Resumen Teoría General del Derecho

Capítulo 1: “Apuntes de teoría del derecho” – Luis Prieto Sanchís

“Aproximación al concepto de Derecho”.

La aproximación más elemental el concepto establece que -> “El Derecho es un conjunto de
normas que regulan la conducta humana”
Es decir, el Derecho regula la conducta libre de los individuos, pero no solo se rige por
normas jurídicas, también se compone de reglas y normas, las cuales pueden ser: morales,
religiosas, sociales, entre otras; que también logran regular el conocimiento.
Todo esto representa el problema central de la teoría del Derecho: Diferenciar las normas
jurídicas de las morales, las religiosas, etcétera, para saber qué derechos y deberes jurídicos
tenemos y para justificar o criticar las decisiones de las autoridades a propósito de los
mismos.
o Complicaciones:

• - El sentido prescriptivo idéntico de muchas normas. Ejemplo: el Derecho

• prohíbe matar pero también lo hace la religión o las moral.

• - Además, las normas emigran de un sistema a otro. Normas que en un

• pasado fueron jurídicas se vuelven parte de las costumbres sociales o a la inversa.

• Conclusión: “No existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de

las normas (aquello que regulan) no nos informa su naturaleza” No podemos
identificar al derecho por aquello que manda, prohíbe o permite.

• Preguntándonos: ¿Cómo lo hace? Esto nos lleva a buscar otra alternativa para definir
el Derecho.

• Partiendo de esa técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas: Las
normas jurídicas. -> Presentan una característica estructural distintiva, que debe
estar presente en todas las normas jurídicas y debe ser propio de ellas y de ninguna
más.

• Las normas jurídicas por ejemplo, son de carácter negativo mientras que las normas
morales son de carácter positivo, son heterónomas y las morales son autónomas,
etcétera. -> Sin embargo resulta convincente este camino para la definición, ya que
no todas cumplen con la característica estructural distintiva.

• Otra estrategia consiste en: Reunciar a un concepto de Derecho que descanse en el

concepto de norma jurídica aisladamente considerada y considerar que una norma
jurídica es: “Aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico o resulta válida de
acuerdo a lo establecido por un sistema jurídico dado” -> Con esta nueva definición,
surge un nuevo problema: Definir y determinar en que consiste un ordenamiento
jurídico.
 • Antes de responder debemos plantearnos que:

Uno de los rasgos distintivos del Derecho es:

El carácter sancionador de sus normas, Pero-> debemos descartar dicha estrategia también,
ya que:
-> No todas las normas jurídicas acarrean una sanción.

-> Otro tipo de normas, como las sociales, morales y religiosas, también cuentan con
sanciones en caso de incumplimiento de la norma.
De todas formas, las sanciones de las normas jurídicas gozan de una característica que las
diferencia del resto: su vinculación con el uso de la fuerza, es decir son coactivas.

Perspectiva A: las sanciones religiosas, las morales y sociales que hoy reconocemos se
caracterizan porque NO consisten en el uso de la fuerza, no pueden ser impuestas mediante
la coacción física ni forman parte de un sistema que regule la fuerza.
Entonces podemos afirmar que: “El Derecho es un sistema de fuerza cuya singularidad
consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza,
precisamente porque él mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula”.
Perspectiva B: afirma que: “Una norma jurídica es la que, no tanto porque haya sido
producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza” ->
lo que distingue a las normas jurídicas del resto es la posibilidad de recurrir a la coacción.
Perspectiva B: (Kelsen) afirma-> “La fuerza no es el fundamento ni el instrumento del
Derecho, sino que lo es su objeto”-> El Derecho y sus normas regulan la fuerza, y los
supuestos o condiciones para su aplicación.
“El Derecho es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales
debe ejercerse la fuerza física contra una persona (...) es el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado”
Estas tres perspectivas son ajenas pero complementarias.
Analogía del Derecho y banda de malechores: podemos plantearnos -> si el Derecho
básicamente es fuerza ¿En qué se diferencia una norma jurídica de la orden de un ladrón?
Para responder esta interrogante se han seguido tres caminos:
1- Visión Iusnaturalista: El argumento de la justicia“El Derecho es sin duda fuerza, pero
fuerza justa, y si deja de ser justa se convierte en un latrocinio”“La diferencia entre la norma
jurídica y la orden del malhechor es, pues, la justicia de la primera”Complicaciones: (que
problematizan aún más la cuestión)➔ Necesidad de dilucidar qué es la justicia,
considerando que algunos incluso
afirman la no existencia de una justicia objetiva, universal y cognoscible
 Si consideramos a la justicia como rasgo esencial del Derecho tendríamos que buscar
otro nombre para las leyes y los sistemas jurídicos inicuos a lo largo de la historia.
2- Visión positivista: El argumento de la Institucionalización:

•  Una de las características del derecho y su fuerza: es que se hallan

institucionalizados, es decir, en todo sistema jurídico existen, junto a las normas que
imponen obligaciones y confieren facultades para la creación o modificación de
deberes y obligaciones: Normas primarias.
•  Las normas secundarias dependen de las normas primarias.

• En base a esto podemos decir que: “Un sistema jurídico es un sistema en el que,
además de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, policía, etc”.

•  La existencia de institucionalización supone que la fuerza no se aplica de

forma espontánea e indiscriminada. (Hay regulación de derecho, en la banda no)
•  Goza de un entramado instituciones de que carecería una banda de ladrones.

• La diferencia yace entonces en:

• La institucionalización de la fuerza. Esto aplica a la diferencia entre las sanciones

jurídicas y las religiosas, sociales o morales.

• Ejemplo: la sanción moral no solo se sitúa al margen de la fuerza sino que además
tiene un carácter interno o de la conciencia; a diferencia de la sanción jurídica, que el
siempre externa.

• Complicaciones: resulta poco concluyente ya que carecemos de un criterio claro para

decidir a partir de que grado de institucionalización y regulación de la fuerza una
organización de bandidos se convierte en un sistema jurídico.
3- Visión convergente de las otras.
“La idea sería, en síntesis, que el Derecho se configura como un sistema de fuerza
organizada, pero acompañado necesariamente por una pretensión o corrección”.
Resulta que una combinación del argumento de la justicia sostenido por los iusnaturalistas
y el argumento de la institucionalización de carácter positivista.
Por más de la posición de los iusnaturalistas debemos afirmar que un derecho vigente no
deja de ser Derecho por el hecho de ser injusto.
Nino Capítulo 1: “La pregunta: ¿Qué es el derecho?
Nino considera al término Derecho uno difícil de aprehender, eso debido a que:

•  Que es un término vago, es decir engloba y representa un término muy

amplio que carece de límites claros.
•  Que es un término ambiguo, es decir que existen diferentes definiciones
válidas para el mismo
 •  Que es un término que cuenta con una carga emotiva que dificulta su
definición. Esta carga es el vínculo del Derecho con la idea o concepción de Justicia.

• Escuelas del Derecho: según Nino:

• o Iusnaturalistas: asegura la existencia de una filosofía ética que sostiene valores

morales y de justicia universalmente válidos. Y que el derecho positivizado solo
puede considerarse como tal si estos no contradicen dichos máximos y valores
morales.

• “Un derecho injusto no puede ser considerado derecho”, Derecho natural no es obra
de la humanidad.

• Corrientes el Iusnaturalismo:

•  Iusnaturalismo teológico: Santo Tomás de Aquino, Derecho natural basado en

Dios
•  Iusnaturalismo racionalista: Kant, Derecho natural derivado de la naturaleza o
estructura de la razón humana
•  Iusnaturalismo historicista: Savigny, Derecho natural se desprende del
desarrollo de la historia humana, “El Derecho nace y se desprende de la sociedad y
evoluciona con ella” Derecho Romano.
•  Escuela de la naturaleza de las normas: Asegura que ciertos aspectos de la
realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de Derecho a la cual
debe adecuarse el Derecho positivo.
o Positivistas: Es difícil de definir ya que el término “Positivismo” es ambiguo-> No creen en
el derecho, no positivizado (no escrito), “nullum crime, nulla pena, sine legge”, no hay
crimen ni pena sin ley previa que lo establezca.
o Corrientes positivistas:
- Positivismo ético: Kelsen y Ross. No deberíamos analizar al Derecho desde
la moral ya que ésta no es objetiva, solo nos podemos basar en juicios con

contenido empírico.

•  Positivismo ideológico: Bobbio y Ross. Todo Derecho es válido y debe ser

• cumplido (“ley es ley”) aunque este se contradiga con los valores de justicia y los
jueces solo deben guiarse de lo propuesto por el Derecho vigente y no por otros
valores.

•  Formalismo jurídico: Para ellos el Derecho no es vago ni ambiguo, todo está

previsto en el DerechoEl Derecho está solamente compuesto por preceptos
legislativos y no por otras “fuentes erróneas” como la costumbre jurídica (la cual
admite que las
normas morales formen parte del derecho, siempre y cuando, estas estén
recogidas por el Derecho Positivo vigente.
➔ Positivismo metodológico: Sostiene que el concepto de Derecho debe

caracterizarse según propiedades descriptivas, no juicios de valor y dispone información

verificable empíricamente.Es decir, la ley no preveé todas las soluciones, por lo que los
jueces, en caso de no encontrar una solución obvia, podrán crear Derecho basándose en las
leyes análogas que escapan al Derecho Positivo (Jurisprudencia o principios generales del
Derecho)
o Realismo: “Una ley que no se aplica, es una ley muerta”
Sostiene básicamente que no importa tanto la ley en sí sino el significado y sentido que le
dará la interpretación de un juez a la misma. Al aplicarla la función jurisdiccional tiene un rol
preponderante. Alf Ross dice: “Un sistema jurídico está conformado por lo que los
tribunales aplican”.
Capítulo 5 de: “Apuntes del Derecho” de Sanchís.
Normas primarias y normas secundarias.
Función de las normas secundarias:

Kelsen -> Dice que las normas primarias prescriben a los individuos que pueden o no hacer.
Son aquellas que establecen una sanción.
Las distingue, según Bobbio. El rasgo de institucionalización e individualización del
fenómeno.
Por otro lado, las Normas Secundarias.

Diseñan formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la

aplicación de las normas primarias.
Las normas secundarias desempeñan tres funciones:

•  Identificación de las normas que componen al sistema

•  Transformación de las mismas
•  Adjudicación o aplicación de estas a los casos concretos

• Ejemplo: En un conflicto entre particulares una de las partes alega a su favor

determinada norma, mientras la otra niega que dicha norma sea válida o exista,
¿cómo puede determinar el juez quien tiene la razón? Solo acudiendo a la norma
secundaria cuyo objeto sea identificar o reconocer a las normas del grupo, nuestro
juez puede hallar la respuesta.
 Regla de conocimiento de Hart:
Tiene por objeto perfilar los rasgos o características que han de presentar o reunir las
normas primarias para poder ser consideradas como pertenecientes a cierto sistema
jurídico y no a otro.
Es decir, sirve para identificar a las demás normas del grupo, eliminando así la
duda o falta de certeza acerca de cuales son los componentes del mismo.

•  Reglas de cambio de Hart:

• Establecen quieres son los sujetos u órganos competentes para dictar nuevas
normas o derogar las existentes, así como los procedimientos y condiciones que han
de observarse para ello.Es decir, instituyen y regulan la actuación legislativa.

