TEMA 12

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

(PARTE I)

12.1 El derecho de la competencia

1.1 El principio de libre competencia

¿QUE ES LA COMPETENCIA?

Una situación de lucha o competición implica el enfrentamiento de dos o más rivales con el
objetivo de alcanzar un n determinado. Este escenario puede manifestarse en diversos
contextos, como deportes, negocios, juegos o con ictos, donde los participantes compiten
activamente para lograr un resultado favorable o superar a sus oponentes. La competencia puede
basarse en habilidades, estrategias, conocimientos o recursos, y el éxito se determina por la
capacidad de uno de los contendientes para superar a los demás en la consecución del objetivo
establecido.

¿Y EN EL ÁMBITO ECONÓMICO?

Competencia entre empresarios que operan en el mismo mercado al ofrecer bienes o servicios
similares para satisfacer una misma necesidad. Se encuentran en con icto de interés respecto a
la clientela, compitiendo activamente por su preferencia.

1.1. El principio de libre competencia

La libertad de competencia es fundamental en el sistema de economía de mercado, derivada del

principio de libertad de empresa. Sin embargo, enfrenta obstáculos naturales, como la necesidad
de grandes sumas de capital, y arti ciales, creados por competidores para limitar la competencia,
como acuerdos de jación de precios. Para proteger la libre competencia, existen leyes que
previenen, reprimen y sancionan abusos. El derecho de defensa de la competencia, o antitrust,
protege contra prácticas restrictivas, mientras que el derecho de competencia desleal corrige
conductas indebidas en el ámbito profesional.

1.2. La defensa de la competencia

La preservación de la competencia busca asegurar un orden concurrencial justo y un adecuado

funcionamiento del mercado al sancionar conductas que distorsionan la competencia. La
Comisión Europea y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia son los órganos
administrativos encargados de aplicar estas normativas. La regulación se encuentra en los
artículos 101 a 113 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y en la Ley
15/2007 de Defensa de la Competencia. Se identi can dos tipos principales de conductas
prohibidas: las colusorias, qué involucran acuerdos entre competidores, y el abuso de posición
dominante.

1) Las conductas colusorias implican acuerdos entre empresas que buscan impedir, restringir o
distorsionar la competencia en parte o en todo el mercado, según los artículos 101.1 del
TFUE y 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. El artículo 101.1 detalla una lista no
exhaustiva de conductas prohibidas, como la jación de precios, el control de la producción,
el reparto de mercado y la imposición de condiciones desiguales a terceros. Existen
exenciones para estas conductas si contribuyen a mejorar la producción o la distribución,
fomentar el progreso técnico o económico, siempre que reserven a los consumidores una
participación equitativa en los bene cios, impongan restricciones mínimas necesarias y no
eliminen completamente la competencia.

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 2) La posición dominante en el mercado es una situación de poder económico que permite a
una empresa actuar de manera independiente, sin considerar a competidores, proveedores o
clientes. Esta posición se limita a un sector de productos y a un área geográ ca especí ca,
conocida como mercado relevante. Este mercado abarca el mercado de productos de
referencia y el mercado geográ co de referencia. La legislación, como el artículo 102 del
TFUE, no sanciona la posición dominante en sí misma, sino su abuso. El abuso de posición
dominante implica comportamientos que distorsionan la competencia, como la jación de
precios, el control de la producción, la negativa injusti cada a satisfacer demandas de
suministro, imponer condiciones desiguales a terceros y subordinar contratos a prestaciones
suplementarias. En resumen, las normativas buscan evitar que las empresas utilicen su
posición dominante de manera perjudicial para la competencia en el mercado.

1.3. La competencia desleal

La competencia desleal abarca comportamientos objetivamente contrarios a la buena fe en el

ámbito del comercio o empresa, con la intención de in uir en la compra de un producto en un
lugar especí co, limitando la libertad de decisión del consumidor. La Ley de Competencia Desleal
(LCD), reguladora de esta materia, establece las pautas, y los Tribunales ordinarios son
responsables de su aplicación. Su propósito es reprimir conductas que contradigan los principios
de buena fe en la competencia, asegurando un ambiente comercial equitativo.

