FACULTAD DE DERECHO

Álvarez Helling, Christian Andoni

3° Semestre
Agosto a Diciembre 2009

TEORÍA CONSTITUCIONAL

Mtro. Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, y

Lic. Rodrigo Espeleta Aladro
 EL CONSTITUCIONALISMO

El concepto de Constitución es equivoco siendo que puede referirse a la composición de un ente; o bien, a la
organización de las partes de un todo; o bien se puede referir al acto de estatuir o fundar. Para efectos de la Teoría
Constitucional por ‘Constitución’ se entiende el acto de estatuir o fundar. Dicho concepto se entenderá bajo el contexto
contemporáneo del Estado Moderno compuesto por los siguientes elementos: Territorio, Población, Soberanía y
Gobierno.

El Constitucionalismo se define como aquella doctrina que busca estructurar y limitar al poder del Estado a partir del
Derecho a través de la Constitución.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

Génesis del Estado Constitucional

Contrario al paradigma contemporáneo, el Estado Constitucional de Derecho, no siempre fue ‘Constitucional’, no

siempre fue ‘de Derecho’ y no siempre existió el ‘Estado’; sino que es el producto de una cadena evolutiva que, para
efectos prácticos, tiene su origen con la libertad natural y el “bon sauvage” de los teóricos contractualistas del s.
XVII, entre ellos Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau.

Tanto Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau coinciden en que, anterior al Estado, el hombre vivía en una “Sociedad
Natural”. En esta Sociedad Natural imperaba la libertad natural, la voluntad individual, el miedo, la razón o
inteligencia, y los instintos de autoconservación y reproducción del hombre. Conciben igualmente que la inseguridad,
derivada de los factores anteriores, provoque que los hombres pacten recíprocamente ceder su libertad natural a
cambio de establecer criterios mínimos de convivencia. Esto lo realizan a través de una especie de Pacto o Contrato
Social dando paso a una voluntad general. Sin embargo difieren en cuanto al alcance de la renuncia de dicha libertad.
Mientras que sólo Hobbes y Rousseau la consideran como una renuncia absoluta siendo el Estado quien otorga las
libertades de manera discrecional; será Locke y Montesquieu quienes consideran que hay libertades irrenunciables
que el Estado se limita a reconocer.

Con el Pacto o Contrato Social los hombres crean una persona artificial como depositaria de esa libertad que
denominarán Estado y se someterán a él con el objeto de que les otorgue o reconozca su libertad, vida, propiedad e
igualdad. Pereira Menaut sigue a Locke y a Montesquieu al sostener que la vida, libertad, igualdad y dignidad son
prefundamentos del Estado, siendo anteriores, superiores y exteriores al Estado por lo que éste no puede disponer
de ellos.

Una vez expuesto lo anterior se sigue que los sistemas de organización social puedan ser contractualistas o
contrarrevolucionarios.
 Se considera por contractualistas aquellos que conciban al Estado como producto de un acuerdo de
voluntades consagradas en un Pacto o Contrato Social; es en estos dónde se encuentra el Estado Moderno.
 Siendo los contrarrevolucionarios todos aquellos sistemas que difieran del Estado como producto de una
especie de Pacto o Contrato Social, consideran que el Estado es obra de Dios.

+ Teorías Contractualistas  e.g. el Estado Moderno.

- Sistemas de Organización Social
+ Teorías Contrarrevolucionarias  e.g. la civitas romana, o polis griega.

El Estado Moderno surge con el Pacto Social. No será sino a partir de un Acto Constitucional que se origina un cuerpo
normativo; esto es, que sus elementos (Territorio, Población, Soberanía y Organización Jurídica) se hagan notables.
Un Acto Constitucional es aquella decisión donde la sociedad se considera igual o desigual respecto de otras
sociedades, surgen así los documentos fundantes y constituciones.
P. ¿El Estado Moderno es lo mismo al Estado Constitucional?
R. No, el Estado Moderno no es lo mismo que el Estado Constitucional. Todo Estado Constitucional es un Estado
Moderno, pero no todo Estado Moderno es Constitucional.

Concepto de Estado Constitucional y el Imperio del Derecho o Rule Of Law

Tanto el Imperio del Derecho, Rule of Law, Estado de Derecho y Rechstaat hacen alusión a un mismo principio:
aquél en el que la actuación del Estado se encuentra sujeta a la ley . El Imperio del Derecho es un procedimiento, que
inventó el constitucionalismo en el s. XVII, que establece que el Derecho frene al poder; nace contra la soberanía y
potestad legislativa ilimitada del Estado. Los órganos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) operan dentro de
ámbitos definidos por normas legales emanadas por el mismo Estado. Hoy en día esto se ve cristalizado en los
Derechos Humanos exigibles ante el Estado, que lo limitan a sus abusos.
 
El Derecho pertenece al terreno de la auctoritas y tiene una tendencia por frenar y moderar la potestas.
 
Auctoritas.- Saber socialmente reconocido. | Potestas.- Poder socialmente reconocido.
 
El Imperio del Derecho es un mecanismo constitucional destinado a impedir que el monarca sea un legibus solutus
(legislador absoluto). Esto implica la eliminación de la arbitrariedad y de garantía para los ciudadanos. Como tal el
Imperio del Derecho, el Rule of Law en toda Constitución requiere de 2 características para cumplir con el Rule of
Law:
 
a. Primacía del Derecho sobre el poder - Es la sujeción de la acción del poder a los límites que le imponga el Derecho;
igualdad ante la ley (Principio de Legalidad). Es la característica positiva -orgánica- que limita.
 
b. Delimitación por ley de las competencias y ámbitos de cada órgano de poder - Es aquella exigencia de legalidad
en la actuación de cada órgano; es decir la legalidad en la actividad administrativa. Es la característica negativa -
dogmática- que estructura. Estipula que el Estado no actué cuando no debe de actuar, (e.g. Art. 1° ¶ 3
Constitucional: "Queda prohibida toda discriminación...").
 
El Estado de Derecho es aquél en el que la actuación del Estado se encuentra sujeta a la ley. Este principio es
conocido en los países anglosajones como el Rule of Law o Imperio del Derecho. Existen distintos tipos de Estado de
derecho. A reserva de su clasificación política en: estado de derecho liberal, social o democrático, el Estado de
Derecho puede ser Judicial o Legal.

Partiendo de la base dónde todo Derecho proviene del Estado (Kelsen) el Rule of Law se concreta a partir de
limitaciones extrínsecas. El Imperio de Derecho se encarna en el Rule of Law o en el Droit Administratif; esta
diferencia surge con Alexis de Toqueville quien lo menciona en su obra 'La Democracia en América'.

Clasificación Básica del Estado Constitucional (Rule Of Law)

Hay 2 grandes formas de concretar el Rule of Law (Limitar y Estructurar el poder), considerando que, en la practica, no
todos los Estados son judicialistas, pero todos son judiciales (ninguna ley se aplica sola).

a. Estado de Derecho Judicial - en el cual el poder se somete al Derecho a través de los jueces (EE.UU.). Se limita el
poder a través de las sentencias de los jueces y tribunales (Tribunal Constitucional). Es la jurisprudencia la que
controla la constitucionalidad y limita al poder, aquí la Constitución dice lo que los jueces dicen que dice. Tiene
mayores limitaciones extrínsecas al Estado (Costumbre, Tratados Internacionales y conceptos prejurídicos).
 

En México el control constitucional es concentrado, pues solamente lo pueden realizar los tribunales del
Poder Judicial de la Federación, a saber: la SCJN, los TCC y los Jueces de distrito.
  
 Rule of Law anglosajón: un juez, un Derecho, igual para el Estado que para el ciudadano.
 
 Nace como una forma de sujetar el poder al Derecho. En el RU y EUA no ha llegado a desarrollar un
autentico régimen administrativo. Se afirma que su evolución, influenciada por el derecho administrativo,
tendiendo más tendencias excepciones administrativas.
 
 Igualdad entre gobernantes y gobernados (Locke).
 Unidad de Jurisdicción, solo hay jueces ordinarios, independientes e inamovibles. Sin tribunales
administrativos especiales.
 Unidad del Derecho, solo hay una sola ley ordinaria, interpretada por jueces ordinarios para gobernantes
y gobernados por igual.
 Observancia de algunas reglas de natural justice, principios generales del Derecho.
 Administración Pública sin prerrogativas, las normas relativas a la administración pública no forman un
ordenamiento separado
 El Estado no tiene personalidad jurídica.
 
b. Estado de Derecho Legal - es aquel en el que los jueces no tienen facultades para interpretar la ley, sino que su
función se limita a la mera aplicación exegética de las normas. El poder se somete para su limitación y
estructuración a leyes abstractas (México). Autolimitaciones.
 

Tradicionalmente en México existía un Estado Legal de Derecho, en 1994 hubo un cambio en las facultades
de la SCJN, iniciando así la transición a un Estado Judicial de Derecho.

 Droit Administratif continental: un juez y un derecho especial, desiguales para el ciudadano y el Estado.
 
 Nació para colocar el poder fuera del alcance de las normas jurídicas comunes y de los jueces ordinarios;
responde al estatismo y a los privilegios de la administración. Con el paso del tiempo, influenciado por el
Rule of Law se ha diluido o limitado el poder y la supremacía que tiene el Estado.
 
 Desigualdad entre el ciudadano y el Estado.
 Jurisdicción especial separada en tribunales administrativos que no están conformados por jueces
ordinarios.
 No hay una unidad del Derecho, la ley administrativa es una ley especial aplicada por el Estado, esto es el
'Derecho del Poder'.
 Administración del Estado tiene prerrogativas, como la acción de oficio, ejecutividad de los actos
administrativos, etc.
 Personalidad Jurídica del Estado, donde actúa como persona moral.
 
 Evolución Histórica Pre- Constitucional

La Evolución Histórica Pre-Constitucional del Estado de Derecho se divide en 3 etapas:

 
1. Previa al absolutismo (Antigüedad y Medioevo)
2. Teorías contractualistas y estatistas del absolutismo (s. XVII y XVIII)
3. Teorías contra-absolutistas

1) ETAPA PRE-ABSOLUTISTA
 
Lo que antecede al Estado de Derecho es el absolutismo, pues al no estar sujeto el ejercicio del poder a norma
alguna, lo que rige es el poder ilimitado. No existe la idea de ser gobernador por leyes y no por hombres, hay
mínimos de convivencia. No había propiamente una limitación al poder, se daban 'graciosas concesiones' de parte de
los monarcas.
 
e.g.: Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215
 
Art. 63 "EN CONSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA REAL ORDEN que la Iglesia de Inglaterra
sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos y
concesiones legitima y pacificamente en su totalidad e integridad para si mismos y para sus herederos, en
cualesquiera asuntos y lugares y para siempre..."
 
Art. 20 "Por simple falta un hombre libre sera multado unicamente en proporcion a la gravedad de la
infraccion y de modo proporcionado por infracciones mas graves, pero no de modo tan gravoso que se le
prive de su medio de subsistencia (livelihood) Del mismo modo, no se le confiscara al mercader su mercancia
ni al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas
multas podra ser impuesta sin la estimacion de hombres buenos de la vecindad. " (PROPORCIONALIDAD DE
LA PENA)
 
Art. 21 "Ningun hombre libre podra ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni
puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza
contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a
la ley del reino."(PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES)
 
2) TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y ESTATISTAS DEL ABSOLUTISMO
 
A partir de las ideas de Locke y de Montesquieu (principio de división de poderes), y de las ideas de Rousseau
(principio de legalidad), surge la idea del Estado de Derecho. De esta manera la soberanía dejo de residir en el
príncipe para recaer en el ordenamiento jurídico mismo, en la Constitución. El Estado de Derecho nace en el s. XVII
con las teorías de la soberanía que tienen su origen en las Guerras de Religión. Entrará en decadencia a mediados del
s. XVIII, con el inicio de la Revolución Francesa de 1789. Habrá 3 posturas dominantes que expliquen la soberanía:
 
a. Los teólogos juristas españoles o escuela española (de Vitoria, Maríana, Suárez) sitúan al poder o soberanía
derivada de un ente metafísico (Dios); a su vez este poder recae en la gente y se filtra para residir en el Rey.
 
b. Las teorías paternalistas de la soberanía (Filmer, Bossuet) asemejan al Estado con el núcleo básico de toda
sociedad: la familia. De ahí es que la soberanía viene a ser la potestas del padre sobre sus hijos.
 
c. El contractualismo o constitucionalismo liberal (Hobbes, Locke, etc.) suprime la idea de Dios como fuente de la
soberanía; sostienen que el poder soberano es consecuencia del pacto social entre hombres que viven en
sociedad.
 
 Bodino, teórico de la soberanía y del Estado, sostiene en su obra 'Los Seis Libros de la República' que el príncipe esta
exento de la autoridad de las leyes. Su postura moderada es a razón de la concepción de la 'soberanía' como super-
omnia. Dirá que el Derecho solo es equidad, es la ley quien conlleva un mandamiento. Es decir, la ley es el mandato
del soberano que hace uso de su poder. Bodino admitía la limitación del monarca por: ley divina, ley natural y leges
imperii. Bodino llevo a peores decisionismos como el de Hobbes quien acentúa el derecho divino del monarca, el
voluntarismo, la posición del rey mas allá de la ley, la soberanía y la imposibilidad humana de exigir responsabilidad
al soberano. Hobbes va más allá al escribir en su obra 'Leviathan' que es el poder soberano, por medio de las leyes, el
que hace posible que los súbditos distingan lo propio de lo ajeno.
 
Las teorías de Bodino y Hobbes no resultaron aceptables para los súbditos de Jacobo I Estuardo (Carlos I, s. XVI - s.
XVII), ya que las teorías inglesas clásicas afirmaban lo contrario. Fortescue sostenía que el monarca estaba sometido
a las leyes y costumbres. Coke defendía la sujeción del rey y del parlamento al Common Law, negando la potestad
cuando se ejercía en contra del Derecho.
 
En Inglaterra Oliver Cromwell y el Gral. Fairfax encabezan la revolución contra Carlos I Estuardo (hijo de Jacobo I)
quien abusaba de su poder con arbitrariedades (impuestos). Triunfa la revolución, sin embargo el parlamento
traiciona los objetivos de la revolución y reinstala al Rey. Cromwell detiene a los 89 parlamentarios corruptos quienes
reinstalan al Rey, Cromwell exige la destitución del Rey. Fairfax por otro lado será más moderado que Cromwell.
Cromwell triunfa y funda la República Inglesa (Commonwealth), a la muerte de Cromwell su hijo hereda el cargo de
'Lord Protector'. La revolución inglesa de Cromwell será el antecedente a la revolución francesa 130 años después.
En 1660 se reinstaura la monarquía con Carlos II, y en 1688 acaban las guerras civiles inglesas del s. XVII. Sin
embargo, con la influencia de las teorías de la soberanía se sostiene en Inglaterra que el Parlamento es soberano.
Habiendo ya un acuerdo entre el Rey y el Parlamento.

e.g.: Derecho al Debido Proceso - Lo que posibilita el ejercicio y la protección de los derechos fundamentales
(valores pre-jurídicos) es el acceso a la justicia; es el respeto a ellos, sin importar la persona. Todos merecen un
debido proceso.

 e.g.: Bill of Rights - 1689 | Act of Settlement - 1701

 
3) TEORÍAS CONTRA-ABSOLUTISTAS

El Estado de Derecho se había establecido en Inglaterra, en el continente era desconocido, donde triunfo el
absolutismo y el derecho divino del monarca. Las ideas de Locke aunado al iusnaturalismo racionalista ilustrado serán
proclamados por la revolución norteamericana (Independencia EE.UU.) con el ''Government of law, not of men''.
 
Las teorías contra-absolutistas no entienden la soberanía como super-omnia, la concibe como la capacidad que tiene
una nación para auto-determinarse jurídicamente. La libertad es al hombre lo que la soberanía es al Estado.
 El Estado de Derecho.
 
Locke (1632-1704) proclama ideas básicas del Rule of Law, él sostenía que la autoridad suprema (Parlamento) no
asume un poder para gobernar por decretos arbitrarios, ésta obligada a dispensar justicia y decidir los derechos de
los súbditos, por leyes promulgadas y fijas; y jueces autorizados y conocidos. El poder gobernante debe gobernar por
medio de leyes declaradas y recibidas.
 
1. Declaración de Derechos del Estado de Virginia y la Declaración de Independencia de los E.U.A. de 1776.
 
En la Declaración de los Estados de Virginia se incluyen las ideas de John Locke. Será con los abusivos
impuestos de Jorge III, como el impuesto al té, que esta corriente toma fuerza. "Todos los hombres han sido
creado iguales y reciben de su creador ciertos derechos como la vida, la libertad y la felicidad".
 
2. Constitución de los EE.UU. de 1787.
 
La Constitución de los EE.UU. Es la primer constitución escrita, con más de 200 años, que contenida ideas
revolucionarias para su tiempo.
 
3. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
 
Francia para evitar copiar la Constitución de los EE.UU. empezara con la redacción de la D.D.H. Constitucion
que serán los valores y principios -anteriores a la norma- que tutelara su Constitución.
 
Art. 16° "Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la
separación de los poderes, carece de Constitución."
 

Evolución Jurisprudencial del Estado Constitucional - La Corte Suprema de los EE.UU.

MARBURY vs. MADISON (1803)

Chief Justice: John Marshall

Contexto: En un ambiente polarizado entre Republicanos y Federalistas (Demócratas), a 16 años de promulgada la

Constitución, John Adams -presidente- busca la reelección; siendo Thomas Jefferson su principal opositor. Jefferson
acabará por derrotar al federalista Adams en las urnas.

Conflicto: Adams, en sus últimos días del gobierno, comisionó a 42 jueces, confirmados por el Senado, firmados por el
presidente y que el secretario de Estado debía de sellar y entregar. El secretario de Estado saliente no entregó todas las
comisiones, entre los que se contaba William Marbury. James Madison, el nuevo secretario de Estado de Jefferson, se
negó a entregar las comisiones. Marbury, inconforme de que no se le dé el nombramiento de juez, demanda a Madison
(Sec. de Estado ) frente a la Suprema Corte solicitando un ‘mandamus’ que obligue a Madison a acatar lo establecido por
Adams. Un mandamus es un procedimiento judicial, donde la Suprema Corte tiene la facultad emitir una orden a un
funcionario de gobierno para que haga o deje de hacer.
“In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in which a State shall be a Party, the
supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned [within the judicial power of the
United States], the supreme Court shall have appellate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and
under such Regulations as the Congress shall make.”
— U.S. Constitution, Article III, Section 2, Clause 2
“The Supreme Court shall also have appellate jurisdiction from the circuit courts and courts of the several states, in the
cases herein after provided for; and shall have power to issue writs of prohibition to the district courts [...] and writs of
mandamus [...] to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States.”
 — Judiciary Act of 1789, § 13

La Sentencia: El Chief Justice, John Marshall, resolvió este dilema al concluir que Marbury estaba en su derecho de ser
nombrado juez; que las leyes secundarias no le daban a Marbury un medio legal para impugnar la decisión de Madison y
por último Marshall concluye que el mandamus no es el medio adecuado y que la Sección 13 de la Ley Judicial, que
otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de
aquella definida por la Constitución misma. La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad
de la ley con la Constitución y para abrogar, inaplicándolas, aquellas que pudieran contravenirla. Esta sentencia
establece los principios constitucionales de la supremacía constitucional y estatuye el judicial review o control difuso de
la constitución; esenciales para los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales
de la historia dónde el juez integrar e interpretar, erigiéndose también como legislador.

Relevancia: La pronunciación de Marshall sobre el caso de Marbury vs. Madison es considerada un parte aguas dentro
del constitucionalismo -no tanto por el caso per se o que haya sido la primera vez que la Suprema Corte califica una ley
del Congreso como inconstitucional- sino porque la sentencia afirma los siguientes principios:

 Principio de SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:

El juez Marshall estableció que la supremacía constitucional deriva tanto del juramento que hacen los
jueces que les requiere sostener a la constitución, como de la cláusula de supremacía constitucional que
enumera a la Constitución antes que las leyes de los Estados Unidos se deriva. Su sentencia dicta que es deber
del poder judicial pronunciarse sobre qué es ley, entonces aquellos que apliquen la ley al caso concreto deben
integrar e interpretar dicha ley. En el caso dónde exista un conflicto entre leyes (e.g.: Judiciary Act of 1789 vs.
U.S. Constitution) será la corte quien decida qué ley opera. En caso de que la ley sea opuesta a la constitución,
siempre perseverará la constitución. Es decir que, es deber del juez sostener en todo tiempo a la Constitución
sobre las demás normas; de lo contrario se subvierte el fundamento mismo de todas las constituciones escritas.
 

 Principio del CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DIFUSO o Judicial Review:

 

La sentencia de Marshall establece uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo, éste es el
control de constitucionalidad difuso o judicial review el cual le permite a todo juez a analisar el contenido de las
leyes secundarias a la luz de la constitución para pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la ley
secundaria o el acto en disputa. Por lo anterior dicho principio establece que las leyes del Congreso que se
opongan a la Constitución no son la ley y los tribunales están obligados a seguir a la Constitución, afirmando el
principio de Control Difuso de la Constitucionalidad. En apoyo de esta posición Marshall miró a la naturaleza de
la Constitución escrita, no habría punto de tener una Constitución escrita, si los tribunales podían ignorarla.
Marshall sostuvo que la naturaleza misma de la función judicial exige a los tribunales para hacer esta
determinación. Dado que es deber de un tribunal el decidir qué ley se aplica a cada caso. Por lo tanto, si dos
leyes en conflicto entre sí, un tribunal debe decidir qué ley se aplica o inaplica; en éste último caso dando paso a
la integración de la ley.

Comentarios: La aplicación del control difuso de constitucionalidad o judicial review tiene tanto argumentos a favor (que
la justicia sea más rápida, al solucionarse en primera instancia la constitucionalidad; de tal forma que la suprema corte
solo se entera de los casos más relevantes) como argumentos en contra (se dé paso a un gobierno de los jueces o que
haya tantas interpretaciones como jueces existan; aunado al hecho de que se erige al juez como legislador negativo que
abroga y deroga leyes inconstitucionales).

En México el Control Difuso se encuentra en el artículo 133 Constitucional al establecer que “Los jueces de cada Estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados“sin embargo entra en conflicto con el Control Concentrado de la Constitucionalidad
establecido en los artículos 104 y 105 Constitucional que dictan que -art. 104, fracc. IV- no le “corresponde a los
Tribunales de la Federación conocer [...] de las controversias y de las acciones a que se refiere el artículo 105, mismas que
serán del conocimiento exclusivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación;” y que -art. 105, fracc. I y II- “La Suprema
Corte de Justicia de la Nación conocerá, [...] de las controversias constitucionales [...] y de las acciones de
inconstitucionalidad.” La SCJN dictaminó que prevalece el Control Concentrado siendo sólo el órgano judicial quien
puede decidir si la ley es o no constitucional; inhabilitando así el Control Difuso.
 

DRED SCOTT vs. SANFORD (1857)

Chief Justice: Roger B. Taney -sucesor de Marshall-

Contexto: A inicios y mediados del s. XIX en los EE.UU. se permitía que cada estado decidiera si estaba o no prohibida la
esclavitud en su territorio; es decir, la esclavitud era un tema de competencia local, entonces la autoridad que lo
determinaba era el congreso local.

Conflicto: Dred Scott era un esclavo nacido en Virginia, es trasladado al estado de Missouri donde estaba permitida la
esclavitud. Posteriormente es comprado y será llevado por su dueño al estado de Illinois, donde estaba prohibida la
esclavitud. Su dueño emigró a Wisconsin donde la esclavitud también había sido prohibida, para luego volver a Missouri
(esclavista). Posteriormente su dueño emigra a Louisiana, para luego volver a Missouri dónde morirá, dejándole todos
sus bienes y heredades a su esposa Eliza Irene Sanford.

En Missouri, Scott inicia un juicio exigiendo su libertad siendo que dos veces había residido en suelo libre, argumenta
precedentes que otorgaban la libertad a esclavos que en una situación similar. Scott gana en primera instancia con la
aplicación por parte de la corte de Missouri del principio jurídico "once free always free". Sin embargo Sanford, su
dueña, gana en segunda instancia argumentando que el litigio se debió de haber resuelto con las leyes esclavistas de
Missouri, no de los otros estados. Scott acude ante la Suprema Corte presidida por el juez Taney. El actual presidente
James Buchanan le pide a Taney entrarle de fondo; Taney con el apoyo de los demás jueces, pensó que podía
aprovechar el caso para imponer y legalizar la esclavitud en todo el territorio de la Unión.
La Sentencia: La sentencia de Taney estableció que los negros no tienen derechos políticos por no ser ciudadanos, que la
sentencia de Illinois, misma que declaraba libre al esclavo, era inconstitucional porque el reconocimiento de esa libertad
fue por parte de una autoridad que no tenia facultades para hacerlo; aunado a que la ley de Illinois no puede aplicar en
Missouri.

Relevancia: El caso, que declaraba que la esclavitud es constitucional, desató una tormenta entre abolicionistas y
antiabolicionistas que tuvo por consecuencia el estallido de la Guerra Civil Norteamericana. El caso es de suma
relevancia para la tradición constitucionalista en el sentido que es la segunda vez que el Tribunal Supremo había
encontrado que una ley del Congreso fuera inconstitucional. Esta sentencia y sus resultas serán el antecedente de la
enmienda número XIII y XV y dará paso a las leyes segregacionistas.