•  Regla de adjudicación de Hart:Son aquellas que sirven para garantizar en cada

caso concreto el contenido prescriptivo de las demás normas del sistema.Es decir,
son las normas que definen y organizan a los tribunales o que diseñan los distintos
procedimientos que pueden seguirse ante ellos pertenecen a esta clase de reglas.

• Normas de competencia: son normas que confieren poderes. Atribuyen a un sujeto

la potestas de producir a través de un procedimiento preestablecido, un resultado
institucional (acto legislativo) Aparecen en el ámbito público y en el privado (se ven
como facultades o capacidades. Ej: contraer matrimonio u otorgar testamentos)

• Capítulo 6: “Apuntes del Derecho” de Prieto, “Validez”.

• La validez está vinculada a la idea de existencia. Una norma es válida cuando existe y
pertenece al sistema jurídico.

• 1- Competencia formal: se pregunta ¿Quién puede dictar y hacer válidas esas

normas? Tiene que existir para la validez de la norma personas con competencia
para crear actos legislativos e imponerlos, a su vez, también personas con voluntad
de hacerlas nacer

• Ejemplo: el parlamento tiene determinada competencia, es elaborar y estudiar

proyectos de actos legislativos. Es decir, tiene el poder y el deber de legislar. Para
que la norma sea válida debe de provenir de un acto de voluntad de personas con
competencia para generarlas.

• 2- Le compete mediante que procedimiento fue elaborada la norma, y si estos

fueron los estipulados y pertinentes la norma contará con validez. Es decir, cada
norma jurídica para ser considerada válida debe cumplir con los procedimientos
preestablecidos para la creación de dicha norma. Se pregunta: ¿Cómo alcanza
validez?
• 3- Especifica que es lo que se puede regular y lo que no.
Ejemplo: el Poder Ejecutivo no puede establecer delitos, pues esta fuera de su
competencia material, se pregunta: ¿qué se quiere regular?
Los iusnaturalistas sostienen otra condición para que una norma sea considerada válida:
que sea justa.
Existe también otra condición, no de sentido formal, sino material -> condición material.

Dicta sobre el contenido de la norma, asegura que hay que ir a la sustancia de la norma para
determinar si la misma resulta válida o no. La norma quedaría inválida en caso de ir en
contra de lo estipulado en otra norma ya establecida. Ejemplo: una ley que luego resulta
inconstitucional (decisión de la SCdeJ) compara lo que establece una norma de mayor
jerarquía con lo que busca establecer la norma en proceso, si estas no se contradicen
pueden coexistir.
Para determinar si existe contradicción debo realizar una labor interpretativa. De esta forma
se introduce al sistema una nueva norma por via interpretativa.
La norma X existió eficazmente y válidamente hasta que la norma Y la extinguió.
(derogación)
La norma Y cuando nació no fue viable, murió con su nacimiento, esta afecta con su inicio,
nunca resultó válida. (Invalidez)
Una norma existe cuando se dan estas condiciones y si una de estas condiciones no se da
existe pero es inválida. – Prieto Sanchis.
Capítulo 7 de “Apuntes del Derecho” de Sanchís. “Eficacia”.
Sociología: Cuando una norma es acatada, obedecida, cumplida. Si no es acatada será
aplicada o ejecutada -> Sanción.
Cuando una norma cuenta con la capacidad de producir efectos jurídicos. Política: una
norma puede ser obedecida, pero no cumplir su resultado.
Dogmática: eficacia de los actos o normas, los efectos o las consecuencias que las mismas
presentan -> básicamente su efecto jurídico.
Diferencia entre validez y eficacia:

Una norma puede ser válida o no, no hay matices. En cambio una norma puede ser más o
menos eficaz en cuanto a si la misma es aplicada o no.
Normas eficaces pero no válidas: operan en la práctica pero su creación no es reconocida
por el sistema jurídico.

Hay 4 grados de eficacia sociológica:

• 1- Por voluntad: Acatar la norma por convicción, porque lo creo correcto. Ejemplo:
pasar pensión alimenticia.
• 2- Por obligación: por temor a las sanciones que recaerán sobre mi en caso de
incumplimiento. Ejemplo: pagar impuestos.
• 3- Por incumplimiento de la norma sabiendo que las sanciones pueden caer en mí:
soy consciente de las sanciones pero de todas formas incumplo la norma. Ejemplo:
tomar mate en el auto.
• 4- No se obedece ni se aplica: la norma termina perdiendo su validez debido a la
falta de aplicación. Pierde su carácter de obligatoriedad en un sentido práctico.
Hart:
Capítulo I: ¿Qué es el Derecho?
Como filósofo analítico, Hart se propuso analizar esta interrogante mediante la descripción
del Derecho.
Para esto utilizó el lenguaje como herramienta principal de conocimiento y también de la
filosofía analítica.
Plantea al Derecho como un término ambiguo, difícil de definir. Identifica tres cuestiones
persistentes y fundamentales para el análisis y descripción de la disciplina:

• ¿En qué se diferencia el Derecho y la obligación jurídica de las órdenes

respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?
• ¿En qué difieren la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación
hay entre ellas?
• ¿Qué son las reglas y en que medida el Derecho es cuestión de reglas? Estas
interrogantes han trascendido épocas y escuelas varias, y aún persisten al

• plantearnos la definición del derecho.

• Capítulo III: La diversidad de las Normas Jurídicas.

• Austin decía que el Derecho son órdenes respaldadas por amenazas -> El concepto
de norma jurídica.

• Según Hart esta definición es incompleta ya que no da una explicación completa y

desarrollada del concepto de norma jurídica. Solamente se aplicaría a las normas de
carácter punitivo, pero no para los demás tipos de normas (deja por fuera también a
las potestades públicas y privadas).

• Plantea tres objeciones:

• a- Contenido: Hart dice que no es lo mismo una pena que una sanción. No podemos
asimilar amenazas o menas a una “consecuencia civil”, una sanción de otro tipo. (La
utilización de la palabra sanción volvería a la definición mucho mal abarcativa y
capaz de incluir otro tipo de normas)
• b- Origen: al mencionar “amenaza” deja implícito que la norma jurídica la deja
dictada una autoridad estatuída para ello. Deja por fuera las normas
consuetudinarias, ya que estas nacen de la repetición de la conducta, no de una
autoridad.

c- Ámbito de aplicación: la autoridad que dicta las normas también debe acatarlas.
Capítulo V: “El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias”.

Hart plantea que en caso de que un sistema jurídico estuviese formado solamente por
reglas primarias resultaría primitivo, y carecería de certeza.
Para Hart las reglas primarias son: las que establecen obligaciones, las que permiten o no
realizar ciertas cosas.
Por otro lado, las reglas secundarias son: las que se refieren a las reglas primarias, porque es
a través de las reglas secundarias que los legisladores y otros actores pueden establecer
reglas primarias.

Establecen cuando, como, quién y mediante que mecanismos puedo crear, cambiar y
extinguir leyes primarias.
¿Qué son las reglas para Hart? Son pautas de conducta y convivencia, llevan implícito su
carácter obligatorio. Son aceptadas por todos los componentes de la sociedad jurídica y
aplicadas por todos sus órganos competentes.
Hart afirma que para estudiar las reglas jurídicas debemos analizar las mismas tanto desde
un ámbito exterior como interno.

RESUMEN DEL SEGUNDO PARCIAL DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

• EL DERECHO Y EL LENGUAJE

Resulta una afirmación casi pacífica que el Derecho es lenguaje, que las normas jurídicas existen y sólo pueden
ser expresadas a través del lenguaje, a través de un conjunto de símbolos o palabras ordenadas según
determinadas reglas gramaticales que llamamos oraciones mediante las que se expresan o transmiten ciertos
contenidos significativos.

Pero también existe un acuerdo en que no todo lenguaje es un lenguaje normativo dirigido a regular el
comportamiento de las personas; el lenguaje sirve para muchas cosas: para transmitir información sobre el
mundo, expresar emociones, preguntar, censurar, etc.

Las cuatro funciones primarias del lenguaje son:

a. Función descriptiva:

Tiene por objeto transmitir información, describir un estado de cosas, comunicar algún aspecto del saber. -
DAR A CONOCER- Es el lenguaje propio del científico. Ejemplo, “Los pájaros vuelan” es una oración que
desempeña una función descriptiva y que, puede ser verdadera o falsa.

b. Función directiva o prescriptiva:

Pretende influir de uno u otro modo en el comportamiento de los demás. Las órdenes y prohibiciones, pero
también a los ruegos, peticiones, consejos, etc. La respuesta que podamos llegar a tener dependerá de los
factores contingentes, como la autoridad que tengamos sobre el destinatario. Una proposición directiva NO
puede ser verdadera o falsa. Cuando el lenguaje se usa en función directiva, lo que puede acontecer es que la
orden o súplica sea eficaz o ineficaz, seguida o no seguida.

c. Función expresiva:

Utilizado para expresar sentimientos o suscitar emociones. Puede servirse de descripciones o puede pretender
también influir en la conducta de otras personas, pero lo característico del mismo es apelar a las emociones o
provocar en el destinatario un cierto estado de ánimo.

d. Función operativa:

Austin fue el primero en interesarse por las llamadas “expresiones realizativas” estas son aquellas que por sí
mismas operan una transformación de la realidad, que permiten “hacer cosas con palabras”; por ejemplo,
cuando un cura dice “yo te bautizo” no está informando nada, ni pretende obtener ningún comportamiento de
nadie, sino que está haciendo algo, concretamente bautizar. Este uso del lenguaje es típico de actos formales,
muy habituales en el mundo del Derecho.

Las normas pertenecen al género del llamado lenguaje prescriptivo. En general se llama “prescriptivo” a un
discurso cuya función no sea la de formular y transmitir información y conocimientos, sino modificar,
influenciar, o dirigir el comportamiento de los hombres.

Con el fin de comprender la función operativa es conveniente realizar una comparación con el resto de los
usos del lenguaje, de esta forma podremos distinguir tres niveles de análisis y también tres posibles
concepciones sobre las normas.

I. Nivel sintáctico o relativo a la forma y ordenación de las palabras que componen una oración

El lenguaje descriptivo y el lenguaje prescriptivo se diferencian bajo un punto de vista pragmático, en el

sentido de que describir y prescribir son acciones o actos distintos.

El lenguaje descriptivo se asocia a la forma indicativa, mientras que el lenguaje prescriptivo tiende a
expresarse en forma deóntica (que expresa obligaciones o deberes, o que trata acerca de lo obligatorio y lo
permitido) o mediante enunciados de deber, obligación, permiso, etc.

Las normas suelen adoptar una forma deóntica, sin embargo, nada impide que el lenguaje de las normas
adopte una forma sintáctica diferente, por ejemplo, la indicativa, cuando una norma afirma “la enseñanza
básica es obligatoria y gratuita” con este enunciado no se pretende informar acerca de como es la educación,
sino de prescribir como debe ser. Las normas, aunque pretendan expresar órdenes y prohibiciones, o tienen
porque adoptar una forma sintáctica determinada.