PROPUESTOS DE APLICACIÓN:

Los objetivos de un acto de competencia desleal entre comerciantes o empresas se cumplen si el

acto se realiza en el mercado (con trascendencia externa) y tiene nes concurrenciales, es decir,
busca promocionar un producto. Los aspectos subjetivos de la competencia desleal se aplican
tanto a empresarios y profesionales como a consumidores y usuarios. En resumen, se considera
competencia desleal cuando un acto cumple con estas condiciones y se lleva a cabo con el
propósito de promover un producto en el mercado.

¿QUÉ ES LA BUENA FE?

En el contexto de la competencia desleal, el concepto amplio de buena fe implica involuntariedad

e inconsciencia. Una persona actúa de buena fe si no tiene la intención de causar daño y no es
consciente de ello. En términos de competencia desleal, se considera que un acto va en contra
de la buena fe cuando el comportamiento del empresario no cumple con la diligencia profesional
esperada en sus interacciones con los consumidores y distorsiona o tiene el potencial de
distorsionar de manera signi cativa el comportamiento económico del consumidor medio, como
en la elección de una oferta o la contratación de bienes o servicios.

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

1) Actos de denigración: Implican difundir declaraciones con el propósito de dañar la

reputación de un tercero en el mercado. Sin embargo, esta acción no se considera
competencia desleal cuando las declaraciones son exactas, verdaderas y pertinentes. En
resumen, la denigración se castiga, a menos que las a rmaciones sean precisas, verídicas y
relevantes.

2) Actos de comparación: La comparación en publicidad es lícita cuando involucra bienes o

servicios similares y se realiza de manera objetiva, destacando características pertinentes,
veri cables y representativas de productos que satisfacen la misma necesidad, incluyendo el
precio. En resumen, la comparación es permitida cuando es objetiva y basada en atributos
relevantes y veri cables.

3) Actos de imitación: En principio, los actos de imitación son permitidos, a menos que
involucren elementos protegidos por derechos exclusivos como marcas o patentes. La
imitación se considera desleal cuando puede causar confusión o aprovechamiento indebido
de la reputación ajena. En resumen, la imitación es aceptable, a menos que afecte derechos
exclusivos o genere confusión o aprovechamiento indebido de la reputación de otro.

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 4) Explotación de la reputación ajena: Empleo de marcas, signos, etc…

5) Actos de engaño: Cualquier conducta que contenga información falsa o, incluso si es veraz,
puede inducir a error debido a su contenido o contexto se considera desleal. En resumen, la
deslealtad se extiende a acciones que involucren información engañosa, ya sea falsa o
potencialmente engañosa dadas las circunstancias.

6) Violación de normas: La conducta será considerada desleal en los siguientes casos:

- Aprovechar una ventaja competitiva obtenida infringiendo leyes.
- Cometer infracciones directas, como abrir un establecimiento sin respetar horarios.
- Contratar a extranjeros sin la autorización correspondiente para trabajar en España.
En resumen, la deslealtad se mani esta al obtener ventajas competitivas mediante infracciones
legales o al cometer acciones directamente contrarias a la normativa, como la contratación
irregular de personal extranjero.

7) La venta a pérdida: La jación de precios es libre, incluyendo la venta a pérdida, pero esta
práctica será considerada desleal cuando:
- Pueda inducir a error sobre el nivel de precios en el establecimiento.
- Tenga como efecto desacreditar la imagen de un producto o establecimiento ajeno.
- Forme parte de una estrategia para eliminar competidores del mercado.
Excepción: La Ley de Ordenación del Comercio Minorista solo permite la venta a pérdida de
productos perecederos cercanos a su fecha de caducidad y cuando se utilice como estrategia
para igualar los precios de los competidores. En resumen, la venta a pérdida se considera desleal
en ciertos contextos, con excepciones permitidas para productos perecederos y estrategias
competitivas especí cas.

