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TEMA 7.

LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA PUBLICIDAD COMERCIAL

I. COMPETENCIA DESLEAL 1. El Derecho espaol de la competencia desleal A) Significado general del Derecho de la Competencia Desleal La competencia ilcita supone el ejercicio de una actividad concurrencial de la que hay obligacin de abstenerse. Este deber de abstencin puede venir provocado por dos circunstancias diferentes: a) Porque nos encontremos ante una competencia PROHIBIDA, donde lo ilcito sea el ejercicio mismo de la concurrencia (porque no se pueda salir al mercado a competir), porque exista una obligacin de abstenerse de competir con origen: * en un precepto legal: - concesiones exclusivas de la administracin, donde la empresa concesionaria es la unica habilitada para desarrollar esa actividad; - porque se establecen respecto a administradores de sociedades mercantiles, como por ejemplo en la Ley de Sociedades de Capital: "Los administradores no podrn dedicarse, por cuenta propia o ajena al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorizacin expresa de la sociedad". - porque se establecen con respecto a socios, como por ejemplo los arts. 136 y 137 del C. de c., relativos a los socios de las sociedades colectivas, y con respecto al gnero de comercio determinado o indeterminado (leer los arts.); - porque se establecen para el apoderado general de un empresario, como por ejemplo el art. 288 del C. de c. respecto del factor (leer el art.). * en un pacto lcito: - principal: pacto consustancial al contrato, como por ejemplo en la concesin con pacto de exclusiva. - accesorio al contrato, como por ejemplo en la venta de establecimiento mercantil, donde se suele pactar la prohibicin de que el vendedor, durante tiempo determinado, realice una actividad competitiva con la del comprador.

En todos estos supuestos se est ante una prohibicin para desarrollar la actividad econmica concurrencial, independientemente de los medios utilizados, aunque se realice la competencia con pulcritud y correccin. b) Porque nos encontremos ante una competencia DESLEAL: Idea previa: toda concurrencia conlleva riesgo de dao; la concurrencia en s, como presencia en el mercado con otros, es lcita, es posible, pero se ha de desarrollar correctamente; de ah, que el Derecho de la competencia desleal prohba ejercitarla con medios que la hagan incurrir en ilicitud. No se sanciona haber causado a otro un perjuicio concurrencial, sino habrselo causado indebidamente. Competencia desleal: actividad concurrencial encaminada a la captacin de clientes, que se desarrolla mediante maniobras y maquinaciones o a travs de formas y medios que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, dentro de la concepcin representada por la costumbre y por el uso. Conclusin: "en la competencia prohibida, quien realiza un acto de competencia acta sin derecho; en la competencia desleal, slo hace un uso excesivo (abusivo) de su libertad". B) Modelo social de regulacin de la competencia desleal El derecho de la competencia leal tiene por objeto evitar aqullas conductas empresariales que, si bien no restringen o eliminan la competencia en el mercado, tienden a su supresin mediante prcticas atentatorias a las exigencias del principio de la buena fe. La lucha por la conquista del mercado debe ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el mbito de sus negocios y su clientela, aunque perjudique a otros empresarios, pero dicha competencia no ha de ser incorrecta, se ha de respetar el juego limpio. Es competencia ilcita, por desleal, la libertad de competencia ejercitada con abuso, en contra del inters social o en contra de las buenas costumbres. El ordenamiento sanciona los excesos en la agresividad de la competencia y considera que la utilizacin de ciertos medios son incorrectos o desleales, pues con su utilizacin se perjudica, generalmente, tanto a los competidores (o a un competidor en particular) como a los consumidores. Coexisten en la regulacin de la competencia ilcita o desleal: - La defensa de un inters pblico del Estado, pues se falsea la libre competencia (que, como ya se seal, forma parte de la "constitucin econmica"), impidiendo que se mantenga un orden concurrencial debidamente saneado,

