TEMA 2.1 OPERACIONES ACTIVAS.

EL CONTRATO DE PRÉSTAMO

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
Contrato bancario por el que la entidad de crédito transmite la propiedad de una suma
de dinero al cliente prestatario quien se obliga a restituirla en plazo estipulado y abonar
los intereses pactados. Es una modalidad del préstamo mutuo (no comodato). El
préstamo de dinero.
Formación del contrato:

− Libertad de forma.
− Práctica: documento escrito intervenido por Notario - fuerza probatoria y ejecutiva
Características jurídicas

− Mercantil
− Real (Código Civil) vs Consensual (práctica bancaria)
− Bilateral
− Bien fungible
Es habitual que existan garantías personales o reales
NORMATIVA APLICABLE
Normas configuradoras del contrato:

• Código de Comercio: Arts. 311 y ss.

• Código Civil: Art. 1740
• Directivas Comunitarias. 87/102/CEE y 90/88CEE
Normas de control del Banco de España y Ministerio de Economía:

• Circulares del Banco de España: (8/90, 5/94 y 3/96)

• Órdenes MEH, 12/12/89 y 5/5/94
Normas protectoras de Derechos de Consumidores Usuarios. Transparencia.

• Ley 26/84 de Defensa Consumidores y Usuarios.

• Ley 16/2011 de Crédito al Consumo.
Contenido del contrato

− Partes
− Entrega de dinero
− Comisiones
 − Tipo de interés. TAE. Transparencia
− No se presume (art. 314 CdC)
− No hay limitación (art. 315 CdC). Pero aplicaría la Ley de
Represión de la Usura de 23 de junio de 1908 (resulta nulo
si es notablemente superior al de mercado)
− Fijo o variable
− Ordinarios o de demora
− Obligación accesoria. En la práctica se configura como fundamental
− Obligaciones del Prestatario. Solvencia
− Cláusulas de vencimiento anticipado
− Formalización del documento. Ejecutividad
− Obligaciones de registro y comunicación al BE
− Cláusulas Nulas

Ejecución de importes adeudados por prestatario.

− Formalización en escritura pública

− Título Ejecutivo: Requisitos
− Posibilidad de pacto de anatocismo (art. 317 CdC)

Aspectos a tener en cuenta en los préstamos bancarios

Fijaciones de condiciones financieras del préstamo

• Normativa protectora de consumidores

• La comisión individualizada y vinculada a operaciones reales
• Transparencia e información al prestatario. Gastos repercutibles
• Indicación del TAE
• Ley de Usura. Otras condiciones abusivas

Garantías. Capacidad del garante. Regímenes económico matrimoniales

Otros posibles problemas: Rebus sic stantibus, teoría del enriquecimiento injusto,
desequilibrio de prestaciones, etc.
Cláusula de vencimiento anticipado
MERCANTILIDAD DEL CONTRATO
Diferencias entre préstamo civil y mercantil
Requisitos para la mercantilidad:

• Comerciante.
• Actos de comercio.
Mercantilidad del préstamo bancario:

• Artículos 175.7, 177, 199.1 y 212.1 Cdc

• STS de 9 de mayo de 1944

PRÉSTAMO CON GARANTÍA

GARANTÍA DE VALORES COTIZADOS
Contrato de préstamo en el que el prestatario garantiza sus obligaciones mediante la
pignoración de valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial.
Garantía: Se articula jurídicamente como una prenda (arts. 1857 y 1865 Cc)
Se han de identificar correctamente los valores dados en garantía
Se ha de producir traslado posesorio en los términos del 1.863 CC

−Se ha de anotar para ello en la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro,

Compensación y Liquidación de Valores, S.A., antiguo SLCV y comunicar a los
órganos rectores de las Bolsas donde coticen. (D.A. 6ª LMV 37/1988)
−Cuando se formaliza el préstamo con garantía en póliza intervenida por Notario o en
escritura pública, se reputará préstamo mercantil y se regula por arts. 320 y ss C.
de C. (D. Adic. 4ª LMV)
Una vez vencido el plazo del préstamo sin pago, el acreedor podrá instar sin
requerimiento alguno la venta de esas acciones.

Procedimiento rápido y seguro (arts. 320 a 324 Cdc)

No hay subasta sino venta directa en el mercado secundario.

