Teoría general del derecho - Bobbio

Capítulo I: El derecho como norma de conducta

Un mundo de normas
El enfoque para el estudio del derecho es el normativo, se considera el derecho como un
sistema de normas, o reglas de conducta. La experiencia jurídica es una experiencia
normativa.
Uno de los primeros resultados del estudio del derecho es volvernos conscientes de la
importancia de lo “normativo” en nuestra existencia individual y social.
Estudiar una civilización desde el punto de vista normativo significa, preguntarse cuáles
acciones en esa determinada sociedad, fueron prohibidas, cuales obligatorias, cuales
permitidas; descubrir la dirección o las direcciones fundamentales hacia las cuales se dirige
la vida de cada individuo.

Variedad y multiplicidad de las normas

Hay otras reglas además de las jurídicas. Además de las normas sociales, que regulan la
vida del individuo en cuanto coexiste con otros individuos, hay normas que regulan las
relaciones del hombre con la divinidad o consigo mismo.
Todas estas reglas son muy diversas por los fines que persiguen, por el contenido, por el
tipo de obligación que hacen surgir, por el ámbito de su validez, por los sujetos a quienes
están dirigidas.

¿El derecho es una institución?

Según Bobbio, hay dos teorías diferentes de la normativa: la teoría del derecho como
institución y la del derecho como relación.
La teoría del derecho como institución fue elaborada por Romano, se lamenta de las
deficiencias y de los errores de la teoría normativa del derecho. Sus aportes más
importantes fueron que el derecho debe contener los siguientes elementos esenciales:
● La sociedad, como base de hecho de donde deriva su existencia el derecho.
● El orden, como fin al cual tiende el derecho.
● Organización, como medio para realizar el orden.
Según Romano, existe derecho cuando hay una organización de una sociedad ordenada,
esto se llama institución. El derecho nace en el momento en que un grupo social pasa de
una fase inorgánica (inorganizado) a una fase orgánica (organizado), este fenómeno se
llama institucionalización.

Pluralismo jurídico
La teoría de la institución rompió el círculo cerrado de la teoría estatalista del derecho, que
considera derecho solamente al estatal, que identifica el ámbito del derecho con el ámbito
del Estado.
El estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los
ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un
proceso que se podría llamar la monopolización de la producción jurídica. Esta formación
corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez más centralizado.
Observaciones críticas
El estado no es el único centro productor de normas jurídicas. El problema en el cual se
insiste en la polémica entre pluralistas y monistas, de si es derecho solo el producido por el
Estado o también el producido por los grupos sociales diferentes del Estado, es un
problema principalmente semántico.

¿El derecho es una relación intersubjetiva?

Según los autores del institucionalismo, dos personas aisladas que se encuentren sólo para
establecer entre sí la reglamentación de algunos de sus intereses, no son suficientes para
dar vida al derecho; el derecho nacerá solo cuando esta reglamentación llegue a ser
estable, y dará origen a una organización permanente de la actividad de los individuos.
El derecho es producto de la sociedad en conjunto.

Capítulo II: Justicia, validez y eficacia

Tres criterios de valoración

Si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, lo primero que
hay que tener bien en claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas
valoraciones.
El problema deontológico, es el problema de la justicia. Equivale a preguntarse si esa norma
es apta o no para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico. Es
un aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real; entre lo que debe ser y lo que
es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta lo que no debería ser. Este problema se
resuelve con un juicio de valor.
El problema ontológico, es el problema de la validez. Es el problema de la existencia de la
regla, se resuelve con un juicio de existencia o de hecho, se trata de comprobar si existe o
no. Para juzgar la validez se requiere de realizar investigaciones de carácter
empírico-racional, con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:
● Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir
normas jurídicas.
● Comprobar si no ha sido derogada.
● Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema.
El problema fenomenológico, es el problema de la eficacia, es de si la norma es o no
cumplida por las personas a quienes se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga
valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. La investigación para
determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter histórico-social.

Los tres criterios son independientes

Para explicar estas diversas relaciones de independencia, formulamos las siguientes seis
proposiciones:
● Una norma puede ser justa sin ser válida.
● Una norma puede ser válida sin ser justa.
● Una norma puede ser válida sin ser eficaz,
● Una norma puede ser eficaz sin ser válida.
● Una norma puede ser justa sin ser eficaz.
● Una norma puede ser eficaz sin ser justa.
Posibles confusiones de los tres criterios
Stone afirmó que el estudio del derecho, para que sea completo, consta de tres partes:
● Jurisprudencia analítica, que es lo que nosotros llamamos teoría general del
derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista formal.
● Jurisprudencia crítica o ética, que comprende el estudio de los diferentes ideales de
justicia, y por lo tanto, del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real, y que
coincide con aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos
teoría de la justicia.
● Jurisprudencia sociológica, estudia no el derecho en los textos sino el derecho en la
acción.
Las tres concepciones mencionadas a continuación están viciadas por el error del
“reduccionismo” que lleva a eliminar o, por lo menos a confundir uno de los tres elementos
constitutivos de la experiencia jurídica, y consecuentemente la mutilan.