II. Nivel semántico o relativo al significado de los símbolos lingüísticos

Las palabras pueden tener un sentido asertivo o informativo, o un significado prescriptivo. Las proposiciones
descriptivas constituyen el sentido de enunciados informativos y se caracterizan porque de ellas cabe predicar
su verdad o falsedad. Las nomas o prescripciones constituyen el sentido de enunciados prescriptivos y no son
verdaderas ni falsas. Es decir, las proposiciones presentan carácter teórico, mientras que las normas tienen un
carácter práctico.

Las proposiciones descriptivas y normas pueden hablar acerca de las mismas cosas, es el significado lo que
cambia; así, se puede afirmar que los sujetos que cometen ciertas acciones SON castigados, o se puede
prescribir que DEBEN SER castigados. El significado lingüístico es diferente: afirmar que son castigados tiene in
significado descriptivo, afirmar que deben serlo lo tiene prescriptivo.

III. Nivel pragmático o relativo a la intención o propósito con el que se usan las palabras

Lo característico del lenguaje prescriptivo es que con él se pretende influir o condicionar la conducta de sus
destinatarios. Una concepción pragmática del lenguaje no atiende tanto a los significados, sino más bien a lo
que pretende o logra quien lo utiliza. Por ejemplo, si el profesor dice “¿Quiere usted cerrar la puerta?” nadie
interpreta que está formulando una pregunta, sino una orden, un ruego, una petición. El lenguaje de las
normas constituye un discurso prescriptivo que no pretende informar de cómo es el mundo, ni formular
descripciones teóricas susceptibles de verdad o falsedad, sino condicionar la conducta de los destinatarios
mediante la formulación de obligaciones y prohibiciones. Solo las prescripciones resultan susceptibles de ser
obedecidas o violadas. Ésta es una característica esencial del Derecho: puede ser obedecido o desobedecido, y
esto responde a su carácter prescriptivo.

Conforme a lo expresado se nos presentan tres problemas:

e. No parece que el lenguaje prescriptivo que pretende dirigir la conducta de las personas adopte
siempre la misma forma de mandato o prohibición. También los consejos y las súplicas o peticiones
parecen tener un fin análogo.
f. Es notorio que muchos enunciados del discurso legislativo no mandan ni prohíben nada, sino que mas
bien autorizan o permiten realizar o no realizar determinada conducta.
 g. Algunas entidades que llamamos normas no hacen ninguna de estas tres cosas: ni ordenan, ni
prohíben, ni permiten.

Clasificación de las prescripciones débiles según Bobbio:

A partir de la conducta del destinatario

• Consejos: presenta carácter facultativo, de modo que el destinatario es libre de seguirlo o no, en
cambio el mandato genera una obligación cuyo cumplimiento no deja indiferente al emisor de la
norma, que por lo común trata de asegurarlo mediante la previsión de alguna consecuencia negativa
en caso de incumplimiento (sanción)
• Súplicas o peticiones: tratan de provocar una cierta conducta en el destinatario, pero no generan para
él una auténtica obligación.

Tres dudas acerca de la noción de norma:

El término de “norma” es habitualmente usado para hacer referencia a enunciados del discurso prescriptivo.
Sin embargo, no puede decirse que la noción de norma sea pacífica. En primer lugar, es dudoso si el término
“norma” debe ser usado únicamente para hacer referencia a prescripciones generales y/o abstractas o, en
cambio, también en referencia a preceptos singulares y concretos.

En segundo lugar, es dudoso si el término “norma” debe ser usado sólo para hacer referencia a prescripciones
en sentido estricto, es decir para mandatos, o puede ser extendido a todo enunciado del discurso “legislativo”.

En tercer lugar, es dudoso si el término “norma” debe ser usado para hacer referencia a enunciados o, en
cambio, a significados de enunciados.

Normas generales y preceptos singulares:

El término “norma” es sinónimo de “regla de conducta”; éste no denota cualquier prescripción, sino
únicamente las prescripciones generales y abstractas, susceptibles de reiteradas observancias y ejecuciones,
prescripciones, en fin, que no regulan un supuesto de hecho singular sino una clase de supuestos de hechos
futuros.

Sin embargo, a veces se llaman “normas” no solo a las prescripciones generales y/o abstractas, habitualmente
contenidas en las leyes, sino también a las prescripciones singulares y concretas, contenidas en los fallos de
sentencias, en actos administrativos o en cláusulas contractuales. Este modo de expresarse está
estrechamente vinculado a la tesis según la cual el Derecho no sólo está constituido, precisamente, por
normas generales sino también por prescripciones individuales o concretas. Según esta tesis, no puede
trazarse una distinción nítida entre producción y aplicación del Derecho. Todo acto jurídico es, al mismo
tiempo, tanto de creación de normas como de aplicación de las mismas. A modo de ejemplo, la legislación es
obviamente creación de normas (generales), pero es también al mismo tiempo la aplicación de normas,
especialmente normas constitucionales, aquellas que pautan los procesos de elaboración de ley.

En fin, desde este punto de vista, también las sentencias y los actos administrativos se configuran como actos
productores de Derecho, y por ello, como fuentes del Derecho.

La disociación entre disposiciones y normas:

En estos contextos la distinción entre disposición y norma se hace necesaria por el hecho de que entre las
disposiciones y las normas no se da una correspondencia biunívoca (Que asocia cada elemento de un conjunto
con uno y solo uno de los elementos de otro conjunto, y cada elemento de este último conjunto con uno y solo
uno de los elementos del primero).

Tipos de disposiciones:
 • Disposiciones complejas: no expresan una norma sino una multiplicidad de normas conjuntas. A una
sola disposición corresponden diversas normas conjuntamente.
• Disposiciones ambiguas: toda disposición es (más o menos) vaga y ambigua, de forma que tolera
diversas y conflictivas atribuciones de significado. A una disposición no corresponde una única norma,
sino una multiplicidad de normas disyuntas.
• Disposiciones redundantes: puede suceder que dos disposiciones sean perfectamente sinónimas, que
una sea una mera repetición de otra: en esos casos, a dos disposiciones corresponde una única
norma.
• Normas sin disposición: el sistema jurídico no consta únicamente de las normas que pueden
extraerse, mediante la interpretación, de las disposiciones contenidas en las fuentes: esta también
repleto de otras normas privadas de disposición. Haciendo abstracción de las normas de fuente
consuetudinaria, una norma privada de disposición cuando no puede ser identificada como
significado de un preciso enunciado de las fuentes.

Puede hablarse de normas sin disposición en dos sentidos:

IV. En sentido débil: no es obtenida de una única disposición, sino de una pluralidad de disposiciones
combinadas entre sí.
V. En sentido fuerte: una norma esta privada de disposición cuando es una norma implícita: Se puede
decir que las normas implícitas son aquellas que se sobre entienden sin tener que mencionarlas.

Las normas permisivas:

Por permitido podemos entender, en primer lugar, todo aquello que no está prohibido ni ordenado, pero que
tampoco es objeto de ninguna norma específica que establezca su expresa autorización. En este caso nos
interesa un segundo criterio de permitido como constituido por aquellas conductas que se encuentran
expresamente permitidas por una norma jurídica, lo que von Wright suele denominar permiso en sentido
fuerte. Los derechos fundamentales, por ejemplo, se presentan muchas veces de esta forma “se garantiza la
libertad ideológica”.

Debemos preguntarnos, ¿desmienten estos enunciados el carácter prescriptivo de las normas?

Si una norma establece que “está permitido fumar” y de hecho nadie fuma, sería un poco extraño sostener
que la norma ha sido incumplida y debe reputarse ineficaz; como, así mismo a la inversa, so todos los
destinatarios del permiso son fumadores irredentos y hacen uso habitual del permiso, tampoco suena muy
bien decir que la norma es generalmente obedecida.

Nos hallamos ante una cierta paradoja: la autoridad dicta normas permisivas que no pueden ser cumplidas o
incumplidas y que, por tanto, no pueden regular la conducta de sus destinatarios.

¿Para qué dictar normas permisivas? Si no regulan la conducta, es difícil concebirlas como prescripciones y,
si no son prescripciones ¿Qué sentido dan al Derecho?

La opinión mayoritaria se inclina por reconducir los permisos al mundo de las prescripciones en sentido
estricto, es decir, por concebir el lenguaje permisivo en términos parasitarios o dependientes respecto del
lenguaje de los mandatos y prohibiciones. Las normas permisivas serian así un modo indirecto de referirse a
prescripciones en sentido estricto.

Podemos distinguir tres modalidades distintas de permisos según von Wright:

• Permiso como tolerancia: manifiesta sencillamente un compromiso por parte de la autoridad que
dicta la norma de no interferir en la realización de la conducta permitida, de tolerarla, en definitiva.
• Permiso como derecho: supone que a la mera tolerancia se suma una prohibición de obstaculizar o
impedir la ejecución de dicha conducta.
• Permiso como habilitación: concretamente la combinación del permiso con un mandato dirigido a
otras personas a fin de que hagan posible o faciliten el acto permitido.
Las reglas constitutivas:

Hasta aquí hemos hablado de normas que mandan, prohíben o permiten. Pero no todas las “normas” que
dicta el legislador hacen tales cosas. Algunas parecen definir una institución, otras confieren cierto estatus, etc.

De acuerdo con Searle, la diferencia entre normas regulativas o prescriptivas y normas constitutivas reside
fundamentalmente en su distinta relación con los hechos regulados. Las normas prescriptivas regulan hechos
naturales que presentan una existencia previa e independiente de la norma en sí: reunirse, circular por el
territorio, matar o lesionar, etc.
Las normas constitutivas, en cambio, se refieren a hechos institucionales que sólo adquieren sentido a la luz de
las propias reglas del Derecho, hechos que no tienen una existencia previa o separada de las propias normas.
Hacer testamento o contraer matrimonio son actos complejos y reglamentados de forma detallada que
únicamente se comprenden a la luz de la institución sucesoria o matrimonial.

Las normas constitutivas presentan así una estructura distinta a las normas prescriptivas. Éstas últimas
responden al esquema de “debes hacer o no hacer” o “si es Y, debe hacerse X”. La formulación de una norma
constitutiva sería más bien “X cuenta como Y” o “X tiene el valor de Y” por ejemplo, “haber cumplido 18 años
cuenta o tiene valor de la mayoría de edad”.

Bajo el epígrafe general de las normas constitutivas se incluyen normas que parecen ser diferentes. Los
autores Atienza y Ruiz Manero han propuesto distinguir:

• Normas constitutivas en sentido estricto: aquellas que correlacionan ciertos hechos o estados de
cosas con un resultado normativo o institucional. Por ejemplo, “el nacimiento determina la
personalidad” o “cumplir 18 años da lugar al estatus de mayor de edad”
• Reglas que confieren poderes: se caracterizan por conectar un estado de cosas y una acción con la
producción de un resultado institucional. Por ejemplo, “si en las circunstancias C se realiza el acto X se
produce la consecuencia Y” o “si deseo la consecuencia Y (contraer matrimonio) debo hacer X (un
contrato matrimonial) siempre que me halle en la circunstancia C (ser mayor de edad, etc.)

¿La presencia de las normas constitutivas en el lenguaje del Derecho desmiente la idea inicial de que el
Derecho es o pertenece a la clase de lenguaje prescriptivo?