- El inters particular de los competidores daados que vean disminuidas sus ganancias o la aparicin de prdidas (que pueden llegar a la desorganizacin o a la destruccin de su empresa), - Y finalmente, el inters colectivo de los consumidores. Al hablar de competencia desleal nos estamos moviendo en la Teora jurdica del Abuso del Derecho. Y sabemos que: * Segn el art. 7 C.c.: 1 Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2 La Ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo. 3 Todo acto u omisin que, por la intencin del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a indemnizacin y a la adopcin de medidas judiciales o administrativas, que impidan la persistencia en el abuso. * Segn el art. 1902 C.c: El que por accin u omisin cause dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Se ha de advertir que no se trata de un abuso individual, contra alguien en concreto, sino de un abuso institucional, pues lo que en definitiva se perturba y falsea es el orden de la libre concurrencia1. C) Finalidad de la regulacin de la competencia desleal Generalmente han sido los empresarios los que han pedido una proteccin contra la competencia desleal, sin embargo, la LCD extiende la proteccin no slo a los empresario perjudicados, sino a otras personas afectadas en sus intereses por sus actos. Se salvaguarda as el principio constitucional de libre empresa y el principio constitucional de defensa de los consumidores como parte dbil de las relaciones en el mercado. La LDC tiene por objeto la proteccin de la competencia en inters de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibicin de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilcita en los trminos de la Ley General de Publicidad.

Se distingue entre lo que sea a) competencia desleal, es decir, abusiva contra el orden concurrencial del mercado; b) competencia ilcita, esto es, toda tentativa de aprovecharse indebidamente de las ventajas de una reputacin industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro.

Para ello ha legitimado para ejercitar acciones contra el acto de competencia desleal, no slo a los directamente perjudicados o amenazados (frecuentemente los empresarios competidores), sino tambin a otras personas cuyos intereses se vean perjudicados o afectados por dichos actos (art. 33 LCD).

2. Caracterizacin legal de acto de competencia desleal A) Concepto legal El juicio acerca de si una conducta es o no desleal, debe hacerse en el marco del sistema econmico constitucional, y deben observarse las directrices polticas, econmicas y sociales. La LCD no contiene una definicin sobre lo que sea competencia desleal sino que utiliza una clusula general para delimitar qu actos pueden ser considerados desleales (art. 4), y enuncia una serie de supuestos, relativamente concretos, en los que se describen determinados actos de competencia desleal (arts. 5 a 18 LCD). Cmo se delimita con carcter general el acto de competencia desleal? Segn el art. 4.1 LCD, se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Y se distingue segn la deslealtad se produzca en las relaciones entre empresarios o profesionales, o entre alguno de estos y los consumidores o usuarios.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entender contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prcticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la prctica, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento econmico del consumidor o usuario toda decisin por la que ste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relacin con: a) La seleccin de una oferta u oferente. b) La contratacin de un bien o servicio, as como, en su caso, de qu manera y en qu condiciones contratarlo. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservacin del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relacin con los bienes y servicios. Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio, utilizar una prctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa, haciendo as que tome una decisin sobre su comportamiento econmico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoracin de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendr en cuenta al consumidor medio. 3. Las prcticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, nicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento econmico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prcticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensin o por su edad o su credulidad, se evaluarn desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entender, sin perjuicio de la prctica publicitaria habitual y legtima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretacin literal.

B) Requisitos a) El acto de competencia desleal se ha de realizar en el mercado 2 .- Debe tratarse de una actividad de promocin o de colocacin de bienes propios o de un tercero en el mercado. .- Debe tratarse de una conducta con trascendencia externa o apta para desplegar efectos perceptibles en los procesos de mercado.

2 Conducta de mercado. Art. 2.1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrn la consideracin de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado (...)

b) El acto de competencia desleal se ha de realizar con fines concurrenciales (Finalidad concurrencial)3 Es decir, que por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idneo para promover o asegurar la difusin en el mercado de las prestaciones (bienes o servicios) propias o de un tercero (art. 2.2 LCD). No es necesaria una efectiva competencia entre el infractor y la vctima (por ejemplo, prcticas realizadas por un fabricante que alteran el orden concurrencial de los detallistas minoristas). La Ley engloba todas las prcticas surgidas en la produccin de bienes o servicios, en la distribucin, o en la comunicacin o marketing, dirigidas a la clientela.

