COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD

CLASE I

¿Qué es el derecho ordenador del mercado?

Para que un país goce de inversión extranjera, lo que crea riqueza, debe contar con 03 elementos:

 Derecho de propiedad: es inviolable, hay expropiación pero es excepcional, la constitución actual

a diferencia de las otras si protege adecuadamente este derecho
 Libertad de contratar: rige la libertad para contratar en el Perú, lo que esta previsto en la
constitución
 Libre competencia: Se protege
i) Garantizando al mercado que el Estado cumpla un rol fiscalizador del correcto
cumplimiento de las normas, y que no sea un planificador ni interventor de la
economía. Lo cual realiza a través del INDECOPI, que es una agencia de competencia
que verifica el correcto funcionamiento del mercado, donde hay reglas de
concurrencia. Las normas de libre competencia tienen las herramientas para reprimir
el abuso de posición de dominio cuando tiene efectos colusorios, eliminar las
practicas colusorias y también hay un sistema de control de estructuras o fusiones. El
estado tiene como función velar por la libre competencia. Se aplica el D.L. 1034
ii) Garantizando que el Estado no desarrolle actividad empresarial, principio de
subsidiariedad que permite que se ponga limites a la actividad empresarial del
estado, quienes compiten en el mercado son los privados y solo excepcionalmente
podrán preverlo. Solo la C. chilena, italiana y peruano tienen el principio de
subsidiariedad. Las empresas estatales son un caldo de cultivo de la corrupción. Para
que haya una empresa se deben cumplir con 03 requisitos: Norma expresa que
apruebe su creación, manifiesta conveniencia nacional y no haya oferta privada
suficiente, toda actividad empresarial estatal que no cumpla con estos requisitos es
un acto de competencia desleal

 Acceso al mercado: el INDECOPI cumple con la labor de la eliminación de barreras burocráticas

que implican un costo innecesario por su ilegalidad o irracionabilidad
 Protección al consumidor: Art 65 de la constitución. Los deberes de información e idoneidad son
lo primordial
 Competencia desleal: Fundamento constitucional
- Art 61 de la constitución, porque dentro del deber de velar por la libre competencia,
también se desprende su rol para promover el correcto desarrollo del proceso
competitivo, a través de reglas que incentiven a competir por eficiencia, la competencia
implica que hay ganadores y perdedores, mientras los ganadores lo sean cumpliendo las
reglas, el daño es licito. Hay daños concurrenciales ilícitos
- Art 65, sobre el derecho publicitario se ha incorporado a la competencia desleal. Hay un
fuerte componente de protección al consumidor
- Art 103, el derecho peruano no admite la mala fe. El acto desleal, es todo acto contrario
a la buena fe empresarial, la competencia de buena fe empresarial es aquella estrategia
que se realiza con base en el principio de competencia por eficiencia, lo que no lo sea es
desleal

Aspectos básicos del Derecho de la Competencia Desleal

 Todo acto en un escenario competitivo implica un daño. El daño concurrencial licito que se haga
sobre la base de méritos y esfuerzos siempre será licito, por lo que esta permitido por el Estado,
ya que a través de el en el mercado se quedaran los competidores más eficientes. Ahora, el daño
concurrencial será ilícito cuando no se genera sobre la base de sus méritos, sino que por ejemplo
hay publicidad engañosa.
 Es un ilícito de naturaleza objetiva, no importa la intención sino la potencialidad. No se puede
analizar la intencionalidad para determinar si hubo infracción o no
 Es un ilícito de peligro, no es necesario que se haya efectivo el daño
 No existe un deber de relación de competencia para poder denunciar actos de competencia
desleal, pero debe haber un interés legitimo para obrar

Ámbito de aplicación objetivo de la LRCD

Solamente se aplica si el acto tiene finalidad concurrencial, lo que ocurre cuando se dan los dos
siguientes requisitos, deben concurrir ambos: i) tiene efectos en el mercado y ii) tiene la posibilidad
de mejorar la posición concurrencial directa o indirecta del agente económico que lo despliega.