Los juristas suelen responder diciendo que las normas constitutivas deben concebirse como fragmentos de
normas. Así el artículo que establece la mayoría de edad a los 18 años es un fragmento de todas aquellas
normas que hacen uso del concepto de mayoría de edad con el mismo fin de atribuir derechos y obligaciones.
Una regla constitutiva es una norma jurídica simplemente porque forma parte del sistema jurídico.

Enunciados y normas:

La norma es el significado que atribuimos a un enunciado; lo que media entre la disposición y la norma se
denomina interpretación: cuando interpretamos postulamos un significado para un cierto enunciado. Una sola
disposición puede contener o dar lugar a más de una norma y no siempre resulta claro que normas
constituyen el significado de una disposición.

Normas y proposiciones normativas:

Los enunciados deónticos pueden ser usados o mencionados; cuando son usados por una autoridad normativa
dan lugar a normas, se inscriben en el lenguaje prescriptivo que, como se ha dicho no es susceptible de verdad
o falsedad; cuando son mencionados por la ciencia jurídica dan lugar a preposiciones normativas, se inscriben
en el lenguaje asertivo o descriptivo y, en consecuencia, son verdaderos o falsos.

Clasificación de preposiciones normativas según Prieto Sanchís:

h. Preposiciones factuales: informan propiamente no de la existencia de normas, sino de ciertos hechos

relativos a las normas; por ejemplo “el legislador ha ordenado que se castigue a los homicidas”. Se
inscriben claramente en el lenguaje descriptivo: puede ser verdadero o falso lo que expresan. No son
las más corrientes de la ciencia jurídica.
 i. Preposiciones relativas a la validez de las normas: a veces, los juristas consideran que forman parte
del sistema jurídico y, en su caso, han de aplicarse normas que no han sido promulgadas, normas que
“crean” para solucionar casos que no han sido previstos por normas explícitas; otras veces dudan
acerca de la validez de una norma promulgada, justamente porque entra en colisión con otra norma
del sistema. En ambos casos deciden que es válida una norma no promulgada o que es inválida una
norma promulgada. Por lo que, cuando hacen una cosa o la otra su discurso no puede calificarse
como descriptivo.
j. Preposiciones interpretativas: Interpretar consiste en atribuir un significado a cierto enunciado. Sin
embargo, salvo que aceptemos que cada enunciado presenta siempre un significado unívoco y
transparente, proponer el significado que debe atribuirse a una disposición tampoco puede
considerarse como una mera aserción.

Desde un punto de vista pragmático, es claro que las preposiciones de la ciencia jurídica se formulan con un
propósito descriptivo o informativo, tratan de dar cuenta de qué dice el Derecho, de cuáles son los derechos y
las obligaciones que rigen en un sistema jurídico. Sin embargo, es dudoso que el lenguaje de los juristas logre
su propósito.

• LAS FUENTES DEL DERECHO:

El Derecho no es un fenómeno natural que, como el agua, mane espontáneamente de alguna misteriosa
fuente supreaempírica, esta expresión es tan solo una metáfora. El Derecho es un artificio, un producto que
tiene su origen en la voluntad de los hombres y por lo tanto solo éstos son “fuente” del Derecho. El Derecho es
un producto social cuyo origen no esta fuera de la sociedad, sino dentro de ella, en la práctica real de sus
componentes. Dado que son el origen del Derecho, las fuentes se sitúan fuera del Derecho mismo como una
realidad prejurídica no regulada.

Con todo, estas aclaraciones no son suficientes para fijar un concepto de fuente mínimamente satisfactorio. Y
el motivo es que, en el lenguaje de los juristas, a palabra “fuentes” se usa con un alto grado de imprecisión.
Por ejemplo, fuente como origen o causa última del Derecho, fuente como norma sobre la producción jurídica,
etc.

Concepto de fuentes del Derecho:

El concepto de fuente puede servir para ordenar y sistematizar los distintos procedimientos y las distintas
disposiciones que se conocen para producir normas jurídicas. En consecuencia, con la expresión “fuentes del
Derecho” se designan simplemente los distintos modos de producción normativa, aun cuando eventualmente
tales modos no contengan normas generales y abstractas sino simples decisiones singulares, o incluso
proclamaciones de fe religiosa, expresión de deseos, etc. Fuente es todo acto productor de disposiciones
susceptibles de contener normas jurídicas; y fuente es también la costumbre que, sin embargo, por definición
no produce disposición alguna, aunque si normas.

Clasificación de las fuentes del Derecho:

k. Fuentes acto y fuentes de hecho:

• Fuentes acto: suponen una creación o modificación deliberada de Derecho, como la ley, el
reglamento, etc. Generalmente, el acto de producción de Derecho no es un acto singular realizado
por un solo sujeto, sino el resulto de una pluralidad de actos en los que intervienen asimismo varios
sujetos y órganos. Las fuentes acto son reguladas por el propio sistema, es decir, existe otra norma
que atribuye a ciertos actos o conjunto de actos el efecto de producir normas.
• Fuentes de hecho: no se trata de hechos o fenómenos naturales, sino de hechos que asimismo tienen
su origen en la conducta humana. También aquí puede existir una norma sobre la producción jurídica
que atribuya a ciertos hechos el efecto de producir normas. Se reconoce también que hechos no
autorizados pueden producir Derecho en virtud del llamado principio de efectividad. Se habla
 entonces de fuente “extra ordinem” hechos que producen Derecho al margen de cualquier
procedimiento regulado por el sistema; así, una revolución o un golpe de Estado que instaura una
nueva Constitución.
l. Fuentes escritas y no escritas:
• Fuentes escritas: en el Derecho moderno existe un absoluto predominio de las fuentes escritas, que
se agrupan bajo un concepto amplio de ley.
• Fuentes no escritas: es la costumbre, pero también los principios generales del Derecho entendidos
en sentido estricto, es decir, entendidos como normas implícitas.
m. Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem:
• Fuentes legales o reconocidas: aquellas que aparecen reguladas por el propio sistema jurídico, que
por lo general establece el órgano competente para dictar la disposición, el procedimiento que
corresponde observar y, en mayor o menor medida también, el contenido que puede o debe tener la
norma.
• Fuente extra ordinem: son aquellas que no fundan su validez en el propio sistema, sino más bien en
su eficacia.
n. Clasificación atendiendo a su fuerza jurídica:

Se trata de la clasificación más importante por cuanto la validez de las normas depende de si adecuación, de
que no contradigan, lo establecido en otras normas de grado superior, y el grado de cada norma viene
dado precisamente por la jerarquía que se atribuye a si fuente de producción.

La dimensión política de las fuentes del Derecho:

Las fuentes del Derecho encierran una evidente decisión política acerca del ejercicio y distribución del poder
social. Definir cuales son los modos de producción jurídicos y establecer un orden jerárquico entre los mismos
entraña así el establecimiento de una determinada estructura de poder, que es lógicamente de naturaleza
política. Decir cuales son las fuentes del Derecho equivale a decidir “quien” y “como” manda.

Esta dimensión política del sistema de fuentes se muestra claramente desde una perspectiva de evolución
histórica; se ve condicionado por la propia forma que adopte la organización estatal y también la forma de
gobierno adoptada.

• INTERPRETACIÓN SEGÚN GUASTINI:

La interpretación:

El resultado o producto de la actividad interpretativa no es otra cosa más que el “significado” del objeto
interpretado. Muchas cosas heterogéneas pueden ser objeto de interpretación.

Objetos de la interpretación:

Cuando se habla de interpretar un acto o comportamiento humano, interpretar a veces significa elaborar
suposiciones en torno a los objetivos, a las razones o a las intenciones del sujeto agente; otras veces significa
adscribir en un sentido o valor a la acción considerada. En el ámbito del discurso jurídico, “interpretar un
hecho” significa incluir ese hecho dentro de una cierta clase de hechos, o bien subsumirlo en una norma, o
incluso, calificarlo bajo el esquema de clasificación bajo el esquema de calificación que ofrece una norma para
aplicarle así una consecuencia jurídica que esa norma prevé.

La interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual. En expresiones como

“interpretación jurídica” o “interpretación del Derecho”, el vocablo “interpretación” denota, la actividad de
averiguar o decidir el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o producto de esa
actividad: el significado mismo. Que la interpretación sea una actividad de averiguación o de decisión es una
cuestión controvertida, a la que las diversas teorías de la interpretación ofrecen respuestas diferentes.

El modo de expresarse normalmente, según el cual la interpretación tiene como objeto normas, es correcto a
condición de que, en ese contexto, por “norma” se entienda un texto normativo. Pero ese modo de hablar es
incorrecto, si por “norma” se entiende no ya el texto normativo, sino el significado que contiene. En tal caso, la
norma constituye no el objeto, sino el producto de la actividad interpretativa.

Conceptos de la Interpretación jurídica:

i. Un concepto restringido de interpretación:

En sentido estricto, “interpretación” se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación
normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación: un texto requiere
interpretación cuando su significado es oscuro o disponible, cuando se duda sobre si es aplicable o no a un
determinado supuesto de hecho. Bajo esta acepción “interpretación” significa en pocas palabras:

DECISIÓN EN TORNO AL SIGNIFICADO NO DE UN TEXTO CUALQUIERA EN CUALQUIER CIRCUNSTACIA, SINO

SÓLO DE UN TEXTO OSCURO EN UNA SITUACIÓN DUDOSA.

No se da ni puede ocurrir interpretación siempre que un texto sea claro y no deje lugar a dudas o
controversias. Este modo de utilizar el término en examen se fundamenta sobre una o sobre otra de las
dos asunciones siguientes:

1. Debe distinguirse entre dos tipos de formulaciones normativas.

• Formulaciones normativas cuyo significado es claro y no controvertido
• Formulaciones normativas cuyo significado es equívoco y despiertan perplejidad

Solo estas últimas requieren interpretación.

2. Debe distinguirse entre dos tipos de supuestos de hechos.

• Supuestos de hechos a los cuales una determinada norma se aplica de forma pacífica
• Supuestos de hechos en los cuales la aplicación de cierta norma es dudosa o controvertida
ii. Un concepto amplio de interpretación:

En un sentido amplio, “interpretación” se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una
formulación normativa, independientemente de dudas o controversias. Según este término, cualquier texto,
cualquier situación, requiere interpretación. Y, por lo tanto, cualquier decisión en torno al significado de un
texto constituye interpretación.

Desde ese punto de vista, se produce interpretación no ya en presencia de casos “difíciles” sino en presencia
de cualquier caso; la interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación. La interpretación vendría a
ser una suerte de traducción.

Posturas doctrinales bajo los dos conceptos de interpretación:

Adoptar uno u otro de estos dos primeros conceptos de interpretación comporta ofrecer diversas
representaciones de las actividades intelectuales de los juristas. Quien adopta el primer concepto estará
fatalmente inducido a dejar de lado el componente decisorio de las operaciones doctrinales y
jurisprudenciales. Este modo de ver las cosas, asume que existen fuentes “claras” y fuentes “oscuras”. Sugiere
que sólo la atribución de significado a una fuente “oscura” requiere valoraciones, elecciones y decisiones,
mientras que la atribución de significado a una fuente “clara” sería una actividad cognoscitiva, para descubrir
un significado preexistente en un texto, y no para decidir que significado convenga a ese texto determinado.

Según esta postura cada palabra “tiene” su significado: no son los hombres quienes le “dan” un significado.