El derecho natural (iusnaturalismo)

La corriente del derecho natural se podría definir como el pensamiento jurídico que concibe
que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia. La reducción de la validez a la
justicia sólo puede llevar a una grave consecuencia: a la destrucción de uno de los valores
fundamentales y básicos para el derecho positivo, el valor de la certeza.

El positivismo jurídico
Es la doctrina opuesta al iusnaturalismo, reduce la justicia a la validez. Esta doctrina
hobbesiana está ligada a la concepción de la pura convencionalidad de los valores morales
y por tanto de la justicia, según la cual no existe lo justo por naturaleza sino únicamente de
manera convencional.

El realismo jurídico
Esta teoría reduce la validez a la eficacia, afirma que el derecho real no es el que se
encuentra enunciado en una constitución, sino aquel que los hombres efectivamente aplican
en sus relaciones cotidianas.
La tesis principal de la escuela realista es que no existe el derecho objetivo.

Capitulo IV: Prescripciones y derecho

El problema de la imperatividad del derecho

Según una vieja doctrina, conocida como la teoría de la imperatividad del derecho, las
proposiciones que componen un ordenamiento jurídico pertenecen a la esfera del lenguaje
prescriptivo. Todo el derecho de una sociedad no es otra cosa que un conjunto de
imperativos, en el cual sus elementos están tan estrechamente ligados que la
desobediencia de unos constituyen a menudo el presupuesto de lo que otros han ordenado.

Imperativos positivos y negativos

Los imperativos se distinguen en imperativos positivos y negativos, o sea, en mandatos de
hacer y mandatos de no hacer.
Mandatos e imperativos impersonales
Olivecrona parte de una definicion restringida de “mandato”, afirmando que un mandato
presupone una persona que manda y otra a la cual se dirige el mandato.

El concepto del derecho - Hart

Capitulo I: Preguntas persistentes

Perplejidades de la teoría jurídica

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta
persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aun
paradójicas, como la pregunta ¿qué es el derecho?.
Podríamos esperar de todo hombre culto que fuera capaz de identificar estas características
destacadas, en una forma esquemática del tipo siguiente. Ellas comprenden:
1) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de
aplicar una pena.
2) reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras.
3) Reglas que especifican que es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y
celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
4) tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas, y
que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
5) y una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

El derecho internacional carece de legislatura, los estados no pueden ser llevados ante los
tribunales internacionales sin su previo consentimiento, y no existe un sistema centralmente
organizado y efectivo de sanciones. Ciertos tipos de derecho primitivo, incluso aquellos a
partir de los cuales pueden haber ido evolucionando en forma gradual algunos sistemas
jurídicos contemporáneos, presentan características similares a las señaladas, y es
perfectamente claro para cualquiera que lo que hace que su clasificación se presente como
cuestionable es su desviación de los casos típicos, en estos aspectos. No hay ningún
misterio en ello.
En segundo lugar, no es virtud de una peculiaridad de términos complejos como “derecho” y
“sistema jurídico” que estamos forzados a aceptar que hay casos típicos claros y casos
límites disponibles.
Resulta claro que quienes se encuentran más perplejos ante la pregunta “¿qué es el
derecho?” no han olvidado, y no necesitan que se les recuerden, los hechos familiares que
esta respuesta esquemática les ofrece.

Problemas recurrentes
Derecho respaldado por amenazas
La característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su
existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino
obligatorios, en algún sentido.
El sentido primero, y el más simple, en que la conducta humana no es ya optativa, se
presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea
compelido físicamente en el sentido de que se actúa sobre su cuerpo, sino porque el otro lo
amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que este quiere.
A algunos les ha parecido claro que esta situación en que una persona da a otra una orden
respaldada por amenazas, y, en este sentido de “obligar”, la obliga a cumplir, muestra la
esencia del derecho, o, por lo menos, “la clave de la ciencia de la jurisprudencia”.

Derecho en relación con la moral

Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta de la libre
elección para comportarse como le place. Tal como un sistema jurídico contiene obviamente
elementos estrechamente conectados con los casos simples de órdenes respaldadas por
amenazas, así, en forma igualmente obvia, contiene elementos estrechamentes conectados
con ciertos aspectos de la moral. En ambos casos por igual es difícil identificar cual es la
relación precisa y estamos inclinados a ver en la conexión claramente cercana una
identidad. Todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas
exigencias morales fundamentales. Además, hay una idea, la de justicia, que parece unir
ambos campos, tanto el derecho como la moral. Hablamos de “justicia de acuerdo con el
derecho”, y también de la justicia o injusticia de las normas de derecho.
Estos hechos sugieren el punto de vista de que el derecho es entendido mejor como una
“rama” de la moral o de la justicia y que es su congruencia con los principios de moral o
justicia, y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace a
su “esencia”.