La publicidad siempre tiene finalidad concurrencial. Lo discutible se da cuando el acto no se origina

en la publicidad, ya que podría no poseer finalidad concurrencial

CLASE II

 Ámbito de aplicación objetivo de la norma

La finalidad concurrencial aplica al acto, esta la puerta que permite la aplicación de la norma. 02
requisitos concurrentes:

- Efectos en el mercado: tienen que exteriorizarse

- Debe ser susceptible de mejorar la posición competitiva de quien lo efectúe

La publicidad siempre va a generar mejorar la posición competitiva ya que tiene como finalidad
persuadir al consumidor. La publicidad que no puede generar ello no es publicidad. La publicidad
comercial desde que se exterioriza ya tiene finalidad concurrencial, desde que difunde tiene finalidad
concurrencial.

 Ámbito de aplicación subjetivo de la norma

No importa el tipo societario, privado o estatal, incluso sin fines de lucro. Puede ser cualquier tipo de
sujeto siempre que realice actividad económica, por ejemplo una veterinaria municipal en la que
cobran precios sociales

Caso: Alquiler de cancha del estadio nacional para eventos no deportivos por parte del IPD. El TC dijo
que las actividades económicas para el financiamiento de entidades no son actividades económicas.

 Conceptos generales del derecho publicitario: La norma solo se aplica a la publicidad comercial

- Publicidad institucional o social: Busca que se adopte un mensaje socialmente positivo

según el emisor
- Publicidad comercial
- Propaganda: Fines políticos
CLASE III

 Publicidad comercial: Art. 59. Todo tipo de comunicación que persuada a los consumidores a
realizar transacciones comerciales a favor de los anunciantes. Comunicación pública difundida a
través de cualquier tipo de medio o soporte. Nace con la existencia de las primeras
transacciones.

Ahora, si no existe un contrato de por medio, no hay anunciante y en consecuencia no hay

publicidad.

- Publicidad directa
- Publicidad indirecta: Cuando no se hace mención expresa

 ¿por qué se regula la publicidad comercial? Mucha gente cree que la publicidad te obliga a
comprar. Existen olas de regulación de la publicidad porque ello genera prensa.
 Funciones
- Persuasiva: Función principal
- Informativa: reduce costos de transacción, de búsqueda. Es un efecto colateral
- Es la principal herramienta de competencia de los agentes económicos, porque informa
acerca de las ventajas. No hay otra forma más eficiente de competir que a través de la
publicidad, por lo que se benefician los consumidores

 Falta investigación respecto a que la publicidad comercial si podría reforzar ciertos estereotipos
negativos como sexismo, racismo, etc.

 Evolución de la regulación de la competencia desleal en el Perú: Breves antecedentes históricos

- 1972 – D.S 05 MINEDU:

- 1974 – D.S. 003-74

CLASE IV

 Cuestiones previas
- Acto de competencia desleal es aquel que resulte contrario a las exigencias de la buena
fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una ESM. La finalidad de la ley es
 reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o
potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
Respecto al ámbito de aplicación objetivo, se aplica a actos cuyo efecto o finalidad sea
concurrir en el mercado.

- La publicidad es toda forma de comunicación dirigida a que la empresa pueda vender sus
productos y asentarse en la preferencia de los consumidores respecto de otros
ofertantes
- Publicidad no es: i) propaganda política, ii) comunicaciones institucionales, por ejemplo
del MINSA, y iii) rotulado, si forma parte de las competencias de INDECOPI pero desde la
arista del derecho del consumidor, no tiene carácter publicitario
- Publicidad digital: Utiliza medios digitales
- ¿Cómo se interpreta la publicidad? I) Análisis superficial, se realiza como lo entendería
un consumidor y II) Análisis integral, se analiza toda la publicidad en su conjunto y todos
sus elementos
- El INDECOPI no realiza un control previo, ya que la publicidad no requiere de
autorización o supervisión previa, la supervisión se realiza sobre publicidad que ya ha
sido difundida en el mercado. El INDECOPI no se encuentra facultado para emitir opinión

 Cláusula general
Es un cajón de sastre, lo que no encaje en los tipos previstos. Primero se tiene que ver si se
encaja en los tipos establecidos, sino recién se evalúa si se encuadra en la clausula general. Es la
prohibición general de los actos de competencia desleal.

Es recomendable identificar si el caso es el uso regular de un derecho el abuso de un derecho?

