TEMA 4.

OPERACIONES NEUTRAS

IV. LAS GARANTÍAS BANCARIAS

PRIMERA PARTE. LOS CONTRATOS BANCARIOS

4.IV.I CONCEPTO Y FUNCION

Concepto: Contrato concluido entre acreedor y fiador que añade a la responsabilidad
personal del deudor principal la de una tercera parte (fiador).

Artículo 1.822 Cc: “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un
tercero, para el caso de no hacerlo éste”. En la práctica bancaria las
garantías pueden ser emitidas por las entidades financieras o recibidas por
éstas.
En el primer caso estamos ante los denominados “avales bancarios” en los que
una entidad financiera actúa como fiador garantizando el cumplimiento de una
obligación del deudor (su cliente).
En el segundo caso estamos ante garantías recibidas de sus clientes por la
entidad financiera ya que en las operaciones pasivas, las entidades de
crédito deben cubrir el riesgo de que el cliente prestatario o acreditado no
cumpla con su obligación de restitución del capital prestado, con sus
intereses, a través de la prestación de garantía suficiente.
Función económica:
Satisfacer las necesidades de garantía de su clientela frente a terceros
en relación con el cumplimiento directo de las obligaciones derivadas
de un contrato o la asunción de las responsabilidades que pueda
provocar el incumplimiento de tales obligaciones.
Estamos ante contratos de fianza por los que el banco fiador queda obligado,
subsidiaria o solidariamente, en caso de incumplimiento por el cliente
afianzado de sus obligaciones; y éste último, a cambio, paga la comisión
pertinente.
En el segundo caso, cubrir los riesgos de la entidad financiera.

1
4.IV.2 RÉGIMEN JURÍDICO
La fianza mercantil se encuentra regulada en los arts. 439 a 442 Cdc.
Regulado supletoriamente en el art. 1882 CC
La fianza bancaria es un contrato atípico
Contrato de naturaleza accesoria a otro contrato principal
Será mercantil cuando sea mercantil el contrato afianzado

4.IV.3 CARACTERÍSTICAS
Contrato formal. Necesidad de constar por escrito (art. 440 CdC). Gratuita salvo pacto
en contrario.

Contrato accesorio y subsidiario del contrato u obligación principal.

La fianza no puede existir sin una obligación válida.
El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.
Si la obligación garantizada se extingue, también lo hace la fianza.
Subordinada, salvo renuncia; beneficio de excusión (1830 Cc). El fiador puede oponerse
por vía de excepción a la reclamación basada en la fianza si el deudor principal tiene
bienes con los que responder (deberá señalar bienes suficientes en el territorio
nacional con que atender la deuda).
Tendencia jurisprudencial que considera que la fianza mercantil es siempre solidaria.
Criticable, debe aplicarse la norma civil y disfrutar el fiador mercantil del beneficio
de excusión. En la práctica bancaria siempre es solidaria.
Con el pago, el fiador se subroga en la posición del acreedor contra el deudor afianzado
(1.838 Cc).
En caso de cofiadores, el que pagó la totalidad de la deuda solo podrá reclamar de los
demás cofiadores la parte correspondiente de cada uno (1.844 Cc).

4. IV. 4 CLASES
En función del tipo de garantía
Personales
• Fianza
• Aval cambiario
• Cartas de patrocinio

2
 Reales
• Mobiliarias:
• Prenda de valores negociables e instrumento financieros.
• Prenda de participaciones sociales o de participaciones en Fondos de
Inversión.
• Garantías de mercancías o de los documentos representativos de éstos.
Prenda de pólizas de seguro de vida anticresis.
• Inmobiliarias:
• Hipoteca.

En función de que el banco disponga o no de fondos de su cliente.

Garantías cubiertas.
Garantías en blanco.

En función del grado de intensidad de la relación entre el contrato garantizado y la

garantía bancaria.
Garantías a primera demanda en sentido estricto.
Garantías a primera demanda justificada.
Garantías documentarias.