Derecho como conjunto de reglas

Dentro del derecho, algunas reglas son creadas vía legislativa; otras no son creadas
mediante ningún acto deliberado, algunas reglas son obligatorias en el sentido de que
exigen que la gente se comporte de ciertas maneras.

Capítulo VIII: Justicia y moral

Se afirma generalmente que entre el derecho y la moral hay una conexión “necesaria”, y
que es esto lo que merece ser considerado como central en cualquier intento de analizar o
elucidar la noción de derecho.
Problemáticas confundidas
Lo que más hace falta hace es separar e identificar algunos problemas, confundidos desde
hace mucho tiempo.
El primero de ellos apunta a la distinción, dentro de la esfera general de la moral, de la idea
específica de justicia y de las notas especiales que dan cuenta de su conexión
peculiarmente íntima con el derecho.
El segundo se refiere a las características que distinguen las reglas y principios morales no
solo de las reglas jurídicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de
conducta.

Principio de justicia
Las características distintivas de la justicia y su conexión especial con el derecho
comienzan a surgir si se observa que la mayor parte de las críticas hechas mediante el uso
de las palabras “justo” e “injusto”, podrían ser expresadas casi igual mediante las
expresiones “equitativo” y “no equitativo”. El concepto de equidad no es coextensivo con el
de moral en general.
La justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o
proporción, y su precepto principal se formula con frecuencia diciendo: “tratar los casos
semejantes de la misma manera”; aunque es necesario añadir “y tratar los casos diferentes
de diferente manera”.
existe una complejidad en la estructura de la idea de justicia la cual consiste en dos partes:
a) Una nota uniforme resumida en el precepto “Tratar los casos semejantes de la
misma manera y los casos diferentes de diferente manera.”
b) Un criterio variable para determinar cuándo los casos son semejantes o diferentes.
La noción de justicia es complicada porque cambia en cada uno de los casos. En ciertos
casos, las semejanzas y diferencias de los seres humanos que son relevantes para esta
noción, son obvios (por ejemplo, cuando se aplica la pena que reprime el homicidio a todos
aquellos y solo aquellos que tienen en común haber matado).
La justicia o injusticia de las normas jurídicas pueden ser tenidas en cuenta según dos
perspectivas:
1) Algunos la ven como la distribución de cargas y beneficios a ciertos individuos, ya
sean tangibles (ayuda a los pobres) o intangibles (protección frente al daño corporal
acordada por el derecho criminal)
2) Otros la ven como la compensación por los daños que causó una persona a otra, aquÌ
la conexión entre lo justo o injusto es central. El defecto de estas normas sería negar a
todos por igual la compensación de daños que la moral prohíbe causar a otros.

Obligación moral y jurídica

La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la
conducta individual sino a las formas como son tratados clases de individuos.

Características que aparecen en los principios considerados morales:

Importancia: Afirmar que la característica fundamental de la regla moral es su

importancia, se considera vago. Los criterios morales van en contra de las pasiones que
ellos limitan y al costo de sacrificar cosas. Existe una presión social para poder ejercer este
criterio moral. Se suele reconocer que si estos criterios no fueran aceptados, ocurrirían
cambios. Aunque la importancia de una regla jurídica no es algo fuerte, ya que esta puede
seguir existiendo aun cuando no se la considere importante. Las viejas costumbres que hoy
se conservan por amor al pasado, tuvieron alguna vez status de reglas morales, pero ese
status se esfumó igual que su importancia.
Inmunidad al cambio deliberado: El sistema jurídico puede introducir nuevas reglas,
modificarlas o derogarlas mediante una sanción deliberada, por el contrario, en las reglas
morales no pasa lo mismo (Sería absurdo decir “a partir del 2 de marzo de 2018 será
inmoral hacer tal o cual cosa”)
La ética es quien explica esta característica de la moral, en base a esto, se dice que la
moral está allí para ser reconocida, no creada. Sin embargo, aunque una regla moral no
pueda ser derogada o cambiada, una norma jurídica puede ser derogada y figurar en las
causas de un cambio en alguna pauta moral.
Caracter voluntario de las transgresiones morales: Afirmar que la moral se ocupa
de lo interno y el derecho de lo externo es erróneo. La responsabilidad jurídica no quedó
excluida por la demostración de que el acusado no podía haber observado la norma que
transgredió, por el contrario, en la moral, decir “no pude evitarlo” es siempre una excusa.
En base a esto se distingue entre excusa y justificación. Mientras que en un sistema moral,
el hecho de haber obrado sin precaución, es motivo de excusa, no sucede lo mismo en un
sistema jurídico. Se habla de responsabilidad igual. Una persona es justificada cuando obra
de una forma que, bajo determinadas condiciones, el sistema no impide y hace una
excepción.
La forma de presión moral: En un sistema moral, la forma de presión característica es
apelar al respeto por las reglas, y es ejercida mediante una advertencia (ej. “esto sería
una mentira” “eso sería violar una promesa”) Hay elementos morales internos que
corresponden al temor. Las formas de presión más características de la moral son: la culpa
y el remordimiento.