Comentarios: En México la resolución del caso Scott vs. Sanford detentará una cierta influencia en el artículo 122 de
nuestra Constitución y -obviamente- reafirmara la prohibición de la esclavitud en México establecida en el artículo 1°.

Art. 121 - En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los
otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el
efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:

I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo
tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido
expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al
juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros .

PLESSY vs. FERGUSON (1896)

Chief Justice: Melville Fuller

Contexto: Tras el final de la Guerra Civil Norteamericana, el gobierno dio protección a los derechos civiles de los esclavos
recién liberados. Poco después se rompió el compromiso y los gobiernos de los estados sureños aprobaron la ley Jim
Crow que permitía la segregación racial. La XIII enmienda permitió abolir la esclavitud, sin embargo, se sugirió que dicha
enmienda a era insuficiente para proteger a los esclavos de ciertas leyes provenientes de los estados sureños. Entonces
fue concebida la XIV enmienda para dar a conocer esta exigencia. La Suprema Corte ordenó que la XIV enmienda se
aplique solo en propiedad pública y no en la propiedad privada, dejando desprotegidas a las personas contra las
entidades individuales y privadas que violaban sus derechos con la segregación. La Corte invalidó la mayor parte de la
Ley de Derechos Civiles, que protegía a los afroamericanos de la discriminación.

Conflicto: Un grupo de anti-segregacionistas buscaron a un abogado principal para someter a prueba el caso. El plan era
que Homer Plessy fuera expulsado del tren a la fuerza y arrestado por infringir la ley Separate Car Act y que la Corte
pudiera ofrecer un veredicto con el objeto de que fuese anulada. Eligieron a Plessy por su piel clara, lo que le permitía
comprar un boleto de primera clase y también ser arrestado. Plessy interpone una demanda reclamando que un
vigilante lo bajó del vagón de blancos en el tren. Fundamenta su demanda con la prohibición de la discriminación racial
que hace la Constitución
La Sentencia: La sentencia de la corte se da a conocer en 1896, resolvió mantener la constitucionalidad de la
segregación racial ‘socialmente aceptada’ incluso en lugares públicos bajo el principio “separate but equal” o "somos
iguales pero debemos permanecer separados". Este principio se basa en la enmienda XIII y XV que establecen la
igualdad, más no prohíben la segregación; siempre y cuando se tengan los mismos bienes y servicios disponibles.

Sin embargo la sentencia tuvo 7 votos a favor, 1 abstención y 1 voto en contra: el del juez John Marshall Harlan quien
expone su voto particular donde expresa porque la mayoría es incorrecta, al dictar que “ la constitución no distingue
entre colores”. De lo anterior se deriva que el principio de “separate but equal” esta erróneamente fundamentado en la
convención; es decir que no deriva de un valor o principio jurídico como lo es la igualdad, generando así arbitrariedades.
El principio de “separate but equal” sigue rigiendo hasta 1954.

Relevancia: El voto particular del juez John Marshall Harlan, que contraría la resolución de la Suprema Corte acerca de la
constitucionalidad de las leyes segregacionistas, servirá tanto como el antecedente del polémico caso Brown vs. Board of
Education, también influenciará la futura sentencia del Chief Justice Earl Warren.

BROWN vs. BOARD OF EDUCATION (1954)

Chief Justice: Earl Warren

Contexto: Las relaciones raciales posteriores a la infame resolución del caso Plessy vs. Ferguson estaban dominadas por
la segregación racial fundamentada en el principio “separate but equal”. Sin embargo, en la realidad se proporcionaba
un tratamiento inferior a los negros en comparación con los blancos en cuanto a alojamientos y servicio. En 1950 la
UNESCO dio a conocer su declaración “The Racial Question”, firmada por renombrados académicos, que denunciaba los
intentos de justificar científicamente el racismo y condenaba tales posturas.

Conflicto: En Topeka, Kansas, a Oliver L. Brown un negro y su hija les convenía ir a una escuela para blancos debido a la
cercanía de ésta última. Brown encuentra a 12 familias más en circunstancias particulares y decide interponer una
demanda ante el Board of Education mediante un litisconsorcio activo. Brown demandaba que el distrito escolar
revertiera su política de segregación racial ya que se les había denegado el acceso a las escuelas.

La Sentencia: El Chief Justice Earl Warren en su sentencia, inspirada por el voto particular de Harlan, declara que la ley
de segregación es inconstitucional en materia de educación, siendo su fallo a favor de Brown. Sostendrá la afirmación de
Harlan al dictar que “la constitución no distingue entre colores”. Se encontró que, a pesar de que no exista una grave
inferioridad entre ambas escuelas, éstas no eran iguales contraviniendo el principio “separate but equal” aunado al daño
psicológico provocado por la segregación racial en los alumnos. A pesar de la resolución anterior no se acató de
inmediato lo establecido por la resolución de Warren. Un ejemplo de esto fue el gobernador Orval Faubus de Arkansas
quien se negó a acatar dichas resoluciones judiciales y ordenó a la guardia nacional a bloquear el acceso, por lo que el
presidente en turno Dwight Eisenhower respondió con el despliegue de elementos del 101st Airborne Division para
permitir el acceso de alumnos negros a las escuelas de blancos.

* ¿Por qué las mujeres no votaban? 1) Había que dudar de las personas con cabello largo,
2) Las mujeres no estudian ni tienen preparación, y
3) Siendo que las mujeres pueden tener su periodo en el mismo tiempo que las
elecciones se arriesgan a tener un congreso mal electo.
Principales Fases del Estado De Derecho (Rechstaat).
 
El Estado de Derecho (s. XIX) o Rechstaat se diferencia de los anteriores porque indica un valor y alude a una dirección
de desarrollo de la organización del Estado.

 El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos.

 La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del Machstaat y del
Polizeistaat.
 
Las teorías alemanas atenúan el carácter anti-absolutista, siendo así posible que el Estado de Derecho sea compatible
con: la soberanía, la existencia de un Derecho administrativo y con el positivismo jurídico. Los alemanes hacen girar el
concepto en torno al Estado; Estado productor del Derecho, regulado por el Derecho y que actúa conforme a Derecho.
El ´iusnaturalismo' se va desvirtuando por obra del creciente positivismo, perdiendo los contenidos ontológicos y
axiológicos que lo caracterizaban.
 
Con el positivismo todo derecho es estatal y toma forma de ley; es decir, el Estado puede hacer todo lo que ésta
autorizada por una ley que él mismo ha establecido. La definitiva desnaturalización será con Kelsen para quien Estado y
Derecho son lo mismo. De esta manera el Rechstaat supuso una mayor racionalización, institucionalización y
objetivación. Es decir, no hay limitaciones jurídicas extrínsecas al Estado, solo autolimitaciones.

Jellinek formula una solución al problema del positivismo ¿Cómo se debe de limitar al Estado por medio del Derecho
cuando no hay mas Derecho que el emanado por el Estado? Jellinek dirá que será a través del (Estado de Derecho)
conjunto de autolimitaciones que el Estado se impone a si mismo, quedando subordinado a su legislación positiva. El
Estado de Derecho como Estado de Justicia Administrativa surge porque los logros pertenecen más al área jurídico-
administrativa que al jurídico-constitucional. Hay una tendencia a concebir al Estado de Derecho como Estado De Justicia
Administrativa. Él que el Estado sea un Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Asistencial dice mucho del
Estado pero nada de Derecho.
 
El imperio del Derecho implica la sumisión de todos los poderes a los principios generales de Derecho natural, la
sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución y la sumisión del ejecutivo a las leyes y sentencias judiciales
(Checks & Balance). Sin embargo para que haya un autentico Imperio del Derecho se debería de reconocer alguna
entidad jurídica sobre la que el gobernante carezca de jurisdicción, sea el Common Law, el Derecho Natural u otra cosa.
Sin embargo, hoy por hoy, algo es mejor que nada.

A) ESTADO LEGISLATIVO O LIBERAL DE DERECHO (s. XIX) - "dejar hacer, dejar pasar"
 
Se le conoce como Estado Liberal de Derecho porque anteriormente el monarca regulaba todo; la reacción de la
sociedad ante el absolutismo anterior al s. XVII tiende a limitar al Estado. Sus características jurídico-constitucionales
son:
 
1. Hay un Imperio de la Ley; no del derecho, propio del constitucionalismo, sino de la ley positiva. Ya no hay la
posibilidad de tener un monarca como legisbus solutus o iure solutus, sino en la voluntad general; es decir la ley
positiva (emana del órgano estatal que )

2. Se carece de Constitución si no hay una división de poderes y un catálogo de derechos fundamentales (Art. 16
DHC de 1869) → Locke, Montesquie. Es una limitación del poder desde el poder (check & balance).

3. Legalidad de la administración es que si se esta subordinado a la ley positiva, la administración pública Debe
cumplir con el principio de legalidad. Que la ley este por encima del gobierno y la administración pública Se
construyen los primeros recursos judiciales (medios jurisdiccionales a tares de los cuales los particulares pueden
solicitar la revisión de la legalidad de losa actos de la autoridad).
 4. Los Derechos Fundamentales son reconocidos/otrogados por las Constituciones (no en la ley para que limite a
todas las instituciones que emanan de la Constitución, especialmente al Poder Legislativo. Obligan a todas las
autoridades del Estado.

B) ESTADO SOCIAL DE DERECHO (s. XX) - "intervención del Estado"

 
Su formulación del Estado Social de Derecho se debe a Heller, se intenta dar una respuesta a la crisis del Estado
Liberal. Vemos un Estado con las mismas características del Estado Liberal o Legislativo; solo se le agregan 2
características:
 
 Surgen Poderes Ejecutivos fuertes al otorgarle al Poder Ejecutivo mayores facultades y atributos para
intervenir
 Se establece el Bien Común como valor fundamental del Estado, ya que se busca generar esquemas de
igualdad para todos.
 
Se concreta con la Revolución Francesa la Libertad, Igualdad y Fraternidad (Art. 2° Constitución Francesa). La
consecuencia de avocarse solamente a la libertad (Estado Liberal) es la desigualdad desmedida (Revolución Industrial
= pobreza); el Estado Social de Derecho se crea para que el Edo vuelva a intervenir a través de más facultades y
atribuciones para equilibrar la desigualdad que provoco el s. XIX por eso se dice que el s. XX es la era del Poder
Ejecutivo.
 
La crisis del Estado Social de Derecho consiste en que, al agregarle adjetivos calificativos al Estado de Derecho nos
dice mucho del Estado y sus finalidad, pero no menciona las fallas del mecanismo legal; el Derecho (= ley) sigue
siendo producto directo del Estado No responde a la falta o error de diseño del mecanismo constitucional, no se
concreta una limitación del poder a través del derecho (s. XX . - Estados Totalitarios: Nazi, URRSS; Poderes Ejecutivos
fuertes: dictaduras latinoamericanas). Habrá 3 grandes problemas del Estado Social de Derecho:
 
 Incesante intervención del Estado (empresas de participación estatal).
 Gigantismo de la Administración (eg.: 33 Secretarías de Estado)
 Abuso de la ley por parte del poder para manipular sus acciones que axiológicamente o éticamente no
eran justificables.
 
C) ESTADO CONSTITUCIONAL & DEMOCRÁTICO DE DERECHO (s. XXI)
 
El Estado Constitucional y Democrático de Derecho se define por el Mtro. Elías Díaz como la reunión de la máxima
socialista sin despreciar el capital (Socialdemócratas - tercer vía).
 
Luigi Ferrajioli dirá que es un verdadero cambio de paradigmas, en el Estado Social y en el Estado Liberal la garantía
de las limitaciones del Estado era la ley, para saber si ésta ley era constitucional, con saber quien tiene la
competencia para emitir normas y respondiendo a un proceso. Basta preguntarse sobre la ley:¿Quién la emite y
como la emite? Si respetaba el proceso legislativo y era emitida por la persona facultada era constitucional.
 
Es democrático, porque se transita de una democracia electoral a una democracia como sistema de vida y de
gobierno bajo el Imperio del Derecho. Luego entonces no solo el poder público se ajusta a la ley, sino todo el
conjunto que denominamos sociedad.
 
 Ahora también nos preguntamos el ¿Qué? Se tiene que atender al contenido, revisar el texto legal y analizarlo a la luz
de los principios constitucionales y de la Constitución; se incrementan las garantías. Así se pueden resumir las
características del Estado Constitucional y Democrático de Derecho en 3:
 
1. Sumisión de los poderes, incluidas las constituciones y tribunales constitucionales/supremos a entidades
jurídicas anteriores, exteriores y superiores al Estado donde el gobernante carece de jurisdicción (e.g.: principios
del Derecho Natural, costumbre, Derechos Humanos, ética, organismos internacionales, etc.).
2. Sumisión de todos los poderes a la Constitución.
3. Sumisión del Poder Ejecutivo (enunciativo, no limitativo) a las leyes, y a las sentencias de los tribunales (por esto
decimos que el Estado Constitucional y Democrático de Derecho -s. XXI- es la era del Poder Judicial).
  
 Cambiar el concepto de Soberanía (capacidad de auto determinarse jurídicamente hacia el bien común) es cambiar
el concepto de Constitución.

Errores del Estado Liberal o Legislativo de Derecho: La Crisis del Sistema Jurídico de Kelsen.

El primer Estado de derecho fue el Estado Liberal de Derecho, cuya máxima es el individualismo, la libertad
contractual y la libre concurrencia económica. El estado liberal se desarrollo a partir de cuatro etapas:

 Se reconoció la supremacía de la ley sobre el poder,

 Se reconoce el principio de división de poderes,
 Se reconoce el principio de legalidad, y
 Se reconocen los derechos fundamentales, respectivamente.

El Estado Liberal de Derecho no funcionó por una cuestión simple: el principio de legalidad suponía una negación de
principio, toda vez que su fin es limitar al poder pero es redactado por el mismo poder, siendo el poder el que se
limita a sí mismo. Por eso se busca el Estado Judicial de derecho y la reelección, para que el poder judicial controle al
legislativo y que los legisladores busquen la aprobación de los ciudadanos.

La crisis del Estado Legislativo o Liberal es que se entiende el derecho como la ley. La limitación que lo caracteriza,
que es un conjunto de autolimitaciones que el Estado se impone a si misma, lo que resulta arbitrario. Si vemos al
derecho como la ley positiva, tendríamos que aceptar que el constitucionalismo no se puede concretar porque
¿como concretas la limitación del poder a través del derecho, si el único derecho que existe es aquel que emite el
Estado? (teoría de los conjuntos).
 
Loschack previó que seguir por la vía del Estado Liberal solo produciría el fortalecimiento de las prerrogativas del
mismo Estado porque el Estado solo generaría las normas jurídicas que le convinieran (e.g.: toma de poder de
Victoriano Huerta respetando la Constitución; Carranza no crea, sino que reforma la Constitución de 1917 ). El Estado
Liberal de Derecho se superó a través del imperio de Derecho o “Rule of Law”, dónde el derecho no es producto del
estado sino una entidad anterior y superior a él; lo anterior se conforma por 3 principios:

 La sumisión de todos los poderes al derecho natural,

 La sumisión de los poderes públicos a la constitución, y
 La sumisión del poder ejecutivo a las leyes y sentencias de los tribunales.
 Crítica al Sistema Jurídico Positivista de Kelsen:
 
El sistema jurídico de Kelsen se pensó inquebrantable por sus cinco características:
 
1. Unidad. Por el que todo lo que esta conforme a la constitución se encuentra dentro del sistema jurídico. Sin
embargo, la SCJN interpreta la constitución tomando en cuenta doctrina extranjera, tratados internacionales y el
derecho natural.
 
2. Jerarquía. Por el que las normas guardan este tipo de relación entre sí, de manera que la generalidad de una
norma es directamente proporcional a su rango en la jerarquía normativa. Sin embargo, los tratados internacionales,
que no son la norma suprema, obligan a los estados que lo celebran a su cumplimiento, bajo el principio de pacta
sunt servanda, aunque contravengan a su constitución.
 
3. Completitud. Por lo que el sistema jurídico no tiene lagunas. Pero la cláusula de clausura (lo no prohibido o
regulado está permitido) no resuelve con justicia todos los casos.
 
4. Coherencia. Por la que no existen antinomias en el sistema jurídico, pues todas las aparentes contradicciones se
resuelven con los criterios de competencia, jerarquía, temporalidad, etc. Sin embargo, son muchas las veces en que
son los principios resuelven las antinomias.

Principales Fases del Movimiento Constitucionalista

1. Nacimiento de la Constitucion
 
Gran Bretaña (s. XVII) y EE.UU. (1787).
Constitución anglosajona.
 
2. Afirmación de la C.
 
Evolución Francesa (1789)
Francia como principal difusora de la Constitucion escrita.
 
3. Difusión de la C.
 
En Europa y en la América español deriva de los movimientos independentistas de las colonias (1830 - 1848)
 
4. Mov. Constitcionalizador:
 
Post-1° Guerra Mundial aparecen Constitucion marxistas;
Se nota la influencia de Kelsen que establece tribunales constitucionales
Estado Liberal de Derecho cede el paso al Estado Social de Derecho (Constitucion mexicana 1917 y Constitucion
España)
 
5. Universalización de la C.
 
Post-2° Guerra Mundial
Énfasis en la garantía de los derechos fundamentales.
 
6. Después de 1989:
 
Fin de la dictadura en Europa Oriental y America Latina
Se caracterizan por ser Constitución muy detalladas -perfección técnica y reglas; no principios-
 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

El Estado Moderno se erige sobre 2 principios constitucionales fundamentales; estos son el principio de legalidad, según
el cual todas las autoridades deben actuar secundum legem, otorgándole con esto primacía de legitimidad a la ley. Lo
anterior provoca que los ámbitos de constitucionalidad y de legalidad queden amalgamados. Paralelamente a este
principio fundamental del Estado de Derecho, existía el principio de facultades explícitas, según el cual las autoridades
constituidas no pueden actuar fuera de una facultad establecida expresa y directamente en la Constitución. Más sin
embargo no es dable confundir a la Constitución con lo propio de la constitución, que es su “constitucionalidad”.

La evolución de la Constitución no es sino parte de la transformación que en su conjunto ha sufrido el Estado. El Estado
comenzó a adquirir relevancia en el momento en que comienza decididamente a intervenir en la sociedad. La evolución
del Estado y de su Constitución esta ligada a la evolución en el significado y en la funcionalidad de la Constitución,
resulta necesario distinguir si lo que ha sucedido es una transformación conceptual o si lo que ha sucedido son meras
adaptaciones constitucionales al papel que el Estado desempeña. Recientemente la evolución del Estado Moderno
atraviesa una profunda crisis que plantea la necesidad de reencontrar el verdadero sentido de la Constitución. Es la
Política Constitucional -es decir la decisión de dirigir la Constitución hacia su verdadera finalidad- la que tiene que
resolver este dilema.

La Diferencia Entre las Normas de Principio y Las Normas de Regla

Desde un punto de vista formal, se llama norma constitucional a toda aquella norma que se encuentra contenida en
el documento llamado “constitución”, sin embargo este criterio no nos sirve para distinguir cual es la esencia de las
normas constitucionales, para ello hay que atender al criterio material de distinción entre constitucional y no
constitucional.
 
Carlos Castillo Peraza -utilizando la terminología y las categorías de Aristóteles- realiza el razonamiento que sigue: sí
una norma formalmente constitucional es una norma constitucional en acto y aquello que es acto alguna vez fue
potencia, entonces hay normas constitucionales en potencia. Atendiendo al criterio material, no todo lo contenido en
la constitución es constitucional ni todo lo excluido de ella es no constitucional. Con lo anterior Castillo Peraza
sostiene que se puede hablar tanto de una constitucionalidad en acto que responde a criterios formales, (que una
norma se encuentre dentro de la Constitución), como de una constitucionalidad en potencia que responde a criterios
reales, (que una norma debería estar o llegará a estar en la constitución por su carácter constitucional). De sólo
existir el criterio formal, no habría posibilidad de distinguir entre Constitución y Ley.

Desde el punto de vista de la sociología, lo constitucional es aquel contenido de la constitución que la sociedad
acepta y valora. Sobre la Sociología Constitucional Miguel Carbonell defiende (vs. valores Scheller) la historicidad, la
Constitución por ser la cúspide del Orden Jurídico y ser el primer documento que regula a la sociedad, debe estar
redactada de tal forma que sea asequible a todos.
 
Desde el punto de vista axiológico, lo constitucional es aquel conjunto de valores y de principios que fundamentales
que debe de contener toda constitución. Aquellos valores y principios que en una sociedad son considerados como
fundamentales y que por tanto deben de formar parte de la constitución de una sociedad. Estas son las normas de
principio que son determinadas por los valores y principios axiológicos fundamentales de la sociedad y por la esencia
humana. Lo anterior no quiere decir que la constitución no deba de contener normas de regla, pues ellas son
necesarias en todo texto jurídico, sin embargo, la constitución ha de contener solamente las que sean indispensables
(e.g.: Iturbide supo encontrar los espacios comunes -capitanías, arzobispados, Centro America, religión católica,
unión. etc.- que lograron que la Nueva España en el s. XIX se independizara de España.
 
Sepúlveda propone la existencia de leyes orgánicas constitucionales que regulan el proceso especial de reforma en
las que se contengas las especificaciones de los principios constitucionales. Especificaciones que actualmente se
encuentran en el texto constitucional y que provocan constantes reformas constitucionales. Hay normas que deben
 estar en la Constitucion no por su contenido sino por la importancia de lo que regulan (e.g. Art. 103 sí es
constitucional y el Art. 10° no es constitucional). Las normas constitucionales deben ser tan amplias que sean
trascendentes.
 
Como documento jurídico debe contener normas de regla. Se tiene que analizar a la norma desde 2 puntos de vista:
el material (normas que regulan la producción jurídica, dotan de contenido) y el formal (documento denominado
Constitución, atiende a un procedimiento). Norberto Bobbio propone algunas fases: Positivización - Generalización -
Internacionalización - Especialización
 
 

Desde un punto de vista formal, se llama norma constitucional a toda aquella norma que se encuentra contenida en
el documento llamado “constitución”, sin embargo este criterio no nos sirve para distinguir cual es la esencia de las
normas constitucionales, para ello hay que atender al criterio material de distinción entre constitucional y no
constitucional.
 
Carlos Castillo Peraza -utilizando la terminología y las categorías de Aristóteles- realiza el razonamiento que sigue: sí
una norma formalmente constitucional es una norma constitucional en acto y aquello que es acto alguna vez fue
potencia, entonces hay normas constitucionales en potencia. Atendiendo al criterio material, no todo lo contenido en
la constitución es constitucional ni todo lo excluido de ella es no constitucional. Con lo anterior Castillo Peraza
sostiene que se puede hablar tanto de una constitucionalidad en acto que responde a criterios formales, (que una
norma se encuentre dentro de la Constitución), como de una constitucionalidad en potencia que responde a criterios
reales, (que una norma debería estar o llegará a estar en la constitución por su carácter constitucional). De sólo
existir el criterio formal, no habría posibilidad de distinguir entre Constitución y Ley.

Desde el punto de vista de la sociología, lo constitucional es aquel contenido de la constitución que la sociedad
acepta y valora. Sobre la Sociología Constitucional Miguel Carbonell defiende (vs. valores Scheller) la historicidad, la
Constitución por ser la cúspide del Orden Jurídico y ser el primer documento que regula a la sociedad, debe estar
redactada de tal forma que sea asequible a todos.
 
Desde el punto de vista axiológico, lo constitucional es aquel conjunto de valores y de principios que fundamentales
que debe de contener toda constitución. Aquellos valores y principios que en una sociedad son considerados como
fundamentales y que por tanto deben de formar parte de la constitución de una sociedad. Estas son las normas de
principio que son determinadas por los valores y principios axiológicos fundamentales de la sociedad y por la esencia
humana. Lo anterior no quiere decir que la constitución no deba de contener normas de regla, pues ellas son
necesarias en todo texto jurídico, sin embargo, la constitución ha de contener solamente las que sean indispensables
(e.g.: Iturbide supo encontrar los espacios comunes -capitanías, arzobispados, Centro America, religión católica,
unión. etc.- que lograron que la Nueva España en el s. XIX se independizara de España.
 
Sepúlveda propone la existencia de leyes orgánicas constitucionales que regulan el proceso especial de reforma en
las que se contengas las especificaciones de los principios constitucionales. Especificaciones que actualmente se
encuentran en el texto constitucional y que provocan constantes reformas constitucionales. Hay normas que deben
estar en la Constitucion no por su contenido sino por la importancia de lo que regulan (e.g. Art. 103 sí es
constitucional y el Art. 10° no es constitucional). Las normas constitucionales deben ser tan amplias que sean
trascendentes.
 
Como documento jurídico debe contener normas de regla. Se tiene que analizar a la norma desde 2 puntos de vista:
el material (normas que regulan la producción jurídica, dotan de contenido) y el formal (documento denominado
Constitución, atiende a un procedimiento). Norberto Bobbio propone algunas fases: Positivización - Generalización -
Internacionalización - Especialización
¿Qué es la Constitucionalidad de la Constitución?