Ejemplo
- Utilización indebida de propiedad intelectual: Cuando se hace un registro de mala fe, el
acceso al sistema marcario ha tenido como finalidad de impedir el uso de derecho de
signos por parte de otros agentes, así obstaculizas el proceso competitivo
 - Abuso de procesos legales: Se formula diversas acciones destinadas a entorpecer la
actividad empresarial de un competidor, obstaculizando su concurrencia en el mercado.
Criterios
 El litigante o peticionante tiene plena conciencia de que su pretensión o
solicitud administrativa será rechazada in limine o que carece de fundamento
objetivo y probabilidades de éxito
 Se identificar elementos suficientes de prueba que permiten acreditar que un
proceso legal fue guiado por el fraude y la corrupción

 Actos de engaño

Los actos deben cumplir con el principio de veracidad, los contenidos publicitarios deben ser
verdaderos y que no induzcan a error a los consumidores. Criterios

- Inversión de la carga de la prueba: El anunciante debe acreditar las afirmaciones, debe

estar en la capacidad de aportar pruebas que acrediten que lo que dicen es cierto.
- Deber de sustanciación previa: El anunciante debe contar con las pruebas de manera
previa a la difusión del mensaje publicitario
- El principio de veracidad se aplica únicamente a aquellos mensajes que transmitan
información objetiva y comprobable

Metodologías para determinar si un anuncio es engañoso

- Determinar el contenido del mensaje publicitario
- Corroborarlo con la realidad

Tipos de actos de engaño

- Engaño directo: El mensaje no se condice con la realidad

- Engaño por inducción a error
 Ambigüedad: El destinatario de la publicidad entiende un mensaje distinto al
real, debido a la forma en la que fueron expresadas las afirmaciones
 Omisión de información relevante: Información que de haber sido difundida
hubiese alterado el mensaje transmitido
 - Publicidad testimonial: Debe estar sustentada en experiencias auténticas y recientes,
alguien que haya usado el servicio y producto. Se brinda una opinión particular que es
distinta del anunciante. No es publicidad testimonial la simulación de una actividad
cotidiana de la vida real o ser un portavoz
- Campañas de descuentos
 Precio de referencia: Precio más alto con el que se compara el precio de
descuento
 Precio engañoso o ficticio: Precio inflado artificialmente por el anunciante con el
fin de dar la apariencia que una oferta otorga una gran reducción de predio; sin
embargo, el comprador no recibe el ahorra que espera de dicha oferta.
 Las promociones de ventas deben ser excepcionales y temporales
 El descuento debe ser calculado respecto de la oferta ordinaria o estándar
 De lo contrario se desnaturaliza el concepto mismo de promoción de ventas.
También se afecta a los proveedores que cumplen con ofrecer genuinas
promociones de ventas que implican beneficios reales para los consumidores
 No se niega la facultad de las empresas de establecer sus precios

CLASE V

La clausula general cumple con dos funciones:

i) Definir que es un acto de competencia desleal, que es todo acto contrario a la buena fe
empresarial, que implica la vulneración de la competencia por eficiencia, si no se
compite sobre la base de sus propios esfuerzos y genera daños entonces es contrario a la
buena fe empresarial
ii) Aplicarse de forma supletoria, si es que hay un acto desleal contrario a la buena fe
empresarial que no se encuentra tipificado entonces se aplica esta clausula de forma
supletoria. Es una válvula de autorregulación.

 PPO Caballero Bustamante: La cláusula general es la única disposición que contiene una
prohibición y mandato de sanción de los actos de competencia desleal. Es el único articulo que
tipifica y sanciona los actos de competencia desleal y las modalidades desleales son eran
ejemplos de los actos más comunes
 Caso CEMEX, en la primera resolución se admite la denuncia indicando que habría una
vulneración a la clausula general, la cual es apelada y en segunda instancia se reformula y se
anula la primera ya que indican que si hay un acto desleal pero no por vulneración a la clausula
general, sino por la modalidad de actos de denigración. Entonces, CEMEX requiere una
aclaración preguntando si aun era aplicable el precedente Caballero Bustamante. El INDECOPI
indica que efectivamente si un acto desleal tipificado se produce se debe sancionar por esa
modalidad tipificada y no por la clausula general, la cual deberá ser aplicada de forma supletoria
 Muerte del POO Caballero Bustamante, en el caso de CLARO indico que debido a que el POO
interpreto una norma derogada entonces ya no era aplicable, lo cual era discutible, ya que por
otro lado resolvía interpretando en otros casos POO que deberían correr la misma suerte.
 Caso Lab Nutrition, uso malicioso de un derecho, pero la comisión de competencia desleal
directamente no podía indicar la nulidad de las marcas, solo sirvió como un medio probatorio
para que la comisión de signos distintivos ya pueda anular los registros