Ideales morales y crítica social

La base de la moral la constituyen la obligación y el deber moral. Los cuatro criterios
anteriores no hacen referencia a ningún contenido necesario que las reglas deban tener
para ser consideradas morales. Para muchos, es necesario introducir un nuevo criterio
(además de los cuatro anteriores) el cual se refiere a la conexión entre la moral y las
necesidades humanas, y para que algo sea reconocido como moral, debería promover
ciertos intereses humanos en una sociedad. Y muchas veces, se negaría como moral
determinados principios a menos que produzcan beneficios extensibles universalmente.
La moral es mucho más que las obligaciones y deberes que ella contiene, tambiÈn dentro
de ella hay determinados ideales morales y la realización de estos son dignos de alabanza,
además es posible mencionar las virtudes morales, las cuales son cualidades que consisten
en llevar adelante determinados intereses, por ejemplo, la benevolencia y la caridad.
Estas conducen a aquellos ideales que son reconocidos en una determinada sociedad, la
moral de una sociedad puede proteger sólo a sus miembros y dejar a otros miembros como
esclavos. Esto se llama “crítica moral”, e implica la presuposición de que las estructuras de
las sociedades deben satisfacer una condición de formalidad y otra de generalidad.

Teoria pura del derecho - Kelsen

Capítulo I: Derecho y naturaleza

La “pureza”
La teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo en general. En
cuanto teoría pretende únicamente distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta
de que sea el derecho, y como sea; pero no, a la pregunta de cómo el derecho debe ser.

Norma y producción de normas

El derecho es una ordenación normativa, es un sistema de normas que regulan el
comportamiento humano. Con la palabra norma se alude a que algo deba ser o producirse,
especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada manera.
Entre los hombres, aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, debe.
La costumbre puede producir tanto normas morales, como normas jurídicas. Las normas
jurídicas son producidas consuetudinariamente cuando la constitución de la comunidad
establece a la costumbre como un hecho productor de derecho.

Validez y dominio de la validez de la norma

Con el término “validez” designamos la existencia específica de una norma. Corresponde
distinguir la validez de una norma de su eficacia. Una norma jurídica es considerada como
válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos, por lo
menos hasta cierto grado. Un mínimo de la llamada “eficacia” es una condición de su
validez. Una norma adquiere validez ya antes de ser eficaz. La eficacia de la norma jurídica
se limitará a su acatamiento.

Regulación positiva y negativa

La conducta humana está regulada por el orden normativo en manera positiva, cuando se
exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción determinada,
también cuando un hombre es facultado a producir normas, o intervenir en la producción de
normas.
De una manera negativa, la conducta humana está regulada por un orden normativo cuando
esa conducta no está prohibida por el orden, sin estar positivamente permitida por una
norma que limite el dominio de la validez de una norma obligatoria; por ende está permitida
en sentido solo negativo.
La palabra “permitir” se utiliza también en el sentido de “tener derecho”.

Norma y valor
El juicio de una conducta fáctica es tal como debe ser, conforme a una norma objetivamente
válida, es un juicio de valor positivo. La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor
positivo; la conducta que contradice la norma, tiene un valor negativo.

Capítulo IV: Estática jurídica

La sanción: el acto ilícito y la consecuencia de lo ilícito

Las sanciones de los derechos nacional e internacional

Las sanciones, en el sentido específico de la palabra, aparecen, dentro de los órdenes
jurídicos estatales, en dos formas diferentes: como sanción penal o pena y como sanción
civil o ejecución forzosa de bienes. Ambos tipos de sanciones consisten en irrogar
coactivamente un mal.
Las sanciones del derecho internacional general: las represalias y la guerra no son
consideradas ni sanciones penales, ni sanciones civiles, pero constituyen, una privación
coactiva de bienes de un Estado.