Para determinar qué es la Constitucionalidad de la Constitución hay que plantearse la siguiente cuestión: ¿realmente
todo lo que está en la Constitución es constitucional, o si incluso podría haber algo no constitucional dentro de la
Constitución? Es decir, ¿cabe plantearse la inconstitucionalidad de lo constitucional? A pesar de que existe una
presunción a favor de que lo que está en la Constitución es en principio constitucional, no siempre es el caso. La
Constitución se ha teorizado de diferentes formas; de tal manera que se puede dilucidar una progresión histórica de
la forma en que es entendida la Constitución. Esta progresión es la siguiente:

1. La Constitución como norma legal; aquí se encuentran todas las posturas formalistas que reducen la finalidad de una
Constitución a la de una norma jurídica típica. La corriente del positivismo jurídico también encuadra dentro de esta postura, ya que para
esta teoría la Constitución es la misma fuente de validez de las demás normas jurídicas, sólo se diferencian al atender a su relación causal
pero en esencia no existe diferencia, sus contenidos son indistintos. La única norma que es esencialmente constitucional es la que
establece la forma de creación de las leyes. De esta concepción derivan también dos formas que denominan a la Constitución, como
norma normarum, y como lex superior, que significan la naturaleza normativa de la Constitución y su carácter de fuente de normas
inferiores. La Constitución es efectivamente una norma jurídica (si no lo fuera carecería de la eficacia) pero esto es solo un dato externo
que no sirve para definir la constitucionalidad de las normas constitucionales.
2. La Constitución como acuerdo político; bajo esta óptica la Constitución es considerada como el conjunto de factores
reales de poder que rigen un país, en cuanto que los intereses de esos factores se plasman en un papel y entonces dan lugar
a una Constitución en sentido formal que los transforma en Derecho. La constitucionalidad de la constitución, no radica en
la esfera jurídica sino que se forma desde los fenómenos políticos. Hariou afirma que el objeto del Derecho Constitucional es
el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos. Esta conceptualización es exclusivamente política y menosprecia los
aspectos jurídicos. En síntesis la Constitución tiene efectivamente un carácter político, sin embargo este se refiere más a su
viso democrático, que a ser el receptáculo de los intereses de grupos. La Constitucionalidad de la Constitución está en que
consiga el consenso mayoritario.
3. La Constitución como pacto federal ; el origen del Estado Federal esta en el Pacto Federal que se plasma en la
Constitución. La Constitución contiene la distribución de facultades entre federación y Estados, establece la autonomía de
los estados, y serán éstos los encargados de regular el resto del Estado. En este sistema existe la posibilidad de que 2
jurisdicciones podían coexistir dentro de una misma organización constitucional, ligadas todas por la Constitución, lo cual
dio lugar al federalismo. Bajo esta óptica la Constitución, es concebida como el instrumento jurídico político que da sustento
y validez a dicho pacto federal. Sin embargo la Federación no es un presupuesto básico de la existencia de una Constitución,
entonces la Constitucionalidad de la Constitución no radica en el pacto federal.
4. La Constitución como estructura estatal; el Estado necesita estructurarse para prevenir que la transitoriedad de las
personas ponga en riesgo su permanencia. Para que se institucionalice requiere de una estructura; y la estructura en sí
deriva de la Constitución, está en ella. Para Herman Heller, “la Constitución regula la estructura total del Estado, racionaliza
el poder e instituye la distribución de funciones estatales”. Sin embargo la labor de la Constitución como norma suprema
que estructura al Estado -al crear y regular los poderes- no constituye la Constitucionalidad de la Constitución.
5. La Constitución como manifestación cultural; el Estado como manifestación cultural, pretende ve a la Constitución
como un instrumento a favor de los fines del Estado, no solamente del sector gobernante, le da un sustrato humano. Está
concepción está dirigida más a los ciudadanos que a juristas o gobernantes. Efectivamente la Constitución es producto de la
cultura de un pueblo, pero también es verdad que la Constitución es una norma, que limita y estructura al estado, etc. Sin
embargo la Constitucionalidad de la Constitución no está en que una norma este dirigida al servicio de cada persona dentro
del contexto social.

La Constitucionalidad de la Constitución, es la cualidad que hace que una norma o un acto puedan ser considerados
como constitucionales; es decir, aquellas características que le confieren a algo la cualidad de constitucional. Con el
reconocimiento de la constitucionalidad de la Constitución surge la existencia de un núcleo permanente y propio de
todo ordenamiento constitucional. El definir y entender la constitucionalidad es tanto como definir la esencia, la
naturaleza, lo propio íntimo del texto constitucional. La Constitucionalidad se debe predicar de cada una de las
normas constitucionales, porque, por un lado, sólo existe reflejada en las normas concretas, y por otro, porque la
verdadera utilidad de este análisis se encuentra en la correcta labor de legislación constitucional.
Los Aspectos Sociológico e Ideológico – Axiológico como Parámetros para Identificar la
Constitucionalidad de la Constitución.

Partiendo de la premisa de que lo constitucional de una norma esta en su esencia, ya sea en el aspecto sociológico o
bien en el aspecto axiológico. Efectivamente la Constitución debe tener un reconocimiento social, y que esto se
encuentra vinculado con la identificación que tiene la sociedad con su texto constitucional. Empero, el punto de vista
sociológico nunca nos da la última respuesta de por qué una norma constitucional es aceptada o despreciada. Por lo
tanto no dice qué soluciones caben.

Carpintero crítica las posturas contractualistas que pretenden basar el fondo de la validez sociológica en la misma
aceptación social. Con lo anterior Carpintero sostiene que, “las teorías del consenso, como las de Rawls o Habermas
pueden y deben ser exigidas en las decisiones políticas, en las que el gobernante ha de elegir una posibilidad entre
otras, pero no pueden ser llevadas al origen del Derecho” En este sentido citando a Klaus Hoffe “el pluralismo no
puede por sí sólo garantizar su propio sentido; es únicamente una forma útil de organización de la libertad y de la
justicia, pero en modo alguno suficiente”. Por lo anterior, en realidad la vigencia sociológica depende del contenido
axiológico que tenga la Constitución.

La Constitucionalidad de la Constitución esta en el contenido meta-jurídico que debe tener toda norma
constitucional, y que debe, representar en su conjunto la Constitución. La carga ideológica de una Constitución debe
ser ante todo axiológica o estimativa; la constitucionalidad se deriva de la carga ideológica (la ideología como
conglomerado de principios que pueden ser tratados, en su conjunto, o separadamente).

Tales principios son expresables en términos de conductas sociales, y significan un parámetro para juzgar conforme a
ellos. Jurídicamente, la Constitución es la portavoz o la intérprete de estos valores. Guastini sostiene que: “La
constitucionalidad es pues en una palabra, la ideología a partir de la cual se construye la Constitución”.

Una Constitución, no obstante su carga ideológica no deja de ser un texto jurídico, y por lo tanto la estructura formal
de un precepto constitucional debe ser el de una norma jurídica, y su estructura lógica la de un imperativo, atributivo
hipotético. La supremacía constitucional, como principio del constitucionalismo, ya no se debe plantear como una
consecuencia de la rigidez constitucional, siendo que el principio de supremacía constitucional se deriva
principalmente del contenido de las normas; es decir, de su constitucionalidad.

La carga ideológica de las normas, por ende de la Constitución, ha sido notada por otros autores, por ejemplo Kelsen,
quien al discurrir sobre Constitución material y Constitución formal reconoce que en la Constitución formal de la
mayoría de los países se introducen otras normas que no forman parte de la Constitución en sentido material.

De allí se deriva la reformabilidad de la Constitución que debe estar acorde con el contenido y la categoría ideológica
de las normas constitucionales que se pretenden reformar. Las reformas a la Constitución no pueden ser de la misma
naturaleza que la elaboración propia de la Constitución. De ser así la supremacía constitucional se convierte en un
valor puramente formal, de modo que el órgano revisor de la Constitución no encuentra más límites a su labor de
reforma que los de procedimiento; vaciando así los preceptos constitucionales de su carga ideológica. El intérprete
auténtico de la Constitución es el órgano judicial, a él le corresponde juzgar sobre la constitucionalidad. Siendo así
Sepulveda, siguiendo a Guastini, concluye que la Constitución se distingue de cualquier otra ley, no solamente por su
forma sino, principalmente por su contenido.
LÍNEAS MAESTRAS DEL CONSTITUCIONALISMO.

Con el tiempo se ha logrado superar el prejuicio acerca del derecho constitucional que lo considera una mera
herramienta de estructuración y mantenimiento del poder para convertirse en el eje de desarrollo político de cualquier
nación, ampliando su campo de conocimiento.

La doctrina ha elaborado la “líneas maestras del constitucionalismo“ contemporáneo para explicar estos nuevos
campos de conocimiento de la materia en cuestión. A saber; el derecho constitucional como una técnica de poder y
como una técnica de libertad, la relación del derecho constitucional con las instituciones políticas, la constitución como
un instrumento de control y de limitación del poder, la concepción de la constitución como una constitución abierta, la
constitución como contenedor de valores constitucionales, y su función unificadora del ordenamiento jurídico.

Concepto de Constitucionalismo y su diferencia con el Neoconstitucionalismo

El Constitucionalismo se define como aquella doctrina que busca estructurar y limitar al poder del Estado a partir del
Derecho a través de la Constitución El Neoconstitucionalismo es la idea de que el derecho no se distingue
necesariamente de la moral, de los valores y de los principios éticos, pues los principios pueden ser jurídicos y éticos
a la vez.

1. La Constitución como Técnica de Poder y de Libertad

Frente a la cuestión de: ¿es el derecho constitucional una técnica de poder o una técnica de libertad? Para Prêlot y
Hauriou, trátese del sistema político de que se trate (absolutista, autoritario, moderado, liberal…) el derecho
constitucional es siempre a fin de cuentas la “ciencia de las reglas jurídicas según las cuales se establece, ejerce y
transmite el poder político”. Para Guetzevich el derecho constitucional es un procedimiento para asegurar la libertad.

La realidad es que ambas posturas tienen su parte de razón, pues el derecho constitucional es precisamente una
técnica de conciliación entre el poder y la libertad. Pues el ejercicio del poder no en un fin en sí sino un medo para la
consecución del bien común; y el establecer las normas para el ejercicio, transmisión y limitación del poder
constituye la técnica del poder que a su vez sirve para garantizar la libertad y evitar el abuso del poder. El poder es
una función que se ejerce con arreglo a derecho y para el mantenimiento del orden social. La libertad individual debe
ser limitada a su vez para impedir la colisión de derechos y su conversión en anarquía.

Con la Constitución mexicana de 1917 nace la tendencia garantista (garantías individuales, juicio de amparo, etc.)
pero nace en una época autoritaria; de allí que en la letra la Constitución sea garantista y que de manera material sea
autoritaria. Esto provoca que hoy en día sea sumamente difícil equilibrarla, más aun si nuestra Constitución no es de
vanguardia. La Constitución servía para rendir pleitesía al Presidente. La Constitución no responde al pluralismo
político de hoy en día.

2. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas

La constitución se analiza no solo desde una perspectiva jurídica sino desde un enfoque político también. Es en
Francia donde se señala que las fuerzas políticas determinan el contenido de la constitución y no es la constitución la
que hace desprenderse de ella a las instituciones políticas, ello sería querer adecuar la realidad a un modelo ideal,
cosa que resulta utópico e imposible. Hay pues que desentrañar las verdaderas fuerzas políticas que impulsan el
contenido de la constitución de una sociedad determinada y vincular al Derecho Constitucional a otras disciplinas.
3. La Constitución Como Instrumento de Control

Siempre se ha sostenido que la constitución es un instrumento de control del poder. Lowenstein señala que la
constitución es un “dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”. Pues en ella se establecen una
serie de normas por medio de las cuales se distribuye el poder entre quienes lo detentan y se establecen los límites a
que dichos detentadores están sujetos.

Los controles de poder pueden ser verticales u horizontales. Los controles horizontales pueden ser a su vez intra-
orgánicos o inter-órganicos.

 Los controles verticales son aquellos que surgen de los individuos, de los grupos sociales o de la distribución del
poder hacia los órganos supremos del estado. Se trata de las libertades y derechos que tienen los gobernados
hacia el poder.

 Los controles horizontales se dan dentro los poderes del estado que se encuentran en un mismo nivel. Los
horizontales intra-órganos se presentan dentro de un mismo órgano del estado (como los tribunales colegiados o
el derecho de la cámara revisora de devolver el proyecto a la cámara de origen). Los horizontales inter-órganos se
dan cuando u órgano del estado controla a otro (como el derecho de veto del presidente, los recursos de
inconstitucionalidad de las normas, etc.)

El control del poder es una nota esencial de la constitución, tanto que no puede considerársele tal si el concepto de
control no forma parte de ella. El control puede ser institucional o no institucional. Son no institucionales los factores
reales de poder como la opinión pública y los grupos de poder. Son institucionales el juicio de amparo, el control
jurisdiccional de la constitución, la acción de inconstitucionalidad, etcétera.

4. La Concepción Abierta De Constitución

Para entender a qué se refiere esta noción abierta de la constitución es menester conocer primero la tesis de Karl
Popper acerca de la historia de la filosofía, pues sucede algo análogo con el constitucionalismo. La sociedad –señala
Popper- evolucionó para pasar de ser una sociedad cerrada que se encontraba sometida a fuerzas mágicas
irracionales a ser una sociedad abierta en la que las facultades racionales y críticas del hombre se encuentran en
plena libertad y cambio. Sin embargo, aún estando en la etapa de la sociedad abierta, siempre han existido
movimientos reaccionarios que intentan hacer volver a la sociedad a soluciones ideales, mágicas e irracionales como
el totalitarismo y el comunismo. De la misma manera, la concepción que de la constitución se tiene ha transitado de
una concepción hermética, cerrada y estática a una concepción abierta. Esta concepción abierta de la constitución se
manifiesta tanto desde el punto de vista interno como externo.

Desde en punto de vista interno, la constitución ofrece un espacio político para los distintos grupos sociales, las
distintas ideologías y costumbres de la sociedad plural en que vivimos y no es ya un proyecto ideal y rígido al que se
trate de someter a la sociedad. Las constitución es un marco normativo que contiene principios y valores
fundamentales sobre los cuales se desarrolla y evoluciona la sociedad, lo que le permite adaptarse a la evolución
histórica de la sociedad, tomando en cuenta los distintos objetivos políticos de la sociedad sin que ello implique el
desorden social. No es ya un ideal, una teoría o un sistema rígido que al que se intente someter a la sociedad, sino un
margen mínimo de principios y valores sobre los que se desarrolla la sociedad.

Desde el punto de vista externo, la concepción abierta de la constitución significa que ella es también influenciada
por los sistemas jurídicos extranjeros. En resumen; ad intra, la constitución reconoce el Estado Social y Democrático
de Derecho, y con ello un serie de principios y valores fundamentales y; ad extra la constitución supone reciprocidad
con los ordenamientos jurídicos de otros estados.
 La concepción abierta de la constitución tiene límites. El que la constitución esté abierta a los cambios sociales, a la
pluralidad social y a la influencia del derecho internacional no significa que por ello ha de dejar a un lado los valores y
principios que ella reconoce so pretexto de cambiar junto con ellos. Por eso se dice que la constitución:

A) Es un “sistema material de valores”, es decir, que la constitución descansa sobre una serie de valores como los
son los derechos fundamentales, la división de poderes, el principio de legalidad, etc.
B) La apertura de la constitución no debe de ser desmesurada, de manera tal que se traduzca en la destrucción del
núcleo político de la sociedad. El cambio nunca ha de dejar a un lado la forma esencial de la estructura política
de la nación.
C) Es susceptible de ser interpretada por los tribunales facultados para ellos sin que por eso este el legislador al
servicio del intérprete de la constitución; no debe sustituir la interpretación de la constitución a la reforma
constitucional.

En resumen, la apertura interna de la Constitución hace referencia a la reforma política al dejar atrás la dinámica de
partido hegemónico y dar pasó a una dinámica pluralista. La apertura externa hace referencia a que se esta
pendiente de la jerarquía y derechos humanos.

5. La Constitución Como Sistema Material De Valores

Aunque es verdad que la constitución es abierta, tiene como forzosa limitación a su apertura una serie de valores que
reconoce como propósitos a realizar. Los valores son más 'constitucionales' que él todo, y así como los valores en
general son cualidades de los objetos, en materia constitucional son cualidades de las normas, ya reconozcan estas
de manera expresa dichos valores, ya porque sus disposiciones se encuentren dirigidas finalmente a la consecución
de dichos valores que las han inspirado.
 
El constituyente señala cuales son esos valores que la constitución y la sociedad persigue como los máximos objetivos
por preservar o conseguir. Puede un valor inferior ser una decisión política fundamental (Carl Schmidt), como la
división de poderes, el sistema federal, o puede serlo un principio axiológico reconocido de manera expresa por una
norma como la libertad, la dignidad humana, la equidad o la justicia. Es después de la segunda guerra mundial
cuando se comienzan a reconocer los valores de manera expresa en las diversas constituciones del mundo, de entre
las que resaltan la Alemana y la Española.

Todas las normas jurídicas encuentran su fundamento en un principio, que a su vez encuentra su fundamento en un
valor axiológico, de no ser así, la norma en cuestión es una mera arbitrariedad. Si hay decisiones políticas
fundamentales también se puede afirmar que hay decisiones axiológicas fundamentales que contemplan valores
superiores.

Los valores son conceptos pre-jurídicos propios de la filosofía que son de difícil aplicación práctica; los principios son
preceptos generales que reconocen valores y están destinados a su aplicación práctica, y las normas son reglas de
conducta inspiradas en un principio que prevén supuestos fácticos determinados. Se busca que la constitución
contenga los principios y valores elementales de la sociedad en que rige.
 
 Tesis axiológica del historicismo - los valores son relativos al tiempo-espacio.

 Tesis de los valores inferiores/superiores de Max Scheller - hay valores relativos y absolutos.
6. La Función Unificadora de la Constitución

Para Zagrebelsky en el s. XX hubo un animo de parte del Poder Legislativo, en quedar como legisladores motorizados
(diarrea legislativa) creyendo que la solución de problemas es a través de la creación y promulgación de normas. S e
presentan en la actualidad situaciones en la producción legislativa que generan grandes cantidades de antinomias.
Pues se producen cada vez más normas que escapan de la generalidad para referirse a supuestos casi concretos que,
sin darse cuenta contradicen otras normas del ordenamiento jurídico. Por otro lado el poder legislativo se encuentra
dividido en grupos políticos que se concentran más en vela por los intereses del partido que en crear un sistema de
normas congruente con el resto del ordenamiento jurídico al producir nuevas leyes.

Por eso es que se afirma que la constitución tiene una función unificadora, pues ha de ser ella quien de las luces para
resolver los problemas entre normas jurídicas a través de los valores y de lo principios que reconoce en su texto. Ha
de establecer los principios y valores respecto de los cuales debe de existir un consenso general en todas las normas
del ordenamiento. Es decir, la función unificadora de la Constitución se refiere a que dicho documento debe contener
los principios rectores de las diferentes materias jurídicas (mercantil, laboral, etc.).

Nuestro Constitucionalismo

A lo largo de este y el pasado siglo se han hecho modificaciones a nuestra constitución a fin de convertirla más en
una técnica de liberad que de poder. Se decía que la constitución mexicana contenía tanto modelos autoritarios
como garantistas. De ahí que el gran reto de nuestra constitución es el superar los achaques autoritarios para
implantar el estado de derecho pleno. Por ello se busca restaurar el equilibrio entre los poderes de estado en México.
Nuestra constitución muestra hoy en día, también, una apertura, tanto ad intra como ad extra.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

El Estado presenta 3 características:

 
o Personalidad Moral - Como toda agrupación organizada en vista de un fin, el Estado es persona moral.
o Soberanía - Todos los individuos y grupos que viven al interior de las fronteras del Estado están
subordinados a su soberanía.
o Sumisión al Derecho - El Estado esta limitado a una norma objetiva la cual constituye la regla de su acción y
el límite de su competencia
 

 Duguit deduce de lo anterior que rechazar la soberanía o incluso la personalidad jurídica, es rechazar el Estado.

El Estado como Persona

Solo las personas físicas pueden ostentar una personalidad; la persona moral es una ficción jurídica. El Estado -para
Jean Dabin- si es una persona moral igual que una persona física por ser un conjunto de voluntades individuales que
integran una voluntad general.
 
PERSONALIDAD MORAL ≠ PERSONALIDAD JURÍDICA
 
El estado, desde un punto de vista jurídico, tiene personalidad jurídica. Pues de no ser así, no podría ser titular de
derechos y obligaciones, además el Código Civil se la atribuye en su Art. 25, donde la reconoce como persona
moral.
 
Desde el punto de vista sociológico, las personas morales son aquellos grupos de personas que tienen voluntad
independiente de la de sus integrantes. Las personas morales no necesariamente tienen personalidad jurídica
(e.g.: crimen organizado).
 
La personalidad moral no deriva del ámbito jurídico, responde a un aspecto sociológico; por otra parte la
personalidad jurídica. La Personalidad Jurídica es un reconocimiento (finalidad), la personalidad moral.
 
Al preguntarse Jean Dabin si el Estado es en realidad una persona moral o es una ficción jurídica sostiene que, si el
Estado no constituye realmente una persona moral, no podría ser titular de derechos y obligaciones; sin embargo lo
es. Por otra parte considera que, si tomamos en cuenta al Estado como persona moral se afirma que nada ni nadie
podrá pretender transferir a otros los derechos y obligaciones que son muy suyos.
 
Dabin define al Estado como la asociación de los individuos entre sí, vinculados todos a un fin común. Aunado a esto,
de negar la conciencia colectiva no se niega la existencia de una persona colectiva distinta a la suma de los individuos.
Esto se infiere que la realidad moral que procede de la comunión organizada y regulada de los miembros en el mismo
fin requiere de la personalidad moral, distinta de la personalidad física de los individuos por los cuales existe. Las tesis
que niegan la idea de personalidad aplicada a las agrupaciones, especialmente al Estado, descansan sobre 2 errores:
 
1. No ven al Estado más que la suma de individuos que, en su correspondiente sitio, componen lo que se
denomina Estado.
2. Creen que no existe personalidad real más que en los seres dotados de conciencia y voluntad.
 
La persona moral perfecta -escribe Hauriou- es el Estado Moderno de régimen representativo, constitución escrita y
régimen parlamentario
La Teoría de la Doble Personalidad del Estado

La Teoría de la Doble Personalidad del Estado sostiene que el Estado consigue su fin a través de dos personalidades
jurídicas; con una de ellas actúa con imperium, en relaciones de suprasubordinación, rigiéndose entonces por el
derecho público; y con otra actúa en un plano de igualdad en relaciones de coordinación con los particulares,
rigiéndose por el derecho privado.
  
Dabin escribe que no es que el Estado tenga una doble personalidad, sino que lo que le da unidad a la personalidad
del Estado es la finalidad que tiene: el bien común. Jean Dabin distingue en el Estado 2 actividades, más no 2
personalidades; aquellas actividades que realiza como persona pública; es decir, el Estado que gobierna, emanado
del derecho público, y aquellas que ejecuta como persona privada o civil; es decir, el Estado que trata con los
particulares y administra su propiedad. En el primer caso el Estado se encuentra por encima de los individuos, en un
plano de suprasubordinación; en el segundo caso el Estado se encuentra con relación a los individuos, en un plano de
coordinación.

Solo las personas físicas pueden ostentar una personalidad; la persona moral es una ficción jurídica. El Estado -para
Jean Dabin- si es una persona moral igual que una persona física por ser un conjunto de voluntades individuales que
integran una voluntad general.
 
 LA CONSTITUCIÓN
El término Constitución tiene su origen etimológico en los verbos latinos statuere que significa estatuir, instituir, fundar;
y stare que significa estar, fundar. Con el mismo concepto, Constitución, se han tratado de expresar diferentes
realidades, o variantes accidentales; desde otro ángulo, la propia Constitución ha ido variando, y por lo tanto su
significado. El concepto de Constitución es en términos muy generales, el ordenamiento fundante del Estado, que
integra los elementos del Estado y les dota de unidad.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO

Ejemplos del Concepto Preconstitucional de la Constitución

Fix-Zamudio se refiere a 2 antecedentes clásicos de la Constitución. Primeramente estaba la politeia (πολιτεία) de

Aristóteles para los griegos, que en sentido material era la forma de ser de la comunidad o Estado-ciudad; destaca la
Constitución de Atenas producto de la recopilación de 158 constituciones llevada a cabo por Aristóteles. En un
segundo momento estaba la constitutio de los romanos (que era una compilación de normas de toda índole que
regían a toda la sociedad y que estructuraba la vida pública; destaca la Constitución del emperador Caracalla del 201
d.Constitucion por la cual Roma se organizó en civitates. Para los romanos constitución significaba el establecimiento
de una comunidad política y el otorgamiento de un "status" a sus miembros.
 
