LECCIÓN 1. Aproximación al concepto de Derecho.

1. DERECHO Y FUERZA.

El Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana libre. Sin embargo, ésta se rige (a
partir de las normas jurídicas) por la religión, moral, costumbres, motivos sociales, reglas de cortesía o
simples modas que también consiguen regular nuestro comportamiento, y muchas veces de manera más
eficaz que el derecho, lo cual es un problema (para la def de derecho).
El derecho prohíbe matar, al igual que la religión o la moral (los rasgos de las normas jurídicas pueden estar
presentes al mismo tiempo en otras normas). A su vez, hay normas jurídicas de la antigüedad que se han
degradado en el tiempo, como la blasfemia.

Las normas jurídicas y morales presentan diferencias: el derecho tiene carácter prescriptivo, las normas
jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, mientras que las normas morales tienen carácter
positivo o de mandato; las jurídicas son heterónomas y las morales autónomas; la estructura de la norma
jurídica responde a un esquema hipotético o condicional (si X debes Y), frente a la naturaleza categórica de
las normas morales; el cumplimiento de una norma jurídica está garantizado por la coacción, lo que no
ocurre en otras esferas de la normatividad.

La teoría del Derecho contemporánea indica que la norma puede presentar cualquier estructura o
contenido y es imposible encontrar un rasgo común a todas ellas.
Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico. Teniendo en cuenta que un rasgo
distintivo del derecho es su carácter sancionador, las sanciones jurídicas se vinculan al uso de la fuerza.

El universo de las religiones es muy variado. Las sanciones religiosas son: excomunión, entredicho; las
morales; remordimiento de conciencia; y las sociales: reacciones críticas en múltiples modalidades.

Una sanción es jurídica cuando su imposición (pagar una multa, ir a la cárcel, etc) puede hacerse efectiva
mediante el uso de la fuerza. Cabe decir también que el derecho es un sistema normativo que se caracteriza
porque estipula en qué casos y condiciones resulta precedente el uso de la fuerza. Ésta es una definición
positivista del derecho donde se mezclan diferentes perspectivas de las relaciones entre el derecho, el poder
y la fuerza.

Bodino presenta una perspectiva coactivista: producir y anular el derecho (dar y casar la ley) constituye el
primer rasgo del poder, quien pretende monopolizar el uso de la fuerza utiliza las normas jurídicas, lo que
lleva al uso de la fuerza o coacción.

Otra perspectiva, inaugurada por Hans Kelsen seguido de realistas como Olivecrona o Ross, habla de
aquellos para quienes la fuerza no es el fundamento ni el instrumento del derecho, sino su objeto. El
derecho y sus normas no están garantizados por la fuerza, sino que regular la fuerza, los supuestos y
condiciones en que la fuerza puede ser usada.

El profesor Luis Prieto considera que estas tres perspectivas son complementarias.
Poder = Derecho, dado que la fuerza es el atributo del poder y en el mundo moderno un monopolio del
Estado. Solo el poder se halla en condiciones de garantizar la efectividad del derecho y, por tanto, de crearlo
o respaldar su creación. A su vez, dado que el poder se expresa exclusivamente a través del derecho, éste se
convierte en la forma de poder, en el modo de organizar su fuerza. Por tanto, el Derecho es un sistema
normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas tienen por objeto la regulación de la
fuerza justa.
 2. DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES.

Lo que diferencia a la fuerza del Derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de
la justicia y la segunda no.
Los iusnaturalistas de todas las épocas, como San Agustín o Santo Tomás, han formulado múltiples
matizaciones a esta afirmación, de manera que, en general, sólo la ley absoluta y radicalmente injusta se
considera corrupción de la ley. El derecho es fuerza justa, y si deja de serlo se convierte en latrocinio.
Un argumento se centra en la institucionalización. Una característica del Derecho y de la fuerza jurídica es
que están institucionalizados. Existen 2 tipos de normas: las primarias, que confieren derechos a los
ciudadanos, y las secundarias, menos complejas y complementarias.
Un sistema jurídico es un sistema en el que, además de normas, hay instituciones como legisladores, jueces,
policía etc, un entramado del que carecería la banda de ladrones.
La fuerza no se aplica de forma espontánea, sino bajo unas condiciones que la regulan mediante unos
procedimientos.
La sanción moral se sitúa al margen de la fuera y tiene un carácter interno o de conciencia, mientras que la
jurídica es externa. Las sanciones sociales también pueden hacer uso de la fuerza.
Los bandidos presentan un cierto grado de organización, pero no es éste un orden jurídico.
En las sociedades primitivas no existía un modelo desarrollado de las normas secundarias que expresan la
institucionalización del Derecho, las normas las creaba la colectividad de forma espontánea (costumbre).
Sin embargo, a partir de un criterio de institucionalización no se puede determinar cuándo un sistema
primitivo pasa a ser jurídico complejo.

3. ALGUNAS DIFICULTADES.

El Derecho es un sistema normativo prescriptivo que regula, entre cosas, el uso de la fuerza mediante
órganos competentes para decidir cuándo puede ser usada la fuerza (legisladores), así como otros órganos
encargados de aplicar las normas a los casos (particulares) pudiendo disponer, en su caso, de las medidas
coactivas que el propio sistema regula.
No se puede concebir el derecho como todo o nada. Hay unas condiciones que se agrupan bajo la
institucionalización, de carácter gradual.
Las dificultades son 3:
- El Derecho Canónico es un sistema institucionalizado pero carece de fuerza.
- El Derecho Internacional Público es un sistema de fuerza sin institucionalizar.
- El derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompañado de una pretensión
de justicia o corrección.

4. LA EXISTENCIA DEL DERECHO.

Hay 3 preguntas en torno al derecho: 1-¿Qué es el derecho?, 2-La identidad de un sistema jurídico, 3- la
existencia de un sistema jurídico.
El Derecho es un sistema normativo que regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos
que determine las condiciones y supuestos en los que la fuerza social pueda ser empleada.
Un sistema existe cuando es eficaz; un sistema eficaz cuyas normas fuesen cumplidas por sus destinatarios,
por convencimiento o fuerza. El nacimiento del derecho no debe concebirse como un acto único, sino como
un proceso.
La eficacia es un concepto gradual: todos los sistemas presentan un cierto grado de incumplimiento o de
frustración a sus expectativas.