De modo contrario, quien adopta el segundo concepto de interpretación comúnmente quiere poner en
evidencia que atribuir un significado a un texto siempre requiere de valoraciones, elecciones y decisiones. En
ningún caso la interpretación puede ser representada como una actividad cognoscitiva. Y esto por la buena
razón de que no existe algo así como el “significado propio” de las palabras: las palabras tienen sólo el
significado que les viene atribuido por quien las utiliza o por quien las interpreta. Por tanto, el significado es
mutable, y cada decisión interpretativa es siempre distinta y arbitraria.
En fin, todos los que adoptan el primer concepto de interpretación comúnmente tienden a identificar textos
legislativos y normas: todo texto o fragmento que exprese una norma. Y para ellos, la interpretación tiene por
objeto a las normas. Por el contrario, quienes adoptan el segundo concepto de interpretación se inclinan a
distinguir netamente entre textos legislativos y normas: las normas son el significado de los textos. La
interpretación tiene como objeto no ya normas, sino textos. Interpretar es decidir el significado de un texto
legislativo. Por lo tanto, interpretar es producir una norma, y las normas son producidas por los intérpretes, no
por los legisladores.

Interpretación vs. Aplicación:

Ocasionalmente, y de forma completamente inoportuna, “interpretación” a veces es usado como sinónimo de

“aplicación”. Esto sucede cuando se refieren en particular a la interpretación judicial.

En primer lugar, mientras el verbo “interpretar” concierne a cualquier sujeto, el verbo “aplicar” concierne sólo
a aquellos sujetos que se desempeñan en órganos llamados precisamente de aplicación: principalmente jueces
y funcionarios administrativos. Puede decirse de un jurista o de un ciudadano común que “interpreta” el
Derecho; pero no sería apropiado decir que un jurista o un particular “aplica” el Derecho.

En segundo lugar, interpretación y aplicación son actividades que se ejercitan sobre objetos diferentes: la
interpretación tiene por objeto no ya normas, sino más bien textos normativos, mientras que la aplicación
tiene por objeto normas en sentido estricto (entendidas como el contenido no el sentido del texto normativo).
La aplicación no coincide con la interpretación por la buena razón de que la presupone o la incluye como una
parte constitutiva.

En tercer lugar, el término “aplicación”, especialmente si se refiere a órganos jurisdiccionales, designa un

conjunto de operaciones que incluyen, junto a la interpretación propiamente dicha, ya sea la calificación de un
supuesto de hecho concreto (Tizio ha cometido tal delito), o la decisión de una especifica controversia (Tizio
debe ser castigado con tal pena).

Los enunciados interpretativos:

La interpretación constituye una actividad discursiva, es el discurso del intérprete. Dicho discurso está
constituido, por un lado, por enunciados que adscriben significado al discurso de las fuentes; por otro lado, por
enunciados que constituyen argumentos para justificar la interpretación preescogida.

Podemos llamar “enunciado interpretativo” a los enunciados que adscriben significado a un texto normativo.
La forma estándar de tales enunciados es: “T” significa “S”. “T” es un texto del discurso de las fuentes, la
variable “S” es el sentido o significado adscrito a ese texto por el intérprete.

Podemos llamar “disposición” a todo enunciado perteneciente a una fuente del Derecho y reservar el nombre
de “norma” para designar el contenido de sentido de la disposición, su significado, que es una variable
dependiente de la interpretación. La disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa y la norma,
su resultado. La disposición es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por
interpretar.

La norma es una disposición interpretada y, de ese modo, reformulada por el intérprete: es un enunciado del
lenguaje de éstos. La distinción, es consecuencia necesaria del hecho de que entre las disposiciones y las
normas no se da una correspondencia biunívoca (Que asocia cada elemento de un conjunto con uno y solo uno
de los elementos de otro conjunto, y cada elemento de este último conjunto con uno y solo uno de los
elementos del primero.)

Teorías de la interpretación jurídica:

Tres diversas teorías de la interpretación se confrontan en la literatura jurídica moderna:

VI. La teoría cognitiva de la interpretación:

La teoría cognitiva sostiene que la interpretación es una actividad de tipo cognoscitivo: interpretar es verificar
el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores. Esto equivale a decir
que los enunciados de los intérpretes son enunciados del discurso descriptivo; o sea, enunciados de los cuales
puede comprobarse la veracidad o falsedad. Este modo de ver se funda sobre asunciones falases, o sobre la
creencia de que las palabras incorporan un significado “propio”, intrínseco, dependiente no del uso de las
palabras mismas, sino de la relación “natural” entre palabra y realidad. Se entiende, en consecuencia, que el
objetivo de la interpretación es simplemente “descubrir” este significado objetivo o esta voluntad subjetiva,
preexistentes. Se entiende además que el texto normativo admite una, y sólo una, interpretación “verdadera”.

La teoría cognitiva de la interpretación se acompaña de la opinión de que todo sistema jurídico es

necesariamente completo y coherente. No hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial: las decisiones
de los jueces están determinadas exclusivamente por normas preexistentes. Los jueces aplican solamente el
Derecho que encuentran ya hecho, y no crean nada nuevo.

Esta teoría está estrechamente conectada con la doctrina de la separación de poderes.

VII. La teoría escéptica de la interpretación:

La teoría escéptica sostiene que la interpretación es una actividad no de conocimiento, sino de valoración y de
decisión. Se funda sobre la opinión de que no existe algo así como el significado “propio” de las palabras, ya
que toda palabra puede tener el significado que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la
usa, y la coincidencia entre uno y otro no está garantizada.

Según esta teoría, todo texto puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos, y las diversas
interpretaciones dependen de las distintas posturas valorativas de los intérpretes. Los enunciados
interpretativos no son ni verdaderos ni falsos. Se entiende también que, las normas jurídicas no preexisten a la
interpretación, sino que son su resultado. Este modo de ver se acompaña de la opinión de que los sistemas
jurídicos no son necesariamente, y de hecho nunca lo son, ni completos ni coherentes. Frente a una laguna o
una incoherencia los jueces crean Derecho nuevo, tan como los legisladores. Por lo tanto, no puede trazarse
una línea tan clara entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo.

VIII. Una teoría intermedia:

La tercera teoría de la interpretación, intermedia entre las precedentes, sostiene que la interpretación es a
veces una actividad de conocimiento, y a veces, una actividad de decisión direccional. Subraya la irreducible
“textura abierta” (vaguedad e indeterminación) de casi todos los textos normativos.

Afirma que en el seno del significado de todo texto normativo puede distinguirse un “núcleo esencial”
luminoso y, en torno suyo, una indefinida “zona de penumbra”. De ahí se sigue que, para toda norma, existen
casos “fáciles”, que recaen en su campo de aplicación, como también casos marginales, “difíciles”, respecto a
los cuales la aplicación de la norma es controvertida. Los jueces no ejercen discrecionalidad alguna cuando
aplican la norma a los casos claros, ejercen discrecionalidad sólo cuando aplican la norma a los casos de
“penumbra”. Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas,
sin márgenes de discrecionalidad; pero es igual de falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de
cualquier modo.

Según esta teoría puede distinguirse entre “descubrir” el significado de un texto normativo y “adscribir”
significado a un texto normativo. El intérprete decide el significado de un texto cuando se mueve en el área de
penumbra, es decir, cuando resuelve un caso dudoso. Por el contrario, el intérprete se limita a describir, o
descubrir, el significado de un texto siempre que resuelve un caso claro.
Derecho Vigente- ROSS

Concepto de Orden Jurídico

Las normas jurídicas como las normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un
conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de manera tal que se hace posible
comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de
ciertos límites. Esta actitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.

“Derecho dinamarqués” es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo

coherente de significado. Por lo tanto, ellas no son definidas, pero si señaladas. El problema de la
definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos diversos órdenes individuales bajo el título
"derecho" u “orden jurídico”. Pero también es verdad aquí que este problema de definición no surge
si solo deseamos exponer el derecho dinamarqués vigente.

El Derecho Nacional vigente constituye un todo individual. La palabra “derecho” no es común a una
clase de reglas jurídicas, sino a una clase de órdenes individuales.

La función de la ciencia del Derecho es exponer un determinado sistema nacional individual de

normas. Existen varios otros sistemas individuales que en mayor o menor grado se le parecen, por
ejemplo, otros órdenes nacionales, el derecho internacional.

Para la definición no entramos en temas de moralidad, o cuestiones metafísicas de la filosofía del

derecho y concepto de derecho, para definir orden jurídico. Un orden jurídico nacional, como las
normas de ajedrez, constituye un sistema individual determinado por una coherencia interna de
significado. ¿A quiénes están dirigidas las normas y cuál es su significado?

Normas de conducta: aquellas normas que prescriben una cierta línea de acción. Una medida
legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede ser considerada como un
pronunciamiento ideológico-moral sin relevancia jurídica. A la inversa, si la medida contiene una
directiva para los tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones adicionales
sobre su comportamiento. Esto muestra que el contenido real de una norma de conducta es una
directiva para el juez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivada o norma
en sentido figurado, deducida de aquella.

Normas de competencia: aquellas que crean una competencia (poder, autoridad). Ellas son
directivas que disponen que las normas que se creen en conformidad con un modo establecido de
procedimiento serán consideradas formas de conducta. Una norma de competencia es así, una
norma de conducta indirectamente expresada, por lo tanto, también tiene que ser interpretadas
como directivas para los tribunales.

El derecho en su totalidad no solo determina (en las reglas de conducta) en qué condiciones deberá
ordenarse el ejercicio de la fuerza, determina también las autoridades públicas, los tribunales,
establecidos para ordenar el ejercicio de la fuerza.

En resumen: Un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las
condiciones bajo. las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona, el orden jurídico
nacional establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) cuya
función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. O, más brevemente:
Un orden jurídico nacional es un conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del
aparato de la fuerza del Estado.

La Vigencia del Orden Jurídico

Un sistema de normas es “vigente” si puede servir como esquema de interpretación para un

conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender
este conjunto de acciones como un todo coherente de significado y motivación, y dentro de ciertos
límites, predecirlas. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son
efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias.

Los fenómenos jurídicos son acciones humanas reguladas por las normas jurídicas. Los fenómenos
jurídicos que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de
los tribunales. Un orden jurídico nacional, considerado como un sistema vigente de normas, puede
ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque
este las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece.

La acción del juez es una a un número de condiciones determinadas por las normas jurídicas. Estos
hechos condicionantes adquieren su específico significado de actos jurídicos a través de
interpretación efectuada a la luz de la ideología de las normas. Fenómenos jurídicos en "sentido
amplio" o “derecho en acción"

Los fenómenos jurídicos en sentido restringido (la aplicación del derecho por los tribunales) son
decisivos para determinar la vigencia de las normas jurídicas. El derecho suministra normas para el
comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que
condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del
derecho y no al derecho de acción entre individuos particulares. Puede alegarse que la calidad del
juez no es meramente fáctica, ya que necesariamente, deriva del derecho vigente, en particular de
las reglas de derecho público que rigen la organización de los tribunales y la designación de los
jueces. ¿Y cuál es el criterio para esto? El orden jurídico forma un todo que integra las reglas de
derecho privado con las reglas de derecho público. Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad
atribuida al orden como un todo.

El concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que llevamos dicho, en hipótesis
referentes a la vida espiritual del juez. No puede determinarse lo que es derecho vigente por medios
puramente conductistas, esto es, mediante observación externa de regularidades en las reacciones
de los jueces.

La cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretación
ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta ideología que afirma el juez y motiva su
acción. Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho presupone no solo regularidad
en el comportamiento del juez, sino también la experiencia que éste tiene de hallarse sometido a las
reglas. El concepto de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y
externamente observable de una pauta de acción, y, parcialmente, la experiencia de esta pauta de
acción como una norma social obligatoria.

Es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una fuerte inclinación a
transformarse en normas obligatorias, y que, en tal supuesto una costumbre sería interpretada
como expresión del derecho vigente. Pero tal no sería el caso mientras la costumbre no sea más que
un hábito de hecho.
De acuerdo con esta teoría "derecho vigente" significa al mismo tiempo “orden efectivo” y “orden”
que posee “fuerza obligatoria” derivada de principios a priori.

Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de conducta

Las normas jurídicas son directivas, las proposiciones doctrinarias son aserciones. Al emplear al
esquema de normas como un sistema de interpretación estamos habilitados para comprender las
acciones de los tribunales como respuestas con significado a condiciones dadas y dentro de ciertos
límites, para predecir esas acciones.

La ciencia del derecho debe ser reconocida como una ciencia social empírica. El contenido real de las
proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas
condiciones.

De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la
práctica de los tribunales.

1-No está claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente “es aplicada” ¿Se refiere a decisiones
jurídicas pasadas, a decisiones presentes o decisiones futuras?

Una regla puede ser considerada derecho vigente, aunque no haya sido hasta ahora aplicada por
tribunales. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho vigente hoy, no me propongo predecir la
manera en que los tribunales reaccionarán dentro de veinte años, en la hipótesis de que el próximo
litigio sobre el punto tenga lugar solo entonces. Los enunciados que se refieren al derecho vigente
hoy tienen que ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas
supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual la regla jurídica
particular tiene relevancia, y si en el interín no ha habido modificación del estado del derecho (es
decir, en las circunstancias que condicionan nuestra aserción de que la regla es un derecho vigente),
dicha regla será aplicada por los tribunales. Para verificar una proposición acerca del derecho
vigente hay que satisfacer las condiciones prescriptas y observar la decisión.

2- Se requiere una definición más precisa de lo que significa que la regla es aplicada por los
tribunales, “ser aplicada” no puede referirse a una sentencia en un determinado sentido, por
ejemplo, que se ordene al girado pagar la letra, ya que es posible de conformidad con otras reglas de
derecho aquel pueda oponer una defensa admisible. Su “aplicación” práctica, en consecuencia, solo
puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de
dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la
regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal
arriba.

A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del
presente, siempre tiene referencia al futuro.

Las ideas del juez acerca de lo que es derecho vigente no constituyen el único factor que motiva a
este.

La ideología normativa que anima al juez, el conocimiento de esta ideología(y su interpretación) nos
habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado, con certeza considerable, el fundamento jurídico
de ciertas decisiones futuras, fundamentalmente que aparecerá en los considerandos. ¿Qué relación
existe entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que en realidad
queremos predecir?
El punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el resultado del razonamiento
hecho en los considerandos. La sentencia, de acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los
considerandos contienen las premisas, la parte dispositiva, la conclusión. En oposición a este punto
de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos más recientes que el razonamiento hecho en
los considerandos no es más que una racionalización de la parte dispositiva.

Resulta claro que si el punto de vista tradicional es sostenible, el conocimiento académico del
derecho vigente y de su interpretación ofrece la mejor basa posible (si dejamos a un lado las
cuestiones de prueba) para predecir el resultado de las decisiones jurídicas futuras. De acuerdo con
la teoría opuesta, el conocimiento de la ideología jurídica sirve de muy poco ya que no motiva a los
jueces.

Si la afirmación doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqués vigente es, de acuerdo
con su contenido real, una predicción de que la regla será aplicada en decisiones judiciales futuras,
se sigue de allí que las afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca una certeza
absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado de probabilidad, que
depende de la fuerza de los puntos sobre los cuáles descansa el cálculo acerca del futuro.

De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige o vale es atribuirle una
cualidad irreductible, derivada de principios a priori o postulada como un requisito previo del
conocimiento jurídico. La validez de una norma particular derivada de la norma superior con arreglo
a la cual ha sido creada; en última instancia, deriva del derecho natural o de una hipótesis inicial
presupuesta o norma básica. Con tales premisas, obviamente, el concepto de validez tiene que ser
absoluto: una regla de derecho vale o no. En los hechos, la afirmación de que una regla rige es
altamente relativa. Una regla puede ser derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con
el grado de probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada. Este grado de
probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa la predicción (fuentes de
derecho). La probabilidad es alta y la regla posee un correspondiente alto grado de vigencia, si la
predicción se basa en una doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes
no discutidos, o si se basa en una prescripción legislativa cuya interpretación ha sido establecida en
una práctica larga y coherente. Por otro lado, la probabilidad es baja y la regla tiene un
correspondiente bajo grado de vigencia, si la predicción se basa en un precedente único y dudoso o
aun en "principios” o “la razón”.

Otro problema es el de determinar en qué medida la ciencia del derecho, tal como se presenta en las
exposiciones corrientes de los órdenes jurídicos nacionales, consiste realmente en aserciones de ese
tipo. La mayor parte de los juristas no se conforman con calcular que resultados parecen ser los más
probables, sino que tratan de influir en los resultados influyendo al juez. Apelando a la conciencia
jurídica y a consideraciones prácticas, los autores tratan de establecer una cierta interpretación del
derecho en la esperanza de que sus pronunciamientos influiran sobre las decisiones jurídicas futuras.
En esta medida, en consecuencia, sus expresiones no son aserciones sino directivas.

El contenido típico de los trabajos doctrinarios puede ser catalogado de la manera siguiente:

1-Aserciones cognoscitivas referentes al derecho vigente, dotadas de un mayor o menor grado de

probabilidad.

2-Directivas no cognoscitivas.

3-Aserciones cognoscitivas referentes a hechos históricos, económicos y sociales y a circunstancia

que operan como argumentos para 1 o para 2.
Es complicado trazar una línea divisoria nítida entre pronunciamientos que corresponden a la esfera
de la teoría jurídica y a la de la política jurídica.

Toda predicción de una tendencia es, al mismo tiempo, una factor que en si mismo contribuye a
estimular esta tendencia o a neutralizarla, y es así un factor político. Esto significa a su vez que en las
ciencias sociales es fundamentalmente imposible establecer una distinción nítida entre la teoría y la
intervención política. No podemos trazar una línea divisoria tajante entre los enunciados
cognoscitivos referentes al derecho vigente y la actividad político jurídica.

En aquellos problemas jurídicos en que solo con un escaso grado de probabilidad es posible predecir
la reacción de los tribunales, el jurista puede adoptar una de dos actitudes. O se identifica con los
tribunales, tratando de conjeturar las valoraciones que pueden guiar a estos y calcular la solución
más probable. O sigue sus propias valoraciones para hallar la solución a la que el arribaría si
estuviera en el lugar de juez. En el primer caso su actitud es cognoscitiva y se enunciado es teorético,
aun cuando el valor de probabilidad del mismo sea bajo. En el segundo caso su actitud es política, y
su enunciado es una directiva destinada a influir sobre el juez respecto a lo que debe ser derecho
vigente. En la práctica, sin embargo, esta diferencia de actitud a menudo no es consciente, porque el
jurista (con acierto o erróneamente) identifica sus propias valoraciones con las del tribunal.

La dificultad central, la paradoja de todas las ciencias sociales, tenemos que considerar también que
aunque la intervención sea puramente teorética y solo apunte a predecir qué regla será la que con
mayor probabilidad aceptarán los tribunales, aún cuando la hipótesis haya sido originariamente
falsa, pueden llegar a ejercer una influencia sobre aquellos, y de esa manera, la hipótesis puede
transformarse en verdadera.

Conclusión: las aserciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una
predicción de acontecimientos sociales futuros. Estos son fundamentalmente indeterminados y no
es posible formular a su respecto predicciones exentas de ambigüedad. Toda predicción es al mismo
tiempo un factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa medida, un
acto político. Fundamentalmente, en consecuencia, la ciencia del derecho no puede ser separada de
la política jurídica. Lo que interesa es que el jurista formule sus interpretaciones en el entendimiento
de que ellas no puede ser enunciadas como derecho vigente con la misma certeza que cuando están
por medio de reglas firmemente establecidas; y que el grado de certeza es, en muchos casos, tan
pequeño que sería más natural no hablar de derecho vigente sino simplemente de consejos y
sugestiones para los jueces.

Las ideas desarrolladas aquí no impiden que se califiquen a una decisión de equivocada. Una
decisión es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después de haber
tomado en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas que ella puede provocar, resulta que lo
más probable es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisión.

El origen de este malentendido está, evidentemente, en el error, de considerar que la cuestión de la

vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisión que verifica a esta. El
problema de que es derecho vigente nunca se refiere a la historia pasada, sino siempre al futuro.

Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de competencia

Las normas de conducta indirectamente formuladas. El contenido real del enunciado que dice que
las reglas constitucionales referentes al poder legislativo son derecho vigente, es una predicción de
que las normas de conducta creadas por la legislatura de acuerdo con la Constitución, serán
aplicadas por los tribunales. Está interpretación, sin embargo, solo es posible bajo ciertas
condiciones.

Es posible, si las normas de competencia tienen como efecto la anulabilidad. Esto significa que los
tribunales deben aplicar solo las reglas de conducta creadas de acuerdo con las condiciones
establecidas en las normas de competencia.

La interpretación es posible también, aunque no se contemple la anulabilidad, si las normas de

competencia tienen como efecto la responsabilidad. Esto significa que los tribunales deben ordenar
sanciones contra el responsable por el exceso en la competencia.

Derecho-Fuerza-Validez

Según un criterio muy difundido, la relación entre el derecho y la fuerza se define de otro modo: el
derecho, de acuerdo con este punto de vista, está constituido por reglas que están respaldadas por
la fuerza.

Esta interpretación de las normas jurídicas, empero, no es admisible, pues se apoya en

presuposiciones falsas y conduce a conclusiones inaceptables.

Ella está dirigida al juez y condiciona la aplicación de la fuerza a la conducta del aceptante. Esto
origina un efecto reflejo: crea un motivo para que el aceptante de la letra no observe una conducta
que traerá aparejado el uso de la fuerza. En otras palabras, crea un motivo para que el aceptante
pague.

Habría que excluir del dominio del derecho partes esenciales que se hallan conectadas en forma
inseparable con las normas derivadas que tienen el respaldo de la fuerza. Y en segundo lugar, tal
interpretación excluiría las propias normas para la aplicación del derecho, a saber, las normas
secundarias que garantizan las normas primarias de conducta.

Tenemos que insistir, por ende, en que la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en
el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no en el hecho de que están respaldadas
por la fuerza.

La mayor parte de las personas obedecen el derecho no solo por temor a la policía y a las sanciones
sociales extrajurídicas (pérdida de la reputación, de la confianza, etc.) sino también por respeto
desinteresado del derecho. También el ciudadano ordinario está animado, en mayor o menor grado,
de una actitud respecto al derecho, a la luz de la cual los gobernantes aparecen como “poderes
legítimos" o "autoridades”, las exigencias del derecho se hacen acreedoras al respeto y la fuerza
ejercida en nombre del derecho no es considerada como mera violencia, sino que resulta justificada
como respaldo de aquel.