Durante el medioevo -escribe Fix-Zamudio- las constituciones tenían el carácter de 'pacto' que celebraba el rey y sus
súbditos. Destaca el caso de España, que surge con la fusión de los reinos de Castilla y Aragón. En España merece
atención el Ordenamiento de León de 1188 entre el Rey Alfonso IX y las Cortes. En la edad media estos pactos se
traducían en fueros, cartas, graciosas concesiones y privilegios. Las normas se estructuran como sujeto activo el
Estado y sujeto pasivo los gobernados. La autoridad concede derechos por graciosas concesiones, lo hace por su
propia voluntad no por alguna otra razón.
 
El clímax de éste movimiento se da con la Carta Magna de Juan I "sin tierra" de 1215 efectuado entre el rey y sus
súbditos. Posterior a ésta son reconocidos el Agreement of the People de 1647 y el Instrument of Government de
1653 que se originaron con el movimiento puritano de Cromwell. La primer constitución -como entendemos el
termino hoy en día- se da en Inglaterra en 1647 con la promulgación del Agreemeont of the People, es un pacto que
distingue entre normas fundamentales (no las puede cambiar el parlamento) y normas no-fundamentales.
 
Habrá una evolución anglosajona que concluye en Estados Unidos. Sin embargo el documento más relevante anterior
al concepto moderno de Constitución es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en
Francia.

Ejemplos Post-Constitucionales del Concepto de Constitución

Dentro de los contractualistas, que sostienen que el hombre es libre, pero en sociedad esta libertad no lo beneficia;
por lo que va ceder toda su libertad al Estado, para que éste a su vez lo gobierne. Rousseau considera que la
voluntad particular es traicionera, por ello se gobierna con el producto de voluntad general. Siendo el sujeto activo
las personas, y el sujeto pasivo el gobierno. Locke y Montesquie afirman lo anterior, y sostienen que se debe de
limitar el poder. Ellos también ubican la división/equilibrio de poderes para garantizar los derechos a los ciudadanos.
 
Kelsen sostiene que si hay contratos que por su importancia deben ser elevados a escritura pública, evidentemente
la voluntad general debe de estar elevado a lo mas solemne, la Constitución. Para Kelsen el derecho es un reflejo sub-
alterno que tiene el gobierno para limitarse. No lo concibe como un derecho público subjetivo.
 
Hay un consenso sobre el pacto social, pero no sobre el tema de libertades. La concepción moderna de la
constitución es en extremos, o bien como wellfare state y *. (Estado gendarme, Estado social). Jellinek sostiene que
la Constitución también debe de incluir la organización del Estado. VER ARRIBA
  
I. Constitución y Orden Jurídico - El Orden Jurídico tiene su máxima expresión en la Constitución; es decir, el
Orden Jurídico tiene que estar consagrado en la Constitución. Para Kelsen la Constitución formalmente es un
documento solemne; y materialmente es el conjunto de normas que establecen el proceso de creación de las
otras normas. Jellinek agrega que la Constitución debe de contener la estructura y órganos de poder
(creación, relación y atribuciones).
II. Constitución y Orden Estatal - La concepción de Orden Estatal es que se tiene que unificar el poder del
Estado en la Constitución.
III. Constitución y Orden Político - Carl Schmitt habla del concepto 'decisiones políticas fundamentales' (inspiran
al constituyente) son las decisiones que los pueblos plasman para fundamentar su Constitución (e.g.: la
Constitución mexicana de 1917 es diferente a la rusa). Le imprimen una característica única a cada
Constitución; son valores plasmados en la Constitución otro concepto es el de 'factor real de poder’ que son
las circunstancias por su peso y relevancia los tiene que retomar la Constitución.

CONTENIDO, ESTRUCTURA Y PARTES DE LA CONSTITUCIÓN

Tendencias en Cuanto al Contenido de la Constitución

No existe un modelo general, ni reglas ortodoxas respecto del contenido de las Constituciones. En principio el
legislador constitucional tiene la absoluta discreción acerca del contenido que queda plasmado en la constitución. Sin
embargo hay 2 tendencias respecto del contenido de la constitución. Estas son la tendencia restrictiva y la tendencia
extensiva.

 La tendencia restrictiva, propia del constitucionalismo clásico, considera que una constitución sólo debe de
limitar y organizar al poder público y establecer los derechos de los ciudadanos. Las constituciones de tendencia
restrictiva resultan breves y sumamente concisas. El ejemplo paradigmático es la Constitución de los EE.UU. con
7 artículos y tan sólo 26 enmiendas en sus más de 220 años de vigencia.

 La tendencia extensiva, propia del constitucionalismo continental contemporáneo, considera que las
constituciones no deben sólo constreñirse a los aspectos esenciales del orden jurídico-político. Se sigue que las
constituciones extensivas busquen incorporar otros preceptos que la comunidad política considera relevantes
(e.g. normas económicas, sociales, ideológicas, etc.). Propiamente no hay un caso ejemplar en concreto, vale la
pena mencionar la Constitución de Bonn con 146 artículos y la de Portugal de 1978 que alcanzó los 300 artículos.
Esta tendencia extensiva ha prevalecido en Latinoamérica y México. En México la Constitución de Cádiz tuvo 384
artículos y la Constitución vigente de 1917 tiene 136 artículos.
Estructura y Partes de la Constitución

Como consecuencia de la evolución histórica del Estado y de la consolidación e incorporación de diferentes

instituciones constitucionales, se pueden distinguir en una constitución cuatro partes principales:

a) Parte Dogmática: Contiene los derechos fundamentales, principalmente los derechos humanos de 1ª
generación, que constituyen una limitación al poder de los gobernantes. Se denomina parte dogmática
porque los derechos ahí plasmados representan verdades que son aceptadas a manera de dogma; es decir
que valen sin necesidad de ser demostrados. Aquellas constituciones que carecen de un preámbulo suelen
incluir en su parte dogmática los principios y valores constitucionales así como derechos de 2ª y 3ª
generación.
 En la Constitución mexicana de 1917 la parte dogmática comprende los artículos 1° a 29.
b) Parte Orgánica: Abarca las bases sobre las que se erige el Estado, se incluyen -por ejemplo- la forma de
gobierno, la organización de los poderes públicos, su integración y competencia, un capitulo territorial, etc. La
mayoría de los preceptos que integran esta parte se dedican a regular los órganos del Estado. Se denomina
parte orgánica porque es en esta parte donde se regulan los órganos del Estado.
 En la Constitución mexicana de 1917 la parte orgánica comprende los artículos 30 a 105.
c) Parte Programática y Social: Es un fenómeno contemporáneo incluir preceptos que recogen aspiraciones
populares, que establezcan programas sociales, o definan características o metas del Estado. No siempre se
regulan de manera sistemática, estando muchas veces dispersas en el texto constitucional.

d) Preámbulo: El preámbulo viene a ser un texto introductorio que precede al articulado, éste puede ser breve
o extenso y usualmente justifica los fines que la constitución persigue. Como tal el preámbulo es un
instrumento útil para la hermenéutica constitucional y tiene un ‘valor normativo indirecto’ en cuanto a que
condensa importantes decisiones políticas relevantes para los preceptos que se contienen en el articulado. La
Constitución de Francia de 1958 es un caso excepcional debido a que remite al preámbulo de la Constitución
de 1946 y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
 Anexo de la Función Política de los Preámbulos Constitucionales:
Los preámbulos son idóneos para sintetizar la decisión política fundamental de Carl Schmitt. Frente al
normativismo del extremado formalismo jurídico impulsado por Gerber, Laband, Jellinek y Kelsen surge el
decisionismo que insiste en elementos sociológicos y políticos que será respaldado por Heller, Smend y Schmitt.
Para Schmitt la Constitución es decisión, no norma. El considera que en el fondo la esencia de la Constitución esta
en una decisión política del poder constituyente. Luego entonces la Constitución se fundamenta en la voluntad,
no en la razón. Lo anterior se desprende de que la Constitución es producto de un acto de voluntad que tiene por
objeto establecer la forma y modo de la unidad política de una nación. La validez de toda regulación ulterior
deriva de la decisión política fundamental, es decir de la Constitución; de ahí la importancia del preámbulo que
sintetiza dicha decisión.

Verdú entiende por formula política aquella expresión ideológica jurídicamente organizada en una estructura
social. La formula se compone de principios ideológicos (liberal, comunista, conservador, etc.), de una
organización jurídico-política (parlamentarismo, presidencialismo, federal, central, etc.), y de una estructura
socioeconómica (capitalista, socialista, desarrollado, colectivista, etc.). Entonces el preámbulo resulta ser la
formula política que inspira, define y delimita a la constitución.

A la luz de la teoría de la integración de Rudolf Smend -opositor del formalismo jurídico- se deduce que el Estado
es el resultado de una integración personal, funcional y real; por lo tanto la Constitución se concibe como unitaria
y totalizadora. Es decir, la Constitución no se puede disolver en un conjunto de normas inconexas; es una unidad
cuya esencia va más allá del carácter técnico-jurídico. Aunado a la aportación de Loewenstein del sentimiento
constitucional -que es aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo todos los antagonismos y
tensiones existentes- integra a detentadores y destinatarios del poder en un marco de orden comunitario
obligatorio.
TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

El normativismo distingue la vigencia de la eficacia. Kelsen entiende que la vigencia pertenece al orden del deber ser
y la eficacia pertenece al orden del ser. Mientras que la vigencia es la existencia específica de la norma. La eficacia es
el acto de que la norma es efectivamente aplicada y seguida. El que una norma sea vigente es diferente a que sea
efectivamente aplicada y respetada. Sin embargo una norma jurídica entra en vigor antes de volverse eficaz, es decir,
antes de ser seguida y aplicada.

La positividad no se confunde con la vigencia ni con la eficacia. La positividad significa la realidad empírica de la
experiencia. Reale apunta que “podemos concebir tres modalidades del derecho positivo: el dotado de vigencia; el
que ya la perdió; y el que está en vías de obtenerla”.

El carácter imperativo de las normas jurídicas se revela al determinar una conducta positiva o una omisión, un actuar
o un no actuar; de ahí se distinguen las normas jurídicas en preceptivas, las que imponen una conducta positiva, y en
prohibitivas, las que imponen una omisión. Del Vecchio dirá que las preceptivas son primarias; porque son
suficientes por sí mismas, es decir, expresan directamente una regla obligatoria de actuar; mientras que existen otras
normas que son llamadas secundarias, ya que no son bastantes por sí mismas, pero dependen de otras.

La clásica distinción de las normas jurídicas desde el punto de vista de la eficacia es que las separa en normas
coercitivas (ius cogens, taxativas) y normas dispositivas (ius dispositivium). Las coercitivas, imponen una acción o
una abstención independientemente de la voluntad de las partes, clasificándose así en normas preceptivas y
prohibitivas. Las dispositivas, completan otras o ayudan al particular a obtener sus objetivos legales, sólo serán
aplicables en la ausencia del acuerdo de las partes.

Las normas constitucionales son taxativas en tanto que regulan relaciones de poderes entre sí y entre éstos y sujetos
privados, estableciendo derechos, obligaciones y deberes de naturaleza pública, mediante normas que, no dejan
margen de actuación a la voluntad de los agentes constitucionales, siendo irrenunciables o inderogables.

En Cuanto A Su Aplicabilidad.

Desde el punto de vista de la eficacia y la aplicabilidad de las normas constitucionales existe hay que distinguir entre
las normas autoaplicativas o self-executing, y las no autoaplicativas o not self-executing. Según éste criterio las
normas constitucionales se clasifican en 3:

 Eficacia Plena – son aquellas normas que dese su entrada en vigor producen todos sus efectos esenciales desde
que entran en vigor y no necesitan de ningún acto legislativo posterior para su aplicabilidad, la cual es directa,
inmediata e integral (e.g. normas que dotan de competencia, facultades, etc.).
 
 Eficacia Atenuada o Contenida – producen sus efectos esenciales y su aplicabilidad es directa e inmediata, pero
no integral, al estar sujeto su alcance a conceptos jurídicos indeterminados. Prevén medios o conceptos que
permiten mantener su eficacia restringida a ciertos límites.
 
 Eficacia Limitada – requieren actos legislativos posteriores para que puedan surtir sus efectos esenciales, su
aplicación es indirecta, mediata y reducida; se subdividen en 2...

1. de Principio Institutivo.- suministran las bases generales para la creación de órganos, entidades o
instituciones;
2. de Principio Programático.- establecen determinados principios generales para ser cumplidos por ciertos
órganos estatales.
En Cuanto A Su Vinculación

La doctrina alemana al clasificar las normas constitucionales según su fuerza vinculante, distingue las siguientes
clases:

a) normas orgánicas y atributivas de competencia, se refieren a los órganos constitucionales y vinculan de

inmediato.
b) derechos fundamentales, que no requieren la actuación del legislador salvo para su actualización plena.
c) mandatos al legislador, requieren de la intervención del legislativo para su pleno ejercicio, de lo contrario
generan el problema de la inconstitucionalidad por omisión.
d) garantías constitucionales, pretenden salvaguardar un núcleo esencial.
e) principios fundamentales del orden jurídico político, tienen un valor interpretativo.
f) normas programáticas, imponen una obligación a los poderes públicos, vinculan al interpretarse.

En Cuanto A Su Contenido

En cuanto al contenido, Fix-Zamudio se refiere a los principios capitales que constituyen una súper-legalidad
constitucional, ya que -de modificarse- cambaría la organización política. También se refiere a los preceptos
fundamentales que regulan tanto a los derechos públicos de la persona (parte dogmática) como la organización de
los poderes públicos (parte orgánica)
ACEPCIONES Y CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIÓN

Principales Acepciones del Concepto

CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL

La clasificación que hace Hans Kelsen establece que la constitución en sentido formal se refiere a “cierto documento
solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones
especiales”; mientras que la constitución en un sentido material se refiere a “aquellos preceptos que regulan la
creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes”.

CONSTITUCIÓN JURÍDICA Y REAL

LaSalle apunta que se habla tanto de constitución jurídica como de constitución real. La primera es el documento en
si, es “hoja de papel”, la segunda es la “suma de las relaciones reales de poder que rigen un país”. A pesar de que
existe la presunción de que ambas coinciden, lo cierto es que pueden diferir enormemente.

CONSTITUCIÓNES ESCRITAS Y CONSUETUDINARIAS

Según la tradición legal que sigue cada Estado su constitución puede ser escrita o no-escrita, esta última es
denominada como consuetudinaria. La constitución escrita es aquella cuya normativa esta contenida en un
documento. La constitución consuetudinaria es más compleja, siendo que depende de la costumbre y de otras
fuentes jurídicas.

CONSTITUCIÓNES FLEXIBLES Y RÍGIDAS

Bryce distingue entre las constituciones rígidas que son reformadas mediante un procedimiento especial, distinto al
proceso para la producción legislativa ordinaria; y las constituciones flexibles que pueden ser modificadas sin
necesidad de responder a un procedimiento diferente al que establece la vía legislativa ordinaria.

Otras clasificaciones incluyen a las Constituciones Originarias y Derivadas; Utilitarias e Ideológicas; Democrática, Cuasi-
Democrática y No-Democrática (Carpizo); o Normativas, Nominales y Semánticas (Loewenstein).

Principales Clasificaciones del Concepto

El concepto Clásico de Constitución (s. XVIII - s. XIX) sostiene que...

 Es una realidad Jurídico-Formal;

 Es una norma especial y suprema;
 Preside la vida jurídica y política de un país;
 Se conforma con organizar sus trazos básicos y no descender en detalles;
 No pretende una aplicación inmediata;
 Tiene un carácter jurídico-político;
 No pretende agotar todo el Derecho, ni ser fuente única de juridicidad;
 No pretende invalidar automáticamente todas las normas distintas o anteriores a ella.
El concepto kelseniano de Constitución (s. XIX) sostiene que es la "norma fundamental en la que se basa la unidad del
orden jurídico estatal en su automovimiento cuando instituye un órgano creador del Derecho", es decir que...

 Es el principio de todo el ordenamiento jurídico;

 Es la cúspide de la pirámide normativa, paradigma y fuente de la juridicidad misma;
 Está destinada a dejar sin efecto a todas las que se le opongan;
 Rige la producción de las demás normas

El concepto constitucionalista (Corwin, Friederich y Loewenstein) dirá sobre la Constitución que…

 Como una realidad político-organizativa, es la norma que establece la organización básica de un país; por un lado
codifica y ordena la vida política, por el otro fundamenta y legitima las operaciones e instituciones políticas.
 Es un medio para limitar el poder.
 Es la concreta y real configuración de un país, como resultado de su historia, o del juego de factores reales de
poder que en él existen, o de su estructura de clases.
 Es el modo histórico-real -según Edmund Burke- de existir de un pueblo, que debe ser objeto de respeto y
veneración, elevando el ser al deber ser.
 Es el modo sociológico-real -según E Lasalle- de existir de un pueblo; es decir, es un conjunto de factores reales
de poder que rigen un país.
 
NATURALEZA DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución… ¿Documento Político o Jurídico?

I. ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?

LEY Y CONSTITUCIÓN

 La constitución debe ser algo más sagrado, firme y más inconmovible que una ley ordinaria.

 La constitución no es una ley ordinaria, es más que eso.

 La constitución no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país.

 La diferencia entre ley corriente y ley fundamental es que esta, ahonda sus raíces de mayor fuerza deberá
informar y engendrar las demás leyes ordinarias.

Los Factores Reales de Poder

Los factores reales de poder son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la
sociedad. Se sobreentiende que aunque desaparezca el texto constitucional, la constitución sigue existiendo debido a
sus instituciones, ya que son una extensión.

Los factores de poder y las instituciones jurídicas. La hoja de papel.

En esencia la constitución de un país es la suma de factores reales de poder que rige en ese país. Esos factores reales
de poder, se les da expresión escrita y a partir de este momento incorporado a un papel ya no son simples factores
de poder sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atenta contra ellos atenta contra la
ley, y es castigado.

Hay un reconocimiento jurídico de los factores reales de poder: en el sistema electoral dónde se dividía en 3 clases
aristócratas, burgueses y obreros, en el senado o cámara señorial ya que los representantes en la asamblea eran los
terratenientes cuyas decisiones tenían aprobación para que adquiriera fuerza la ley de la nación, por último el rey y el
ejercito siendo que es el rey por si solo quien tenía tanto poder político y más aun con las 3 clases de electores y los
terratenientes.

II. ALGO DE HISTORIA CONSTITUCIONAL

Una constitución real y efectiva la han tenido siempre todos los países, no es una característica de los tiempos
modernos porque en cada país imperan determinados factores reales de poder que hacen necesaria una
constitución. Incluso en la monarquía absoluta de Luis XVI el parlamento estableció como parte de la constitución los
impuestos y prestaciones sin limitación; ya se hablaba de una constitución que ni el mismo rey podía tocar.

La norma establecía que el pueblo debía soportar todos estos tributos y prestaciones impuestos al antojo del
legislador aunque esta norma no estuviera en ningún documento especial. Esta era la expresión de los factores reales
de poder de la Edad Media. Estas tradiciones son importantes precedentes hoy en día para Inglaterra.

Los fueros, libertades, derechos especiales y privilegios para cierta clase o gremio formaban la constitución del país
que daba expresión a esos factores reales de poder. Así pues, todo país ha tenido siempre una constitución real y
verdadera. La diferencia con las constituciones de los tiempos modernos es que estas son escritas. Esto es resumir en
un documento todas las instituciones y principios del gobierno vigentes en el país. Para entender esto se necesita
poseer arte y sabiduría constitucionales.
III. EL ARTE Y LA SABIDURIA CONSTITUCIONALES

Cuando en un país triunfa la revolución, el derecho privado sigue rigiendo pero el público hay que hacerlo de
nuevo, pues hay una necesidad de una constitución nueva escrita. Una constitución escrita es buena y duradera
cuando corresponde a la constitución real que tiene sus raíces en los factores de poder que rigen en el país. Si la
constitución escrita no corresponde a la real, tiene que sucumbir a esta porque tiene las verdaderas fuerzas vigentes
de un país.

LO QUE SE DEBIO DE HACER EN LA REVOLUCION DEL 48

Se debió transformar el ejército del rey en el ejército de la nación porque el de la nación, aunque siempre es más
grande es más desorganizado y menos eficaz. Si no, el ejército sigue como instrumento en manos del rey contra la
nación. Pero esto no se hizo,

No se adopto ninguna de las medidas para desplazar los factores reales de poder del ejército del rey a la nación
porque la burguesía considero que era más importante hacer una constitución que ocuparse de eso que eran
asuntos del ejecutivo.

Por todo esto, fue el propio rey el que proclamo una constitución en lugar de que se le obligara a aceptarla o se le
impusiera. No sirve que las constituciones estén escritas en una hoja de papel si no se ajustan a la realidad , a los
factores reales y efectivos del poder. Es decir, la constitución establecía muchas cosas que en la práctica no se
llevaban a cabo.

Un partido político proclama la lealtad a la constitución por encima de todas las cosas, pero esto es una señal de que
el miedo losmotiva, indicio de que en la constitución escrita no se ajusta a la real.

IV. CONCLUSIONES PRÁCTICAS

Los problemas constitucionales no son problemas de derecho sino de poder, la verdadera constitución de un país
solo reside de los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen, y las constituciones escritas no tienen
valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores importantes en la realidad social.
 FUENTES E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El termino 'fuente jurídica' designa tanto a la forma de producción (procedimientos establecidos para la creación del
derecho) como al agente productor que tiene potestas normando (facultad para-). Ordinariamente, en materia de
derecho privado (fuentes jurídico-privadas), solo se toma en cuenta el modo o forma de producción; sin embargo el
derecho público (fuentes jurídico-constitucionales) también considera a los agentes productivos. Si nos limitáramos a la
clasificación ordinaria jurídico-técnica, quedarían fuera los hechos, situaciones o fenómenos extra-jurídicos pero de
gran relevancia histórico-política (revoluciones, golpes de Estado, guerras, etc.).

Fuentes Primarias - Son aquellas fuentes que no presuponen la existencia o previo funcionamiento de otras fuentes.
 
Constituyente Genuino como se manifiesta en las revoluciones donde se rompe un paradigma jurídico-político.
Costumbre donde habrá que distinguir sí la costumbre no presupone una ley; o sí ésta va en sentido contrario.
Paco Social o Contrato Social -
 
Fuentes Secundarias - Son aquellas fuentes que presuponen la existencia o previo funcionamiento de otras fuentes
 
Jurisprudencia -
Ley de Reforma Constitucional que presupone los mecanismos legislativos para reformar la Constitución.
oder Constituyente Constituido donde hay un órgano legislativo previamente establecido que es responsable de
promulgar una nueva constitución.

Fuentes Jurídico - Privadas

LA COSTUMBRE

La costumbre -para Sánchez Agesta- es una "reiteración de actos o prácticas"; entonces la costumbre constitucional
sería la reiteración de actos o practicas en virtud de las cuales, por vía consuetudinaria, se pueden ir operando
transformaciones en la constitución; siempre que ésta dure un mínimo de tiempo.
 
La costumbre tiene dos elementos: (1) la reiteración de actos y que éstos sean (2) considerados como jurídicamente
obligatorios por la colectividad.
 
La Constitución se tiene que alimentar de principios y normas, antes la concepción de la Constitución era la de un
documento técnico-jurídico rígido, codificado y estructurado. Hoy en día se tiene una concepción mas abierta de la
Constitución donde la costumbre tiene mayor margen de maniobra.
 
La importancia de la costumbre en el Derecho constitucional es superior a la que tiene el Derecho ordinario, porque…
 
a. Es mucho más difícil para el legislador prever los múltiples detalles y situaciones posibles.
b. Si una costumbre constitucional ajena o contraria a la ley llega a consolidarse, el legislador difícilmente podrá
anular o desconocer tal costumbre.
c. Si una costumbre ajena o contraria a la Constitución es impuesta, no habría ninguna acción eficaz por parte de
otra instancia superior (reconocida por Kelsen).
 
La importancia de la costumbre en la Constitución se puede apreciar en el Reino Unido que, al no tener una
constitución escrita ni rígida, resulta ser el caso paradigmático. Muchas de sus instituciones llegaron a tener sus
funciones actuales, no por cambios legales de sus atribuciones, sino por la evolución consuetudinaria.
 
 Sin embargo, la importancia de la costumbre no es exclusiva de países que carecen de una constitución escrita.
Inclusive en Francia -exponente del constitucionalismo codificado, escrito y rígido- tiene la costumbre gran relevancia
constitucional. La costumbre puede mutar: (1) por política (2) por desuso.
 
Dentro de la costumbre cabe distinguir los usos de las convenciones...
 
Convenciones - Son aquellas normas obligatorias de origen convencional (en virtud de precedentes o costumbres).
Las convenciones tienen su origen en un acuerdo tácito sumado al paso del tiempo, o bien en un acuerdo expreso.
 
Usos - Son aquellas practicas reiteradas, de menor fuerza obligatoria que las convenciones, que adquieren mayor
fuerza con el propio uso y reiteración.
 
Las formas en que tanto usos como convenciones actúan sobre las constituciones son…
 
a. Anulando una prescripción constitucional por medios ajenos a la derogación o reforma expresa y formal.

b. Traspasar poderes o funciones de un órgano constitucional a otro.

c. Completar o concretar las constituciones cuando los preceptos de éstas están poco claros, o insuficientemente
detallados.