CLASE VI
¿Cómo se analiza la publicidad comercial? Se realiza un análisis integral y superficial. El funcionario
debe analizar la publicidad en su totalidad, todos los elementos que se encuentren en la publicidad
(imágenes, textos), el análisis no es exhaustivo, de fondo, ya que cuando se estipulo como se debía
hacer este análisis nos encontrábamos en un contexto en el que la publicidad la obteníamos de la
televisión o radio principalmente, no teníamos la oportunidad de revisar detenidamente para leer
toda la información. Entonces se hace el análisis que realizaría un consumidor razonable, cuyo
producto es el mensaje publicitario el cual deberá condecirse con la realidad.

Asimismo, se podrían usar otras herramientas como focus group o encuentas pero ello es altamente
costoso.

La norma legal nos indica que se debe realizar un análisis integral, no un análisis de la parte
captatoria que es la más relevante

 Principio de veracidad
- Solo se aplica a los elementos objetivos de la publicidad, ya que el consumidor lo va a
tomar enserio, y por ello no se aplica a los elementos subjetivos ya que los consumidores
no lo aplican enserio
- Principio de subsantanciación previa, implica que el anunciante de forma previa tenga las
pruebas de que su mensaje publicitario se condice con la realidad, debe ser antes de la
difusión del anuncio

 Tipos de alegaciones objetivas y subjetivas

- Publicidad de tono excluyente: Es una herramienta de marketing, no es licita o ilícita. Se
caracteriza por posición de preeminencia frente a sus competidores “único”,
“insuperable”. Uso de adverbio “solo”.

Caso entel “Habla ilimitado”, al decir que Entel decía la verdad cuando salió el anuncio y
que por ello no era sancionable, en su oportunidad se cumplió con la sustantación
previa, pero luego ello cambió ya que Claro también había adoptado esa promoción,
entonces por ello finalmente en segunda instancia se declaro fundada la denuncia, ya
que la carga de publicidad de tono excluyente implica

 Vigilar tu condición de supremacía

 Si cambia tu condición: i) modificar/retirar o ii) indicar coordinaciones para
modificar/retirar
- Exageración publicitaria: Puede tener un contenido total o parcial concreto y
comprobable, tiene un núcleo factico verdadero pero es tan exagerada que no es
tomada en serio por los consumidores

- Subjetivas per se: Son juicios estimativos y frases huecas. No le aplica principio de
veracidad

- El criterio para determinar si es subjetivo u objetivo, es objetivo si i) que la afirmación

contenga en si misma un parámetro objetivo de comprobación o ii) que se pueda
comprobar su veracidad a través de la existencia de un parámetro objetivo y unívoco.
Este criterio es muy estúpido, ya que las se van a beneficiar no van a tener que probar lo
que dicen. Este criterio no tiene sustento legal. INDECOPI ya no lo aplica
 - Principio de veracidad protege al funcionamiento del mercado, lo desleal es que se
compita con publicidad engañosa, la protección al consumidor es un efecto colateral
únicamente.

- El acto de engaño, es decir la infracción al principio de veracidad es i) falsedad y ii)

inducción a error (omisión y/o ambigüedad)

CLASE VII

 POO TELMEX, todos los anunciantes están obligados a colocar toda la información relevante en
todas las piezas publicitarias, lo que implicaba mayor gasto y terminaba expulsando a agentes
económicos del mercado. Aquí nacieron los textos legales a toda velocidad, además también se
genero una sobrecarga informativa lo que genera el mismo efecto de la omisión de información

 POO METRO, se emite un nuevo POO para rectificar lo anterior, ya que la publicidad no tiene
porque ser exhaustiva en la información, ya que para ello esta el contrato de consumo el que si
debe contar con toda la información relevante. La publicidad no tiene que ser parcial. Podría
trala