El acto ilícito (delito) como condición del derecho, y no su negación

La acción u omisión determinadas por el orden jurídico, que configura la condición para un
acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como “acto ilícito” o “delito”, y el acto
coactivo, estatuido como consecuencia, es la consecuencia de lo ilícito o sanción.
Obligación jurídica y responsabilidad
La conducta que el sistema social requiere de un individuo es aquella a la cual ese individuo
está obligado.
La obligación jurídica tiene un carácter general o individual.
Como sujeto, o portador de la obligación, normalmente se designa al individuo cuya
conducta constituye el contenido de la obligación

Obligación jurídica y deber

El concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo, y
no tiene ninguna implicación moral.
Las normas no sólo ordenan o prohíben determinada conducta, sino que también pueden
facultar determinada conducta, “facultar” en un orden jurídico significa tanto como otorgar
una potestad jurídica, pero no una omisión. Se puede, estar obligado jurídicamente a hacer
algo, o a dejar de hacer algo; pero solo se puede estar facultado a hacer algo. Quien está
jurídicamente obligado a determinada conducta, “debe” comportarse así en mérito del
derecho.

Responsabilidad
El individuo contra el que se dirige la consecuencia de lo ilícito responde por el delito, es
jurídicamente responsable de él.

Responsabilidad individual y colectiva

La responsabilidad por el delito cometido por un tercero aparece cuando la sanción es
dirigida contra alguien distinto al delincuente, puede considerarse como una responsabilidad
colectiva.
Tenemos responsabilidad individual cuando la sanción se dirige exclusivamente contra el
delincuente que con sus acciones cometió el delito.

El deber de reparar el daño

La obligación de reparar el daño solo aparece, no solo cuando el ocasionar el daño es
convertida en condición de una sanción, sino también cuando la no reparación del daño
ocasionado contra derecho, es condición de la sanción.

La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado

Cuando la sanción no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la
responsabilidad colectiva, contra otro individuo que se encuentra con el delincuente en una
relación determinada por el orden jurídico, la responsabilidad tiene siempre el carácter de
una responsabilidad por el resultado.

El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado

Los derechos políticos

Se suele definirlos como una autorización para influir en la constitución de la voluntad
estatal; ellos significa participar, directa o indirectamente en la producción del orden jurídico,
en el que se expresa la “voluntad estatal”. El proceso de constitución de la voluntad estatal
se divide en dos etapas: la elección del parlamento y la promulgación de las leyes por los
miembros electos del parlamento.

Capacidad jurídica
Toda conducta humana puede ser considerada como “facultada” por el orden jurídico, al ser
determinada por este como condición o consecuencia. La capacidad de hecho es definida
como aquella capacidad de un hombre de producir con su conducta, efectos jurídicos.
La capacidad jurídica es la capacidad para efectuar negocios jurídicos. Pero también suele
abarcar la capacidad de influir, mediante demandas y recursos, en los procedimientos
judiciales (capacidad procesal).

Competencia
Definición: La competencia en sentido estricto es la suma de facultades que la ley da al
juzgador para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de litigios o conflictos. La
dimensión objetiva de la competencia es aquella que recae sobre el órgano jurisdiccional de
manera general, y no sobre el titular de dicho órgano (juez).

Órgano jurídico
El concepto de función orgánica abarca toda conducta determinada por el orden normativo,
y comprende también a la conducta que, como condición de la sanción estatuida por el
orden jurídico, se encuentra jurídicamente prohibida.

Capacidad de derecho
Se denomina “capacidad de derecho” la capacidad de un hombre de tener derechos
subjetivos y obligaciones jurídicas, o de ser sujeto de derechos y obligaciones.

Relación jurídica
Es definida como la relación entre una obligación jurídica y el derecho subjetivo
correspondiente.

Sujeto de derecho
Es quien es sujeto de una obligación jurídica, o de un derecho subjetivo.

La persona como persona fisica

Persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. Pero no solo los
hombres, sino también otros entes, como ciertos grupos (asociaciones, sociedades
anónimas por acciones, municipios y Estados) pueden ser representados como personas,
se define el concepto de persona como el de “portador” de derechos subjetivos y
obligaciones jurídicas, donde el portador puede ser un solo hombre u otros entes.

La persona jurídica (asociaciones)

Tal sociedad es definida, por lo común, como una asociación de hombres a la cual el orden
jurídico impone obligaciones y otorga derechos.
 Capítulo VI: Derecho y estado

Forma jurídica y forma del Estado

En el punto central de los problemas de una dinámica jurídica se encuentra la pregunta por
los diferentes métodos de producción de derecho, o por las formas del derecho. Pueden
distinguirse dos tipos de normas jurídicas que estatuyen tales obligaciones jurídicas:
aquellas que aparecen sin su participación. Aquello que se concibe como la forma del
Estado no es más que un caso especial de la forma del derecho en general.

