación del Congreso antes del Acto Internacional de Adhesión /Ratificación, es decir
que requiere la intervención de ambos poderes, Ejecutivo y Legislativo.

La Aprobación o Rechazo del Congreso se realiza a través del dictado de una ley. El efecto de
la ley aprobatoria del Congreso es solamente la de abrir un paso para que después el Poder
Ejecutivo, si lo estima, ratifique el Tratado, de ninguna forma incorpora el Tratado al Derecho
Interno Argentino, ya que esto ocurre recién a partir de la Ratificación.

Luego de la Aprobación, el Tratado para poder entrar en vigor, necesita la Ratificación en Sede
Internacional, que es cumplida por el Poder Ejecutivo.

La vigencia del Tratado comienza a partir de la Ratificación, es decir, que en ese momento se
asume la obligación internacional y se incorpora el Tratado al Derecho Interno. Por lo tanto,
ratificar es dar cumplimiento con los trámites internacionales de comunicar a los respectivos
Estados, que la Republica Argentina se obligó a tal o cual Convención.

En el Derecho Argentino la Ratificación no gozaba de Publicidad. Esta anomalía resultaba

grave, no solo Institucionalmente, sino que comprometía un principio elemental del Sistema
Republicano que es el de la Publicidad de los actos de estatales. En el año 1992, la Ley 24.080,
lo subsanó estableciendo en su artículo 1 que: “....deben publicarse en el Boletín Oficial los
Tratados o Convenciones Internacionales en los que la Nación Argentina sea parte”.
5.1.4 Reservas y denuncias de los tratados.
Las Reservas en los Tratados

Reserva es la declaración unilateral hecha por un estado al firmar, aprobar o ratificar un

Tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna de las disposiciones
del Tratado.

En este tema se plantea la duda de cuál órgano es el que tiene competencia para formular una
reserva. Podemos plantearnos varias casos o hipótesis:

a.- Si la reserva se formula al momento de firmarse el tratado por el Poder Ejecutivo, el

Congreso deberá tenerla en cuenta antes de aprobar o desechar el tratado. Con lo cual el
Poder Ejecutivo deberá atenerse a la decisión del Congreso.

b.- Si el Congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado introduce

modificaciones. Dichas modificaciones deberán ser tomadas en cuenta por el Poder Ejecutivo
al ratificar el tratado, consignándolas como reservas.

c.- Si el Congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse con reservas,
el Ejecutivo deberá respetarlas si es que decide ratificar el Tratado.

d.- Si el Congreso aprueba un Tratado sin realizar reservas o modificaciones, el Ejecutivo puede
formularlas en la ratificación.

La Denuncia de los Tratados

Denuncia significa “terminación o extinción” de un Tratado. Es la declaración unilateral a

través de la cual un Estado retira su consentimiento de un Tratado Internacional, rompiendo la
relación obligatoria que lo vinculaba.

Se basa en el principio de soberanía de los estados. Al igual que los estados pueden vincularse
a otros contrayendo obligaciones mediante los tratados, pueden desvincularse por su mera
voluntad mediante una denuncia.

Se discute si la denuncia de un Tratado por el Poder Ejecutivo necesita previa aprobación del
Congreso. Existen dos alternativas o tesis, una afirmativa y la otra negativa.

La afirmativa considera que la denuncia por el Poder Ejecutivo requiere la previa aprobación
por el Congreso.

La negativa considera que dicha aprobación no hace falta, ya que el Poder Ejecutivo puede
decidirla por sí solo, porque también fue él quien resolvió ratificar internacionalmente el
Tratado que se denuncia.

Nuestra Constitución admite la denuncia internacional de los Tratados que han adquirido
Jerarquía Constitucional. El presidente de la Nación debe requerir la aprobación o
consentimiento del Poder Legislativo y solo procede si se reúne la mayoría agravada de los dos
tercios de los miembros totales de cada cámara.