 Actualmente, tiene mayor sentido el POO TELMEX ya que ahora la publicidad es mucho más
barata, y es posible que podamos ver toda la información relevante

 Publicidad testimonial: es una herramienta válida, el anunciante tiene la responsabilidad de

contar con las pruebas de una experiencia autentica y reciente del testigo, esto ultimo no
debería ser relevante. Si no se cumple con esto se sanciona al anunciante y no al testigo

- De persona célebre o famosa: no tiene relación de especialidad con el producto o

servicio que anuncia. Gastón anunciando cerveza
- De experto: persona que tiene una relación de especialidad con el producto o servicio
que anuncia. Dentista anunciando pasta dental. También si es famoso y experto se
encuadra dentro de publicidad de experto.
- De personas comunes o NN:

CLASE 03-05-2023

 Publicidad programatica

La publicidad programática son estrategias automatizadas de marketing están dirigidas a un publico

objetivo, utiliza herramientas para analizar nuestro comportamiento por ello puede resultar
peligroso en cuanto a la protección de datos y la publicidad

- GOOGLE mejoro el algoritmo sobre los metatags, entonces si un diseñador web hacia un
mal uso de los metatags el algoritmo te castiga y te manda a la primera página, lo que es
como si no existieras. Asimismo, ahora sale GOOGLE ADS, no se cobra un monto
especifico sino que el anunciante decide cuando va a apostar en esta subasta en línea, y
cobran cada vez que se hace clics en la página. Para GOOGLE es importante la publicidad,
pero también importa mucho que la pagina genere contenido relevante y de valor para
el algoritmo
- Leer DERECHO Y MARKENTIG CAPITULO 2 DE ALEX SOSA
 - Si se le diera responsabilidad a GOOGLE del uso de marcas de terceros como keywords,
implicaria que este conectado a todos los INDECOPI del mundo, sería altamente
ineficiente y costoso, es prácticamente imposible ya que día a día se registran marcas.
- PUBLICIDAD ALUSIVA
 Alusión directa o indirecta a la oferta de otro agente económica, es fundamental
que la alusión sea inequívoca y que los consumidores se den cuenta
 Licita siempre que cumpla con la exceptio veritatis
 Alusión directa
 Alusión indirecta o implícita: Será el anunciante que dejara las pistas que nos dará
para que identifiquemos, igual debe ser inequívoca no deben quedar dudas

- PUBLICIDAD COMPARATIVA

Todo tipo de publicidad que hace alusión inequívoca, directa o indirecta sobre la oferta
de otro agente económico y que el objeto de dicha alusión sea presentar las ventajas de
la oferta propia

- PUBLICIDAD DENIGRATORIA

INDECOPI considera que para que haya publicidad denigratoria o agresiva debe haber
una alusión directa o indirecta. La doctrina especializada (eurpea) ha indicado que en el
caso de la denigración si es posible que se denigre en un solo anuncio a todos los
competidores, pero el INDECOPI no ha asumido este concepto, CONAR es la única
entidad que establece en su cosigo de ética que se puede realizar una publicada
denigratoria de toda la categoría del producto.

- PUBLICIDAD AGRESIVA
- - EXCEPTIO VERITATIS (EXCEPCIÓN DE VERACIDAD): Estos anuncios deben cumplir con 03
reqeuisitos si o si:

i) La publicidad debe ser veraz por condición objetiva, los mensajes que utilice
deben ser objetivos. Ya que si es objetivo nos brinda más información
ii) La publicidad debe tener exactitud (clara y actual)
iii) Pertinencia:
+ de forma, evitar la ironía, sátira, burla o sarcasmo injustificado en atención a
las circunstancias, pero no hay forma de establecer un criterio objetivo en el
cual este justificado, esto lo tendrán que decidir los funcionarios del INDECOPI,
para el anunciante siempre será justificado y para el aludido siempre será
injutificado, entonces no hay seguridad jurídica
+ de fondo: evitar

CLASE 10-05-2023

 Secreto empresarial: Requisitos concurrentes:

i) ser reservado o secreto, tiene que haberse individualizado una información determinada
ii) valor comercial
iii) medidas de protección