Derecho público y privado

El derecho privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico, se suelen
denominar también las relaciones de derecho privado como relaciones jurídicas como
relaciones de “derecho” en el sentido auténtico y estricto de la palabra, para contraponerlas
a las relaciones de derecho público, como “poder” o “dominación”. Ejemplo de relación de
este tipo de derecho tenemos el negocio jurídico, especialmente: el contrato, la norma
individual producida por contrato, mediante la cual las partes contratantes quedan obligadas
jurídicamente a un comportamiento recíproco.
El derecho público establece una relación entre dos sujetos, entre los cuales uno tiene
frente al otro un valor jurídico superior. La típica relación de este tipo de derecho es la que
se da entre Estado y súbdito. Ejemplo de este tipo de relación es la orden administrativa,
una norma individual implantada por el órgano administrativo, mediante la cual el sujeto al
cual la norma se dirige queda jurídicamente obligado a comportarse conforme a lo
ordenado.

Carácter ideológico del dualismo entre derecho público y privado

La teoría pura del derecho relativiza la contraposición, convertida en absoluta por la ciencia
jurídica tradicional, entre derecho público y privado convirtiéndola de una distinción
extrasistémica.

El dualismo tradicional entre Estado y derecho

La teoría tradicional contrapone el Estado al derecho, como un ente distinto, afirmandolo al
mismo tiempo como un ente jurídico, considera al Estado como sujeto de obligaciones
jurídicas y facultades. El Estado crea el derecho, su derecho, para luego someterse al
mismo, para obligarse y facultarse con su propio derecho.
El Estado tiene que ser representado como una persona distinta del derecho para que el
derecho luego pueda justificar al Estado.

La identidad del Estado con el derecho

El Estado como orden jurídico

Es usual caracterizar al Estado como una organización política, el elemento específico
“político” de esta reside en la coacción ejercida del hombre a hombre, regulada por ese
orden. El estado es un orden jurídico.
Como comunidad social, el estado se compone de tres elementos: la población del Estado,
el territorio estatal y el llamado poder estatal.
El Estado como sujeto activo
Las funciones atribuidas al Estado se dividen, según la teoría tradicional, en tres categorías:
legislación, administración (incluyendo gobierno) y jurisdicción.

Obligaciones del Estado

El estado no puede delinquir, la violacion del derecho cae fuera de las facultades
concedidas a un organo estatal y, por lo tanto, no es atribuible al Estado. El Estado no
responde con su persona, sino unicamente con su patrimonio, de los actos ilicitos que se le
atribuyan.

El estado de derecho
“Estado de derecho”, en sentido especifico, es un orden judicial y la administracion esta
regida por leyes, es decir, por normas generales dictadas por un parlamento elegido por el
pueblo.

Centralizacion y descentralizacion
Idealmente, una comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo orden está constituido,
única y exclusivamente, por normas válidas para todo el territorio jurídico, mientras que una
comunidad jurídica descentralizada sería aquella compuesta por un orden formado por
normas con validez sólo para partes del territorio.
El problema de la centralización y la descentralización es un problema de validez espacial
de las normas que configuran un orden jurídico.

Capítulo VII: Estado y derecho internacional

La esencia del derecho internacional

La naturaleza jurídica del derecho internacional

El derecho internacional es un complejo de normas que regulan la conducta de los Estados,
que son los sujetos específicos del derecho internacional
Las sanciones específicas del derecho internacional son las represalias y la guerra. Por
represalias se entiende una intervención prohibida por el derecho internacional que se
produce sin o contra la voluntad del Estado, siendo en este sentido un acto coactivo. Por
“guerra” se entiende la acción llevada a cabo con poder armado, que un Estado dirige
contra otro, sin tomar en consideración si se reacciona en contra suya con acción similar, es
decir, con una guerra contraria.
Tanto la guerra como las represalias constituyen sanciones del derecho internacional. Estas
sanciones consisten, como las del derecho estatal, en la privación coactiva de la vida, la
libertad y otros bienes de los hombres, en especial bienes económicos.

El derecho internacional como orden jurídico primitivo

La formación de las normas generales se produce por vía de la costumbre o por vía de
convención (tratado).
Se llama técnica de autodefensa cuando el Estado lesionado en su derecho es facultado
para reaccionar contra el Estado autor de la lesión.
Obligación y facultamiento meramente mediato por el derecho internacional
El derecho internacional obliga y faculta a los Estados. Las sanciones estatuidas por el
derecho internacional general (represalias y guerra) constituyen una responsabilidad
colectiva de los miembros del Estado por los delitos internacionales cometidos por el
gobierno.

El concepto de sistema legal - Raz

Introducción
Una teoría completa del sistema jurídico consiste en la solución a los siguientes cuatro
problemas:
● El problema de la existencia
● El problema de identidad (y el problema relacionado de la membresía)
● El problema de estructura
● El problema del contenido
Las tres características más generales e importantes del derecho son que es, normativo,
coactivo e institucionalizado.