Articulo 75 inc 22 última parte: …” solo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara”.-
5.2.1 Los Tratados sobre Derechos Humanos: Definición.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados define al tratado como: Un
acuerdo Internacional celebrado por escrito, entre Estados y regidos por el Derecho
Internacional. La Doctrina amplia ese concepto a: “Los Acuerdos celebrados entre
sujetos de Derecho Internacional”.
5.2.2 La penetración e integración del derecho internacional de los derechos
humanos en el derecho interno: a) posición monista y dualista;
Los tratados ingresan al derecho interno como lo define la convención de Viena. El derecho
público internacional delega en la voluntad soberana de cada Estado los mecanismos para
integrar los tratados internacionales

Existen dos modalidades de integración:

1. Dualista:
a. El modo de integración es el de incorporar normas internacionales mediante
un acto formal, propio de cada Estado.
b. Existen 2 ordenamientos jurídicos separados y estables: el internacional y el
estatal (interno).
c. Hasta que no se incorpore la norma internacional, no tiene vigencia en el
orden interno, a pesar de tener vigencia en el orden internacional.
2. Monista:
a. Existe un único ordenamiento jurídico.
b. Las normas internacionales forman parte “ipsu facto” del ordenamiento estatal.
c. Si se afirma esto, hay que terminar el grado de prelación entre las normas para evitar
un choque. Existen 3 sistemas:
i. Monismo son supremacía internacional: en la cúspide están las normas
internacionales.
ii. Monismo con supremacía de derecho interno: la norma internacional no
puede ir en contra de una norma estatal. Si hay un conflicto, prevalece la
norma estatal. Existen 2 variantes:
1. Monismo con supremacía absoluta estatal
2 Monismo con supremacía del Derecho Constitucional: este sistema
adopta Argentina. Ninguna norma internacional debe contradecir a
la Constitución de un Estado.
3. Monismo con supremacía en el derecho natural: es la posición de
la filosofía del Derecho. En la cúspide está el Derecho natural.

Si el tratado necesita una previa integración se aplica el sistema dualista.

Si es ipsu facto, el sistema monista.

En nuestra Constitución existen tratados con distintas categorías:

1. Concordatos.

2. Tratados y declaraciones internacionales con jerarquía constitucional (los enumerados en el

art 75, inciso 22 más los 3 tratados incorporados después).
3. Tratados de integración con Estados latinoamericanos: delegan competencias a organismos
supranacionales. Están en el artículo 75, inciso 24.

4. Tratados de integración con Estados no latinoamericanos.

5. Tratados celebrados por los Estados provinciales (art 124 y 125).

6. Acuerdos simplificados: la Constitución Nacional no los menciona como tratados, pero son
de contenido internacional.

Integración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho

Interno.
El Derecho Internacional Público delega en la voluntad soberana de cada Estado los
mecanismos por los que integra, en su orden jurídico (derecho estatal), los compromisos
internacionales.
Son los Estados, como entes soberanos, quienes asimilan estas normas en sus sistemas
jurídicos internos por las vías que consideren apropiadas.
 
Los modos de integración de las normas del DIP con el derecho estatal
Sobre el modo de integración normativa del DIP, los Estados siguen básicamente dos
modalidades:
a.- la de “incorporar” las normas internacionales mediante un acto formal propio del
Estado, cual es el dictado de una norma, que podemos llamar ley, decreto, resolución
ministerial, etc. Es la denominada posición dualista que considera que existen dos
ordenamientos jurídicos separados y estancos: el internacional y el estatal, sin que exista
comunicación entre uno y otro.
En función del dualismo, hasta tanto tenga lugar esta “incorporación”, la norma
internacional, sea proveniente de un tratado o del derecho consuetudinario, no tendrá
vigencia en el orden interno, pese a tenerla en el ámbito internacional. En esta
metodología, no surge el problema del conflicto normativo entre una norma interna y
otra internacional, ya que cada cual tiene su ámbito de señorío: la norma internacional
sólo obliga en el ámbito externo, y la norma estatal sólo en el ámbito interno.
 La otra modalidad asumida por los Estados es:
b.- la posición monista, que afirma la existencia de un único ordenamiento jurídico, y
se considera que las normas internacionales forman parte, “ipso facto”,
del ordenamiento estatal. 
En el monismo normativo, surge una complicación adicional. Si se afirma la existencia
de un orden jurídico único, es necesario determinar el grado de prelación entre las
normas para el caso de que existan conflictos entre ellas.
  Surgen así tres formas de sistemas monistas, según la prelación normativa que
adopten:
a.- el monismo con supremacía internacional, es aquel que coloca en la cúspide de la
pirámide jurídica a las normas internacionales, aún por sobre la Constitución de cada
Estado.
b.- el monismo con supremacía del derecho interno, que es aquel que sostiene que la
norma internacional no puede ir en contra de una norma estatal, y en caso de conflicto,
deberá prevalecer la estatal.
Esta variante monista con primacía del derecho interno, tiene dos posibilidades:
 
                            1.- el monismo con primacía absoluta del derecho estatal.
                   Posición históricamente sustentada por la Unión Soviética y su doctrina
durante sus primeros años, que hoy día ha sido dejada de lado. Este monismo, niega en
última instancia la juricidad del DIP, ya que su vigencia queda supeditada a la voluntad
estatal.
                   En efecto, si el Estado firma un tratado y éste puede ser dejado de lado por
una norma estatal posterior, se genera un absurdo normativo al violar la norma
fundamental del "pacta sunt servanda".
 