En función de su utilización para fines distintos a los estrictos de garantía.

Garantías por conocimiento.
Garantías de pago.

En función de su obligatoriedad
Cartas de patrocinio.
Garantías de primera demanda.

4.IV.5 GARANTÍAS BANCARIAS ESPECIALES

Figuras no reguladas en el Código de Comercio pero de gran difusión en la práctica

(fundamentalmente bancaria).

Comparten muchos rasgos con el afianzamiento mercantil pero no son “strictu sensu”
fianzas.
3
Desarrollo muy reciente pero rápido y profundo.
Prenda de acciones y participaciones sociales
Requisitos generales de la prenda:
• Es un contrato accesorio, pues garantiza el cumplimiento de una
obligación principal, tanto pura como sujeta a condición.
• Las acciones pignoradas deben pertenecer en propiedad a quien las ofrece en
garantía.
• El pignorante debe tener la libre disposición de sus bienes.
• La prenda no surtirá efecto frente a tercero si no consta en documento
público la certeza de la fecha en que se constituye.
• Debe existir un desplazamiento de la posesión de las acciones, ya que las
mismas han de quedar sustraídas a la disponibilidad del deudor.
En la prenda de acciones representadas mediante títulos, ya sean nominativas o
al portador (S.A.)
• El desplazamiento posesorio se produce mediante la entrega de los títulos
o de los resguardos provisionales de los mismos al acreedor.
• A continuación se deberá comunicar a la sociedad el derecho real de prenda,
solicitando su inscripción en el Libro Registro de acciones Nominativas.
• En caso de no haberse impreso y entregado los títulos, el acreedor tiene
derecho a obtener un certificado de la inscripción de su derecho en el Libro
Registro.
En la prenda de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta (S.A.)
Art. 10 de la LMV: La constitución de derechos reales limitados u
otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio
de anotaciones en cuenta deberá inscribirse en la cuenta
correspondiente. La inscripción de la prenda equivale al
desplazamiento posesorio.
• Dicha inscripción es constitutiva y provoca la inmovilización de las anotaciones
en cuenta.
En la prenda de participaciones sociales (S.L.)
• Las participaciones no tienen la consideración de valores, ni pueden estar
representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta.
• Son bienes susceptibles de identificación a través del Libro Registro de Socios y
de su numeración correlativa.
• La constitución del derecho real de prenda debe constar en documento
público y comunicarse a la sociedad para que la misma inscriba la prenda en
el Libro Registro de Socios.

4
 • No existe un desplazamiento físico de la posesión de las participaciones.
La forma de acreditar la existencia de este derecho es mediante el titulo
constitutivo y mediante el certificado expedido por la sociedad en el que
se acredita dicho extremo según resulta del Libro Registro de Socios.
Garantías a primera demanda o primer requerimiento.
Concepto: Forma de garantía independiente del contrato u obligación
garantizados mediante el cual el garante (generalmente un banco) se obliga
ante el acreedor de una obligación (beneficiario de la garantía), a pagar una
suma de dinero desde el momento en que éste le notifique el incumplimiento
del deudor (ordenante de la garantía) sin que el beneficiario tenga que
acreditar de ningún modo dicho incumplimiento.
Función económica: necesidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de las relaciones jurídicas, mediante la mediación de un banco que
intervenga como garante del buen fin y correcto cumplimiento del contrato.
• El interés del acreedor en mantenerse en una posición autónoma e
independiente respecto de la obligación garantizada explica que no se
utilicen otras formas personales de garantía, como la fianza, cuyo
régimen legal parte de la accesoriedad respecto de la obligación principal.
Diferencia con la fianza:
• En la fianza existe obligación del beneficiario de acreditar o probar que
el deudor ha incumplido la obligación garantizada.
• No existe beneficio de excusión.
• No se pueden oponer por el banco las excepciones del deudor (1.853 Cc)
Peligro de abuso de derecho por parte del beneficiario en caso de ejecución
de la garantía pese al cumplimiento de la obligación por el ordenante Fraude
y enriquecimiento injusto.
Naturaleza jurídica: garantía autónoma ex. art. 1.255 Cc (autonomía de la
voluntad).
Reglas uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento:
Obligación del beneficiario de manifestar que ha habido un incumplimiento y
de describirlo (no probarlo). De no ser cierto, manifestación falsa.
Características del aval a primer requerimiento:
• Carácter abstracto e independiente.
• Carácter solidario.
• Renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.
• Pago si se cumple la forma del requerimiento.
• Duración determinada.
• Inscripción en el Registro Especial de avales.
Obligaciones de las partes:

5
 • Obligación del banco: avalar.
• Abono de comisiones.
• Obligación del avalado de reintegro de las cantidades satisfechas por el banco.
• Causas de vencimiento de la obligación.
• Otorgamiento de garantía por parte del avalado.
Excepciones oponibles por el banco frente a la reclamación del beneficiario.
Excepciones literales de la garantía.

• Reclamación de garantía fuera de plazo.

• Falta de documentación requerida
• Fundamento en relación jurídica distinta de la mencionada en el aval.
• Excepciones basadas en reclamaciones abusivas y fraudulentas del
beneficiario.
• Imposibilidad de aplicar las excepciones del deudor (no aplicabilidad del
artículo 1.853 Cc).
Cartas de patrocinio o “comfort letters”.
Definición: Carta en la que una sociedad matriz o una entidad de crédito
(patrocinante, emisor o declarante) con la intención de apoyar a una filial de
su grupo a la que controla en determinada medida o a otra entidad
(patrocinada, controlada o financiada) que está por concluir la instauración,
continuación o renovación de un contrato de crédito con una entidad
financiera (beneficiario o destinatario) entrega a éste un documento
normalmente redactado en forma epistolar (carta de patrocinio) en el que a
través de determinadas declaraciones muy diversas en su naturaleza y número
intenta llevar a su ánimo la seguridad del buen fin de la operación.
Función económica: ofrecer una alternativa válida a los medios tradicionales
de aseguramiento de las operaciones bancarias o comerciales, según sea el
banco el beneficiario o el concedente de la garantía. Frecuencia de uso: como
garantía prestada ante y no por las entidades bancarias.
Clases:
• Débiles: Contenido declarativo o meramente enunciativo de hechos o
situaciones.
• No asunción de obligaciones de apoyo financiero.
• Realización de la obligación ajena por parte del emisor de la carta de
patrocinio.
• Ofrecen información sin voluntad de garantía.
• Fuertes: La sociedad, sin asumir la deuda de su filial, se obliga a mantener
cierta conducta que caso de no llevar a cabo podría conducir a una

6
responsabilidad por daños.
• Obligación de financiación.
• Obligación de compras mínimas.
• Obligación de participación mínima.
• Se denomina contrato atípico de garantía personal.
• Declaraciones que contiene una carta de patrocinio:
• Una sociedad declara que conoce o que consiente el crédito
concedido a una sociedad filial suya.
• Una entidad de crédito manifiesta que conoce a la
sociedad que pretende obtener financiación o la
participación en determinada operación.
• Puesta en conocimiento del banco de que la participación
en el capital social de la futura acreditada o prestataria
asciende a un determinado porcentaje.
• La entidad emisora, en cuanto entidad que goza de
una participación mayoritaria en la filial, asegura
que la gestión de la misma mantendrá las directrices
que hasta entonces le eran características.
• Declaración relativa al futuro mantenimiento de la
participación en la filial e incluso de la solvencia, con
referencia concreta a la no reducción de capital, e incluso,
en su caso, a la futura ampliación del mismo.
• Declaración de continuar con una política de financiación
determinada.
• Incertidumbre sobre su naturaleza jurídica y efectos.
• Grado de vinculación jurídica diferente en función de la
redacción y el caso concreto.
• Dudas sobre las obligaciones asumidas por el patrocinante.
• ¿Auténtica garantía?.
• No posee las notas características de la fianza.