La teoría de Austin de sistema jurídico

Austin define “disposición jurídica” como mandato general de un soberano a sus súbditos.
De esa definición derivan dos criterios:
Criterio de identidad de Austin: un sistema jurídico contiene todas y solo las disposiciones
jurídicas emitidas por una persona (o cuerpo de personas).
Criterio de membresía de Austin: Una disposición jurídica dada pertenece al sistema jurídico
que contiene disposiciones jurídicas emitidas por el legislador que produjo tal disposición.
Criterio de existencia de Austin: Un sistema jurídico existe si el legislador común de sus
disposiciones es un soberano. Por tanto un sistema jurídico existe si este es generalmente
eficaz.

Soberanía
Dos importantes innovaciones fueron introducidas por Bentham y adoptadas por Austin:
1) La soberanía se basa exclusivamente en el hecho social del hábito de obediencia.
2) Los conceptos de hábito de obediencia y de obediencia personal se convierten en
los conceptos claves en el análisis de la soberanía.
Diferencias entre Austin y Bentham:
1) Bentham define “estar en un estado de sociedad política”. Austin “una sociedad
política independiente”.
2) El soberano de Austin tiene cuatro atributos:
- No subordinado.
- Ilimitado.
- Soberanía única.
- Unitario
El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral - Hart
II-
A fines del siglo XVII y a comienzos del siglo XIX los pensadores más serios sobre
problemas jurídicos y sociales, Bentham y Austin, insistieron constantemente en la
necesidad de distinguir, el derecho que es del derecho que debe ser.
Bentham y Austin han insistido en distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe
ser, hoy en dia, esta separación entre el derecho y la moral es superficial y errónea;
mientras que para algunos críticos esta separación les impide a los hombre ver la
naturaleza del derecho y su conexión con la vida social, para otros, es equivoca. Uno de los
grandes errores del positivismo jurídico fue insistir en esta separación.
Para Austin, una cosa es la existencia del derecho, y otra es su mérito y otra es su
demérito: una ley que existe de hecho es una ley, no importa si no nos gusta si estamos en
desacuerdo con ella. Citando a Blackstone, quien pensaba que las leyes de Dios eran las
̇nicas superiores en fuerza obligatoria frente a todas las otras leyes, es decir, que ninguna
ley humana que fuese distinta a la ley divina, podÌa ser considerada ley. Volviendo con
Austin, los preceptos fundamentales de la moral eran los mandamientos de Dios, y su índice
era la utilidad. La razón en la insistencia, tanto de Bentham como de Austin, en la
separación entre el derecho y la moral, está dada en que ambos querían capacitar a los
hombres para poder ver con certeza los problemas precisos que plantea la existencia de
leyes moralmente malas.
Según Bentham, para vivir bajo el gobierno había que regirse por la siguiente fórmula:
“Obedecer puntualmente, censurar con libertad”. Este era la principal confusión entre el
derecho y la moral, tal confusión se extendía a través de 2 vías:
1. Por un lado, una vía anarquista, “este no debe ser el derecho, en consecuencia no lo
es, y estoy en libertad de censurarlo y desobedecerlo.”
2. Por otro lado, una vía reaccionaria; “esto es el derecho, en consecuencia es lo que
debe ser”.
Tanto Bentham como Austin subrayaban la importancia de dos cosas; por un lado, que del
hecho de que una regla viole pautas morales no se sigue que ella no sea una regla de
derecho, y por el otro, que del hecho de que una regla deseada por la moral no se sigue el
hecho de que sea una regla de derecho. Esta doctrina, le permitió a varios autores obtener
una nueva claridad y a su vez, hacer posible la comprensión del derecho como un medio
para el control social. Gray, uno de los autores, opinaba que el derecho de un estado, no
era un ideal, sino algo que realmente existía. No es lo que debía ser, sino lo que era.
II-
En este punto se tratarán las críticas contra los utilitaristas y también las pretensiones de
que debe existir una conexión entre el derecho y la moral. Los utilitaristas combinaron su
doctrina junto a otras dos: primero, la de un estudio analítico de los conceptos jurídicos, y
segundo, la teoría imperativa del derecho como una orden. Estas tres doctrinas constituyen
la tradición utilitarista, aunque son distintas una de la otra. Sobre este punto, se observa
que, la creencia de que alguna de estas teorías sea falsa, no afecta que las demás lo sean,
ya que es posible aceptar la separación entre el derecho y la moral y valorar las
investigaciones analiticas sobre el significado de conceptos jurídicos, y sin embargo, pensar
que es erróneo el derecho como una orden. Tanto Gray como otros autores, han señalado
diversos errores de estas doctrinas, uno de ellos puede ser el hecho de que Austin tratara al
derecho de un estado como si fuera la orden del soberano. Otros autores han pensado que
las insuficiencias de la teoría imperativa bastaban para demostrar que la separación entre
derecho y moral era falsa, aunque no es así. La teoría imperativa es aquella en donde el
derecho es una orden. Pero si se lo considera así al derecho, este resulta deformado, la
teoría imperativa para los utilitaristas, el sistema jurídico podía complementarse con la
noción de un imperativo m·s el hábito de obediencia. Sin embargo esta noción del derecho
como la orden de los que ordenan, es precaria. Este enfoque olvida los elementos básicos
del derecho, el primero de ellos es que nada de lo que hacen los legisladores es derecho a
menos que sigan ciertas reglas, esta es la clave de la ciencia del derecho. Otro defecto es
que supone una relación simple entre el que ordena y el que recibe la orden, una relación
vertical, y no cabe la distinción entre los tipos de reglas, ya que algunas ordenan obediencia
y otras facultan a los individuos.
Salmond fue uno de los primeros críticos de esta teoría, diciendo que el análisis del derecho
en términos imperativos dejaba al derecho subjetivo fuera de este. Aunque su teoría
también incurrió en un error, ya que dejaba en claro que las reglas de un sistema jurídico
deben estar conectadas con reglas morales, pudiendo así el derecho subjetivo recibir
explicación.
Hagerstrom, sostiene que si las leyes fueran imperativos, la noción de un derecho subjetivo
de un individuo serÌa inexplicable, también concluye que la moral debe estar presente en los
sistemas jurídicos.
En base a esto, se sostiene que las reglas que dan derechos a los individuos no tienen por
que estar relacionadas con la moral ni tampoco necesitan estar justificadas por ella.