1.4. La publicidad comercial

La Ley General de Publicidad (LGP), regulada por la Ley 34/1988, tiene como objeto la publicidad
ilícita y los contratos publicitarios. Los tribunales ordinarios aplican esta ley, que de ne la
publicidad como toda forma de comunicación con el n de promover directa o indirectamente la
contratación de bienes, servicios, derechos u obligaciones. La regulación se limita a la publicidad
comercial, excluyendo otros tipos como propaganda electoral o programas informativos. En
resumen, la LGP se centra en la regulación de la publicidad comercial y los contratos
publicitarios.

1. Contrato de Publicidad: Acuerdo en el cual un anunciante encarga a una agencia de

publicidad la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma,
a cambio de una contraprestación (art. 13).

2. Contrato de Difusión Publicitaria: Acuerdo en el cual, a cambio de una contraprestación

según tarifas preestablecidas, un medio se compromete a permitir la utilización publicitaria de
unidades de espacio o tiempo y a realizar las actividades técnicas necesarias para lograr el
resultado publicitario, en favor de un anunciante o agencia (art. 17).

3. Contrato de Creación Publicitaria: Acuerdo mediante el cual, a cambio de una

contraprestación, una persona física o jurídica se compromete a idear y elaborar un proyecto
de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario, en
bene cio del anunciante o agencia (art. 20).

4. Contrato de Patrocinio Publicitario: Acuerdo en el cual el patrocinado, a cambio de una

ayuda económica para su actividad deportiva, bené ca, cultural, cientí ca u otra, se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador (art. 22). En resumen, estos
contratos regulan diversas formas de relaciones en el ámbito publicitario, cubriendo la
creación, difusión y patrocinio publicitario.

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 La Ley General de Publicidad (LGP) regula los ilícitos típicamente publicitarios, como la
publicidad subliminal, que se cometen principalmente a través de la publicidad comercial. Estos
ilícitos a menudo buscan objetivos de interés general, como la no discriminación de la mujer, la
protección de menores y la salud pública. Sin embargo, otros aspectos de la publicidad, como la
publicidad comparativa o agresiva, que no son exclusivos del ámbito publicitario, se dejan para
ser regulados por la Ley de Competencia Desleal (LCD). En resumen, la LGP aborda ilícitos
especí cos de la publicidad comercial con enfoque en el interés general, mientras que la
regulación de otros aspectos se deja a la LCD.

TIPOS BÁSICOS DE PUBLICIDAD ILÍCITA

1) La Ley General de Publicidad prohíbe la publicidad que atente contra la dignidad de la

persona, vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución (como el honor, la
intimidad, la infancia, la juventud, entre otros) y especialmente prohíbe los anuncios que
presenten a las mujeres de manera vejatoria o discriminatoria. En resumen, se prohíbe la
publicidad que menoscabe la dignidad de las personas, vulnerando valores y derechos
fundamentales, con especial atención a la representación denigrante de las mujeres.

2) En relación con menores, la Ley General de Publicidad prohíbe la publicidad que:

- Incite a los menores a comprar un bien o servicio aprovechando su inexperiencia o credulidad.
- Presente a menores persuadiendo a padres o tutores para realizar compras.
- Muestre a niños en situaciones peligrosas sin motivo justi cado. En resumen, se prohíbe la
publicidad que manipule a menores, utilice su in uencia sobre padres o tutores, o exhiba a
niños en situaciones peligrosas sin una razón justi cada.

3) La publicidad subliminal es aquella que utiliza técnicas para producir estímulos justo en los
límites de los umbrales de los sentidos u otros métodos similares, con el propósito de in uir
en el público destinatario de manera no conscientemente percibida. En resumen, la publicidad
subliminal busca impactar al público de forma que no sea conscientemente percibida.