                            2.- el monismo con supremacía del Derecho Constitucional. Es el
que dispone que ninguna norma internacional debe contradecir a la Constitución del
Estado.
                   Se anticipa que este es el sistema que hoy día sigue la República
Argentina, al menos en la normativa escrita de los arts. 27 y 75 inc. 22 de la
Constitución nacional y que más adelante se detallará.
Pese a las expresas normas constitucionales, en recientes fallos de la CSJN, relativos a
las violaciones a los derechos humanos, se deja de lado el artículo 18 de la
CN. en cuanto establece el principio del nullum crimen sine lege. La CSJN llegó a
aplicar normas del ius cogens internacional, no escritas, para castigar y punir a
represores de la última dictadura militar en Argentina.
 
 Y por último, como tercera variante:
 c.- el monismo con supremacía del Derecho Natural: Calificado por algunos como
posición metajurídica y que pertenece a la Filosofía del Derecho. Es el que coloca en la
cúspide del ordenamiento jurídico al Derecho Natural, aún por sobre el DIP.
La supremacía absoluta de las normas del ius cogens, que algunos autores califican
como "el viejo Derecho Natural bajo un nuevo disfraz" , sumado al hecho histórico que
en situaciones extremas -en las que se debieron juzgar crímenes de lesa humanidad y
genocidio cuando no existían normas positivas en el Derecho Internacional
Penal-,  evidencian la existencia y jerarquía de estas normas. Así, a título de ejemplo,
los Tribunales de Nuremberg y de Tokio debieron recurrir a fundamentos que
calificaron como "principios generales de humanidad o "conciencia pública"
o  “conciencia universal” entre otros términos, y que son conceptos propios de
este  Derecho Natural.
 
Conclusión:   la referencia a una posición dualista o monista se refiere al modo de
integración del derecho internacional con el derecho estatal: vale decir, si el
mismo depende de un previo acto de incorporación del Estado (dualismo), o si por
el contrario, ambos ordenamientos se encuentran “ipso facto” dentro de un mismo
sistema normativo (monismo). Toda la cuestión del orden de prelación normativa, es
posterior, en cuanto se trata de un tema subsiguiente con la integración de ambos
ordenamientos normativos, sea por vía del proceso dualista o por la adopción del
monismo