LA LEY
 
La Ley, aunque secundaria, es fuente productora del Derecho constitucional porque…
 
a. La propia constitución, en sentido formal, es una ley.

b. Existe un cuerpo de normas legales dictadas por un órgano legislativo que completan, desarrollan,
modifican o adaptan la constitución; éste cuerpo regula materias de gran trascendencia y por ello recibe
diversos nombres (ej. constitucionales, orgánicas, federales etc.)

c. Las enmiendas formales a la constitución se llevan a cabo por medio de una ley.
 
Bloque de Constitucionalidad - Normas que sin estar en la constitución (nivel inferior) tiene la característica de ser
constitucionales, a pesar de que no comparten el proceso de reforma de la Constitucion -MOODLEBLOG-
 
Jurisprudencia del Art. 133 (de de 2007 y 13 de Febrero de 2007).
 
 Tratados Internacionales (pacta sunt servanda y buena fe)
 Leyes Generales - Leyes Federales (complementan a los artículos constitucionales; 1) distribución de
funciones que n realizo el constituyente; 2) expresamente previstas en la Constitución; ejercitan
facultades distintas, es el mismo legislador materialmente).
 Leyes Reglamentarias
 
 LA JURISPRUDENCIA
 
Es el conjunto de sentencias concordes emitidas por los tribunales y las doctrinas contenidas en ellas ( Jurisprudencia
Judicial ). Al tener la SCJN la facultad de interpretar la constitución a tal grado que se afirma que “la constitución dice
lo que la SCJN dice que dice”, la jurisprudencia es claramente una fuente del derecho constitucional. La
Jurisprudencia es obligatoria y orientadora (Art. 97).
 
Jurisprudencia sin adjetivos
 
Art. 97 ¶8°- [...] La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los
tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos
federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así como los requisitos para
su interrupción y modificación. [...]
 
Las constituciones no se crean ni se reforman -formalmente- por medio de sentencias judiciales (jurisprudencia). Sin
embargo el hecho de que los jueces no sean legisladores, no impide que la jurisprudencia sea una fuente jurídico-
constitucional.
 
A pesar de la relevancia jurídica que tiene la jurisprudencia en el derecho privado, no es posible extender la analogía
del rol de la jurisprudencia en el derecho privado (civil, mercantil, penal) al derecho constitucional por diversas
razones.
 
La más importante es que, a pesar de que la jurisprudencia es materialmente una fuente de derecho privado en
todos los casos, en el mundo jurídico-constitucional la jurisprudencia constituye un área restringida y menos
necesaria para la vida del hombre en sociedad. Lo anterior se afirma del hecho que el hombre difícilmente podría
vivir en sociedad sin el derecho privado, pero sí podría vivir sin una Constitución (invento del s. XVII y XVIII).
 
El que la jurisprudencia sea una fuente jurídico-constitucional depende de cada caso, y nunca de la misma manera. La
jurisprudencia es considerada una fuente jurídico-constitucional -típicamente- en los países que siguen la tradición
jurídica anglosajona s y judicialistas. Por otra parte, la jurisprudencia no es considerada una fuente jurídico-
constitucional en los países que siguen la tradición continental legalista.
 
La Jurisprudencia es una de las fuentes formales que tiene un análisis objetivo, hay un diagnostico actual. Sin
embargo, las tendencias modernas han modificado el panorama con la introducción de 'tribunales constitucionales'
(Lección 9° pags. 245 a 276). No hay que confundir a la jurisprudencia como fuente jurídico-constitucional, con el
control de la constitucionalidad de las leyes ya que son dos momentos diferentes. El Estado Judicialistas permite
concretar el Rule of Law. 

A. Es una fuente secundaria pues implica la existencia de un ordenamiento constitucional (Art. 97) que le otorgue la
calidad de fuente de derecho. De allí que sea una fuente formal ya que su existencia y actuaciones deben estar
formal y expresamente reguladas para ser reconocida como fuente (Ley de Amparo) -reiteración (TCC y SCJN en
pleno y sala) y contradicción (SCJN sala y pleno)- Art. 192 Ley de Amparo.
B. Es una fuente limitada pues no dicta normas generales sino que se pronuncia sobre el caso concreto que le ha
sido sometido.
C. Es una fuente rogada ya que no actúa por propia iniciativa, sino a instancia de parte; es decir, actúa a posteriori.
D. Es una fuente relativa pues su criterio aplica solo a las partes aunque puede ser invocada en el futuro en otros
casos (Clausula Otero).
E. Se ocupa se cuestiones administrativas, no de cuestiones políticas.
Fuentes Jurídico – Constitucionales

EL PACTO
 
Toda Constitución, por su naturaleza pactista, es materialmente un pacto; sin embargo formalmente ninguna
constitución está articulada en forma de un pacto, salvo algunas excepciones. El pacto como una fuente jurídico-
constitucional se puede ver de 4 puntos de vista:
 
o El pacto sería una fuente jurídico-constitucional, sí es visto como el conjunto de graciosas concesiones,
fruto de decisiones unilaterales del rey a sus súbditos (Carta de Juan sin Tierra de 1215, Bill of Rights,
etc.). Éste es un punto de vista histórico pre-constitucional.

o El pacto fue una fuente jurídico-constitucional, sí es visto como el acuerdo cuya potestad hacedora se
dividió en el rey y en el pueblo (parlamento). Éste es un punto de vista histórico, de cuando se
conformaba el Estado moderno.

o El pacto podría ser una fuente jurídico-constitucional, si se le considera como un acuerdo entre las
partes que dan lugar a una federación; esto es cuando varias comunidades políticas se asocian para la
formación de estados federales a través de la formalización de su asociación en la redacción de un
documento solemne (ej. Estados Unidos de América y Alemania). Sin embargo, la gran mayoría de los
federalismos no se han formado por la unión de estados preexistentes, salvo en teoría y espíritu (ej.
Estados Unidos Mexicanos).

o El pacto se emplea hoy en día como una fuente jurídico-constitucional, con la formalización de
documentos constitutivos, para formar confederaciones u otras organizaciones supranacionales. Sin
embargo, éste punto de vista pertenece más al derecho internacional que al derecho constitucional, ya
que dicho pacto solo existe para fines concretos y determinados (ej. uso del euro en Europa - fin
económico). Un ejemplo de lo anterior es la Unión Europea que nació y crece sobre un base pactista
internacional, y que va cobrando relevancia constitucional con el paso del tiempo (Tratados de
Maastricht y Ámsterdam).
 
Un gran problema práctico del uso del pacto para producir una constitución es que al momento de querer
reformarla, hará falta el acuerdo de las partes que hicieron el pacto. Esto da lugar a una mayor rigidez, dificultad y
lentitud en el proceso de reforma. (Art. 119)

Sistema de Organización Estatal

 
o Central (unitario): El poder se conserva de forma monolítica, sus integrantes no gozan de libertad alguna
y se encuentras sumidas en el poder central (Monarquías).
 
o Federación: Se forma un convenio entre varios Estados que ceden su soberanía, para consolidarse en
uno solo. No pueden separarse (no hay derecho de secesión),
 

a. Federal – Presidente y los 3 Poderes (legislativo, ejecutivo y judicial).

b. Estatal – Gobernador y Congreso local.
a. Municipal – Presidente municipal.
 
o Confederación: Unión de federaciones que conservan su autonomía y soberanía.
 
 
EL PODER CONSTITUYENTE

La figura del Poder Constituyente cobra importancia en los momentos de cambio constitucional, especialmente en
un cambio revolucionario. Sin embargo, al hablar de un Poder Constituyente se hace referencia a 2 momentos:
 
 

 Poder Constituyente Genuino/Originario (fuente primaria) - Es constituyente, no constituido; es temporal.

 Poder Constituyente Revolucionario - contraviene el orden anterior.
 Poder Constituyente Constituido (fuente secundaria) - .
 
Poder constituyente.- es un órgano encargado de redactar la constitución de un Estado. El constituyente originario es
quién después de una revuelta social se hace del poder y redacta la constitución para desaparecer como tal en
cuanto inicie la vigencia de esta. El poder constituyente permanente o poder revisor de la constitución es aquel
órgano facultado por la constitución para reformar la constitución. El poder constituyente revolucionario es el aquél
que ejerce después del denominado derecho a la revolución y, a través de medios violentos logra una cambio en la
constitución.
  
El Poder Constituyente tiene su origen el s. XVII británico, nace con la organización eclesiástica inglesa y escocesa,
más no del Anglicismo sino de la iglesia Presbiteriana. En ése momento histórico la iglesia Presbiteriana se pondrá del
lado del Parlamento y estará en contra del Absolutismo Real.
 
Concretamente, el origen de la doctrina del poder constituyente se encuentra en la teoría presbiteriana del pacto
eclesiástico o Covenenant. En ésta teoría los creyentes se obligaban a mantener sus propias convicciones y la
'constitución' eclesiástica. Lo anterior lo hereda el Agreement of the People de Cromwell el cual sostiene que el
'pacto o acuerdo del pueblo' ésta por encima del Parlamento. Ésta concepción fue difundida hasta Nueva Inglaterra
en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island.
 
De lo anterior, se desprende que: el poder constituyente corresponde al pueblo; y es un poder 'especial' que solo lo
ejerce el pueblo directamente, nunca a través de sus representantes.
 
Los principales pensadores que formularon la doctrina del poder constituyente fueron John Locke y Emmanuel
Joseph Sieyés cuyos planteamientos se pueden resumir así…
 
Locke
 
 Existen varios poderes -legislativo, ejecutivo y federativo- de los cuales el legislativo es el mas importante.
 Éste es un poder constituido solo para ciertos fines, mismos que lo limitan.
 El pueblo tiene poder para removerlo y cambiar hasta la misma forma de gobierno que los rige.
 El poder del pueblo es supremo e ilimitado, el poder legislativo es supremo y limitado.
 Se ejerce solo cuando el gobierno esta disuelto o contraviene la 'libertad social', no funciona en circunstancias
ordinarias.
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La Justificación y Evolución Histórica de la Interpretación Jurídica.

Cabe distinguir distintos tipos de interpretación atendiendo al tipo de norma que se interpreta. Pues la interpretación
jurídica se puede dar respecto de las normas secundarias, respecto de la constitución o respecto de los derechos
humanos.
La interpretación jurídica ha evolucionado a lo largo de la historia.
 
En un primer momento, en la época de Montesquieu (escuela ius positivísta), la interpretación de las normas debía
de ser meramente exegética y la labor de los jueces era únicamente el determinar si se actualizaba o no el supuesto
de la norma. Se consideraba a la ley como una invención perfecta del raciocinio humano, de manera que su
interpretación era posible a través de un simple silogismo deductivo, en el que la premisa mayor es la ley, la premisa
menor los hecho y la conclusión la producción o no producción de las consecuencias de derecho.
 
Posteriormente, con la corriente jurídico filosófica que sostiene Maynez, se reconoce que hay que desentrañar el
sentido de la norma para poder interpretarla. Para lo cual era posible buscar cual era la intención del legislador.
Permite la interpretación analógica, la histórica, la literal y la metodológica.
 
Sin embargo, en la actualidad se ha reconocido la necesidad otros métodos interpretativos que han sido utilizados
por la jurisprudencia para integrar al derecho y colmar sus lagunas.
 

La Concepción de la Teoría General de la Interpretación: y la Crisis del Derecho Decimonónico

Lagunas y Antinomias: Reflejo de la Crisis del Derecho Positivo

Hay distintos tipos de lagunas en el ordenamiento. Las lagunas de reconocimiento, que son aquellas en las que la
letra de la ley no es clara, y las lagunas de conocimiento, que son aquellos supuestos no previstos en la ley, pusieron
de manifiesto la crisis de la concepción del ordenamiento jurídico como un ente perfecto y hacen entrar al
positivismo jurídico en crisis. Surgen entonces nuevos métodos interpretativos como la mayoría de razón, la
interpretación a contrario, etc.

Técnicas Interpretativas Básicas y Técnicas para Resolver Antinomias

Diferencia entre la Interpretación Constitucional y la Interpretación Jurídica

 
1. La Constitución al estar dotada de un mayor contenido de principios hace que este llena de conceptos
jurídicos indeterminados (ej. vivienda digna, modo honesto de vivir, Art. 97 "grave violación"). La normativa
secundaria suele señalar conceptos jurídicos indeterminados, pero termina por dotarlos de contenido mas
adelante (ej. daños y perjuicios). En la constitución se encuentran valores y principios fundamentales para
cuya interpretación y aplicación exige del interprete de un mayor labor argumentativa.
 
2. La interpretación constitucional, a diferencia de la norma secundaria, tiende a idealizarse, los criterios
jurisprudenciales interpretativos que derivan de la interpretación constitucional suelen a idealizarse (ej.
jerarquía de los tratados internacionales).
 
3. Se atiende al bloque de constitucionalidad a diferencia de las normas secundarias que solo se interpreta la
norma.
  
4. Derivada del principio de supremacía constitucional tiene consecuencias mucho mas importantes que las
derivadas de la interpretación de normas secundarias. Sí se interpreta el máximo ordenamiento jurídico del
orden nacional, su interpretación irradia todo el espectro jurídico, derramando sus consecuencias en todas
las ramas del derecho que regula. Muy diferente a la interpretación de normas secundarias que es mas
limitada.
 
5. La interpretación constitucional se puede hacer uso de la doctrina previsora funcional; es decir, como se
interpreta un documento de naturaleza binaria se tiende a un resultado de efecto positivo para derogar un
interpretación de efecto negativo, ya que se toma en cuenta las consecuencias políticas. Posibilita a no
cerrarse al criterio técnico-jurídico, y abrirse a una ponderación político-social.
 
6. Mientras que el intérprete de la ley vela por la legalidad de los actos de la autoridad mediante un juicio de
subsunción (silogismo deductivo) el intérprete constitucional pondera los principios aplicables a un caso y se
pronuncia a favor de uno u otro.

Las Dos Grandes Posturas Respecto de la Interpretación Constitucional

Existen dos corrientes en cuanto a (quién interpreta la constitución) la interpretación constitucional:

 
a. Originalístas, Textualistas o Conservadores - Sostienen que hay que preservar el texto constitucional
conforme a su texto histórico, atendiendo la voluntad del constituyente. Las respuestas se han de encontrar
en el diario de debates del constituyente. Sostienen, sin saberlo, el “mito del legislador”, según el cual el
legislador previó todos los casos posibles de presentarse en la realidad, que el legislador es tan preciso en
sus términos que cada palabra en la ley tiene su razón de ser y que el legislador no se contradice. →
Interpretes Arqueólogos.
 
b. Progresistas - Sostienen que es necesario adaptar el texto constitucional a la realidad social presente. Hay
que inventar nuevas respuestas a los nuevos problemas sociales. Se percatan de la imperfección del
legislador y por ello buscan construir nuevas interpretaciones que resuelvan casos no previstos en las
normas. → Interpretes Artífices.

LA CUESTIÓN POLÍTICA EN TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

o EE.UU. - Elecciones: Bush vs. Al Gore; interviene la Suprema Corte de los EE.UU.
o Argentina - Juicio Político, el afectado alegó ante la corte que el procedimiento que se sigue para concluir en el
juicio político no fue idóneo.
o México - Violación de Garantías de Lydia Cacho vs. Mario Marín "gober precisoso" por violación de garantías.
 
 
Art. 97 ¶ 2° - "La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún Juez de Distrito o
Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o
alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que
constituyan una grave violación de alguna garantía individual. También podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que averigüe la
conducta de algún juez o magistrado federal."
  

Art. 110 ¶ 4° - "Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cámara de Diputados procederá a la acusación
respectiva ante la Cámara de Senadores, previa declaración de la mayoría absoluta del número de los miembros presentes en sesión de aquella
Cámara, después de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado "
 
Tesis del Dr. González Oropeza para argumentar/justificar el Art. 97: En ese entonces estaba vigente la
Constitución Federal de 1824, en determinado momento Santana -entonces conservador- atiende una
manifestación de los ciudadanos de la Cd. de México presentan un plan que iba en contra del Federalismo;
Se configura una manifestación "¡mueran los guajolotes (sin calzones = liberales), viva el centralismo!
 
¿En qué Consiste la Interpretación Constitucional?

En la doctrina se conocen múltiples métodos de interpretación constitucional, respecto de algunos no hay discusión
alguna, mientras que respecto de otros existen grandes debates acerca de su contenido y alcances.
  
o Uso alternativo del derecho - posibilidad que tiene el intérprete de alejarse del texto normativo que
pretende interpretar (progresistas). (No Interpretativismo)
 
o ¿Interpretar la constitución es encontrar respuestas ya hechas o encontrar respuestas novedosas?
 

 Vigo dirá que se deben "distinguir en los mandatos constitucionales aquellos elementos esenciales que
necesariamente debe respetar, y los elementos contingentes que puede y debe acomodar al tenor de la
cambiante realidad a la que regla." Lowenstein diferencia entre constitución esencial y constitución
instrumental.
 
 Interés Jurídico - agravio personal y directo.
 Interés Legítimo - especial posición frente al orden jurídico
 Interés Difuso o Simple - se alega, no se demuestra.
 
→ CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:
 

Art. 29 - (NORMAS DE INTERPRETACIÓN) Ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de:
 

a. Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
 

b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
 

c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
 

d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza.
El País de la Interpretación Constitucional
 
El País de la Interpretación Constitucional tiene zonas de conflicto (no son discutidos) y de calma (son discutidos).
 
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN RESPECTO DE LOS CUALES NO HAY GRANDES DISCUSIONES EN LA DOCTRINA.
 

A. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA O ARMONIZANTE:

 
Es comúnmente aceptado a priori el principio de que las normas constitucionales son constitucionales, respecto de
ellas no se puede decir que son inconstitucionales, pues existe el denominado “principio de unidad sistémica de la
constitución”. Por ello, al analizar un norma constitucional, se ha de tener en cuenta que forma parte de un sistema
de normas constitucionales y no de manera aislada. Al referirse a un sistema, se presume que tiene coherencia.
 
 Principio por el cual se afirma que las normas constitucionales son constitucionales, respecto de ellas no se
puede decir que son inconstitucionales.
 Principio de unidad sistémica de la constitución el cual afirma que la norma constitucional se analiza como
parte de un sistema, no de manera aislada.
 
Puede haber una contradicción ideológica (liberalismo vs. socialismo) o una contradicción jurídico-normativas
(control difuso vs. control concentrado) entre dos normas jurídicas, en especial si están en un mismo rango (ej.
bloque de constitucionalidad). Una contradicción de tal naturaleza se resuelve diciendo que se hace un interpretación
sistemática de la constitución y dando preferencia a una de las normas en conflicto (así se optó por el control
concentrado de la constitución).
 
Hay un corriente doctrinal que pugna por establecer una jerarquía entre las normas constitucionales para facilitar su
interpretación. Un texto fuera de contexto genera un pretexto.
 
Conclusión: Al no haber, supuestamente, una jerarquía de normas constitucionales, las interpretación sistemática de
la constitución, cuando hay antinomias en ella, consiste en dar preferencia a un de ambas normas.
 
El Mito del Constituyente Perfecto
 
Se debe de presumir que el constituyente no es irreflexivo o falto de previsión, sino que realiza su trabajo de
modo perfecto.
 
Ej. → En el Art. 135 no establece órganos facultados para reformar la constitución, por lo tanto de
manera práctica se le otorga la facultad de reformar la Constitución a los órganos facultados en el
proceso legislativo del Art. 71, esto es una falta de previsión. Igualmente atendiendo al mismo Art. 135
en el supuesto de que haya una reforma no se contempla la participación de la ALDF por lo que sí
quedan 15 vs. 15, dicha reforma podrá ser frenada por 1 solo Estado inclusive por incurrir en omisión.
 
Se debe de presumir que el constituyente no usa términos superfluos o irrelevantes; es decir que, todos los
términos que utiliza el constituyente tiene una razon de ser.
 
Ej. → Los Arts. 117 y 118 (LIMITANTES RELATIVAS & ABSOLUTAS) establecen determinadas limitantes, es
relevante el Art. 118 en su fracs. II y III que establecen que "Tampoco pueden, sin consentimiento del
Congreso de la Unión… II. Tener, en ningún tiempo, tropa permanente ni buques de guerra. III. Hacer la
guerra por sí a alguna potencia extranjera, exceptuándose los casos de invasión y de peligro tan
inminente, que no admita demora. En estos casos darán cuenta inmediata al Presidente de la República ."
Con esto se cae en la absurdez de darle la facultad de la frac. III cuando lo imposibilita su frac. II.
 
Se piensa que todas las clausulas que sanciona el constituyente son para que surtan efectos en todo tiempo y en
todo lugar.
  
Ej. → El Art. 31 establece que "son obligaciones de los mexicanos… II. Asistir en los días y horas
designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los
mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y
conocedores de la disciplina militar." que es una norma que no es
 
La obra del constituyente debe ser entendida como un todo, como una estructura coherente. Lógicamente el
interprete esta obligado a armonizar éstos preceptos, más sin embargo éstos no resulta así siempre.
 
Ej. → De la lectura del Art. 133 -que es una copia de la Constitución de los EE.UU. De América- que
establece un control difuso de la constitución al establecer que "los jueces de cada Estado se arreglarán
a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados" más sin embargo el Art. 103 le da a los jueces federales un medio
de … que es el amparo, cayendo así en una contradicción. La SCJN tuvo que preferir una norma sobre la
otra, desconociendo la segunda parte del Art. 133 afirmando que en México se sigue un control
concentrado.
 
Reglas de Corrección - distintos principios utilizables para intentar rellenar la obra del constituyente.
 

1. Interpretación Políticamente Concertada -

2. Interpretación Continuista - aquel principio que pretende la estabilidad del precedente o coherencia judicial.
 
Con la interpretación sistemática se cae en el error pensar que todo en la constitución es armonizarte y coherente y
tiene que encontrársele algún sentido. Sí la interpretación sistemática resulta contradictoria y el constituyente
permanente no es perfecto, lo único claro es que el interprete no puede negar éstas verdades. Sagües sostiene que
en la constitución hay un orden jerárquico de normas (supraconstitucionalidad ≠ hipraconstitucionalidad). En el
derecho comparado se ve reflejada de 2 maneras...
 
Hiperconstitucionalidad - Es la característica implícita que poseen aquellas normas constitucionales que son
continente de una carga ideológica o axiológica fundamental. Hay que identificar las normas que contengan
decisiones axiológico-fundamentales o decisiones político-fundamentales, relacionada con la tesis de valores
inferiores-superiores de Scheller o bien la distinción que propone Vigo en normas de regla, y normas de principio.
 

Ej. H.C.= La constitución española establece 2 figuras de reformas, la reforma ordinaria del Art. 167 (3/5) y la
reforma extraordinaria del Art. 168 (2/3 + referéndum).
 
Supraconstitucionalidad - Es la característica que poseen algunos preceptos constitucionales a los que el propio
Poder constituyente, en lo concreto o en lo abstracto, pero explícitamente al final de cuentas, les ha otorgado un
nivel de jerarquía superior en relación con las demás clausulas constitucionales.
 

Ej. Supraconstitucionalidad Concreta = Bajo el supuesto que haya un conflicto de derechos, prevalecen
determinados derechos expresamente mencionados.
 

Constitución de Colombia: Art. 44 - Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
 
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
   

Ej. Supraconstitucionalidad Abstracta = Cuando se hablan de cláusulas de intangibilidad se refiere a normas

que no pueden ser reformadas/cambiadas, por lo tanto se les reconoce determinada importancia superior a
las que sí pueden ser reformadas.
 
 Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar al núcleo esencial de la constitución, siendo su
finalidad asentar claramente los supuestos ideológicos y valorativos sobre los que se fundamenta la vida
política.
 
La SCJN (Interpretación constitucional. Al fijar el alcance de un determinado precepto...) se apega a la interpretación
sistemática congruente, ya que de lo contrario daría lugar a incertidumbre.
 
CONCLUSIÓN: (1) Aceptar que la C. es un todo; (2) La interpretación sistemática que no acepta la tesis del orden
jerárquico de valores constitucionales, en el fondo termina por aceptarla al surgir antinomias; y (3) Ante la
insuficiencia del constituyente, se deben distinguir los contenidos constitucionales, identificando la
hiperconstitucionalidad.

  
B. INTERPRETACIÓN CONFORME:
 
Este método de interpretación busca interpretar las normas inconstitucionales de manera que resulten
constitucionales. Con ello se busca que el intérprete de la constitución no sea solamente un legislador negativo es
una válvula de escape para que el interprete no necesariamente declare la inconstitucionalidad de una norma
jurídica, sino que las normas apliquen. Bajo ésta interpretación, en el caso de controversia, deduciendo una
multiplicidad de interpretaciones, se udeberá tomar aquella interpretación qe sea compatible con la Constitución.
 
C. INTERPRETACIÓN HISTÓRICA:
 
o Tradicional - Método que se remite a la regulación que de una institución jurídica hacia una constitución anterior
cuando la norma constitucional que la regula en el presente no es clara.
 
o Progresiva - Este método analiza la circunstancias en que se redactó un precepto constitucional y cómo han
evolucionado esas mismas circunstancias en la actualidad. (reelección)

D. INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA:
 
Se interpretan los artículos a la luz de su “ratio iure” (no "ratio legis") o su finalidad. Éste metodo interpretativo
permite evitar la manipulación constitucional. Aquellas normas que en sí mismas establecen su finalidad responden
mejor a la interpretación teleológica (ej. Art. 1° Constitución de El Salvador)
 
 MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN RESPECTO DE LOS CUALES HAY DISCUSIONES DOCTRINALES.

