Tema 4. Derecho y poder.

La legitimidad del derecho

4.1 Derecho, fuerza y poder político

Se identifica el poder con la fuerza, el problema es relacionar el derecho con la fuerza.

Diferencia entre una mafia y un estado:

La principal diferencia es la legitimidad del poder, en una organización donde
organizamos el poder, tiene que ver con cuestiones morales.

Evolución histórica
Concepción medieval del Derecho → el ius (lo que es justo y equilibrado en la
solución del caso)

Concepción moderna → la ley (una emanación del soberano que trata de ordenar la
realidad y hacerse valer después en los tribunales)

El derecho tiene un elemento de fuerza importante, las normas no se cumplen así

porque si.
3 enfoques:
- Ihering: Derecho es un sistema de normas de conducta apoyadas en la coacción
del poder del Estado. Derecho como “violencia justa”, organización social de la
coacción.
- Hart: normas para la ciudadanía y de comportamiento (primarias) y para los
poderes públicos, para la organización (secundarias)
- 2 modelos de coacción (Kelsen):
Norma de comportamiento apoyadas de la coacción (primarias).
Muchas normas referidas a regular la coacción, para tener regulado el castigo, son
normas de organización (secundarias).

1. DERECHO Y FUERZA
En el mundo del derecho la sensación de cualquiera es que se usa la fuerza, se puede
identificar el derecho con el guardia o policía.
Se manda o se prohíbe, no se aconseja, y cuando no se cumple se aplican sanciones.
Obviamente el derecho utiliza la fuerza en ocasiones, pero en situaciones como
atracos, exigencia de impuestos revolucionarios por grupos terroristas o
extoriones/amenazas, son también mandatos que usan la fuerza y no son derecho.
La guerra, se plantea como derecho internacional para resolver conflictos que no tinen
solución por vía pacífica.
- Por todo esto Francisco de Vitoria habla de guerra justa
- Desde el punto de vista de los Estados que la usan, se habla de ius ad bellum
(derecho a la guerra)
También se abre la cuestión de derecho en la guerra, las reglas que se deben regir en
conflictos armados (trato a civiles, prisioneros...)
Esta segunda perspectiva dice que si el derecho usa la fuerza, también puede regularla
y racionarla.
Especificar diferencias fuerza-Derecho con el uso de la fuerza por parte de
delincuentes:
- La fuerza es el uso de la violencia o amenaza a usarla contra otras personas,
para cambiar el comportamiento de estos en el sentido deseado por el que
ejerce la fuerza. (definición descriptiva, incluye la fuerza jurídica y la de los
delincuentes).
- Si existen razones que justifican el uso de la fuerza, se habla de fuerza legítima
y se expresará a través del derecho.
- El poder político es un tipo de uso de fuerza con un sentido y arreglo a unos
valores o fines que justifican su uso. Frente a fuerza bruta es violencia legítima
ya que tiene una capacidad de producir efectos, de actuar, de determinar los
comportamientos ajenos con arreglo a producir unos fines u objetivos
considerados ética pública.

Poder legítimo: La legitimidad se organiza en grandes grupos de razones:

- legitimación del origen del poder: rey, tradición, costumbres… En Hobbes era
una positivación o racionalización de la justificación del poder absoluto de la
monarquía. La respuesta a la pregunta ¿quién manda? Es el 1er signo distintivo
de la legitimidad de origen.
- legitimidad del ejercicio del poder (forma de actuación y administración del
poder): tiranicidio (quitar de en medio a un gobernante por determinados
medios).
Esto justificará la fuerza que ejerce y lo distinguirá de los mandatos terroristas.

En que se diferencian los mandatos del derecho de los de una banda de ladrones:
La fuerza del poder es controlada por el derecho al señalar quién puede ejercerla, en
qué supuestos y con qué límites.
Los fines del derecho se han denominado justicia (Aristóteles) y, desde esta
perspectiva, señalaríamos como signos de distinción entre poder político y su derecho
y los mandatos de los ladrones, el que el primero manda desde un podr legítimo y por
medio de un derecho justo.

Relaciones derecho-poder:
- Supremacía del poder sobre el derecho: el poder político no puede someterse
a la ley. El gobierno de los hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. El
rey hace la ley.
- Supremacía del Derecho (natural) sobre el poder: posición tradicional de los
iusnaturalistas, en concreto, el clásico cristianismo medieval. Ningún poder
político está por encima del derecho natural cuyo autor es Dios. Si el derecho
positivo es contario a la orden de Dios, se considerará corrupción del derecho.
- Identificación del Derecho-Poder: uno de los dos términos anteriores
desaparece en beneficio del otro. El derecho es un apéndice instrumental del
poder (perspectiva extrema de la supremacía del poder sobre el derecho)
(Ross: se ve siempre al Derecho desde el poder).
Kelsen: perspectiva de la supremacía del derecho sobre el poder. El Estado
consiste en ser un sistema de normas. El poder del Estado es el poder del
 Derecho, sólo del Derecho positivo. (el poder político es sobre todo el
Derecho).
- Separación entre poder y derecho: se niega que el derecho provenga del poder
y lo vinculan más al ius, como búsqueda de lo justo en el caso concreto.
Posición de sociologistas, realistas americanos, partidarios de la tópica. Rechaza
el mundo moderno, con nostalgias tradicionales y comparativas del mundo
medieval.
- Coordinación e integración entre poder y derecho: relación más adecuada y
que mejor explica el funcionamiento de sistemas políticos y jurídicos del
mundo moderno:
El poder es imprescindible para garantizar la eficacia del derecho, ejemplo: la
incorporación de valores políticos al derecho.
El poder no es un hecho bruto, sino está codificado y modelado por el derecho.