En los casos que un régimen efectivo existente no recibe aprobación ideológica en la conciencia
jurídica formal de los súbditos, sino que es obedecido, únicamente por temor, estos no lo viven
como un "orden jurídico”, sino como un dictado de la fuerza o de la violencia.

Estas reacciones emocionales son las experiencias que dan a la palabra inglesa law, ellas son la
fuente de la noción metafísica de "validez" como una cualidad moral espiritual atribuida a un " orden
jurídico”, en contraposición a un "régimen de violencia". Desde un punto de vista cognoscitivo-
descriptivo, y tal tiene que ser el punto de vista de la filosofía del derecho como actividad teorética,
es imposible, sin embargo, distinguir entre un "orden jurídico" y un "régimen de violencias", por
cuanto la cualidad de validez que serviría para caracterizar al derecho no es una cualidad objetiva del
orden mismo, sino solo una expresión de la manera en la que éste es vivido por un individuo.
Derecho, moral y otros fenómenos normativos

Si la palabra “derecho” se la libera de su carga emocional carece entonces de interés particular la

forma como se define el concepto “derecho” u “orden jurídico".

Entonces, la expresión "orden jurídico” puede referir a sistemas normativos que tengan las mismas
características esenciales de un orden jurídico nacional moderno bien desarrollado, sin ligar,
empero, ningún criterio ideológico a la expresión.

El concepto de “derecho” u “ orden jurídico", de acuerdo con esto puede ser caracterizado por dos
notas.

En primer lugar el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza.

En segundo lugar, el derecho consiste no solo en nórmas de conducta sino, tambien en normas de
competencia. El derecho tiene, por ello, lo que puede denominarse carácter institucional.

Existen fenómenos normativos que exhiben una estructura institucional semejante a la del derecho,
pero que están basados en sanciones distintas de la fuerza física. También el derecho internacional,
como el derecho de las asociaciones, carece de reglas institucionales para la aplicación de sanciones
mediante la fuerza física. En la comunidad de los Estados, por supuesto, no hay monopolio de la
fuerza.

En el derecho, el temor de la sanción y el sentimiento de hallarse obligado por lo que es válido,

operan de consuno como motivos integrantes de la misma acción; en la moral y en los usos
convencionales, en cambio, los motivos correspondientes toman parte cada uno según su manera y
en forma independiente el uno del otro.

La fuerza, reacción jurídica, tiene al mismo tiempo, normalmente, el carácter de desaprobación

pública, pues es signo de que la conducta, que origina la reacción es socialmente indeseable. Dicha
conducta es calificada así de "transgresión" y la conducta contraria del "deber"

El problema de la relación entre el derecho y la moral no puede ser planteado como si se tratara de
una comparación entre dos sistemas de normas análogos. En lugar de ello, hay que mostrar cómo
está relacionado el sistema institucional del derecho con las actitudes morales individuales que
predominan en la comunidad jurídica.

El derecho y la moral difieren considerablemente en cuanto a sus efectos en la vida social. Puesto
que el derecho es un fenómeno social, un orden integrado común que busca el monopolio de la
fuerza, es siempre un orden para la creación de una comunidad para el mantenimiento de la paz. La
moral, por su parte, es un fenómeno individual y con la misma facilidad puede arrastrar a los
hombres al conflicto o a unirlos.

Discusión: Idealismo y realismo en la teoría jurídica

Teoría jurídica realista/idealista.

El “mundo de la realidad”, que abarca todos los fenómenos físicos y psíquicos en el tiempo y el
espacio, que captamos por medio de la experiencia de los sentidos. El “mundo de las ideas o validez”
que abarca varios conjuntos de ideas normativas absolutamente válidas (la verdad, el bien, la
belleza) que captamos inmediatamente mediante nuestra razón. Este último conocimiento es así
independiente de la experiencia de los sentidos y por ellos es llamado a priori
La teoría jurídica idealista cree, además que el derecho pertenece a ambos mundos. El conocimiento
del derecho, en consecuencia, está simultáneamente fundado en la experiencia externa y en un
razonamiento a priori. Pero que este contenido tenga validez como “derecho” es algo que no puede
ser observado en la experiencia. Pero la validez no es simplemente una cualidad percibida por
intuición, es también una exigencia o pretensión, que obliga en forma absoluta a la a acción y la
voluntad del hombre.

Según el punto de vista idealista, la diferencia entre el derecho y la moral puede ser expresada así:
mientras que la norma moral se origina en la pura razón, incluso en su contenido, la validez del
derecho está unida a un contenido terreno y temporal, el derecho “positivo” con su contenido
históricamente determinado. La moral es pura validez: el derecho es simultáneamente fenómeno y
validez, una intersección entre la realidad y la idea, o la revelación de una validez de la razón en el
mundo de la realidad.

Variedades del idealismo: material y formal

Material: toma al idealismo en serio. La idea específica que se manifiesta en el derecho es la idea de
justicia. Limita lo que puede ser reconocido como derecho. Derecho/Régimen de violencia.

Formal: Kelsen. Rechaza la censura ética que el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo.
Derecho como cualquier orden que tiene vigencia en el mundo de los hechos, lo que es váido. La
validez de una norma jamás puede derivarse de un hecho natural, sino solo de otra norma superior.
Jerarquía de normas para la validez. El conocimiento del derecho, son enunciados sobre lo que debe
ser válido y no en enunciados sobre lo que efectivamente ocurre.

La Teoría pura del Derecho de Kelsen establece que:

1-El derecho es un contenido ideal normativo establecido mediante actos humanos, pero en sí
diferente de estos.

2-El derecho posee validez a título propio, esto es, independientemente de su concordancia con
postulados éticos. Sobre estas bases Kelsen ha desarrollado su Teoría pura del Derecho, o sea, una
teoría independiente de la sociología y también de la ética y de la política. La ciencia del derecho es
una doctrina normativa específica y no es conocimiento de la realidad ni derecho natural.

El pensamiento que se halla en la base del realismo jurisfilosófico está ligado al deseo de entender el
conocimiento del derecho de acuerdo con las ideas sobre la naturaleza, problemas y método de la
ciencia elaboradas por la moderna filosofía empirista. Rechazo la metafísica como conocimiento
especulativo fundado en una aprehensión a priori de la razón. Solo hay un mundo y un
conocimiento.

Desde el punto de vista tales presupuestos no pueden admitirse una “validez” específica, ni en
términos de una idea material a priori de justicia, ni como una categoría formal. Las ideas de validez
son construcciones metafísicas erigidas sobre una interpretación falsa de la "fuerza obligatoria”
vivida en la conciencia moral. Como todas las otras ciencias sociales, la ciencia del derecho tiene que
ser, en último análisis, un estudio de fenómenos sociales, la vida de una comunidad humana, y la
tarea de la filosofía jurídica debe consistir en la interpretación de la “vigencia” del derecho en
términos de efectividad social, esto es, de una cierta correspondencia entre un contenido normativo
ideal y los fenómenos sociales.

Una de las grandes dificultades del idealismo jurídico ha sido explicar cómo es posible que el acto de
legislación, en su carácter de fenómeno social, pueda producir algo que no sean efectos sociales, a
saber, obligaciones validas de naturaleza, a priori. Si el idealismo es tomado en serio, esto es, si a
ciertas reglas u órdenes se les niega carácter jurídico porque no armonizan con un ideal presupuesto
de justicia, ello conduce a una limitación no conveniente del concepto de “derecho”.

Finalmente, si se rechaza en forma radical toda censura ética, como hace Kelsen, y se acepta
simplemente como derecho el orden que tiene efectividad, la validez específica como categoría
formal se transforma en algo superfluo. La relación de la norma con la realidad se hace
inevitablemente urgente.

Al hacer de la validez una relación internormativa (la validez de una norma deriva de la validez de la
otra) Kelsen ha clausurado, desde el comienzo, toda posibilidad de que su teoría se ocupe de la
medula del problema de la vigencia del derecho, que no es otro que el de la relación entre el
contenido normativo ideal y la realidad social.

Discusión: realismo psicológico y realismo conductista.

Todas las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en términos de
efectividad social de las normas jurídicas.

El realismo psicológico encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos. Una norma es
vigente si es aceptada por la conciencai jurídica popular. El criterio efectivo no es la aplicación tal,
sino el factor determinante que está detrás de ella. La objeción principal al realismo psicológico es
que la conciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual. Es posibles definir
un orden jurídico nacional como un fenómeno externo intersubjetivo. El derecho es aplicado porque
es vigente

El realismo conductista encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una
norma vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales
como base de sus decisiones. El derecho es vigente porque es aplicado.

No es posible hacer una interpretación puramente conductista del concepto de vigencia, por cuanto
no se puede predecir la conducta del juez mediante pura observación externa de la costumbre. El
derecho no es simplemente un orden familiar o habitual.

Solo podremos alcanzar una interpretación sostenible de la vigencia del derecho si efectuamos una
sínteisis del realismo psicológico y el realismo conductista.

Ross: Mi punto de vista es conductista en la medida que busca hallar consistencia y predicibilidad en
la conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicológico, en la medida que la aludida
consistencia es la de un todo coherente de significado y motivación, únicamente posible sobre las
bases de la hipótesis de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y motivado por una
ideología normativa cuyo contenido conocemos.

La interpretación jurídica y decisión judicial: la indeterminación parcial del derecho y su carácter no

neutral-OTONELLI

El significado de las reglas generales que conforman el derecho está parcialmente determinado por
las convenciones lingüística e interpretativas de la comunidad en donde rigen. Tales convenciones
otorgan un núcleo de certeza en el significado normativo de las reglas jurídicas que se traduce en un
universo de casos claramente comprendidos en el campo de aplicación de las mismas, lo que hace
viable al derecho como instrumento de control social. No hay neutralidad del derecho en términos
ideológicos.

Todo lo que puede ser objeto de conocimiento es necesariamente al mismo tiempo objeto de
interpretación. La gestación del saber y su objetivación no pueden ser concebidas sino es por la
medición de la actividad interpretativa. Podría decirse que la interpretación es la forma de
humanizar o conseguir humanamente la realidad.

Concepto y concepciones de la interpretación jurídica

La interpretación jurídica puede ser definida como una operación intelectual de determinación del
significado de un enunciado normativo. Disposición es un enunciado (el texto) emitido por la
autoridad y que constituye el objeto de la actividad interpretativa, en tanto que la noción de norma
alude al significado que expresa la formulación normativa del texto, es por tanto el resultado de la
operación del intérprete. Entre formulaciones normativas y normas no hay correspondencia unívoca,
ya que una formulación puede expresar más de una norma y diferentes formulaciones pueden
expresar una misma norma.

La concepción cognoscitiva supone que la interpretación es conocimiento o descubrimiento del

significado propio de los textos normativos o la intención de la autoridad que ha formulado el texto.
El significado contenido en los materiales normativos es preexistente a la actividad del intérprete, el
sistema de reglas y principios generales es capaz de suministrar una solución jurídica correcta a
todos los casos posibles. El derecho es un sistema completo y coherente, no presenta antinomias ni
lagunas jurídicas.