Para realizar la venta, el acreedor (entidad financiera) deberá:

− Entregar al organismo rector de la bolsa correspondiente la póliza o escritura de

préstamo junto con el certificado de inscripción de la prenda expedido por el
SCLV
− Ese mismo día, se procederá a la venta por cuenta del deudor
− Para ejercitar este sistema, la entidad financiera (acreedor) dispondrá de tres días
 hábiles desde el vencimiento del préstamo.
GARANTÍA HIPOTECARIA
Préstamo bancario en el que el prestatario aporta garantía hipotecaria sobre un
inmueble sobre el que ostenta derecho a gravarlo. Operación financiera masiva,
vinculada a la adquisición de vivienda. Muy influenciada por la política social y de vivienda
de la administración, y por toda la normativa de protección al consumidor.
Diversidad de factores afectan a la garantía:

− Estado físico del inmueble

− Estado jurídico, Cargas y gravámenes, Declaraciones de Obra Nueva no
Declaradas, Obligaciones LOE, Situación Urbanística y Catastral, Arrendamiento y
Ocupantes, VPO, etc.
Fiscalidad favorecedora para el adquirente de primera vivienda
Requiere formalización en escritura pública ante Notario
NORMATIVA APLICABLE
Normas configuradoras del contrato: Las mismas que para el préstamo de dinero
Normas configuradoras de la garantía hipotecaria y su ejecución

• Arts. 1857 al 1862 y 1874 al 1880 CC

• Arts. 681 al 698 (LEC)

Normas de control del Banco de España y Ministerio de Economía: Las mismas que para
el préstamo de dinero
Normas protectoras de Derechos de Consumidores y Usuarios. Transparencia

• Ley 26/84 de Defensa de Consumidores y Usuarios

• Ley 7/1995 de Crédito al Consumo
• Orden 5/51994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios
• Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios
Posibilidad de acogerse a la reestructuración de la deuda hipotecaria. Ley 1/2013, de 14
de mayo, de Medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios.

• Carencia para el principal

• Reducción de tipo de interés
• Dación en pago
• Moderación de intereses de demora
PRÉSTAMOS SINDICADOS
Contrato por el que varias entidades de crédito (entidades acreditantes) entre las que
se encuentra la entidad que actúa como Banco Agente, se obligan a entregar o a poner
a disposición del Acreditado, a través del Banco Agente, los fondos hasta el límite y por
el plazo estipulados, obligándose éste a su vez, al reembolso de dichos fondos y al pago
de intereses, comisiones y gastos correspondientes.

− Contrato atípico no encuadrable en ninguna institución jurídica de derecho

español
− Podría igualmente verse afectado por normativa de consumidores
− Contrato originario de derecho anglosajón
− Se utiliza para:
• Financiaciones de gran envergadura
• Entidad financiera no tiene capacidad económica o de riesgo suficiente
para asumir individualmente
una operación de crédito
• Deseo del cliente de que intervenga más de una entidad
− Los prestamistas son varias entidades de crédito “sindicadas” en una proporción
determinada.
− Se comparte el riesgo. Responsabilidad mancomunada.
Sujetos intervinientes:
− Jefe de fila o Arranger Bank: Entidad financiera que tiene el primer
contacto con un cliente interesado en solicitar un crédito sindicado
− Agente: entidad financiera que actúa como mandatario tanto del
cliente como del resto de entidades financieras participantes.
• Mandato in rem propiam
• Mandato irrevocable salvo por justa causa
• Funciones:
o Centraliza y unifica cobros y pagos del cliente
o Intermediario en las comunicaciones con el cliente
o Calcula el tipo de interés
o Otras según contrato
− Entidades Acreditantes: Entidades financieras que coparticipan en el crédito o
préstamo
• Obligadas individualmente a la aportación de los fondos pactados entre las
entidades acreditantes
• Responsabilidad Mancomunada. No se extiende al resto de Acreditantes
− Acreditado: Prestatario
 − Sindicato Bancario: Agrupación de las entidades acreditantes de un crédito
sindicado.
• No tiene personalidad jurídica,es un contrato asociativo de colaboración
• Mancomunidad inter partes y frente al acreditado
• Decisiones se adoptan por mayoría

Cláusulas especiales de los contratos de crédito sindicados

Son cláusulas que tiene ámbito supranacional, pretenden superar los particulares
derechos nacionales de cada país en el que se actúe
Conflictivas cuando pretenden superar derecho imperativo nacional
Están basadas en la tipología de los contratos anglosajones

• Declaraciones y garantías: (Representations and Warranties)