4) La publicidad engañosa, desleal y agresiva se considera desleal según la Ley de Competencia

Desleal (LCD). Por ejemplo, el product placement o emplazamiento publicitario, que consiste
en incluir o referirse a un producto, servicio o marca en un programa audiovisual a cambio de
una remuneración, puede considerarse desleal en ciertos casos, ya que puede generar
confusión sobre si es o no publicidad. En resumen, la LCD regula la publicidad que puede
inducir a error, es desleal o agresiva, abordando especí camente casos como el
emplazamiento publicitario cuando puede causar confusión.

La publicidad encubierta y el emplazamiento de productos tienen el objetivo común de

promocionar bienes o servicios fuera del contexto publicitario ordinario. La diferencia clave radica
en su potencial para inducir a error sobre la naturaleza de su presentación. El emplazamiento de
producto es considerado lícito siempre que respete los límites legales, mientras que la publicidad
encubierta constituye una infracción grave, ya que puede hacer creer al espectador que el
producto se muestra por razones distintas a las publicitarias. En resumen, la diferencia crucial es
la capacidad de inducir a error, determinando la legalidad del emplazamiento de productos y la
gravedad de la publicidad encubierta.

1) Los proveedores de servicios de comunicación audiovisual tienen el derecho de realizar

emplazamiento de productos en diversas formas de contenido, como largometrajes,
cortometrajes, documentales, películas, series de televisión, programas deportivos y de
entretenimiento, a cambio de una contraprestación. Cuando no haya un pago directo, sino
solo el suministro gratuito de bienes o servicios (como ayudas materiales o premios) para su
inclusión en un programa, se permite el emplazamiento de productos, siempre que estos
bienes o servicios tengan un valor signi cativo. En resumen, se autoriza el emplazamiento de
productos en diferentes tipos de contenido audiovisual a cambio de contraprestación, y
también se permite cuando se suministran bienes o servicios gratuitos de valor signi cativo.

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 2) Cuando el proveedor del servicio de comunicación audiovisual o una de sus liales produce o
encarga un programa, es necesario informar claramente al público sobre el emplazamiento de
productos al inicio y al nal del programa, así como al reanudarse después de una pausa
publicitaria. En resumen, la transparencia en la información sobre el emplazamiento de
productos es requerida en momentos clave cuando el programa es producido o encargado
por el proveedor del servicio o sus liales.

3) El emplazamiento de productos no puede in uir en la responsabilidad ni en la independencia

editorial del proveedor del servicio de comunicación audiovisual. Además, no está permitido
fomentar directamente la compra o arrendamiento de bienes o servicios, realizar promociones
especí cas de los mismos ni otorgar una prominencia indebida al producto en cuestión. En
resumen, se prohíben prácticas que puedan comprometer la integridad editorial y la
imparcialidad del proveedor de servicios, así como aquellas que directamente impulsen la
adquisición de bienes o servicios.

4) Queda expresamente prohibido realizar emplazamiento de productos en la programación

destinada a audiencias infantiles. En resumen, se prohíbe la práctica de emplazamiento de
productos en programas dirigidos a niños.

1.5. Publicidad e in uencers

¿QUÉ ES UN INFLUENCER?

Los "Social media in uencers" son individuos con un gran impacto en el público debido a su
extenso número de seguidores en redes sociales y medios digitales. Interactúan a través de
diversos canales, como tweets, videos, posts, blogs, entre otros. Este grupo incluye a guras
como bloggers, Youtubers, Instagrammers y Facebookers. En resumen, son personas con
in uencia signi cativa en línea, abarcando diversas plataformas y formas de comunicación digital.

¿ES LEGAL?

La Ley de Competencia Desleal prohíbe la publicidad encubierta, exigiendo que los actos
publicitarios se adhieran al Principio de Autenticidad o Identi cación de la publicidad. Aunque no
hay una regulación especí ca sobre este tipo de publicidad, se establece un Código de Conducta
sobre el uso de in uencers en la publicidad, programado para entrar en vigencia el 1 de enero de
2021. En resumen, la LCD prohíbe la publicidad encubierta y se introduce un código de conducta
para regular el uso de in uencers en la publicidad a partir de enero de 2021.

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