Dworkin: El derecho puede presentar lagunas y antinomias, pero una vez que es interpretado a la luz
de los principios y de la mejor teoría política subyacente, siempre suministra una respuesta correcta.

La concepción escéptica supone entender a la interpretación como una actividad decisoria y

valorativa. Interpretar no es descubrir, sino adjudicar un significado a la formulación normativo.
Inexistencia de significados anteriores a la actividad del interprete. Todo texto expresa
potencialmente más de un significado y el intérprete es libre de escoger uno de esos significados
entre varios posibles acuerdos a las valoraciones que realice.

Kennedy: Las decisiones judiciales obedecen a criterios políticos y no neutrales, el derecho es el

reflejo de las estructuras económicas.

La concepción intermedia sostiene que en algunos casos la interpretación es el resultado de un

proceso de conocimiento, y en otros, es el producto de una decisión discrecional.

La tesis de Hart

Plantea que los jueces cuando dictan sus sentencias, se encuentran en un punto medio entre las
teorías extremas, ni los jueces crean y nunca descubren derecho, ni viceversa. Los jueces descubren
y crean según las contingencias del caso. La interpretación jurídica es en gran medida un proceso de
descubrimiento del significado de los textos normativos que está dado de antemano por las
convenciones lingüísticas de la comunidad donde rigen. El significado de los términos contenidos en
las reglas jurídicas y su campo de aplicación, está determinada por convenciones sociales sobre el
modo que son usadas las palabras, por lo que el derecho es un instrumento de control social.
La vaguedad y la ambigüedad de las palabras den lugar a lo que Hart ha denominado “la textura
abierta del derecho”, creando límites del lenguaje para expresar criterios o pautas generales capaces
de ser aplicados de forma precisa al indefinido e impredecible universo de situaciones concretas que
nos puede deparar la realidad social. Hay palabras con significado real o imaginario, vago o ambiguo,
creando “casos claros o fáciles" o "casos difíciles".

La textura abierta del derecho, se debe a dos factores, uno consecuencia del otro. La primera es la
relativa ignorancia de los hechos por parte de la autoridad que sanciona las reglas, y de esta se
deriva la relativa indeterminación de los propósitos perseguidos por dicha autoridad con la sanción
de una regla.

Hart se opone a la concepción escéptica del realismo jurídico. Asimila a la perspectiva de un “punto
de vista externo” del derecho propio de un observador ajeno a la práctica jurídica. En contraposición
a esta forma de concebir al derecho, el autor defiende la importancia de las reglas generales del
sistema normativo como fenómenos jurídicos en sí mismos, y para ello presenta lo que, por
oposición al punto de vista externo, denomina “punto de vista interno”, las reglas “no simplemente
como hábitos o fundamentos para predecir las decisiones de los jueces o acciones de otros
funcionarios, sino como pautas o criterios jurídicos de conducta, que son aceptados. El derecho para
Hart es un sistema de reglas jurídicas parcialmente determinado.

La Tesis de Kennedy

Parte de una dura crítica en contra de las teorías constructivistas del derecho. Derriba los postulados
de la coherencia del derecho y la neutralidad judicial. La imagen social del juez neutral y
desiodeologizado es funcional a la preservación y fortalecimiento del status quo y las desigualdades
sociales.

Las normas estructuran la vida pública y privada de tal manera que favorecen a grupos dominantes.
Las lagunas permiten que la ideología de los jueces influya en detraimiento de los más débiles.
Conviven dos visiones radicalmente opuestas en el derecho, una individualista que privilegia el valor
de la autonomía privada, y del otro lado una visión altruista que enfatiza el valor de la solidaridad en
las relaciones sociales. Al haber estas visiones contrapuestas, las teorías constructivistas fracasan
cuando buscan un fundamento que explique y de coherencia a todo el derecho.

El trabajo interpretativo no es neutral, sino estratégico y subjetivo. Hay una “aprehensión inicial”, y
si las consecuencias normativas que arroja esta son están en contradicción a los intereses o
preferencias ideológicas del juez, se produce un trabajo intelectual de desestabilización,
construyendo una interpretación alternativa de los materiales jurídicos.

DWORKIN-CASALMIGLIA

Crítica al modelo positivista:

Austin sostuvo que una ciencia completa del derecho debía tratar dos problemas fundamentales:

Ciencia de la legislación-Cómo debe ser el derecho. Prescriptiva.

Jurisprudencia-Descripción del derecho positivo.

Para el positivismo hay limitarse a la descripción del derecho positivo. Para describir el derecho no
es necesario saber cómo debe ser.

Austin: el derecho es un producto acabado y el científico debe describir y explicar ese derecho, es un
descriptor.

Dworkin pone en cuestión ese paradigma. Pretende restaurar las relaciones entre la Ciencia de la
Legislación y la Jurisprudencia poniendo de manifiesto que la tarea de la ciencia jurídica no es
describir el derecho desde afuera, sino ofrecer solución a los problemas que se plantean. Pretende,
por tanto, construir una teoría completa del derecho que tenga un aspecto justificador de las
decisiones que adoptan las distintas instancias jurídicas, construcción de modelos metodológicos
que permiten solucionar problemas.

Análisis del desacuerdo entre los juristas:

Los desacuerdos entre los juristas no se basan casi nunca en cómo probar los hechos sino en una
cuestión de hecho, es decir, si con los datos disponibles esa conducta debe considerarse probada o
no. Los desacuerdos factuales tienen pruebas intersubjetivas.

En cuanto los desacuerdos en referencia a la idea de justicia, no hay forma de probar si una es mejor
que la otra.

Otro tipo de desacuerdo es sobre el significado de la norma, debido a la ambigüedad del lenguaje
ordinario.

Dworkin sostiene que los principales desacuerdos que existen entre los juristas no son desacuerdos
verbales y semánticos. El derecho entendido como concepto interpretativo supone que los
desacuerdos existentes entre los juristas no son sobre hechos ni sobre ideas de justicia, sino sobre lo
que exige el derecho.

El desacuerdo no es sobre la semántica de las normas ni sobre los hechos, sino sobre lo que exige el
derecho, sobre el fundamento que justifica la coacción del Estado.

¿Cómo determina el pasado al presente?

Doctrinas positivista-Criterios del pasado (leyes, costumbres, etc.) constituyen los criterios mediante
los cuales se deben fundamentar las decisiones del presente.

Kelsen-El derecho siempre ofrece respuesta porque el juez debe rechazar la demanda cuando no
encuentra en el derecho una norma aplicable.

Hart-En principio los jueces están determinados por las decisiones del pasado siempre y cuando
estas decisiones se hayan producido.

Dworkin llama convencionalismo a esta posición. El derecho se encuentra en las convenciones del
pasado. El pasado determina el presente.

Pragmatismo-Los jueces no deben quedar limitados por las decisiones del pasado sino que tienen
que administrar justicia.

Los jueces ¿crean o aplican normas? Los convencionalistas contestan que el juez no crea derecho.
Los pragmáticos contestan a la cuestión sugiriendo que la respuesta es negativa, el pasado no
determina el presente.

¿Cómo se justifica la coacción del Estado?

El convencionalista sostendrá que la coacción se justifica porque las convenciones del pasado la
prevén. El convencionalista moderado tendrá dificultades a la hora de justificar la discreción judicial,
porque supone la utilización de la coacción del Estado sin estar fundamentada en decisiones
anteriores. Por tanto, la soberanía popular no las legitima. El pragmático diría que la decisión judicial
es el fundamento de la coacción del Estado.

¿Por qué estas respuestas son insatisfactorias?

El problema principal de las dos concepciones es que no se toma los derechos en serio. Además,
dotan al juez de un poder creativo de derecho sin legitimación suficiente. El convencionalismo (al
admitir la discreción judicial) y el pragmatismo al perseguir el resultado más justo violan algunos
principios fundamentales de la sociedad democrática como son la irretroactividad de las leyes, le
seguridad jurídica, la certeza del derecho y la inalienabilidad de los derechos. Ningún bienestar
colectivo, ni ningún resultado colectivo beneficioso puede fundamentar la violación de un derecho.
Los derechos triunfan frente al bienestar colectivo.

Un modelo de sociedad democrática

Una sociedad democrática (sugiere Dworkin) es una sociedad en la cual se respetan los siguientes
principios:

La Equidad: El valor de igual poder de cada uno de los individuos en esta sociedad.

Justicia: Los resultados que producen las decisiones. Una decisión es justa si asigna y distribuye los
recursos conforme a un modelo ideal determinado. La equidad se refiere al procedimiento y a la
imparcialidad; la justicia a los resultados.

Principio de Legalidad: Solo se admite el poder juridificado.

Integridad: La virtud de la integridad supone no solo la existencia de unos principios, sino también su
organización coherente. Dworkin sugiere tratar a la comunidad como si fuera una persona moral.

Si una comunidad política se acerca a los valores de equidad, justicia, debido proceso e integridad,
resultará que la coacción estará justificada, mientras que si se aleja de ellos entonces no estará
justificada.

Para Dworkin la justicia debe tener una concepción institucionalizada. Que las leyes no sean el fruto
de un compromiso entre concepciones de justicia subjetivas contradictorias, sino que respondan a
una concepción coherente de la justicia pública. Una sociedad democrática requiere que los actos de
coacción estatal estén justificados conforme a principios.

Los principios y el derecho

El derecho no solo está compuesto por normas sino por directrices y principios. Según Dworkin las
normas se aplican o no se aplican. No cabe una tercera vía, mientras que en el caso de los principios
la cuestión no es clara. Lo que les caracteriza es un contenido determinado, una fuerza
argumentativa. Es imposible distinguir un principio jurídico de un principio moral o social.

Dworkin sostiene que el derecho no solo está compuesto por normas, sino también por directrices
(que tienen como objetivo perseguir un bien colectivo) y principios (que son razones para decidir en
un sentido determinado.
Los principios acostumbran a ser de carácter muy general. Un mismo principio puede dar origen a
desacuerdos entre los juristas a la hora de interpretarlo. Dworkin recomienda que en el tratamiento
de los problemas jurídicos adoptemos el enfoque de la integridad, es decir, que deberíamos tratar el
ordenamiento jurídico como si fuera el producto de una persona coherente e íntegra moralmente.

Las dos preguntas fundamentales de Dworkin ¿cómo determina el pasado el presente? Y ¿cómo se
justifica la coacción?, se responden en base a la concepción del derecho como integridad. Un Estado
es una comunidad de principio y el conjunto de principios del pasado determina el presente, pero no
absolutamente, sino solo relativamente, El derecho como integridad es un enfoque que exige
justificar mediante razones el abandono de principios anteriores. La integridad no tolera la
irracionalidad. Las normas que componen un ordenamiento jurídico están sostenidas en un conjunto
de principios justificadores. El elemento fundamental del derecho no es la norma sino el principio
justificador. La fidelidad a la ley es la fidelidad al conjunto de principios que identifican a la
comunidad. Lo que lo diferencia con el positivismo.

Frente al realismo, la justicia no es el único valor importante en el derecho. Junto a él existen otros
como la equidad, el proceso debido, el principio de legalidad y la coherencia.

¿Hasta qué punto está justificada la coacción del Estado? Mientras que responda a un modelo de
equilibrio entre valores de la democracia.