ESCUELA SUPERIOR DE COMERCIO MANUEL BELGRANO (U.N.C..

)
TECNICATURA SUPERIOR UNIVERSITARIA EN COMERCIALIZACIÓN
ASIGNATURA: DERECHO COMERCIAL - 1er. Año

UNIDAD VII CONTRATOS DE GARANTÍA

INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE GARANTIZAR OBLIGACIONES. GARANTÍAS REALES

Y PERSONALES

El mundo de los negocios requiere celeridad y eficacia. Y en oportunidades, esto se traduce en

prever la posible existencia de incumplimientos o cumplimientos defectuosos.

Si bien las obligaciones generalmente se extinguen por su espontáneo cumplimiento, existen

muchas oportunidades en las cuales esto no es así.

En ese sentido, se ha generado una fuerte costumbre de asegurar las obligaciones

comprometidas a través de sucedáneos, avales o garantías. Estas pueden ser reales o
personales. Confieren al acreedor un marco de seguridad, teniendo en cuenta que su crédito
puede ser satisfecho, subsidiariamente, si no lo ha sido, a través del cumplimiento de una
nueva obligación accesoria contraída.

Las garantías reales, por ejemplo la prenda y la hipoteca, confieren un derecho directo sobre la
cosa, «jus ad rem», con todos los beneficios que ello aporta, «ius persequendi» y «ius
praeferendi» (derechos de preferencia y persecutorio), que garantizan al acreedor el cobro de
su crédito. La responsabilidad contraída se centra exclusivamente en la cosa prendada o
hipotecada, que es materia concreta de esta garantía.

En cambio, en las garantías personales, tal el caso de la fianza, el deudor responde

personalmente, es decir, con todo su patrimonio, no obstante haber manifestado garantía de
solvencia al denunciar algún bien que se encuentra dentro de él.

Muchas son las operaciones principales que implementan este contrato accesorio y subsidiario.
Tal sería el caso de garantizar obligaciones derivadas del contrato de locación de cosas
inmuebles, cuentas corrientes bancarias o el contrato de franquicia comercial, entre otros.

Los contratos de garantía son aquellos contratos accesorios que se suscriben para asegurar el
cumplimiento de un contrato principal. Así, sólo serán exigibles cuando no se cumpla la
prestación principal. Las principales modalidades son la fianza, la hipoteca, la prenda y la
caución de títulos.

Los contratos de garantía pertenecen a la especie de los contratos que se suscriben con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de otro contrato principal. Su objeto es una prestación
accesoria que sólo deviene exigible en caso de que no se cumpla la prestación del contrato
principal. Ello requiere que la prestación principal sea posible, lícita y determinada o
determinable. Si no es así, el contrato de garantía será nulo y, por tanto, inexigible.

Los contratos de garantía son, pues, accesorios y subsidiarios. Lo primero porque sólo son
exigibles en caso de que no se cumpla la prestación del contrato principal y no pueden
concebirse sin la existencia del contrato principal. Lo segundo, esto es, la subsidiariedad,
significa que el obligado en el contrato de garantía sólo lo hace en caso de que el deudor del
contrato principal no cumpla su obligación.

La fianza

En sentido general, la fianza o caución es una garantía prestada para el cumplimiento de una
obligación. En un sentido más técnico, la fianza es la garantía personal que se constituye
asumiendo un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de la obligación si no lo
cumple el deudor principal. La fianza se caracteriza por ser un contrato accesorio (no puede
concebirse sino condicionado por la existencia de una obligación principal) y subsidiario (el
fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación).

Aunque la deuda garantizada por la fianza debe ser existente en el momento de suscribirla,
también pueden garantizarse deudas futuras cuyo importe no sea aún conocido, aunque la
reclamación contra el fiador no procederá más que cuando la deuda sea líquida. Además, la
fianza debe ser expresa, sin que pueda presumirse su existencia,debiendo por tanto, constar
expresamente la voluntad de afianzar.

Cuestión muy importante es la de los efectos de la fianza, es decir, el contenido de las

obligaciones del acreedor principal, del fiador y del deudor. Así, el deudor tiene la obligación de
pagar la retribución o precio de la fianza al fiador si así se pactó. En cuanto al fiador, tiene la
obligación de responder de la obligación del deudor principal en caso de no hacerlo este. Ello
incluye responder del contenido propio de la obligación principal (lo más común será satisfacer
el importe afianzado), responder de las obligaciones accesorias de la misma, de las
consecuencias legales de la obligación principal y de los gastos judiciales devengados después
de que haya sido requerido el fiador para el pago.