A. INTERPRETACIÓN LITERAL:

Es la que, en primera instancia, siempre se hace. La tesis ius positivista la consagró como la única, pero, con la
superación del mito del legislador, se ha incluido la “interpretación literal progresiva”, que valora a la justicia por
encima de la seguridad jurídica y de la letra de la ley. Los conservadores, buscando mayor seguridad jurídica,
recurren a la reforma para cambiar el sentido de una norma y no a la interpretación. La interpretación literal
conservadora se está al exacto sentido de la letra de la norma. Los progresistas dan a una palabra el sentido literal
actual mientras que los conservadores aquél de la época del constituyente.

B. INTERPRETACIÓN VOLUNTARISTA:

La SCJN ha determinado que en materia de legislación secundaria la exposición de motivos no forma parte del
precepto legal, de allí que las leyes sean validas y aprobadas inclusive si no hay razones para justificar su acción
legislativa; llendo en contra del Art. 14 de la CPEUM. Siempre esta en constante conflicto con la interpretación literal.
 
Ej. Art. 268 de la Constitución de El Salvador,
 

Art. 268 - Se tendrán como documentos fidedignos para la interpretación de esta Constitución, además del acta de
la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente, las grabaciones magnetofónicas y de audiovideo que contienen
las incidencias y participación de los Diputados Constituyentes en la discusión y aprobación de ella, así como los
documentos similares que se elaboraron en la Comisión Redactora del Proyecto de Constitución. La Junta Directiva
de la Asamblea Legislativa deberá dictar las disposiciones pertinentes para garantizar la autenticidad y
conservación de tales documentos.
 
Hay algunos doctrinarios que sostienen que las normas no tienen voluntad (Kelsen, Miguel Carbonell, etc.) de allí que
no se debe atender a ese material no-normativo. Hay otros doctrinarios que consideran que sí se vale, tanto así que
El Salvador lo reconoce en su Constitución. Para saber quien tiene mejores razones, debemos buscar cual fue la
intención del legislador o cual es la intención de la norma misma (ratio legis).
 
a. Voluntad dura de la ley - Buscan dar supremacía a la voluntad del legislador; esta sostenido en la tesis: Voluntas
Legislatoris. ¿Qué intención tenía el redactor de la norma?
 
b. Voluntad moderada de la ley - Busca cual es la razón de ser de la norma, su ratio legis; esta contenido en la
tesis: Voluntas Legis. Buscan desentrañar qué es lo que persigue la norma jurídica, similar a la interpretación
teleológica.

Tesis No. 196537 - Interpretación de la Constitución. Ante la oscuridad o insuficiencia de su letra debe
acudirse a los mecanismos que permitan conocer los valores o instituciones que se pretendieron
salvaguardar por el constituyente o el poder revisor.
 
Se tiene que entender que las normas no tienen voluntad por sí mismas, la voluntad es propia de la persona; es decir,
el legislador sin embargo si tienen una ratio legis; es decir, son normas racionales.
C. INTERPRETACIÓN PREVISORA O FUNCIONAL:

Método que da un valor especifico al concepto de 'previsión', busca ver cuales son las consecuencias de una
determinada interpretación para ver si son o no convenientes. Siendo la previsión un valor jurídico que se debe
tomar en cuenta tanto al redactar una norma como al interpretarla. Si interpreto de la manera A el resultado es B, si
interpreto de la manera C el resultado es D, ponderando ambas soluciones, resulta mejor el resultado D, así que
mejor interpreto de la manera C.

Sí la interpretación no resulta conveniente, llevara a otra interpretación que sea mas conveniente o que por lo menos
no resulte inconveniente. Los detractores critican que el concepto 'previsión' no es jurídico; aunado a que la
aplicación e interpretación de la norma no tiene porque sujetarse a las consecuencias que produzca (sean o no
positivas), ese es problema del legislador no del juez. Sin embargo la función principal del juez es encontrar la justicia
en el caso concreta, independientemente de que la norma lo permita.

También se critica que, bajo la interpretación previsora-funcional, el intérprete de la norma puede decidir de manera
arbitraria qué interpretación respaldar; esto puede llegar a atentar en contra de la seguridad jurídica ya que el
intérprete puede justificar la interpretación más conveniente, pero la pregunta es: ¿para quién es conveniente? Se ha
esgrimido que el límite aquí es que, para que un resultado sea considerado inconveniente tiene que ser
inconveniente tanto para la sociedad como para las partes en litigio.

La Interpretación de Derechos Fundamentales

1° PRINCIPIO PRO PERSONAM

A. Si se pueden obtener dos o más interpretaciones, se ha de preferir aquella que proteja más los derechos
fundamentales del individuo.

B. Si existe un antinomia entre dos o más normas aplicables a un caso concreto, se ha de preferir aquella que más
favorezca al individuo, independientemente de su jerarquía.
 
2° PRINCIPIO DE POSICIÓN PREFERENTE Y PONDERACIÓN

Cuando hay conflicto entre dos derechos humanos, hay que realizar una labor de ponderación entre ambos para
decidir cual de ellos preferir.
 
1. Principio de Ponderación - ubicar dos o más bienes constitucionalmente protegidos de igual relevancia, dos
derechos fundamentales o dos normas constitucionales que colisionan. ¿Qué son los principios en conflicto?
 
2. Principio de Idoneidad - analizar la idoneidad de las medidas que se piensa puedan servir para salvaguardar cada
uno de estos derechos fundamentales por separado, a fin de erradicar de entrada cualesquiera soluciones que por
no servir como medios a la obtención de esos fines consistentes en la protección de derechos de jerarquía
constitucional, evidencian a casa de dicha carencia que constituyen medidas abiertamente irracionales y
arbitrarias. En suma, que tales medidas sean admisibles constitucionalmente. ¿Qué medidas pueden servir para
proteger cada derecho? ¿Son idóneas y son constitucionales?
  
3. Principio de Necesidad - las medidas que intenten ser el medio para defender derechos fundamentales tienen que
observarse a la luz de la pauta de necesidad, en este punto, esas medidas deben ser contrastadas ante los
derechos que protegen, y primordialmente frente a los derechos que pretenden limitar; considerándose
razonables exclusivamente aquellas medidas que restrinjan en el menor grado posible, los derechos que van a
afectar.
 
 Teoría de los Componentes de la Norma:
 
Tesis de la SCJN. 2Cuando el supuesto es anterior a la norma, igualmente es anterior a la norma su
consecuencia. Con la introducción de una nueva norma o reforma de ésta, se produce una segunda
consecuencia. Lo anterior no afectando los 'derechos adquiridos' anteriores a la entrada en vigor de la
nueva norma. Aunado a lo anterior, sí la nueva norma es de interés público no surge ningún vicio de
irretroactividad. Se fortalece lo anterior si no se rompe con la finalidad de la norma.
 
4. Principio de Proporcionalidad - ¿Qué derecho se afecta o limita y en que grado de lo que se beneficia la
contraparte? ¿Es mayor el beneficio?
  
Formula del Peso
 
RP = AD1 x PAD1 x RD1 / AD2 x PAD2 x RD2
RP = Relación de peso entre derechos.
 
Variables Valor Numérico

AD = afectación ¿Cuál sería la afectación del derecho en concreto? Leve = 1

  Medio = 2
PA = peso en abstracto del derecho ¿Cuál es el peso del valor que sustenta? Intenso = 4

Seguro = 1
R= riesgo que corre el derecho en el caso concreto. Medio = 0.5
No Evidente = 0.25
 
3° MAYOR PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
 
Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución son sólo un estándar mínimo que puede ser ampliado,
tanto por el intérprete como por el legislado. Es decir, el catálogo de derechos fundamentales contenidos en la
constitución puede aumentarse pero jamás restringirse. Ni en las normas jurídicas que estén subordinadas a ella, ni
en la interpretación que de la constitución se haga.
  
Todos los derechos fundamentales son absolutos, sin embargo no hay derechos fundamentales ilimitados. La validez
de éste limite está en que se encuentre en el mismo ordenamiento jurídico (la restricción a los derechos
fundamentales debe establecerse en la misma constitución). ¿Cuáles son los parámetros para saber si tales
restricciones están permitidas? 

Test de Racionalidad: (adecuación, proporcionalidad y razonabilidad jurídica)

 
1. Distinción legislativa debe obedecer a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida.
2. Es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador.
3. Debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad.
 
4° FUERZA EXPANSIVA
  
El intérprete al momento de interpretar ha de buscar aquella interpretación de la que resulte un mayor número de
personas titulares de derechos humanos. Se deben ir agregando derechos implícitos que no se les ha denominado o
determinado, de tal manera que queden explícitamente citados en el ordenamiento jurídico o en las sentencias.

→ Crítica: Se puede caer en ridiculeces; ¿hasta donde llega un determinado derecho humano? 
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

Es interpretación que se hace de la constitución a fin de saber si una norma o acto inferior a ella la contraviene o no. Hay
control constitucional cuando se analiza una norma jurídica o acto de autoridad contrastándolo con la constitución.
Existe control de legalidad cuando un acto o reglamento con la ley que lo rige. Un reglamento no puede extralimitarse
del marco jurídico que la propia ley o la constitución le imponen.

Históricamente, con el surgimiento de las constituciones escritas surge la idea de la supremacía constitucional, por la
que ninguna norma inferior puede contravenir a la constitución, so pena de ser inaplicada o derogada. Los sistemas de
control constitucional son muchos y muy variados, dependiendo del desarrollo histórico e ideológico de cada Estado.

A) En Estados Unidos, fue John Marshall quien por primera vez invalida una ley por contravenir la constitución.
Además de esto, estableció que todos los jueces de Estados Unidos pueden realizar el control constitucional, de
manera que los jueces de Norteamérica pueden actuar ya como jueces ordinario, ya como jueces constitucionales. . A
este último sistema se le conoce como control difuso de la constitucionalidad.

B) El control Austriaco, concebido por Hans Kelsen, es el denominado control concentrado. Pues según la percepción
del autor, el control difuso degeneraría en una concentración del poder en lo jueces. Kelsen propone la creación de
un tribunal constitucional en el que se encuentra concentrada la facultad de realizar el control constitucional. Cabe
mencionar que el autor concibió este tribunal como un órgano legislativo (para mantener vivo el principio de división
de poderes) que podía analizar la constitucionalidad de una ley o acto y podía anularlo. Las funciones de este tribunal
son: analizar leyes, dirimir controversias competenciales entre autoridades y resolver casos relacionados con los
derechos fundamentales.

C) En Francia se creó el “subsistema francés”, un sistema preventivo en el que el control constitucional es previo a la
promulgación de las leyes. Se adiciona al proceso legislativo un etapa en la que se realiza el control constitucional de
la ley por promulgar. Esto es entendible en una sociedad que concibe al parlamento como el titular de la soberanía,
pues la existencia de un órgano que pudiera anular los actos del parlamento sería un menoscabo a la soberanía del
parlamento. El problema de este sistema es que una vez promulgada una ley inconstitucional no hay nada más que
hacer. Sería bueno que en México se adoptara este sistema para la celebración de tratados internacionales, puesto
que una vez firmados no hay vuelta atrás.

 Francia IV República – Problema: Inestabilidad económico-política, renuncia de Charles de’Gaulle. Posteriormente

con Francia en conflictos internos buscan el regreso de de’Gaulle y él regresa condicionando su regreso a que se
refunde Francia en la V República con la constitución de 1958. Él desarrolla el sub-sistema francés un esquema de
control preventivo de la constitución que sirva como árbitro legal.

SUB-SISTEMA FRANCÉS: Iniciativa  Debate en Comisiones  Aprobación en comisiones  Control Constitucional

 Aprobación en pleno  promulgación de ley.

Control Constitucional: Lo ejerce el Consejo Constitucional (Arts. 61 y 62 - Constitución de Francia).

Problema: Todo control previo es abstracto, alejado de la realidad; es un control a priori. Lo anterior entorpece al
sistema

D) En España, el país de la patraña, se instauró un tribunal Kelseniano con novedosas atribuciones, como lo es la
“cuestión constitucional”. Por virtud de esta, un juez ordinario puede suspender el procedimiento para consultar al
tribunal constitucional cuando tenga dudas sobre la constitucionalidad de la ley que aplica. Si el tribunal
constitucional la declara inconstitucional, su resolución aplica erga omnes.
  España: Después de Franco, en la redacción de la nueva constitución, los españoles ven los límites del control
preventivo, por lo tanto crean instituciones como la Cuestión de Constitucionalidad (consiste en que, sí el juez prevé
una posible inconstitucionalidad lo reporta al Tribunal Constitucional quien se pronuncia respecto del caso
concreto).

Conclusión: El control difuso, a pesar de la crítica de Kelsen y su ‘gobierno de los jueces’, resulta más práctico o
benéfico. Argumento contra-mayoritario - el tribunal constitucional en sí mismo es antidemocrático.

Cambio Sustancial: Un Cambio en el “Qué” se Hace.

 Material-Sustancial (qué se hace) – anteriormente había una reverencia total y absoluta a la ley; se hablaba del
control de legalidad (el juez revisa que él acto estuviera emitido y motivado en la ley) ahora se habla de un control
de constitucionalidad (se va más allá, la ley debe ser coherente con la constitución). Para Ferrajioli se amplia la
garantía ya que

Ej. Art. 103 – (Cont. de Const.) Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:

I. Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales.

Art. 104 -(Cont. de Legal.) Corresponde a los Tribunales de la Federación conocer:

I. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los
tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares,
podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los jueces y tribunales del orden común de r Estados y del Distrito
Federal…

Cambio Estructural u Orgánico: Un Cambio en el “Quién” lo Hace

 Formal-Estructural (quién y cómo se hace) – En 1803 los EE.UU. establecen el control difuso (Marbury vs. Madison),
en 1920 Kelsen -contrariando el control difuso de los EE.UU. (crítica: cae en el peligro de que haya tantas
constituciones como jueces)- desarrolla el control concentrado de la constitución (pensando en el tribunal
constitucional, no como un órgano jurídico, sino como órgano político –él legislador negativo le atribuye 2
funciones: control de las leyes emitidas por el parlamento y árbitro político que dirima los conflicto entre diferentes
entidades.

Clasificación de los Sistemas de Control Constitucional

1) ¿Quien lo realiza? - puede ser difuso (EE.UU.) o concentrado (Europa,

Kelseniano), según los puedan realizar todos lo jueces o solo algunos, respectivamente.

2) ¿Cuándo se realiza? - Por el momento del control puede ser previo o a

priori, como en Francia, o posterior o a posteriori, como en Austria; dependiendo del momento de la publicación
de la ley

3) Por la naturaleza jurídica de lo que se revisa - puede ser abstracto,

cuando se controlan leyes que no han aplicado (se analiza la norma sin que haya un acto de aplicación), y puede
ser concreto, contra leyes que ya han aplicado (requiere de un caso concreto y un acto de aplicación). Todo el
control previo es abstracto, pero no todo control abstracto es previo, puesto que también puede ser posterior (a la
promulgación). En México el abstracto es la acción de inconstitucionalidad o un amparo contra leyes (amparo
indirecto) y concreto cuando hay un amparo en general o controversia constitucional.
 4) Por las pautas que se utilizan para realizarlo - puede ser formal o
material. Kelsen apunta que hay una relación jurídicamente jerarquizada entre las leyes. Lo anterior provoca que la
ley superior establece el procedimiento de creación de la inferior (formal) y además la norma superior orienta el
contenido de la norma inferior (material).

Las Normas Sobre Producción Jurídica (Ricardo Guastini)

Tipos de Normas: ¿La constitución es fuente de derechos, o es fuente de fuentes de derecho?

 Primarias: otorgan derechos y establecen obligaciones de forma directa, tienen por objeto regular la
conducta humana; siendo fuentes de derecho.

 Secundarias: se refieren a la creación, derogación o modificación de todas las demás normas del orden
jurídico, éstas no son fuente de derecho; son fuente de fuentes del derecho (Art. 72 - no otorga un derecho,
solo establece un proceso). = Normas Sobre la Producción Jurídica.

 Son secundarias por 2 motivos:

 por su función (regulan la forma como se reforma el O.J./datos suficientes para saber si la
norma es coherente con el principio de autoridad formal); y
 por su relación (son superiores jerárquicamente -formal y materialmente-).

 Principio de Autoridad Formal (los mismos pasos para crearla, sirven para modificar o derogarla)

Art. 72 - […]
F. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos
trámites establecidos para su formación.

Normas Secundarias o Normas Sobre la Producción Jurídica:

Son reglas mediante las cuales el ordenamiento jurídico regula los procesos de creación, modificación y extinción de
sus normas. Las hay de 4 tipos:

 Normas que confieren competencia normativa - son aquellas que otorgan a algún órgano del Estado la facultad
de emitir normas jurídicas. ¿Se tiene o no competencia para emitir leyes/normas generales, abstractas e
impersonales?

Art. 70 - Toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Las leyes o decretos se
comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cámaras y por un secretario de cada
una de ellas, y se promulgarán en esta forma: "El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta:
(texto de la ley o decreto)".

Art. 89 - . Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera
administrativa a su exacta observancia. (FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO)

 Normas que disciplinan el ejercicio de una competencia normativa – ¿Cómo se debe de ejercer la competencia
normativa?

Artículos 71 (INICIATIVA DE LEY) y 72 (PROCESO LEGISLATIVO)

 Normas que circunscriben el objeto de la competencia normativa – son aquellas que limitan o delimitan ésta a
ciertas materias, de tal modo que "esa competencia normativa no puede ser ejercitada fuera de tales materias".
¿En que materias la puede ejercer?

Guastini hace una segunda distinción entre…

o normas pueden enumerar las materias en las que se puede ejercer la competencia normativa (Art. 73 o
94); y
o normas que reservan una determinada materia a cierta fuente (Principio de Reserva de Ley); algunos
casos donde una materia en específico solo pueden ser regulados por determinada fuente (Ej. Art. 14 y
31 frac. IV).

 Normas que limitan el contenido de una competencia – limitan o delimitan el contenido de una competencia;
su función es circunscribir el contenido normativo de ciertas competencias conferidas por otras normas,
inhibiéndolas de crear normas que tengan un cierto contenido o, más raramente, imponiéndoles la creación de
normas que tengan un cierto contenido.

Las 3 primeras distinciones corresponden a un control formal, la última distinción corresponde a un control material.

El Control de la Constitucionalidad en México

En México se pueden distinguir 2 momentos. En la 1° etapa (1917-1988) no había un control de la constitucionalidad.

En la 2° etapa (1988-presente) la SCJN ya hace un control de constitucionalidad, sin embargo su función primordial
sigue siendo el control de la legalidad. Ferrer McGregor apunta que la SCJN es un tribunal constitucional
materialmente, formalmente no lo es porque no se llama así y porque sigue con el control de legalidad.

1° Etapa (1917 a 1988)

- 1917 se concibe con solo 2 salas (11 ministros)

- 1928 se le aumenta una 3ª sala (16)
- 1934 se aumenta una 4ª sala (21)
- 1951 se aumenta una sala más, siendo ya 5 salas (26) y se crean los Tribunales Colegiados de Circuito (TCC)

2° Etapa (1988 al presente)

- 1988 se establece la regla de oro: legalidad a los TCC y lo constitucional a la SCJN.

- 1994 se concreta lo anterior con la reforma de Zedillo ( “golpe de estado a la corte” – fue inconstitucional; tiene un impacto
orgánico -se reduce de 26 a 11 ministros para fortalecer a la corte como tribunal constitucional y se crea el consejo de la
judicatura federal que vela la disciplina y administración del poder judicial - y uno competencial -revitaliza las controversias
constitucionales ampliando el número de órganos que pueden plantear esto en el artículo 105 incluye al municipio y se crea la
acción de inconstitucionalidad como medio de control que sirve para que una norma se analice a la luz de la constitución-).
- 1996 se legitima a los partidos políticos para presentar acción de inconstitucionalidad en materia electoral y de
TRIFE  TEPJF.
- 1999 reforma en materia de amparo Art. 107 frac. IX – revisión del TCC
 ¿EN MÉXICO SE SIGUE UN CONTROL DIFUSO O CONCENTRADO?

En México la cuestión es dudosa, por una parte, de la letra de los artículos 133 y 128 constitucionales parece
desprenderse que en México rige el control difuso de la constitucionalidad.

Art. 133 - Esta constitución, las leyes que emanen del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados internacionales
que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la república, con aprobación de Senado, serán
la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.

Art. 128 - Todo funcionario público, si excepción alguna, antes de tomar posesión de su cargo, prestara la protesta de guardar la
constitución y la leyes que de ella emanen.

Por otro lado el artículo 103 constitucional parece establecer el control concentrado, siendo competencia el control
constitucional únicamente del los tribunales federales.

Art. 103 - Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite:
I. Por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales.
II. Por leyes o actos de autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía (autonomía) de los Estados o la esfera de
competencia del Distrito Federal.
III. Por leyes o actos de las autoridades de los estados o del distrito federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad
federal.

La SCJN he hecho una interpretación sistemática de la constitución para dar preferencia al artículo 103 de la
constitución junto con el artículo primero de la Ley de Amparo (Tesis 193,435 – CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN).

Así las cosas, el control constitucional en México es mixto, por que se encuentra concentrado en el Poder Judicial de
la Federación respecto del juicio de amparo, concentrado en la SCJN respecto de las controversias constitucionales y
las acciones de inconstitucionalidad, pero sigue estando difuso en todo el Poder Judicial Federal.

MÉXICO: - mixto
- a posteriori

La ventaja del control difuso es que el control constitucional se da de manera más rápida y que no todos los casos se
federalizan, mientras que el control concentrado es lento. Sin embargo, sería riesgoso dejar en manos de todos los
jueces el control constitucional por que luego entonces cualquier juez podría inaplicar las leyes. En México, existe en
algunos estados, como Veracruz, un medio de control constitucional local. Debe ser un control a priori para el caso de
la celebración de tratados internacionales.
 PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Son cinco los principios básicos del derecho constitucional: el principio de supremacía constitucional, el principio de
legalidad, el principio de división de poderes, el principio de facultades explícitas de la federación y el principio de
supremacía de los derechos fundamentales.

1. Supremacía de los Derechos Fundamentales.

Los términos: Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Garantías Individuales

suelen usarse indistintamente; sin embargo no son lo mismo. A la luz de a teoría de los
conjuntos el concepto de Derechos Humanos viene a ser el mayor conjunto, seguidos de
los Derechos Fundamentales y por último las Garantías Individuales. Es decir, no todos
los Derechos Fundamentales son Derechos Humanos, ni todos los Derechos Humanos
son Derechos Fundamentales; igualmente con las Garantías Individuales.

Derechos Humanos – Son aquellos que posee el ser humano por el simple hecho de ser persona. El artículo 2° de la
CNDH establecía que “los derechos humanos son inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no se puede vivir
como ser humano”. Son el núcleo básico y elemental que protege al ser humano. De considerar a los Derechos
Humanos como aquellos que son positivos, se reducirían a ser decretos de tolerancia revocables, según la
conveniencia que el Estado tenga (se incluye las normas constitucionales en potencia).

- John Finnis (Filosofo del Derecho) establece en orden jerárquico, los derechos humanos básicos (7): El derecho
a la vida, la amistad, el juego, el saber práctico, el conocimiento, la religiosidad y la experiencia estética. Pereira
Menaut habla de: vida, libertad, dignidad y .

Derechos Fundamentales – Son aquellos derechos humanos reconocidos en algún texto legal; es decir, son
constitucionalisados o traducidos a términos jurídicos quedando plasmados en una Constitución o Tratados
Internacionales (Ej. Art. 10 - Derecho a Portar Armas).

Garantías Individuales – Es un concepto desafortunado usado en México que “protege” al Derecho, éste es exigible a
través de un juicio de amparo. Mientras que el derecho es el objeto de tutela la garantía es el medio para tutelar al
derecho.

Hay quienes afirman que un derecho humano no existe si no está positivizado. Pese lo anterior, nosotros los
mexicanos tenemos el derecho a la vida, aunque no se encuentre positivizado. Tan cierto que hoy es lícito matar
humanos que se encuentren antes de su doceava semana de desarrollo.

Características de las Garantías Individuales:

 Supremos - reconocidos en la constitución para que no quede al arbitrio de los poderes constituidos su
reconocimiento o no reconocimiento,
 Irrenunciables (son de orden público),
 Inalienables (no son susceptibles de transferencia),
 Inmutables (no pueden ser cambiados en perjuicio por leyes secundarias),
 Imprescriptibles (no se pierden por el mero paso del tiempo),
 Generales (están dirigidos a todos),
 Unilaterales - se traducen en obligaciones del Estado, el único sujeto pasivo es la autoridad pública; es decir, el
único que viola los DH es el Estado (sin embargo hoy se habla de la eficacia horizontal de los Derechos
Fundamentales).
 La Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales contraría la unilateralidad de los Derechos Humanos; los cuales
sólo el Estado puede vulnerar. Antes se justificaba que los DH fueran oponibles únicamente ante el Estado, de ahí que
sean unilaterales; sin embargo esto ya no se justifica tanto porque hoy en día el ‘enemigo’ de los DH ya no es sólo él
Estado sino también los particulares. Hoy se necesita de un Estado proactivo que tutele los derechos que los
particulares vulneran (ej. derecho al medio ambiente). En México la postura tradicional tiene tanto un fundamento
doctrinal en la obra y pensamiento de Ignacio Burgoa que tiene la concepción de que los DH tienen una Eficacia
Vertical por la relación de supra-subordinación; cómo un fundamento jurídico que es el amparo que sólo permite
ejercerlo en contra de la autoridad. FVGB afirma que la eficacia horizontal esta reconocida en el artículo 25 de la
CADH que versa sobre la Protección Judicial y la tesis de la SCJN relativa al ilícito constitucional (MOODLE – amparo contra
particulares).