o Garantías del Acreditado respecto a su situación jurídica y financiera
• Pari Passu:
o Garantía y compromiso del Acreditado:
• De no tener otras obligaciones de mejor rango que
esta excepto las garantizadas con
derechos reales
• De mantenimiento del rango de la obligación
comprometida con el Sindicato Bancario.
• Pueden vulnerar las normas imperativas de prelación
de créditos (913 CdC)
• Negative Pledge
o Compromiso del Acreditado de no constituir ni
permitir que se constituya garantía real alguna sobre
bienes de su propiedad, salvo acuerdo mayoritario
del Sindicato
• Prohibición de afianzar a terceros por parte del Acreditado
• Obligación de mantener ratios financieros
o En ocasiones mantenimiento o aportación de fondos propios
o Mantenimiento de servicio de cobertura de deuda
o Obligación de remitir estados contables al Banco
Agente y de comunicar cualquier variación
relevante
• Afectación de los fondos recibidos al destino pactado del mismo
• Obligación de no disponer (Tickler clause)
 o Prohibición de disponer/transmitir bienes de su activo
o Si fuese necesario, comprobación de la bondad del precio recibido
• Cláusula de compensación: (set off clause)
o Entidades acreditantes se reservan la
facultad de compensar y aplicar otros
saldos del acreditado en sus entidades al
pago del prestamos sindicado
o El saldo aplicado por uno de los acreditantes
se ha de distribuir para amortizar parcial y
proporcionalmente la deuda de todas las
acreditantes
• Resolución en caso de fusión o escisión a elección del Banco Agente
• Limitación a la distribución de dividendos
• Obligación de contratación de contrato financiero de seguro de cambio
− Se formaliza en escritura pública y es título ejecutivo

PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS
Regulación: Los préstamos participativos se encuentran regulados en el artículo 20 del
Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de
fomento y liberalización de la actividad económica.
Concepto: Se consideran préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes
características:
La entidad prestamista (que no suele ser una entidad financiera) percibirá un interés
variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa
prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser:

• el beneficio neto,
• el volumen de negocio,
• el patrimonio total o
• cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes.
Además, las partes podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de
la sociedad.
Las partes contratantes podrán acordar una cláusula de penalización para el caso de
amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar
anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una
ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que ésta no provenga de la
actualización de activos.
Los préstamos participativos, en orden a la prelación de créditos, se situarán después de
los acreedores comunes, de forma que el prestamista acreedor solamente cobrará
cuando todos los demás acreedores hayan cobrado totalmente sus respectivos créditos.
No obstante, la subordinación opera únicamente en el caso de que exista una situación
concursal, de modo que las obligaciones derivadas del préstamo son exigibles al
prestatario en el momento de su vencimiento correspondiente, sin que el resto de
acreedores disponga de preferencia para cobrar sus créditos en condiciones ordinarias.
Los préstamos participativos tienen la consideración de patrimonio neto a los efectos de
reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
En consecuencia, se otorga a los préstamos participativos la calificación de partida
computable en el patrimonio contable en las eventuales situaciones de desequilibrio
patrimonial de sociedades.
Ventajas: El préstamo participativo se utiliza principalmente como instrumento de
financiación de la pequeña y mediana empresa. Las ventajas que ofrecen varían en
función de los concretos términos y condiciones pactados, así como de la posición de
cada una de las partes contratantes.
Para el prestatario:

− Evita la cesión de la propiedad de la sociedad.

− Evita la participación de terceros en la gestión de la sociedad.
− Evita la posible entrada de accionistas hostiles en la sociedad.
− El carácter subordinado permite incrementar la capacidad de endeudamiento de
la sociedad.
− Adecua el pago de intereses en función de la evolución de la sociedad.
− Plazo de amortización y carencia más elevados.

Para el prestamista:

− Permite rendimientos previsibles y periódicos.

− Permite rendimientos a corto plazo.
− Más facilidades para desinvertir.
− Elimina dificultad de valoración de la sociedad.
− Posibilita mayor rendimiento mediante la participación en los resultados de la
sociedad.
CRÉDITO AL CONSUMO
Contratos por los que profesionales o empresarios conceden o se comprometen a
conceder un crédito a consumidores para satisfacer necesidades de consumo al margen
de su actividad empresarial o profesional.

− Quedan excluidos contratos de pequeño importe, hipotecarios, etc.

− Venta a plazos o financiación por un tercero
− No exclusiva de las entidades de crédito
Regulado por Ley 16/2011 que tiene carácter imperativo

− La infracción de esta ley acarreará además sanciones administrativas

− Formalización por escrito
− Transparencia en las condiciones financieras, TAE etc
− Obligación de presentar oferta vinculante
− Obligación de información
− Derecho de desistimiento (14 días)

PRÉSTAMO BANCARIO DE VALORES

Regulación general en el artículo 312 CdC

Regulación específica en el artículo 36.3 de la Ley del Mercado de Valores

−Solo son susceptibles de préstamo los valores que por su elevada liquidez y
frecuencia de negociación indique la CNMV

−Solo puede prestar valores cotizados quien sea propietario y poseedor de los
mismos y no tenga pendiente pago alguno relacionado con la operación de
adquisición

−El prestatario dará las garantías que le exija la CNMV

−La CNMV puede fijar límites al volumen de estas operaciones y establecer

obligaciones de información

FINANCIACIÓN DE PROYECTOS
Mecanismo de financiación que permite al promotor de un proyecto público o privado
obtener financiación para la inversión prestando como garantía de la misma la propia
expectativa de generación de recursos de la inversión a promover.