Enfoque coordinado entre derecho y poder: 2 puntos de vista:

- Punto de vista externo: el poder que apoya la obligatoriedad de las normas de
comportamiento (Derecho como instrumento del poder) → El hecho fundante
básico y las normas fundantes básica →
Constitución que contiene:
-normas fundantes de la validez desde la perspectiva formal → norma de
reconocimiento (Hart) → quién y cómo hace las leyes, quién y cómo las aplica y
las hace cumplir, etc.
-normas fundantes de la validez desde la perspectiva material → contenidos y
valores básicos ¿Y de dónde procede o qué legitima la Constitución?

La Constitución será el instrumento jurídico en que, a partir del Estado liberal,

plasmará la legitimidad de origen, el Estado de Derecho.

- Punto de vista interno: regulación del uso de la fuerza (Derecho como

racionalizador del poder):
.Normas para el Legislativo → quién y cómo hace las leyes, quién y cómo las
aplica y las hace cumplir, etc. (NORMAS DE PRODUCCIÓN O DE CAMBIO,
Hart):
Perspectiva formal: se distinguen según sean sus destinatarios, si son
operadores con poder de decisión para producir otras normas generales podemos
identificar esas normas como normas de segundo grado, se construyen sobre los
3 tipos de normas de comportamiento que mandan, prohíben o permiten:
1. Normas que mandan: mandar, prohibir o permitir.
2. Normas que prohíben: mandar, prohibir o permitir.
3. Normas que permiten: mandar, prohibir o permitir.

Ejemplos:
-norma que manda mandar: los preceptos constitucionales que establecen una
ley orgánica regularán una determinada materia (poder judicial o estados de
alarma)
-norma que mandan prohibir: abolición pena de muerte y prohibición de los
tratos inhumanos y degradantes o de asociaciones de carácter paramilitar.
 -normas que permiten mandar: los preceptos que autorizan el carácter
normativo de convenios colectivos.

.Normas para el Ejecutivo y el Judicial → Normas de adjudicación o de

aplicación o de reforzamiento (Hart):
Afecta a los jueces y funcionarios, permiten crear normas que entre sí son
singulares, aunque la repetición, sobre todo ate el Tribunal Supremo, puede
convertirlas en generales:
1. Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la fuerza
puede o debe ser ejercido.
2. Normas que designan operadores competentes para, en supuestos concretos
adecuados, ejercer la fuerza. (tribunales)
3. Normas que regulan el procedimiento para el uso de la fuerza y las personas
que pueden ser afectadas por ese uso.
4. Normas que regulan el contenido y la cantidad de fuerza que debe ser
ejercida.
Ejemplos:
-normas procesales y penales: condiciones para el ejercicio de pretensiones,
capacidad procesal, juez competente, procedimientos civiles, laborales…
-sanciones y penas que puedan aplicarse en relación con los hechos que se
prueban y que están descritos en tipos penales

2. ESTADO DE DERECHO:
- Gobierno de las leyes: Evolución del gobierno por las leyes hasta el gobierno de
las leyes o bajo las leyes.
Hay que distinguir el gobierno por las leyes del gobierno de leyes o bajo las
leyes:
1. Gobierno por ley: normas generales y abstractas, generalidad frente a la
arbitrariedad y al trato diferente según condiciones sociales y de riqueza. El
legislador gobierna por las leyes, el Estado de Derecho es gobierno a través
de la ley, es decir, gobiernan por la ley, pero no está sometido a ella.
2. Gobierno de las leyes o bajo las leyes: sometimiento de los gobernantes a la
ley y una barrera contra el abuso de poder. Fiscalización de la
administración. El derecho regula al poder y le subordina al cumplimiento
de los fines de pacto.
El constitucionalismo ayudará a distinguir entre poder constituyente y
poder constituido (Parlamento y jueces sometidos a la Constitución y el
gobierno y los jueces a la ley).

- Separación de poderes: 3 funciones del poder en el Estado del derecho:

legislativo (Congreso de los Diputados y Senado), ejecutivo (gobierno) y judicial.
- Concepción normativa amplia: se introducen dimensiones axiológicas
materiales, incluye el valor de libertad y los derechos fundamentales. Se tienen
en cuenta los valores.
 TIPOS DE ESTADO DE DERECHO
Conforme van evolucionando sus objetivos, que están ligados a las
generaciones de derechos humanos o fundamentales, surgen los diferentes
Estados de Derecho:

El Estado liberal de Derecho

El Estado liberal y democrático de Derecho
El Estado social y democrático de Derecho
La crisis del Estado nacional