III-
Los realistas elaboraron una teoría conceptual de las ciencias naturales como la adecuada
para la caracterización del derecho y para el análisis de la conducta guiada por reglas en las
que consiste un sistema de derecho. Para que un tipo de conducta esté reglado por normas,
es necesario que las palabras generales que usamos tengan ejemplos típicos de los cuales
no existan dudas para la aplicación de ellas.
Estos casos, se llaman problemas de la penumbra, son situaciones que no encajan dentro
de la norma, donde el juez no puede resolverla a través de una norma específica. Se le
llama error de formalismo a la des interpretación del proceso judicial, el cual ignora esta
clase de problemas. En las situaciones de penumbra, los jueces se encuentran obligados a
legislar. En esta clase de error, se hace un uso excesivo de la lógica, ya que se atribuye a
un término general una interpretación ciega a los valores sociales que de ella se derivan.
Los criterios de conveniencia social que guían a la elección de los jueces están en un cierto
sentido allí para ser descubiertos por ellos. Las decisiones inteligentes estarán guiadas, en
cierta medida, por objetivos morales. Debido a que las leyes padecen de una insuficiencia,
se debe decidir de manera racional los casos de la penumbra teniendo en cuenta
finalidades sociales

IV-
La tercera critica es introducida por pensadores alemanes, tales como Radbruch, quienes
vivieron bajo el regimen nazi. Su consideraciones se basaban en que los principios de la
moral humanitaria son parte del concepto de legalidad, y que ninguna norma jurídica puede
ser válida si es contraria a los principios morales básicos, aun si cumple todas las
formalidades para ser una norma. Esta concepcion fue llevada a la practica por los
tribunales alemanes, quienes condenaron a criminales de guerra y espias bajo el regimen
nazi.

V-
La protesta de los utilitaristas en cuanto a lo que es y lo que debe ser, tiene un valor moral e
intelectual en cuanto norma particular del sistema, pero no así, en lo referente al derecho
como noción de un sistema jurídico. Un sistema jurídico sin dejar de satisfacer estos
requerimientos morales mínimos, podría con imparcialidad, aplicar leyes opresivas para un
sector de la población y denegar beneficios mínimos de la protección frente a la violencia a
una población.

VI-
Esta distinción entre el derecho que es y él debe ser ha sido confundida con una teoría
moral, donde según ella los juicios de hecho (juicios de lo que es) son diferentes a los
juicios de valor (juicios de lo que debe ser). Los primeros se rigen por los sentimientos, las
emociones o las actitudes, o seg ̇n otros, se rigen por principios generales.
Como conclusión a este punto, se sostiene que usar en la descripción de la interpretación
de las normas juridicas la terminologia de una fusión o inseparabilidad entre el derecho que
es y el que debe ser solo sirve para ocultar que estamos rodeados de incertidumbre entre la
que tenemos que elegir, y el derecho solo nos impone límites a nuestra elección pero no a
la elección misma.