Existen principalmente dos corrientes iusnaturalistas: El iusnaturalismo teológico, según Santo Tomás de Aquino el
derecho natural es la “verdad impresa en el corazón de todos los hombres e integra el derecho natural”. Por otra parte
está el iusnaturalismo racional de Kant, según el cual el derecho natural es generado por la razón humana.

Teóricamente el Estado no otorga, sino que reconoce los derechos fundamentales, pues el titular de estos, el ser
humano, los tiene por el simple hecho de ser persona, anterior a la existencia del Estado mismo.

 Deberes Fundamentales:

Hoy en día, hablar de derechos implica hablar de deberes. Los deberes fundamentales se tienen por el solo hecho de
ser persona. Hoy en día en las constituciones contemporáneas se busca integrar también un catalogo de deberes
fundamentales. Su cumplimiento no es una condición para ser titular de los derechos fundamentales. Bobbio entiende
que el cumplimiento de los deberes fundamentales no es una condición sine qua non para gozar de los Derechos.
Francisco Rubio Llorente sostiene que los deberes impuestos por la constitución al particular no le aplican de manera
directa, sino que se trata de mandatos al legislador para que establezca normas que constriñan al individuo a su
observancia. Incluso los deberes fundamentales que están redactadas como normas imperfectas, primariamente
dirigidos a los ciudadanos, están dirigidos también al legislador quien puede establecer sanciones o procedimientos
para el efectivo cumplimiento de éstos deberes (ej. en México están los artículos 31, 36, de la Constitución, el artículo
29.1 de la DUDH, el artículo 32 de la CADH). Miguel Carbonell apunta que para el adecuado desarrollo de los deberes
fundamentales se exige a la sociedad que observe las normas de conducta morales y cívicas. Dichos deberes no son
jurídicos, pues son correlativos de derechos fundamentales.

En conclusión nuestra constitución menciona varios deberes: Hacer que los hijos vayan a la escuela, alistarse y servir en
la guardia nacional, pagar impuestos, inscribirse en el catastro, votar, etc. La única a que verdaderamente se nos obliga
es a pagar impuestos. Nuestra constitución nunca dice que sea obligación de los mexicanos cumplir con lo que ella
dice.

2. Principio de Legalidad (REA).

“una cuarta opinión, repugnante a la naturaleza de un Estado es que quien tiene el poder soberano esté
sujeto a las leyes civiles... Este error que coloca las leyes... sin tregua, hasta la confusión y disolución del
Estado.” – Thomas Hobbes, LEVIATHAN.

La autoridad solo puede actuar secundum legem, mientras que los particulares pueden hacer todo lo no prohibido, y
existen materias que solamente pueden ser reguladas por una ley. El término ley lato sensu se refiere a que ésta es
general, impersonal, abstracta, permanente y obligatoria. La ley stricto sensu hace referencia a que la norma sea formal
y materialmente legislativa; es decir que emana del órgano con la facultad legislativa y que sigue el procedimiento
legislativo establecido.
Todo acto de las autoridades del Estado debe de encontrarse fundado (señalar qué artículos lo invisten de facultades
para realizar ese acto) y motivado (señalar por qué se esta frente a la realización del supuesto normativo, cuales son las
causas legales que lo motivan) por el derecho en vigor. Sin embargo, son excepciones al principio de legalidad las
facultades discrecionales que la ley otorga a la autoridad. Discrecional es aquello que se hace libre y prudencialmente.

- Las Facultades Discrecionales son aquellas facultades que tiene la autoridad administrativa para determinar,
dentro del marco legal, el contenido de sus actos. Es la libre apreciación que se le da al órgano administrativo de
las circunstancias de un hecho para que pueda decidir libremente sobre el contenido de su actuación. Es decir
que la autoridad no actúa conforme a la ley, o que tiene un amplio margen de actuación. No hay que confundirla
con la arbitrariedad, que se caracteriza por la falta de una norma.

- Hay 2 tipos de discrecionalidad, absoluta (ej. Art. 30 “el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de
hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya
permanencia juzgue inconveniente”), y relativa (juez penal para individualizar la sanción dentro del margen
legal). La SCJN sostiene que las facultades discrecionales no pueden implicar facultades arbitrarias.

El principio de legalidad alude a la conformidad de toda norma o acto de autoridad con respecto de una norma superior,
que le sirve al acto o norma de fundamento de validez.

El principio de legalidad, pues, no se manifiesta únicamente en la relación de un acto de ejecución y una norma jurídica
o una sentencia (norma jurídica individualizada), sino que se deja ver también en la relación que guardan los
reglamentos con respecto a la ley y en la relación que guarda esta respecto a la constitución. La existencia de todo
reglamente presupone la de una ley que lo prevé, con excepción de los reglamentos autónomos. Por ello, un reglamento
no autónomo y sin ley que lo prevea es inconstitucional.

Así, los artículos 14 y 16 de nuestra constitución exigen que los juicios deban seguirse conforme a leyes expedidas con
anterioridad al hecho y que nadie puede ser molestado por la autoridad sino en virtud de un mandamiento escrito que
funde y motive la causa legal del procedimiento.

Del artículo 16 constitucional se desprenden los siguientes derechos fundamentales:

a) El órgano estatal del que provenga un acto de molestia debe de encontrarse investido con facultades
expresamente consignadas en una norma legal.
b) El acto o procedimiento por el cual se infiere una molestia debe de estar previsto, en cuanto a su sentido y
alcance, por una norma. (de aquí que se diga: “Las autoridades estatales solo pueden hacer aquellos que
expresamente les permite la ley”).
c) El acto debe de estar ordenado en un mandamiento escrito.
d) El mandamiento escrito en el que se ordena el acto debe de expresar cuales son los preceptos legales en que se
fundamenta y las causas legales que lo motivan.
- Sub-Principio de Reserva de Ley.  tema favorito de REA

La reserva de ley es la remisión que hace la constitución, y excepcionalmente la ley, para que sea una ley y no otra
norma jurídica la que regule determinada materia.

Por voluntad del constituyente, o del legislador, hay determinadas materias que únicamente pueden ser
desarrolladas por una ley en sentido formal (órgano que lo emite: legislativo, ejecutivo y judicial) y material (acto que
se ejerce: ejecutivo/administrativo, legislativo y jurisdiccional) la que regule un sector concreto del ordenamiento
jurídico. Se prohíbe al legislador reenviar la disciplina de esas materias a otras fuentes distintas a la ley.

CRÍTICA: Formalmente dónde entran los organismos autónomos, cómo lo son la CNDH, el Banco de México, el
IFE, el INEGI, etc (Leer: Derecho Parlamentario Constitucional Mexicano).
 Si la reserva de ley es establecida por una ley, su efecto será provocar la ilegalidad, y por tanto la inconstitucionalidad
(Artículos 14 y 16 const.), de la los reglamentos o normas sub-legislativas que entren a regular esa materia (Fiscal,
Penal y Responsabilidad de Servidores Públicos).

Si la reserva de ley es establecida por la constitución, el efecto será, además, que el poder legislativo no podrá
autorizar a los poderes reglamentarios del ejecutivo regular dicha materia sino que tendrá que hacerlo por sí mismo.

El problema es saber hasta qué punto debe de desarrollar el legislador parlamentario una materia reservada y hasta
qué punto puede entregar esa materia a la reglamentación del poder ejecutivo. Lo que el constituyente quiere con
ello es que en la regulación de dichas materias participen todos los representantes de la sociedad.

 Existe reserva de ley respecto de la materia penal. Pues solamente a través de una ley se puede establecer
qué conductas resultan delictivas y cuales son sus consecuencias. La reserva de ley en materia penal
solamente abarca el campo de la determinación de las conductas que merecen ser típicas y el de la
determinación de las consecuencias de derecho para quienes realicen dichas conductas. Puede la ley remitir
al reglamento otras cuestiones también relacionadas con la materia penal como la regulación de los
establecimientos penitenciarios.

 Existe otra importante reserva de ley en materia tributaria, pues solamente por ley pueden fijarse los
elementos de las contribuciones en que están obligados a aportar al gasto público los habitantes de la
República. Es así, a través de la reserva de ley, como queda satisfecha la exigencia de que sean los propios
contribuyentes, a través de sus representantes, quienes determinen las cargas fiscales. Lo que se busca
prohibir en la fracción cuarta del artículo 31 de la constitución es la creación de impuestos a cargo de
autoridades distintas al poder legislativo.

La división de poderes tradicionales esta superada con la introducción de organismos autónomos (IFE, CNDH, BM,
INEGI, etc.) esto trastorna la clasificación de los actos formales o materiales ya que no encuadran sino de manera
rebuscada (ej. las recomendaciones de la CNDH no son materialmente jurisdiccionales salvo que sean vinculativa, es
vinculativa hasta que el órgano acepta).

 Leer a Sepulveda – Reserva de Ley

- Reglamentos Heterónomos – desarrollan una ley expedida por el Congreso.
- Reglamentos Autónomos – no desarrollan una ley expedida por el Congreso.

3. Principio de Facultades Explícitas.  tema favorito de REA

Sí los principios del constitucionalismo son los pilares que sostienen al Estado social y democrático de derecho, de éstos
principios el de facultades explicitas resulta ser un pilar en aquellos países que tienen como sistema de organización el
federal. La federación se forma por un convenio entre varios Estados, para consolidarse en uno solo y no pueden
separarse (derecho de secesión). Lo anterior es posible por la formula constitucional que rige a todo sistema federal.

 Formula Constitucional: + Principio de Facultades Explicitas; y

+ 2 Excepciones: - las Facultades Implícitas, y
- las Facultades Concurrentes-Coincidentes.

No es que entre los Ordenes Jurídicos haya jerarquía, sino que son esferas de competencia diferentes. El único que sí
tiene jerarquía es el Orden Jurídico Constitucional que tiene 4 ámbitos distintos: la reforma constitucional (Poder
Constituyente Permanente), la suspensión de garantías, los procesos constitucionales (controversias, acciones de
inconstitucionalidad o juicio de amparo) y la reforma al capítulo geográfico de la constitución.
Una vez dicho lo anterior, el Principio de Facultades Explicitas es aquel que establece que las Facultades que no estén
conferidas expresamente por la constitución a las autoridades federales se entienden reservadas a los Estados. El Orden
Jurídico Federal se sustenta principalmente en los artículos 124 y 73:

Art. 124 – (FACULTADES EXPLICITAS) Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución
a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.

Art. 73 – (ESTABLECE MATERIAS LEGISLAR EL CONGRESO) El Congreso tiene facultad...

Los artículos 73 y 124 aportan una competencia residual muy amplia que es sumamente relevante al Orden Jurídico
Local. La primera acotación que hay que hacer es la excepción al Principio de Facultades Explicitas de las Facultades
Implícitas que se fundamentan en que ‘quien puede lo más, puede lo menos’ y se encuentra en el artículo 73 fracción
XXX. Es una excepción porque a pesar de no estar expresas las puede ejercer el Congreso. Los requisitos para esto es: ( 1)
que exista una facultad explícita, (2) que haya una relación de medio a fin, y (3) que sólo el Congreso puede expedir
leyes en ejercicio de sus facultades implícitas (Ejemplos: Órganos Descentralizado - Art. 90 y Tesis 187465 SCJN. Códigos
Federales – Art. 104. Cédulas SEP – Art. 5°. Universidades Federales – Art. 3° frac. V).

Art. 73 – El Congreso tiene facultad...

XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y
todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión.

La segunda excepción son las Facultades Concurrentes-Coincidentes. Desde el punto de vista de la teoría constitucional,
a diferencia de la semántica, concurrencia y coincidencia no siempre son sinónimas. En los sistemas federales existen -
teóricamente- el modelo de asignación dual de competencias estadounidense (los americanos son padres del
federalismo) y el modelo de federalismo cooperativo alemán.

 Modelo De Asignación Dual De Competencias – Las facultades concurrentes son aquellas que ejercen los
estados mientras tanto no las ejerza la Federación, quien es la titular constitucional de tales facultades. Las
facultades coincidentes no existen en éste modelo ya que ‘lo que no cae de un lado, cae del otro’.

 Modelo De Federalismo Cooperativo – Tanto concurrencia como coincidencia son lo mismo, son facultades que
constitucionalmente le corresponden a los distintos ámbitos del gobierno (federal, estatal y municipal) que
cooperan en la misma materia. Se crítica que no se ejercen las facultades concurrentes; éstas terminan siendo,
en el fondo -en cuanto a la facultad que ejerce la autoridad- *** que se acaban por distribuir en las Leyes
Generales. Cuando un orden de mayor jerarquía emite un acto, se deroga el de menor jerarquía.

Las anteriores son una excepción porque se salen de las Facultades Explícitas, y es la Constitución que establece
múltiples autoridades.
4. Principio de Separación de Poderes.

“dividir el poder de una república es tanto como disolverlo, ya que los poderes divididos
mutuamente se destruyen uno al otro” – Thomas Hobbes; LEVIATHAN.

El Principio de División de Poderes es fundamental para entender el constitucionalismo; esto no siempre ha sido positivo.
Desde que se pensó en el constitucionalismo, se busca evitar la concentración del poder y aunque ha mutado en forma,
ha permanecido en fondo. Hoy en día se asume como un dogma a priori que ya no se pone en cuestión. Propiamente no
hay una división del poder, hoy en día se habla de la Separación de Poderes aunque se dice que el poder per se no se
divide; lo que sí hay es una separación de funciones o de organismos (ej. Constitución de Ecuador).

Históricamente, la idea de la separación de poderes como un criterio estructural ha existido desde Grecia y Roma, lo
innovador de los movimientos que detonan el constitucionalismo es que esa separación aportara para la protección de
las libertades ciudadanas. Según la concepción que se tenga del poder, se determina la forma cómo se entiende la
separación de poderes. De entender al poder como fuerza impuesta -como lo concibe Hobbes o Max Weber- es difícil
anteponerle un principio de separación de poderes ya que son opuestos. Sin embargo, de entender al poder como
señorío, potestad, o dominación; es decir, como un conjunto ordenado de facultades y funciones. Un concepto
fundamental para la separación de poderes es el de equilibrio, para incorporar esto se necesita del concepto de
colaboración.

Las principales teorías de la separación de poderes son 3:

1. Es John Locke (filósofo y teólogo s. XVII) quien, en Inglaterra, concibió la idea de la necesidad de dividir el poder en
dos: un ejecutivo y un legislativo, para acabar con el poder absolutista. Considera que un poder debe de predominar
sobre los otros, no cree en el equilibrio. Locke afirma que el legislativo define cómo se ocupará la fuerza para
preservar la comunidades; sin embargo advierte que sería peligroso que el mismo órgano productor de la ley la
ejecute, y más peligroso sería que el órgano productor de leyes se reúna permanentemente.

Locke busca evitar la concentración del poder y busca evitar que el legislativo se encuentre reunido de forma
permanente. Con lo anterior surgirá el bicameralismo que comenta Madison en The Federalist denominado al Senado
como quien enfría el té hirviendo que salió del Congreso, un órgano compuesto por personas de mayor experiencia y
autoridad. Locke identifica que dentro del poder ejecutivo, que es la corona, identifica un poder que el denomina
como federativo o natural (le llama natural porque independiente del aspecto interno susceptible de cambios, sólo
es natural de una soberanía relacionarse con otros países) que tiene a su cargo desarrollar las relaciones exteriores
internacionales con los demás Estado (Jefe de Estado en un parlamentarismo).

2. El Barón de Montesquie (burgués con una educación católica s. XVIII) retoma a Locke y desarrollara su
pensamiento. Su principal aportación es que agrega a la división de poderes al poder judicial, distingue la ejecución de
la aplicación de la ley. Los jueces son, para él que fue juez, simples autómatas inanimados cuya labor se limita a
determinar si se actualiza o no es supuesto normativo y a determinar las consecuencias de derecho. Empieza a
desarrollar la idea del equilibrio y la colaboración al idear la facultad de estatuir (posibilidad de un órgano para
corregir a otro) y la facultad de vetar (posibilidad de nulificar lo actuado por otro poder).

 Sistema de Checks & Balance: El sistema de frenos y contrapesos nace con la constitución norteamericana (The
Federalist), surge de la experiencia empírica de las 13 colonias cuyas asambleas empiezan a repartir las
funciones y facultades; éstas se empiezan a empoderar. Para Negreto tales asambleas debilitan el poder de las
segundas cameras, privan al ejecutivo del poder de veto y hacen del mismo un funcionario electo por la
legislatura, no el pueblo. Su defecto fue no preveer la posibilidad de que el órgano legislativo se erigiera como
poder absoluto. Madison sostiene que no por demarcar las funciones de cada poder se evita que se concentre,
se tiene que dar una jurisdicción parcial; habla de darles medios y motivos.
 El antecedente religioso de Locke y Montesquie es relevante debido a que en el Antiguo Testamento se lee: “por que
el señor es nuestro juez, nuestro legislador y nuestro rey, nos salvará” (Isais Cap. 33:22); ésta es una referencia en el
antiguo testamento nos da una primera idea de la división de poderes.

3. Será Benjamin Constant (teórico Frances anglómano, s. XIX) será responsable de establecer, para un adecuado
régimen, la creación de un cuarto poder que él denomina como poder neutro, con facultades para dirimir
controversias entre los demás poderes; que es ajeno a la dinámica tripartida. De ahí que tenga la autoridad de poner
en su lugar a los otros poderes cuando pretendan limitarse o cuando haya colisión entre ellos. Constant se verá
inspirado, para desarrollar este poder, por el Rey visto como quien soluciona los problemas entre sus subordinados
estando exento de los debates políticos (ej. artículo 56 y 62 Constitución española). Este poder es más evidente en las
monarquías constitucionales, o donde el poder ejecutivo es dual (parlamentarismo).

 + Rey – poder neutro y poder natural o federativo.

+ Ministros – poder activo.
+ Legislativo, Ejecutivo, Judicial – poder real.

LA EXPANSIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Y EL SISTEMA DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

I. La Expansión del Control de Constitucionalidad:

El Control de Constitucionalidad de las Leyes es producto de los Estados Unidos de América. La evolución y desarrollo de
ésta institución, fundamental en la integración del nuevo orden mundial, se divide en 4 etapas:

– 1° Periodo (1789 a 1861) - Caracterizado por la relación Estados-Federación, misma que -una vez finalizada la guerra
civil- centró el interés del Tribunal en construir una Unión más perfecta. Sin el judicial
review la Unión hubiera corrido una suerte similar a la Confederación. Destaca el caso
fundacional del judicial review de 1803 de Marbury v. Madison y la resolución del Chief
Justice Marshall.

– 2° Periodo (1865 a 1937) - Caracterizado por la consolidación de la Federación y la reorientación de la función del
Tribunal en facilitar y vigilar la reconstrucción y en limitar la figura del Estado interventor.
El judicial review se emplea en defensa del ideal de autonomía individual y culmina con la
crisis del New Deal de F.D. Roosevelt.

– 3° Periodo (1937 a 1945) - Caracterizado por el desplazamiento del centro de interés del Tribunal hacia los derechos
civiles (civil rights movement) y la manifestación de la cláusula de equal protection.

– 4° Periodo (1947 a 2009) - Caracterizado por la introducción del control de constitucionalidad estadounidense o de
Tribunales Constitucionales a otros países (Austria en 1945, Japón en 1947, Italia en 1948,
Alemania en 1949, y su posterior extensión en América Latina) y el asentamiento de los
Tribunales Constitucionales europeos y su éxito en países con un sistema de derecho
codificado de tradición continental.

El origen del Control de Constitucionalidad o judicial review, como la mayoría de las instituciones históricas, no fue ni
planeado ni pretendido. Ésta institución tiene su comienzo en los Estados Unidos, su primera fase consiste en la
aplicación de poderes de dudosa legalidad en aras de defender el Estado de Derecho. Lo anterior se materializo en 1803
año en el cual, el Tribunal Supremo de los EE.UU. decidió el caso Marbury v. Madison considerado el caso fundacional
del judicial review.
A finales del s. XIX e inicios del s. XX la historia del Control de Constitucionalidad amplía su escenario con una primera
etapa de expansión y universalización que llevara a que la justicia constitucional se ancla como un paradigma de los
regímenes democráticos de corte occidental. De éste periodo destacan las modificaciones* hechas al sistema de control
de constitucionalidad por Hans Kelsen, que son introducidas en la Constitución Austriaca de 1920. Las modificaciones se
justificaban “teóricamente” como vía para superar las imperfecciones técnicas del judicial review. Kelsen sostenía que en
los EE.UU. se tiene el mismo fin, pero lo persigue a través de mecanismos jurídicamente imperfectos. El sistema
austriaco debía considerarse un progreso con una forma más evolucionada, y no una simple alternativa ya que la
mayoría de las modificaciones austriacas consistieron en mejoras de la práctica americana.

Sin embargo para el año de 1930 la fórmula de la jurisdicción constitucional especializada, presentada como la respuesta
jurídicamente apropiada al problema de la garantía jurisdiccional de la Constitución, fracaso. Con el inicio de la Segunda
Guerra Mundial era evidente que la justicia constitucional no cabe esperar lo que el poder político no está dispuesto a
conceder.

Aunado a lo anterior, en los EE.UU. sucedía el conflicto entre el Tribunal Supremo y los gobiernos de la Federación y los
Estados, consecuencia del agresivo control judicial sobre la nueva legislación de contenido económico y social producto
de la ‘crisis’ del New Deal de Roosevelt. Con la amenaza de la puesta en práctica del Court-Packing plan de Roosevelt se
decidió adoptar medidas para salvar a la Constitución del Tribunal y al Tribunal de sí mismo. El Tribunal dejo atrás la
doctrina del substantive economic due process; esto se reflejó en la resolución del caso West Coast Hotel v. Harris que
reconocía la protección del bienestar de los ciudadanos y de los intereses de la comunidad justificaban el ejercicio de
poderes de policía y la intervención de los gobiernos -federal y estatales- en el sector privado. Esto tuvo como
consecuencia inmediata la anulación en la práctica del poder de supervisión de las leyes por el Tribunal Supremo que
resulto en una merma a su prestigio. El Tribunal entre 1937 y 1943 no volvió a pronunciar una declaración de
inconstitucionalidad de una ley federal.

Por último el caso en América Latina donde se dio la temprana introducción del control de constitucionalidad, sin
embargo la crónica inestabilidad política y social impidió la eficacia y frenó el desarrollo de ese instrumento. Anterior a
la Primera Guerra Mundial varios países intentaron la experiencia del control judicial limitado de las leyes. En América
Latina nacen varias propuestas pioneras en relación a mecanismos de control directo y control preventivo de
constitucionalidad. No será hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial que se abre una “nueva era” para la judicial
review.

En el caso de Inglaterra el prejuicio hacia el legislador, la experiencia del abuso de las mayorías, la desconfianza en los
jueces y la concepción elitista de la democracia desafían los argumentos a favor de la adopción de mecanismos de
control jurídico de los actos del legislador. La competencia del judicial review de las leyes se deduce que los actos
contrarios a la Constitución son nulos; por tanto, también los las actuaciones judiciales contrarias a la Constitución. El
poder de control la constitucionalidad deriva del poder de interpretar con autoridad la Constitución; esto será lo que
quiso decir Marshall con su frase “to say what the law is”.

La escritura y rigidez de la Constitución fueron la condición para la judicial review que hicieron explícitas las limitaciones
del legislador, del poder; la supremacía y fundamentalidad de la Constitución nunca dependieron de esas cualidades
formales. La judicial review preserva a la Constitución que está detrás de la Constitución, inclusive a pesar del texto
constitucional. Los americanos han reemplazado su concepción original de los que es una ‘constitución’ por la primitiva
concepción inglesa; esto es, la descripción de las características institucionales fundamentales que rigen el
funcionamiento de las instituciones mencionadas en el texto. Es decir, la Constitución americana se ha mantenido como
una constitución que se ocupa de cuestiones constitutivas, lo que la distingue es un proceso de gobierno, no una
ideología gubernamental.

Se refiere al caso de Inglaterra para revisar la idea de que el control de constitucionalidad tiene a imponerse como una
cautela añadida a la rigidez de la Constitución. También para indicar que en el periodo de crisis de 1930, en Europa, pero
sobre todo en America, era el exitoso sistema franco-inglés de soberanía parlamentaria el que resultaba envidiable. No
uno en el que los jueces obstruían las reformas legales obligadas para hacer frente a demandas sociales impostergables.

La judicial review soluciona el problema de la rigidez de la Constitución cuando falla el procedimiento de reforma al
atribuir a los jueces y al Tribunal Supremo la tarea de preservar el derecho auténticamente fundamental al ignorar los
contenidos temporales y las determinaciones circunstanciales. Lo que importa es la “living Constitution” que justifica el
empleo de métodos de interpretación alejados del textualismo. La judicial review es una vía abierta para la mutación
constitucional.