5.3.1 Los Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Art 75
inc 22. CN.
Aunque el articulo 75 inc. 22 debe articularse con lo dispuesto en los arts. 27 y 31 de la
Constitución Nacional – normas que establecen la supremacía de la Ley Suprema sobre
el ordenamiento interno argentino – la sanción de aquella norma en 1994 puso en
cuestión el principio de supremacía.
En la Convención Constituyente de 1994 la ubicación de los Tratados Internacionales
en el ordenamiento jurídico y en especial la de los Tratados de Derechos Humanos,
produjo intensos debates. Las posiciones oscilaban entre declarar la supremacía de los
Tratados sobre Constitución o acordar a aquellos convenios primacía sobre todo el
derecho positivo interno, pero por debajo de la Constitución.
A favor de lo resuelto en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, quedaba claro en la
Convención Constituyente de 1994, que las convenciones internacionales cualquiera
fuese su tipo o modalidad, debían prevalecer sobre las leyes. Sin embargo, el acuerdo
no alcanzo hasta otorgar primacía a todo el derecho internacional por sobre la
Constitución Nacional. En consecuencia, la Constitución mantuvo supremacía por
sobre los Tratados, con la excepción de los Tratados de Derechos Humanos que
obtuvieron jerarquía constitucional y los que la adquieran en el futuro, de acuerdo con
el procedimiento establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Con lo cual a partir de la Reforma de 1994 a todos los Tratados de cualquier naturaleza
se les reconoce rango superior a las leyes.
Los Tratados Internacionales enumerados en el artículo 75 inc. 22 tienen Jerarquía
Constitucional, revisten su misma Supremacía desde el vértice de nuestro
ordenamiento jurídico.
Los otros Tratados de Derechos Humanos, que no integran los citados, pueden adquirir
también Jerarquía Constitucional mediante un procedimiento especial previsto en el
artículo 75 inc. 22.
Todos los Tratados están por encima de las Leyes, pero por debajo de la Constitución
Nacional, salvo aquellos Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía
Constitucional.
En el art. 75 inc. 22 encontramos enunciados 11 instrumentos Internacionales: 10
Tratados Internacionales y 1 Protocolo Facultativo con Jerarquía Constitucional.
Asimismo, fueron incorporados 3 Instrumentos mas mediante el procedimiento
previsto en el mismo inciso: en el año 1997 la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, en el año 2003 la Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad; y en
el año 2014 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Los Tratados de Derechos Humanos no derogan artículos de la primera parte de la
Constitución, ya que se ha realizado un juicio de compatibilidad entre los mismos y la
Constitución para otorgarles Jerarquía Constitucional.
Esta parte ha generado un conflicto interpretativo. La postura mas fuerte sostiene que
los Tratados incorporados de Derechos Humanos componen, con la primera parte de
la Constitución Nacional, un Bloque de Constitucionalidad Federal que se impone
sobre todo el Derecho infra constitucional y por ende tiene una supremacía respecto
de toda otra norma; pero además tienen estos Tratados con la Parte Dogmática un
idéntico nivel entre sí.
Por eso deben entenderse como complementarios de los Derechos y Garantías
reconocidos por la Constitución, es decir que los derechos reconocidos en los Tratados
constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden interno. Si el alcance
de aquellos fuera menor, prevalece el derecho interno, o, por el contrario, el del
Tratado que otorgue mayor protección.

5.3.2 Enumeración.
Enumeración
1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2. la Declaración Universal de Derechos Humanos;
3. la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
4. el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
5. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
6. y su Protocolo Facultativo;
7. la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
8. la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial;
9. la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer;
10. la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes;
11. la Convención sobre los Derechos del Niño
5.3.3 Incorporación de nuevos tratados.
Mecanismo de incorporación de nuevos Tratados
Otros o nuevos Tratados sobre Derechos Humanos necesitan la Declaración de
Jerarquía Constitucional. El articulo 75 inc. 22 prevé un mecanismo especial para ello.
El Poder Ejecutivo negocia y firma estos Tratados; el Congreso puede aprobarlos a
través de un trámite ordinario; el Poder Ejecutivo inicia los trámites de ratificación. Con
ello este Tratado nuevo ingresara al Derecho Positivo Argentino por sobre las leyes,
pero por debajo de la Constitución Nacional.
Si el Congreso decide otorgarle jerarquía constitucional deberán reunirse dos tercios de
los miembros totales de cada cámara y votar afirmativamente la cuestión.-

Unidad 9 : Supremacía, Control de Constitucionalidad y Control

de Convencionalidad

9.1.1 Supremacía Constitucional: El principio de supremacía constitucional:

noción y consecuencias.
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
NOCION
El principio de supremacía es la particular relación de supra-subordinación en
que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado.
CARACTERIZACION GENERAL
Supremacía de la Constitución= 2 sentidos
 Sentido factico (Constitución Material): dicha Constitución es el
fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un Estado.
 En el sentido que le da el constitucionalismo a la noción de supremacía
constitucional: la Constitución Formal, revestida de súper legalidad,
obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a
ella. Todo el orden jurídico político del Estado DEBE SER congruente o
compatible con la constitución formal.
LA ACTUALIZACION CONTEMPORANEA
- Supremacía= Constitución como fuente primaria y fundante de del orden
jurídico estatal.
- Constitución=vértice de dicho orden, dispone cuál es la gradación
jerárquica del mismo orden.
CONSECUENCIAS (lo que implica la supremacía
constitucional).
1. La validez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico al
establecer los órganos encargados de crearlas, el procedimiento que
deberá utilizarse y un cierto marco de contenido que debe respetarse.

Formal: órgano que la dicta y procedimiento.

Validez

Sustancial: ¿Qué dispone la norma? Ajustado a los principios

de la Constitución.

2. La unidad del ordenamiento jurídico a través del cual se asegura la

compatibilidad de todas las normas jurídicas:
- A nivel vertical= las inferiores deben adecuarse a las superiores.
(Entre normas de distinto rango o grado; por ej., decreto y ley).
- A nivel horizontal=las de igual nivel no pueden contradecirse y en su
caso prima la posterior en el tiempo.
(Entre normas de=rango o grado; por ej., 2 leyes, o 2 decretos).