− Aplicable fundamentalmente a construcción de infraestructuras, sector eléctrico,

grandes proyectos inmobiliarios/ocio, etc.
− Se sustituyen la tradicionales garantías reales estáticas por el aseguramiento
técnico y contractual de las expectativas de generación de recursos del negocio
 financiado
− Se financian proyectos de un nivel de riesgo bajo.
− Financiación fuera de balance: Se aporta contra pago a realizar, se dispone
conforme a las necesidades.
− Tipo de inversión financiable:
▪ Requiere un fuerte inversión inicial
▪ Ingresos seguros y regulares (transportes, minería, energía eólica
solar, telecomunicaciones, etc.).
− Se realiza a través de una Sociedad Vehículo del Proyecto (SVP)
− Se requieren aportaciones de fondos propios del promotor (habitualmente entre
20-30% de la inversión).
− Se instrumenta a través de créditos sindicados o emisiones de bonos u
obligaciones
− Es esencial la participación y compromiso de asesores de todo tipo:
• De ingeniera: Realiza el estudio técnico que garantice viabilidad
del proyecto, rendimiento esperado y riesgos de explotación
• Asesor de impacto ambiental
• Asesor financiero: Analiza la viabilidad económica de los
proyectos y provee de las proyecciones de generación de cash
flow absolutamente esenciales para estos proyectos
• Asesor jurídico: Analiza las responsabilidades del promotor
que pudieran romper las proyecciones económicas del
proyecto
• Se formalizan contratos de obra llave en mano, pólizas de seguro,
productos de aseguramiento de tipos de interés o de cambio, con tal de
minimizar los riesgo empresariales del proyecto
• Las cláusulas especiales de los project finance son similares a las de los
créditos sindicados
• El proyecto deberá generar cash flow suficientes para cubrir
el servicio de la deuda y los beneficios empresariales del
promotor

Ventajas del project finance

• Permite afrontar inversiones superiores a la capacidad financiera

inmediata del promotor
• El promotor no tiene porque avalar o garantizar la deuda de
la SVP, pues es la misma sociedad, el propio proyecto el que
asume el riesgo
 • El promotor reduce su carga financiera y libera el balance
• Permite gestión más eficaz

Inconvenientes

• Se han de analizar todos los riesgos inherentes al proyecto, incremento de

costes no financieros
• Diseño complejo de la operación lo que provoca que se alarguen en el
tiempo.

LAS REFINANCIACIONES
Tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en
virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito
disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo
de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de
aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que
permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

− La refinanciación puede evitar que una empresa deba presentar el concurso de

acreedores por medio de carencias o quitas.
− Los acuerdos de refinanciación tienen como contraprestación la concesión a los
acreedores de unas garantías generalmente de naturaleza real.
− Antes de la reforma introducida por el RDL 3/2009 y el RDL 1/2020, las
refinanciaciones presentaban un cierto grado de riesgo para los acreedores, ya
que se podía considerar que las entidades financieras buscaban asegurarse una
mejor posición frente al resto de acreedores una vez declarado el concurso
− Si así se apreciaba, la Ley Concursal permitía rescindir aquellos
contratos o actos que perjudicaran la masa activa del concurso y
que se realizaran por el deudor en los 2 años anteriores a la
declaración del concurso, reintegrándose en la masa activa los
bienes o derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor.
− La nueva regulación no solo admite, sino que favorece y
estimula la adopción de tales acuerdos de refinanciación,
siempre y cuando respondan a un “plan de viabilidad” que
permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y
medio plazo.
− En caso de que sobrevenga un procedimiento concursal, se
establece la inatacabilidad de los negocios, actos, pagos y garantías
constituidas en desarrollo de la refinanciación siempre que se
cumplan los siguientes tres requisitos:
• suscripción por parte de acreedores que representen al menos el 3/5 del
 pasivo del deudor.
• informe de un experto independiente designado por el
registrador mercantil que avale la razonabilidad del "plan de
viabilidad" .
• formalización en instrumento público.
− Además, a diferencia de lo que ocurría al amparo de la anterior
regulación, en la que cualquier acreedor podía impugnar dichos
acuerdos subsidiariamente a la administración concursal, tras la
reforma operada, una vez declarado el concurso, sólo esta última se
encuentra legitimada para impugnar dichos acuerdos.
Y asimismo se establece un procedimiento de homologación judicial de los
acuerdos de refinanciación que permite extender los efectos de dicho
acuerdo a los acreedores disidentes
Regulación: Artículos 596 a 627 del RDL 1/2020 (Ley Concursal.).