Dentro del contenido de la obligación de fianza desde la perspectiva del fiador, debe aludirse
también a los dos beneficios de que dispone el fiador frente al acreedor, que son los de
excusión y de división. Estos suponen un suavizamiento de la primitiva regulación de la fianza,
que permitía al acreedor dirigirse contra el fiador antes incluso de haber requerido de pago al
deudor. El beneficio de excusión implica que el fiador puede eludir el pago mientras no se
acredite la insolvencia total o parcial del deudor y, así, el acreedor tiene que dirigir previamente
su ejecución contra el deudor principal (beneficium excussionis o "excusación" del fiador). Si los
bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador
por el saldo. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si: a) el deudor principal se ha
presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra; b) el deudor principal no
puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República;
c) la fianza es judicial; d) el fiador ha renunciado al beneficio.

Hipoteca
Así como la fianza es un contrato de garantía personal, la hipoteca, junto con la prenda, forma
parte del grupo de los contratos de garantía real, esto es, en los que la garantía en caso de
incumplimiento por el deudor no es el comportamiento de una persona sino la entrega de una
cosa o de sus frutos.

Se llaman contratos de garantía real a los que tienen por objeto afectar una cosa o valor
determinado al cumplimiento de una obligación, constituyendo sobre él un derecho real que es
accesorio de la obligación que aseguran.

En la hipoteca, el aseguramiento del cumplimiento de la obligación principal se produce

mediante la afectación de bienes inmuebles, de tal manera que el acreedor pueda enajenarlos
en caso de que la obligación principal no sea satisfecha por el deudor. Ordinariamente, la
obligación garantizada es un contrato de préstamo.

El contrato de hipoteca es consensual (se perfecciona por el mero consentimiento), formal, es

indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se
constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad) y unilateral (del contrato tan sólo emana
la obligación del acreedor de liberar el gravamen cuando se cumple su fin de garantía).

En cuanto a su contenido, el contrato de hipoteca sirve de título para la constitución del derecho
real de hipoteca, con todos los efectos inherentes a éste, como son el derecho del acreedor
hipotecario a enajenar o ceder el crédito hipotecario y el solicitar el remate del inmueble
hipotecado, una vez vencida e incumplida por el deudor su obligación, para hacerse pago con el
precio de la venta. Una vez que sea satisfecha la obligación principal garantizada, tiene el
hipotecante el derecho de pedir del acreedor ya pagado la cancelación y consiguiente liberación
de la finca hipotecada.

Prenda

En este contrato, lo que garantiza el cumplimiento de la obligación principal es un bien mueble

que, o bien se entrega al acreedor (prenda con desplazamiento ), o bien permanece en poder
del deudor o de un tercero (prenda sin desplazamiento), de tal manera que, en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada, puede ser resarcido el acreedor con el precio de la
venta de la cosa.

Es un contrato accesorio (depende del cumplimiento de otro principal, como ya se ha indicado)

y real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa (se necesita para constituir el contrato de
prenda que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo). En
cuanto a su contenido, el principal derecho del acreedor pignoraticio es el derecho real de
prenda que a su favor se constituye, lo que le faculta para, si es con desplazamiento: retener la
cosa en su poder, percibir los intereses que produzca y ejercitar las acciones que competen al
dueño de la cosa, deudor suyo, para reclamarla o defenderla frente a un tercero. Pero también
debe cuidar y conservar la cosa con la adecuada diligencia. En caso de falta de pago de la
obligación garantizada, el acreedor pignoraticio tiene derecho a hacerse pago con la cosa dada
en prenda de la obligación incumplida. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en
subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso.
Si la prenda consistiere en valores cotizables, se hablará de caución de títulos.

Por su parte, la Ley establece, las siguientes reglas:

1) Su constitución es siempre por contrato que genera el derecho real de prenda, por tanto, no
se admite la prenda judicial ni legal.

2) El constituyente tiene que ser dueño de la cosa

3) Debe observarse la doble especialidad, a) en cuanto al "crédito": exigiéndose la mención de

su importe y b) sobre el "objeto": la designación detallada de la especie y naturaleza de lo dado
en prenda, su calidad, su peso y medida, como cualquier otra indicación útil para la
individualización de la cosa, a fin de que los terceros tomen exacto conocimiento de la
existencia y extensión del gravamen

4) Se pueden garantizar todo tipo de obligaciones

La Prenda con registro. Esta forma de garantizar operaciones comerciales ha tenido un

desarrollo mucho mayor que la prenda común.

Aquí el constituyente conserva la posesión de la cosa manteniendo su uso y goce con la

consiguiente ventaja económico social de poder seguir trabajando y produciendo con la misma,
pudiendo realizar nuevas operaciones comerciales;

A) Prenda fija: se constituye sobre toda clase de bienes muebles.

B) Prenda flotante: Abarca las "mercaderías, materias primas" y demás objetos de un

establecimiento comercial o industrial que son transformados para colocarlos en el mercado y
que al no quedar identificados y a fin de no interrumpir el ciclo económico productivo pueden
ser enajenados libremente por el propietario deudor sustituyéndolos por otros iguales o
similares, flotando la garantía sobre el conjunto y no individualmente para cubrir deudas de
plazos no mayores de 180 días.