LEYES: ley anterior deroga ley posterior.

LEY ESPECIAL: (aunque sea anterior) prevalece sobre ley general.

3. La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento jurídico

que va de mayor a menor especificación normativa a partir del acto de
pura creación normativa, pasando por sucesivos actos de creación-
aplicación hasta culminar en los actos de pura aplicación -ejecución del
órgano público que se limita a ejecutar sin crear nuevo derecho.
4. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, ya que la
Constitución establece una distribución funcional de competencias
dirigida a determinar quiénes crean los distintos niveles jurídicos y con
qué contenidos genéricos. Por ende, siendo la Constitución producto del
Poder Constituyente, los poderes constituidos (establecidos por la
Constitución) se encuentran limitados por ella.
5. La rigidez constitucional, pues si no hubiera supremacía de la
Constitución, podría ser refirmada por los procedimientos legislativos
ordinarios y convertirse en flexible.
6. Un sistema de control de constitucionalidad, pues de no existir un
mecanismo para verificar el cumplimiento de la relación de supra-
subordinación normativa, ésta podría convertirse en una mera
 declaración teórica. Así, en caso de conflicto de normas y actos infra
constitucionales con la Constitución, tiene que haber un órgano, un
procedimiento y una vía para resolverlo.

9.1.2 Antecedentes.

ANTECEDENTES
En Grecia Antigua (Atenas): la graphé paranomán.
Este instituto constituye un valioso y significativo antecedente del fundamental
principio de supremacía constitucional. Se trata de una acción criminal por
inconstitucionalidad que puso a la ley por encima de los caprichos populares y
de las luchas civiles, autorizando a todo ciudadano para actuar en su defensa
como acusador y aplicando sanciones capitales como garantía de su
soberanía. La democracia ateniense, en fin, sometiéndose a la graphé
paranomón hacía vana toda tentativa de anular la Constitución.
Antecedentes de España Medieval: los fueros.
Importante antecedente mediato de la doctrina de la Supremacía de la
Constitución, es el JUSTICIA DE ARAGÓN, que importaba la existencia de una
jurisdicción establecida como baluarte protector de los derechos personales
frente a la arbitrariedad. Era un funcionario público que entendía en casos de
fuerza y de agravio del rey, de los hombres ricos y de los tribunales
eclesiásticos y seculares.
El FUERO tenía valor de ley suprema y estaba por encima de la voluntad real.
El rey le debía obediencia al fuero en los mismos términos que sus súbditos, lo
que se hacía en contra del fuero era nulo ipso foro, y el juramento que
prestaban tanto el rey como sus funcionarios, era el de observar sus preceptos.
La norma era clara y precisa: todo lo que el rey hiciera en contra de él carecía
de valor y no podía aplicarse. El Justicia de Aragón era el fiel celador de las
leyes.
En el esquema político del reino de Aragón, los fueron eran supremos, y se
imponían sobre toda la regulación normativa, así como sobre los actos de los
gobernantes, incluido el propio rey.
Se encuentra, así, un antecedente verdaderamente notable al principio de la
Supremacía de la Constitución, inherente al constitucionalismo, como garantía
de la libertad, actuando el Justicia como real guardián de los Fueros y por ende
de las libertades de los habitantes, cuya legitima fama tuvo eco en la
Convención Constituyente de Filadelfia de 1787, que elaboró la Constitución de
los Estados Unidos.
9.1.3 Formulación de la doctrina de la supremacía constitucional.
FORMULACION DE LA DOCTRINA DE LA SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL
Algunos autores atribuyen el origen de la formulación de la doctrina de la
supremacía de la Constitución, a Inglaterra, país en donde siempre ha regido