La perspectiva, y la consecuente utilidad del judicial review, cambian cuando el órgano encargado del control de
constitucionalidad se concibe como un legislador negativo, encargado de asegurar que cualquier alteración de la
constitución se producirá a través del cauce previsto de la reforma. Lo anterior se debe a que el control de
constitucionalidad entendido como una garantía de regularidad, protege la forma de la Constitución, más no su
contenido: una ley cuyo contenido es contrario a la constitución no sería inconstitucional si se votara como ley -de
reforma- constitucional.

En ese entonces aquellos que venían resistiendo la introducción del judicial review critican diciendo que, el judicial
review era instrumento no-democrático, propio de una democracia inmadura, era el testimonio de la desconfianza de
los constituyentes, al menos, de la élite dirigente, en instituciones demasiado populares. Los jueces se convertían, como
notó Tocqueville, en el poder moderador, en el contrapeso de la democracia americana. Se pensaba que la solución
coherente era la de limitar al judicial review (visto como el “gobierno de los jueces”); había que encauzar de nuevo este
poder que se había desbocado y reconocer a los representantes del pueblo la absoluta competencia para decidir aquello
que concierne al “interés público”. Con esto, lo que se imponía era la definitiva afirmación de la “supremacía legislativa”.
Se veía al judicial review como atractivo en la teoría, pero difícil de administrar en la práctica.

Años después la situación -antes azarosa- dio un giro inesperado. Después de 1945, con el fin de la Segunda Guerra
Mundial se da la recepción dentro y fuera de Europa de ideas e instituciones de la cultura constitucional mexicana, entre
ellas el control de constitucionalidad o judicial review. Se dio la abolición de las instituciones arcaicas (o de tradición
continental) para dar paso a las grandes reformas políticas y jurídicas; lo anterior a menudo requirió la revolución, la
guerra o la crisis en las instituciones. Lo anterior lo afirma McWhinney y Savigny quienes sostenían que: no todas las
épocas en la historia de un país son propicias para acometer grandes reformas político-constitucionales; se requiere del
consenso social.

En Europa, después de la Segunda Guerra Mundial, sucedió el repudio a las estructuras políticas, procedimientos,
doctrinas ‘científicas’ que sí hicieron posible la instalación de regímenes totalitarios; lo anterior unido a la obsesión por
introducir garantías para precaverse en el futuro de ellos. Una vez integrado éste presupuesto, aunado a la victoria
militar de los EE.UU. en la liberación de Europa y del Sudeste asiático, procuraron a este país un enorme prestigio
político internacional y una posición indiscutible como líder del futuro “New World Order”.

Los EE.UU. se dieron a la tarea de propagar su credo político con la puesta en marcha de ambiciosos programas que
buscaban atraer a sus más prestigiosas universidades a estudiantes y académicos extranjeros. Por otra parte la atractiva
imagen de los EE.UU. como país de libertades y la historia de resistencia contra la opresión ejercen una gran influencia
en los países que buscaban la independencia. Los EE.UU. ofrecían la más antigua y duradera experiencia de Gobierno
Federal, solución política preferida para aliviar tensiones nacionalistas. Igualmente fueron los EE.UU. quienes
promovieron el movimiento internacional de los Derechos Humano, aunado a que el modelo constitucional americano
era el nuevo paradigma para los países de pasado autoritario. Lo anterior es conocido como los orígenes de la
“americanización” contemporánea.

La receta americana el “rule of law” incluía 4 ingredientes básicos:

 Constitución como frame of government, que fija la organización del gobierno y opera el reparto de poder;
 reconocimiento de derechos y libertades fundamentales;
 mecanismos eficaces de defensa; y
 Poder Judicial fuerte e independiente.

El control de constitucionalidad asociada a la defensa de la democracia y la garantía de derechos y libertades del

individuo y de las minorías resultaba una novedad. La crisis o revolución de 1937 puso fin a un modo de entender y
ejercer el judicial review, a un modo de entender la función de gobierno. El judicial review se adapto a la realidad del
Estado de bienestar. Pasa de ser un obstáculo para las reformas sociales a ser el instrumento de reforma social. Su
potencial era la defensa de intereses sociales que no lograban representación en las asambleas, que estaban al margen
de la agenda política. Compensaba defectos del gobierno por mayoría, justificando su función de tutelar los fines que
dieron sentido a la Constitución.

La defensa y promoción de los derechos civiles del Tribunal Supremo, de mediados de los años 50 y en los 60, confirió a
los tribunales americanos popularidad, quedando rehabilitado y recuperaba su legitimidad social. Esto es la idea del
control de constitucionalidad que los EE.UU. exportan al final de la Segunda Guerra Mundial; el control de
constitucionalidad es un aliado de la democracia pluralista.

El judicial review, será una institución liberal que está en su apogeo en el declive del liberalismo y que es aceptada por
naciones con escasa herencia liberal. Es una institución que insiste en el respeto de los derechos naturales y de la ley
fundamental. Sin embargo, no todo era bueno; en países de tradición continental aun había cierta renuencia hacia el
judicial review. En Francia, Lambert criticaba que de aceptar el control de constitucionalidad de las leyes era aceptar el
sometimiento de todos a una Constitución construida por jueces; éste autor -como muchos- veían al judicial review
como un poder al servicio de la ideología más conservadora.

En 1945, en los EE.UU. el judicial review estaba reiniciándose; los grandes casos jurisprudenciales estaban por llegar. No
se había decidido aun la inconstitucionalidad de la segregación racial; las libertades de expresión, de prensa, de religión,
eran aún muy rudimentarias y todavía más la cláusula del due process. Los modernos tests y el balancing del judicial
review son producto de la segunda mitad del s. XX.

Para 1950 ya están asentados los Tribunales Constitucionales europeos que -aunque carecen de la experiencia y
tradición de los tribunales americanos- contaban con la ventaja de tener a su cuidado Constituciones ‘modernas’ con
catálogos de derechos y libertades fundamentales.

La Jurisdicción Constitucional en Europa y el Sistema de los Tribunales Constitucionales:

La introducción de mecanismos del control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del poder en las
constituciones de la segunda postguerra fue condicionada por las circunstancias. En varios pases se siguió un camino de
afirmación de las libertades civiles y la democracia confiando la aplicación de la constitución a tribunales judiciales
dotados de independencia frente a los poderes políticos. En algunos casos la introducción del control de
constitucionalidad no fue obligada, sin embargo en todos los casos se exigió una estructura federal, un bill of Rights y
garantías de independencia del Poder Judicial.

El principal problema que enfrentaban era que la confianza en los jueces era limitada, situación que no se vio alterada
por la perdida de confianza en el legislador. Los jueces continentales son por lo general ‘jueces de carrera’, que acceden
a la judicatura de manera temprana y son promocionados a los tribunales superiores atendiendo fundamentalmente a
criterios de antigüedad. Su formación se centra en cuestiones técnicas más que en la valoración de los fines de las leyes
que aplican.

Con la introducción de la jurisdicción constitucional imponía la aceptación de una nueva fuente de derecho: la
jurisprudencia constitucional. El establecimiento de la jurisdicción constitucional una institución de common law
modifico la estructura de los sistemas de civil law.

Desde el principio estos Tribunales fueron más Tribunales Supremos que legisladores negativos. La decisión de
involucrar a los jueces ordinarios en el control de constitucionalidad hico que perdiera sentido la distinción entre
‘control difuso’ y ‘control concentrado’ que sirvió para contrastar el sistema americano original de Marshall con el
sistema austriaco de Kelsen.

El sistema de control de constitucionalidad a través de Tribunales Constitucionales demostró su eficacia, se consolido y

resultó en una alternativa real al sistema del judicial review. Ha resultado más fácilmente exportable: se extendió
rápidamente por Europa, progresa en Latinoamérica y ha sido acogido en la mayor parte de los países que aprueban
nuevas Constituciones; mostrando una tendencia natural para los países con sistemas de derecho codificado.
 Teoría del Cambio Constitucional
En los casos donde surjan casos no previstos por la norma primaria, -o se produzcan modificaciones impuestas por la
realidad o situaciones anormales que demandan de una respuesta jurídica- se necesita adecuar al texto constitucional
para que esté actualizado.

La Teoría del Cambio Constitucional (Fix-Zamudio) es aquella que comprende el análisis de los diferentes incidentes y
accidentes que puede sufrir una Constitución durante su vigencia. Versa sobre las formas en que puede cambiar una
constitución o la aplicación de normas constitucionales, ya sea con cambios externos o internos. Tiene 5 tipos de
modificaciones:
 
 Reforma - la modificación del texto constitucional en virtud de los procedimientos y por los órganos previstos que
la constitución establece (Art. 135). Se entiende que es la actividad normativa que modifica al propio texto a
través de la intervención de órganos y procedimientos legalmente preestablecidos.

o Total – se elabora una constitución totalmente nueva. ¿Es realmente una reforma o es una nueva
constitución? – materialmente si, pero formalmente no porque la derogo (ej. se reforman los artículos 1° a
136), no la abrogo.
o Parcial – se modifican solo algunos preceptos.

o Re-fundacional – tiene por objeto que la constitución prevea un mecanismo para quedar sin vigencia y
convoca a un constituyente originario (ej. constitución de Venezuela).

o Rígida – Vía procedimiento especial (ej. asamblea especial, referéndum (vinculatorio - resultado obliga-) -
obligatorio (es obligado someter a referendum algunas materias ) o facultativo (se somete cuando asi se considere )-, mayoría
calificada, doble e idéntica votación, diversas legislaturas, mixto, intervenga más de una cámara, o
intervengan todos los estados de la federación). Hay diferentes tipos de rigidez, dependiendo de la forma de
Estado, habiendo mecanismos que se enfrentan o complementan.
o Flexible – Vía legislativa ordinaria.
 
Art. 135 - La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte
de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes,
acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la
declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas .
 
 No establece qué mayoría requiere cada estado de la república.

 ¿Qué tipo de cambio constitucional sería la Reforma Fundacional?

 Suspensión – es aquel cambio de una o varias prescripciones constitucionales que son puestas provisionalmente
fuera de vigor que la propia constitución prevé (Art. 29 - Suspensión de garantías).
 
 Supresión - consiste en que queda sin vigencia el texto constitucional; es decir que desaparece o se elimina en
conjunto debido a una sustitución o un desconocimiento.
   
 Quebrantamiento o Ruptura - es la no-aplicación de una o varias normas constitucionales, no por virtud de una
norma, sino en virtud de factores externos (ej. guerra).
 
  Mutación Constitucional – es aquella transformación en la realidad de la configuración político-social que no se ve
reflejada en un cambio en el texto constitucional; éste permanece intacto, lo que cambia es su aplicación.

a. Costumbre y Practicas Políticas – (ej. PRI: informe presidencial, problemas con gobernaturas).

b. Ejercicio o Desuso – los preceptos constitucionales no tienen eficacia, son normas rebasadas por la
realidad (ej. PRI: juicio político, guardia nacional, perdida de ciudadanía por embriaguez).

c. Interpretación Jurisprudencial – (SCJN) sistema de control constitucional; es decir, la constitución dice lo

que la SCJN dice que dice.

 Concentrado.- solo 1 órgano interpreta la Constitución (México es “mixto”)  Artículos 133 y

104. De una interpretación sistemática la SCJN estableció que es concentrado-mixto a pesar del
artículo 133 que establece -literalmente- un control difuso.

 Difuso.- cualquier órgano jurisdiccional interpreta la Constitución (EE.UU.)

LÍMITES DE LA REFORMA

El Poder Constituyente Genuino u Originario (desaparece) no tiene limites jurídico-positivos, lo limitan los principios y
valores de la comunidad que rige. Por otra parta el Poder Constituyente Constituido o Permanente ésta limitado por los
procedimientos de reforma; estas limitaciones pueden ser procedimentales o materiales.

 No es permanente porque no esta reunido siempre y no legislan como asamblea en conjunto; de ahí que Tena
Ramírez le llame Órgano Revisor de la Constitución.

Las materiales pueden experimentar cambios relativos (superables por medio de algún procedimiento especial y
agraviado) y absolutos (frenan al PC constituyente, no al genuino).

En un tracto de tiempo largo la constitución se altera la constitución.

En un tracto de tiempo breve la constitución -no de manera violenta- puede *** un cambio constitucional completo.

 Clasificación previa, en cuanto al procedimiento y en cuanto al contendió.

 Temporales – imposibilidad de reformar la constitución en un determinado tiempo; es decir, se establece un

plazo de espera o término en el cual no se permiten las reformas (ej. 1824 prevé 6 años que no se modifica
nada). Obliga a que se haga por las malas, desconociendo a la constitución.

 Circunstanciales – impiden la reforma de la constitución bajo determinadas condiciones; es decir que existen
ciertas condiciones que pueden afectar la reforma que no permiten reformar la constitución (ej. ocupación
extranjera, art. 169 de España).

 Sustanciales o Materiales – se establecen cláusulas intangibles o pétreas en el texto constitucional; esto crea
una parte sustancial de la Constitución sin la cual devendría en algo diverso (ej. prohíbe la modificación del
régimen republicano). Evita reformas demolitorias. Hay un problema cuando la cláusula intangible no esta
expresamente en el texto legal.

a. Decisiones Políticas Fundamentales de Carl Schmitt

b. Súper-legalidad Constitucional de Hauriou
 Art. 135 - La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la
misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o
adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estado.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber
sido aprobadas las adiciones o reformas.

 Crítica: adicionar es reformar (Tena Ramírez)

 La Constitución de 1917 (derecho de la revolución: derecho que deriva de un movimiento armado) fue impuesta y era
un decreto que modifica a la de 1857, no una promulgación.

EL CONSTITUYENTE REVOLUCIONARIO
Ulises Schmil y Tena Ramirez sostienen que no se puede hacer una nueva constitución, pero que sí se puede reformar
toda; es decir, solo se tienen límites en el procedimiento más no en el contenido. Por otra parte hay autores que
sostienen lo contrario, afirman que no se puede ir en contra de aquello que motivo a la constitución. Schmitt le
decisiones políticas fundamentales; Hauriou habla de los bloque des súper-legalidad constitucional; Zagrebelsky habla
de un núcleo inmutable y Burgoa habla del núcleo ileso, Otero y Sánchez Medal igualmente hablan de que hay temas
que no pueden reformarse relativos a la fundación del Estado. En México según la SCJN no hay límites jurídicos a la
Constitución.

Jurídicamente sólo hay un procedimiento para alterar el texto constitucional, y éste está previsto en el artículo 135. Los
diversos procedimientos pacíficos ajenos a la reforma no son jurídicos, ya que no hay en la Constitución ningún órgano
con competencia para iniciar ni realizar ninguno de esos procedimientos.

Cuando la realidad rebasa a la ley, y el texto constitucional no responde a la realidad social de un país, se da el
desconocimiento de una constitución. Dicho desconocimiento puede ser violento o pacífico. Para que sea pacifico se
necesita un gran consenso, esto es una resistencia civil donde la autoridad no emplee los medios para hacer cumplir la
constitución.

Ante la falta de consenso, se deriva en medios violentos donde se genera un conflicto armado, siendo así la revolución
una modificación violenta de los fundamentos constitucionales de un Estado; se excluyen las rebeliones, motines o
cuartelazos que tienen que tienen por objeto el apoderamiento del mando, sin mudar el régimen jurídico existente. Es
decir, sí su objeto es modificar las instituciones pero no la constitución, entonces no es propiamente una revolución. Se
tiene que distinguir el derecho a la revolución y el derecho de la revolución.

Derecho a la revolución – Es aquel derecho que permite desconocer el orden constitucional mediante el uso de
la fuerza; dicho derecho no se puede reconocer en la constitución porque sería absurdo desconocer la fuente de
la que emana el derecho que se pretende ejercer (auto-suicidio). Éste derecho no tiene un fundamento jurídico,
sino un fundamento moral. La solución a esto es la Reforma Fundacional (ej. Venezuela). Las constituciones
están llamadas a cumplirse, son inviolables.

En México parecería que se tiene éste derecho derivado del articulo 39; sin embargo éste artículo no se lee de
manera literal y aislada, de una interpretación sistemática con los artículos 135 y 136 se concluye que éste
derecho .
Art. 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye
para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno .

Art. 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la
misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las
reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados .
 El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de
haber sido aprobadas las adiciones o reformas .

Art. 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que
por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo
recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán
juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta .

Derecho de la revolución – Es aquel derecho emanado o derivado de un movimiento armado; es consecuencia

de una revolución. Lo anterior se afirma ya que una Constitución es legítima cuando la fuerza y autoridad del
Poder constituyente en que descansa su decisión es reconocida (Schmitt). El modo normal de comprobar la
aceptación de una Constitución emanada de una revolución consiste en que descansa.

El derecho a la revolución no puede ser reconocido a priori, sólo a posterori. El derecho de la revolución se convierte en
derecho positivo cuando es reconocida como tal por el pueblo, de manera expresa o tácita.
 Art. 49.- El supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en
un individuo, salvo el caso de las facultades extraordinarias del ejecutivo de la unión (legislar) (…).

Los actos de autoridad se clasifican, desde el punto de vista formal, atendiendo a la autoridad que lo emite y, desde el
punto de vista material, se consideran administrativos cuando sus efectos son concretos y unipersonales, legislativos
cuando dan lugar a normas jurídicas generales y abstractas de carácter permanente, y judiciales cuando sus efectos son
concretos, unipersonales y concluyen con un sentencia.

Los organismos constitucionales autónomos son una excepción a este principio de división de poderes, pues aunque
formalmente no son un “poder”, cuentan con una esfera de atribuciones y competencias constitucionalmente
determinadas y no se encuentran adscritos o subordinados a ningún poder. Se entiende su existencia puesto que en los
actuales Estados modernos pueden existir funciones distintas de la legislativa, la judicial y la administrativa que sean de
esencial importancia. En México existen los Tribunales Agrarios, el Banco Central, el Instituto Federal Electoral y la
Comisión Nacional de Derechos Humanos. (Algunos proponen la creación del Tribunal Constitucional). La división de
poderes sirvió para frenar al absolutismo, pero aumentó el Estatismo. Históricamente, no existían los partidos políticos,
¿qué pasa si un mismo partido controla al poder legislativo y al ejecutivo? Materialmente se pierde la división de
poderes.

La pregunta es qué naturaleza tiene, desde el punto de vista formal, por ejemplo, la norma que emite el banco de
México para regular los servicios financieros.

5.- Principio de Supremacía Constitucional.

El principio de supremacía constitucional establece que todos los actos, ya sea de particulares como del Estado, deben
estar de acuerdo o estar fundados en la Constitución. La supremacía constitucional inicia formalmente con la
controversia de Marbury v. Madison. Materialmente se puede ver desde la constitución de Grecia, la politeia dónde se
establecía qué valores no pueden ser vulnerados.

+ Marcos del Rosario sostiene la tesis que el juez Marshall decide por razones políticas, no jurídicas, donde se pelean
Adams (federalistas) vs. Jefferson ().

Art. 40 – Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal,
compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una
federación establecida según los principios de esta ley fundamental.

Art. 133 – (SUPREMACÍA CONSTITCIONAL) Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la
República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se
arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las Constituciones o leyes de los Estados.

La supremacía constitucional es la cualidad de la constitución de fungir como la norma jurídica positiva superior que da
validez y unidad a un orden jurídico nacional. La constitución es la fuente última de validez de un orden jurídico, de tal
suerte que para que una norma jurídica cualquiera sea válida, requiere encontrar dicho fundamento de validez, en su
conformidad con el conjunto de normas superiores y, en última instancia, con la constitución.
La supremacía de la constitución se fundamenta de la siguiente manera. Si la soberanía reside en el pueblo y es este
quien decide, a través de la constitución, crear los poderes del estado y atribuirles facultades, luego, ninguna norma
emitida por las autoridades ni ningún acto de ellas puede contravenir la constitución, pues necesariamente han de
encontrar el fundamento último de validez en ella. Si la constitución se encarga de organizar la competencia de los
órganos que intervienen en la aplicación de la ley al caso concreto, dichos órganos no podrán actuar más allá de que
previamente esté establecido por la constitución.

Según Kelsen, el orden jurídico de un país esta estructurado en un sistema de forma escalonada, en el que, a nivel de
derecho positivo, la cúspide es ocupada por la constitución, de la que deriva la validez del resto del ordenamiento
jurídico. La unidad del sistema jurídico reside en la relación resultante de que la validez de una norma, producida
conforme a otra, reside en esta otra, cuya producción, a su vez, está determinada por otra. De esta manera, la
constitución es, en última el sustento de validez de cualquier norma del orden jurídico.

Todos los actos y hechos que se verifiquen en el territorio de la república deben de estar conforme a la constitución.

Art. 128 - Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la
protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.
Los funcionarios que incumplen con este deber puede ser sujeto de proceso administrativo, de juicio político e incluso
penal. Éste articulo prescribe que se debe “de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen”

P: ¿Por leyes se referirá también a los reglamentos que emanan de las leyes que emanaron de otras leyes?
R: El artículo 128 se refiere a las leyes como noción general.

Art. 87 - El Presidente, al tomar posesión de su cargo, prestará ante el Congreso de la Unión o ante la Comisión
Permanente, en los recesos de aquél, la siguiente protesta: "Protesto guardar y hacer guardar la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el
cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de
la Unión; y si así no lo hiciere que la Nación me lo demande.
Art. 97 - Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito serán nombrados y adscritos por el Consejo de la
Judicatura Federal, con base en criterios objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca
la ley. Durarán seis años en el ejercicio de su encargo, al término de los cuales, si fueran ratificados o promovidos
a cargos superiores, sólo podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los procedimientos que
establezca la ley.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún Juez de
Distrito o Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue
conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador
de algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de
alguna garantía individual. También podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que averigüe la conducta
de algún juez o magistrado federal.
(Párrafo tercero. Se deroga)
La Suprema Corte de Justicia nombrará y removerá a su secretario y demás funcionarios y empleados. Los
Magistrados y jueces nombrarán y removerán a los respectivos funcionarios y empleados de los Tribunales de
Circuito y de los Juzgados de Distrito, conforme a lo que establezca la ley respecto de la carrera judicial.
Cada cuatro años, el Pleno elegirá de entre sus miembros al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, el cual no podrá ser reelecto para el período inmediato posterior.
Cada Ministro de la Suprema Corte de Justicia, al entrar a ejercer su encargo, protestará ante el Senado, en la
siguiente forma:
 Presidente: “¿Protestáis desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Ministro de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y las leyes que de ella emanen, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión?”
Ministro: “Sí protesto”
Presidente: “Si no lo hiciereis así, la Nación os lo demande”.
Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito protestarán ante la Suprema Corte de Justicia y el Consejo de
la Judicatura Federal.

P: ¿Qué sucede sí un funcionario público se da cuenta de que una ley es inconstitucional?

R: Siendo que no se sigue un control difuso, no puede hacer nada mientras que la ley sea vigente; solo el Poder Judicial
puede juzgar la constitucionalidad de la norma para que surta los efectos necesarios

Anteriormente bajo la figura de la obediencia debida se buscaba deslindar la responsabilidad de cometer un acto ilícito
por órdenes de un sujeto superior (Nüremberg), sin embargo no se puede alegar ésta figura ante una flagrante y
evidente violación de la Constitución.

La supremacía constitucional se manifiesta respecto de las entidades federativas con el principio de facultades explícitas
que establece que las autoridades sólo pueden hacer aquello que la Constitución les permite.

Art. 116 – [Establece la forma en que han de organizarse los poderes locales] El poder público de los estados se
dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en
una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo.
Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las
siguientes normas...

La supremacía constitucional se manifiesta respecto de los particulares a través de la limitante dónde -para los
particulares- todo lo que no esta prohibido, está permitido. por la Constitución, éste es el principio de autonomía de la
voluntad (ej. justicia por propia mano). El mejor ejemplo de la manifestación de la supremacía constitucional respecto
de los particulares está en el siguiente artículo...

Art. 133 – Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que
estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación
del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.

Al preguntarnos acerca del cambio de la manifestación de la supremacía constitucional; Karl Popper sostiene la teoría
del sistema abierto. La concepción cerrada de la constitución es puesta en jaque por los Tratados Internacionales; esto
sustentado en 2 principios:
o Pacta sunt servanda
o No se pueden alegar normas de derecho interno para el incumplimiento.

Lo anterior depende totalmente de la jerarquía interna que tenga el Tratado Internacional en un Orden Jurídico; en
México los Tratados Internacionales son ley suprema siempre y cuando estén de acuerdo con la Constitución. El artículo
133 se ha interpretado de diversas formas. En caso de antinomias se tiene que referir a los criterios clásicos
(temporalidad, especialidad, jerarquía, etc.). Actualmente los Tratados Internacionales y las Leyes Generales (distribuye
competencias, su aplicación es a nivel federal, estatal, local/municipal por encima de las Leyes Federales (sólo aplica en
el nivel federal) y demás leyes. Una posible solución es la de realizar un control de constitucionalidad a priori; es decir
que éste es previo a su aceptación (ej. funciones de la Corte Constitucional de Colombia) evitando así una futura
antinómica.