una Constitución no escrita y flexible; y su autor sería el notable jurisconsulto y
magistrado británico Sir Edward Coke, cuando en 1610, al sentenciar un caso
dijo: “ Resulta de nuestras reglas, que en muchos casos el common law limitará
las leyes del parlamento, y algunas veces impondrá su invalidez total; cuando
una ley del parlamento es contraria al COMMON LAW y a la razón, o
repugnante, o imposible de aplicarse, el common law la limita e impone su
invalidez”.
La idea de la supremacía de una ley fundamental superior a las demás leyes, y
que se impone por igual a gobernados como a gobernantes, aparece más
nítida en los famosos documentos también ingleses: el Agreement of the
People, de 1647, y el Instrument of Government, de 1653.
 El Agreement of the People o Pacto Popular, es un proyecto de
Constitución, que el ejército presenta a la Cámara de los Comunes para
ser aprobado y luego sometido al pueblo. La idea de sus autores es la
de establecer una ley suprema, colocada fuera del alcance de los
ataques del parlamento, limitando sus poderes y declarando, por la vía
de restricciones expresas, cuáles son los derechos que la nación se
reserva, y a los que ninguna autoridad podría allanar sin delito.
Esta verdadera Constitución quedó en estado de proyecto; sin embargo,
varias innovaciones que preveía fueron ejecutadas y en 1653, este
régimen fue establecido en una Constitución escrita: el Instrument of
Government.
 El Instrument of Government o Instrumento de Gobierno, es un
documento elaborado por el consejo de oficiales. La necesidad de un
documento semejante fue explicada y fundamentada por Cromwell, en
sus discursos ante el parlamento del 12 de septiembre de 1654: “En
todo gobierno debe haber algo fundamental. Algo así como una Carta
Magna, que debería ser estable, inalterable. Si existe por un lado una
estipulación y es plenamente aceptada, como se pone de manifiesto en
lo que se ha dicho, tendría que haber, en rigor, un compromiso
reciproco…”.
Este documento (que es verdaderamente una Constitución escrita)
establece la separación entre el poder constituyente y los poderes
constituidos. Niega el primero al parlamento y declara nulas las leyes
contrarias a sus disposiciones; además establece requisitos esenciales
para su reforma.
El Instrument of Government fracasó porque el primer parlamento convocado
en virtud de este documento rehusó reconocerle obligatoriedad y pretendió ser
cuerpo constituyente a la vez que legislativo.
La concepción consagrada por la jurisprudencia inglesa a partir de la famosa
sentencia del juez Coke (1610) a la vez que por el Agreement of the People
(1647) y el Instrument of Government (1653), si bien no llegó a arraigar en
Gran Bretaña, encontró ambiente propicio en las colonias inglesas de América
del Norte y en los flamantes Estados que de las nacieron con la emancipación
de la madre patria.
De las teorías políticas y prácticas particulares de esos tiempos moldeadas
bajo nuevas condiciones surgieron dos de las notables contribuciones de los
Estados Unidos al arte del gobierno, a saber: 1) el concepto norteamericano de
una Constitución escrita; y 2) la práctica norteamericana de la revisión de los
actos legislativos por los tribunales.
Valiosos antecedente de la doctrina de la supremacía de la Constitución
pueden comprobarse en los Estados norteamericanos con anterioridad a la
sanción de la Constitución de Estados Unidos (1787), la que en su art.VI,
cláusula segunda establece: “esta Constitución, las leyes de los Estados
Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a
celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán ley suprema del país,
y los jueces en cada Estado estarán sujetos a ella, no obstante cualquier
disposición en contrario contenida en la Constitución o en las leyes de
cualquier Estado”.

9.1.4 a Casos jurisprudenciales:”Marbury vs. Madison”;

CASOS JURISPRUDENCIALES
“Marbury vs. Madison”
FICHA DEL CASO
1) HECHOS
Adams, ex presidente de los EEUU, elevó al Senado las nominaciones de los
candidatos para ser designados en cargos (entre ellos a William Marbury como
juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia.); el Senado
aconsejó y consintió estas designaciones; y las designaciones formales
nombrándolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmente, el sello
de los EEUU estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el
entonces secretario de Estado (John Marshall).
La petición de W.M. se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga
efectiva la entrega de dichos nombramientos.
La Corte ha considerado y decidido las siguientes cuestiones:
1) ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Marshall dice
SI
2) Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un
remedio a esa violación? SI
3) Si lo proveen, ¿es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta
Corte emitir?
La Constitución otorga a la Corte Suprema jurisdicción original y apelativa (las
decisiones de cortes menores son apeladas en la Corte Suprema); mientras
que jurisdicción original está limita da a demandas de embajadores y casos
donde el Estado sea una parte. Pero no postula nada en cuanto a la autoridad
de la Corte Suprema de emitir un mandato como solicita Marbury. Esa
autoridad se encontraba en la Ley del Poder Judicial de 1789. El juez Marshall
sostuvo que la parte de la ley del Poder Judicial que se extendía a la
jurisdicción original de la Corte Suprema era inconstitucional, porque el
Congreso no tenía poder para expandir la Constitución a través de legislación
regular.
Por ello, se rechaza la petición del demandante.
2) TEMA CONSTITUCIONAL EN DEBATE
Principio de supremacía y/o control de constitucionalidad: conflicto entre una
ley del Congreso y la propia Constitución.
3) SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE
Se rechaza la petición del demandante.
a) FECHA: 24 de febrero de 1803
b) FUNDAMENTOS: la parte de la ley del Poder Judicial que se extendía a la
jurisdicción original de la Corte Suprema era inconstitucional, porque el
Congreso no tenía poder para expandir la Constitución a través de legislación
regular.
Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por
apelación en los casos en los que la Constitución le asigna competencia
originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde
ejercerla por apelación, la distribución hecha en la Constitución es la forma
carente de contenido.
La terminología especial de la Constitución de los EEUU. Confirma y enfatiza el
principio, que se supone esencial para toda constitución escrita, de que la ley
repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como los demás
poderes, están obligados por ese instrumento.
Si el Tribunal no rehúsa a aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento
de todas las constituciones escritas.
4) DOCTRINA JUDICIAL QUE EMANA DE LA SENTENCIA
 La Constitución es una ley superior;
 Un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley;
 Es siempre deber del Tribunal decidir entre dos leyes en conflicto;
 Si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución,
claramente es deber del Tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo;
  Si el Tribunal no rehúsa a aplicar dicha legislación, es destruido el
fundamento de todas las constituciones escritas.
 La Corte puede determinar lo que es y no es constitucional. (Principio de
revisión).

9.1.4b “Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación – 22/9/1887 -

CSJN”;
“Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación - 22/9/1887 - CSJN”

FICHA DEL CASO

1) HECHOS
En 1887, en el periódico "Don Quijote" fue publicado un dibujo, y a raíz de esto,
su redactor Eduardo Sojo fue puesto en prisión en virtud de una resolución de
la Cámara de Diputados. Sojo interpuso un recurso de Habeas Corpus ante la
Corte Suprema, diciendo que ésta tenía competencia en base a una Ley de
1863 sobre Jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales.
2) TEMA CONSTITUCIONAL EN DEBATE
Competencia de la Corte Suprema.
3) SENTENCIA DE LA CORTE
La Corte no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el
recurrente ocurrir donde corresponda.
a) FECHA: 22 de septiembre de 1887
b) FUNDAMENTOS:
La Corte no tiene jurisdicción originaria para conocer en Recursos de Habeas
Corpus interpuestos por particulares salvo que el individuo arrestado fuera
embajador, Ministro o Cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido decretado
por tribunal o juez de cuyos actos le correspondiese entender por apelación.
La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, no está sujeta a las
excepciones que pueda establecer el Congreso, limitada como lo está, no
puede ser ampliada ni restringida.
La Corte no puede entender en este caso sobre un mandamiento del Poder
legislativo, porque sería repugnante a la independencia de los poderes.
La citada ley no crea un nuevo caso de jurisdicción originaria, ni se puede ir
más allá de los casos que cita la Constitución.
4) DOCTRINA JUDICIAL QUE EMANA DE LA SENTENCIA
  La Corte Suprema debe mantener a los diversos poderes nacionales y
provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución
ya que es la mayor garantía de los derechos individuales.
 Ninguna persona o poder puede extender los casos en que la Corte
Suprema ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato
imperativo de la Constitución Nacional.

9.1.4c y “Municipalidad de la Capital (Buenos Aires) c/ de Elortondo, Isabel A -

14/4/1888. CSJN”.

“Municipalidad de la Capital (Buenos Aires) c/ de Elortondo, Isabel A. –

14/4/1888. CSJN”.

FICHA DEL CASO

1) HECHOS
El 12 de noviembre de 1886 el Máximo Tribunal resolvió un pleito originado por
la Ley del Congreso que declaró de utilidad pública un grupo de propiedades
para construir la Avenida de Mayo en la Ciudad de Buenos Aires. En aquella
oportunidad, la Corte Suprema aplicó el sistema de control de
constitucionalidad creado por la Corte Suprema estadounidense, y declaró la
inconstitucionalidad parcial de la ley de 1884 en cuanto al tramo que calificaba
sujetos a expropiación a aquellos terrenos no necesarios para la construcción
de dicha obra pública.
2) TEMA CONSTITUCIONAL EN DEBATE
Control de constitucionalidad por la Corte Suprema.
3) SENTENCIA DE LA CORTE
No es procedente la expropiación de la finca de la demandada Isabel A. de
Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la
avenida a que estos actos se refieren.
a) FECHA: 12 de noviembre de 1886
b) FUNDAMENTOS
La Constitución sienta como un principio absoluto, la inviolabilidad de la
propiedad privada. Nadie podrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley.
La teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública,
incorporado en la Constitución, no se extiende a nada más que a autorizar la
ocupación de aquella parte de la propiedad privada que sea indispensable a la
ejecución de la obra, no pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse respecto de
bienes que no sean necesarios a aquellos fines.
Estas limitaciones, sino explícitas en la Constitución, surgen de principios
fundamentales que ella consagra.
La ley del 31 de octubre de 1884, en cuanto declara sujetos a enajenación
forzosa otros terrenos, en su totalidad o en parte, que los que haya de ocupar
la vía pública a que se refieren los arts cuarto y quinto de dicha ley, es contraria
a la Constitución, y no puede por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el caso.
4) DOCTRINA JUDICIAL QUE EMANA DE LA SENTENCIA
 Control de constitucionalidad (la Corte puede determinar lo que es y no
es constitucional).
 Los tribunales deben examinar las leyes comparándolas con el texto
constitucional.
 L a Constitución consagra principios fundamentales que también deben
ser tenidos en cuenta a la hora de declarar la inconstitucionalidad de una
ley.
 La Corte Suprema puede declarar la inconstitucionalidad de una ley.

9.2.1 Recepción en la Constitución Nacional: Análisis art. 31 CN. Orden de

prelación de las normas. Jerarquía de los Tratados Internacionales. Tratados de
Derechos Humanos. Tratados de Integración.
Recepción en la Constitución Nacional

Análisis del Art 31 C.N. y Orden de Prelación de las normas

El Art. 31 dispone en su primera parte que esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella. La Constitución Argentina se autodefine como una Ley Suprema que constituye la base de
todo el orden jurídico argentino. La Constitución establece la supremacía para:

1) las leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuencia, solo aquellas leyes
nacionales que sean sancionadas en virtud de las facultades atribuidas al Congreso explícita o
implícitamente, tendrán tal carácter. Si el Congreso sancionara una ley nacional que
desconociera una facultad propia de las provincias, tal supuesta ley carecería de la supremacía
y de la constitucionalidad.

2) los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para gozar de supremacía
que sean, negociados y firmados por el Poder Ejecutivo, aprobados parcial o totalmente por el
Congreso y ratificados, en su caso, en sede internacional, si así estuviere previsto.

3) supremacía del derecho federal: la última parte del citado Art. 31 dispone que las leyes y
constituciones provinciales deben adecuarse a la Constitución Nacional, a las leyes nacionales
que sean su consecuencia y a los tratados ratificados en forma. Todo el derecho local de las
provincias debe adecuarse al orden federal siempre y cuando, por supuesto, al sancionar las
leyes no desconociera las facultades propias de las provincias

Nivel Jerárquico de los Tratados: Internacionales

La reforma constitucional de 1994 ha constituido el bloque de legalidad.

Sagues los clasifica de la siguiente manera:

1. Tratados de Derechos Humanos:

La Constitución ha incorporado con jerarquía constitucional los siguientes tratados:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
Convención sobre la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, etc. Estos tratados
constitucionalizados se incorporan con las siguientes características: a) en las condiciones de
su vigencia: esto significa que deberá consultarse cada tratado al momento de su ratificación
por nuestro país para tener presente las reservas que se hubieren formulado al tiempo de su
sanción. b) si bien tienen jerarquía constitucional: no derogan articulo alguno de la primera
parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Los tratados constitucionalizados (art. 75 inc.22) para gozar de tal jerarquía,
dice el aludido inciso, deben respetar dos requisitos: tienen esa jerarquía en las condiciones de
su vigencia y no deben derogar artículo alguno de la C.N.

2. Tratados de Integración:

La Constitución autoriza al Congreso para aprobar tratados de integración que deleguen

competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad. Significa que el gobierno federal puede formar parte de organizaciones
supranacionales con otros estados latinoamericanos, o con entidades regionales de otras
partes del mundo, para la cual se deben dar una seria de condiciones (reciprocidad e igualdad
y se respete el orden democrático y los derechos humanos).

3. Tratados y Concordatos Comunes:

Subsiste la facultad del Congreso de aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los
Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.