3 Art. 2.1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrn la consideracin de actos de competencia desleal siempre que se realicen (...) con fines concurrenciales. La STS 22-11-2010 analiza a fondo dicho precepto. En el caso (...) nos encontramos ante un acto con trascendencia exterior en el mercado -carta o comunicacin publicada en diversos foros de Internet relativos al sector del mercado nutico, cuyas pginas son visitadas por potenciales clientes de la entidad que se considera perjudicada-, y que el demandado, legitimado pasivamente como autor del acto, participa en el mercado, por cuanto en su condicin de patrn de yate ofrece sus servicios en internet, y se halla relacionado al menos indirectamente con las empresas que se dedican a la actividad de alquiler de embarcaciones de recreo, sin que sea necesaria una relacin de competencia entre su actividad y la de la entidad actora. El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicacin, la cual se niega en la resolucin recurrida. Sin embargo, esta opinin no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el trfico econmico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propsito, lo que se denomina "distorsin de la decisin de consumo", no cabe desconocer, segn resulta de los propios trminos de la carta o comunicacin, tanto su funcin objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinin de que si queris alquilar un velero en alguna ocasin no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...", y la termina sealando "El ao pasado alquil un velero en Ronutica me sali algo ms caro, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pas con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situacin, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relacin contractual ahogue dicha finalidad. Es decir, la STS afirma la existencia de un acto de competencia y la aplicacin de la LCD; pero niega que la carta publicada fuera denigratoria en el sentido del art. 9: (no) cabe deducir que las manifestaciones que molestan a la actora tengan entidad para menoscabar el crdito de la misma en el mercado, por lo que falta el requisito de la actitud del acto ( SS. 22 de marzo y 22 de octubre de 2.007 ), que obsta a la calificacin como de "denigracin". Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no slo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual por parte de la empresa presuntamente denigrada, aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros especialmente los relativos al trato personal) son ms juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos lo que hace que no caigan bajo el art. 9 LDC, y unos terceros (singularmente referencias a la carencia de organizacin y falta de bombilla de repuesto) son prcticamente irrelevantes -insignificantes- desde la perspectiva del potencial cliente. Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputacin, y, consiguientemente, su crdito en el mercado no resulta afectado./ El otro alegato del demandante lo ventila en dos lneas (con razn). El segundo ilcito alegado en la demanda es el de la clusula general del art. 5 LCD. Su desestimacin resulta de que no cabe alegar conjuntamente los ilcitos de los arts. 9 y 5 de la LCD.

El art. 3.2 LCD indica que la aplicacin de la Ley no podr supeditarse a la existencia de una relacin de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. c) El acto de competencia desleal es suficiente que sea susceptible de producir dao (potencialidad de efectos)
Art. 2.3 LCD: La ley ser de aplicacin a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o despus de una operacin comercial o contrato, independientemente de que ste llegue a celebrarse o no.

El acto se considera desleal desde el momento que es potencialmente idneo para causar dao. No es precisa su produccin o materializacin efectiva. d) El acto de competencia desleal puede ser imputable a quienes participen en el mercado Imputable a los empresarios y profesionales y a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el mercado e) Conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe (art. 4.1 LCD) La intencin del agente es irrelevante, salvo para pedirle indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual (art. 1902 C.c.); un comportamiento es desleal segn las circunstancias en que se realice y porque objetivamente es contrario a la buena fe entendida en sentido objetivo (conducta exigible en el mercado).

C) Interpretacin de la Clusula general por el TS (STS 13-11-2012) Este precepto (el art. 4) "no formula un principio general objeto de desarrollo y concrecin en los artculos siguientes de la misma Ley" (SsTS de 24-11-2006 y 11-2-2011), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" (SsTS de 24-11-2006, 23-3-2007 y 8-10-2007). Consiguientemente, "esta clusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicacin ha de hacerse en forma autnoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificacin particular" (SsTS de 24-11-2006 y 21-2-2012). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos especficos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmacin de antijuricidad degradada, mediante la calificacin de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no renen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" (SsTS de 8-10-2009, 22-11-2010).

3. Catalogo legal de actos de competencia desleal A) Preliminar La ley diferencia los actos de competencia desleal (arts. 5 a 18), donde se tutela el inters tanto de los empresarios como, en determinados casos, de los consumidores, de las prcticas comerciales con los consumidores y usuarios (arts. 19 a 31), que tutelan slo el inters de los consumidores. Los actos de competencia desleal ms frecuentes en la prctica se describen y enumeran en los arts. 5 y ss. LCD, y complementan la clusula general del art.. 4 LCD, dotando de mayor certeza a la disciplina. As, ante un acto que pueda considerarse desleal, se habrn de examinar los arts. 5 a 18 LCD, y si la conducta no se puede incluir en ellos, se proceder a subsumirla en la clusula general del art. 4 LCD.
.- Consumidores. Afectan o perturban la autonoma de decisin del consumidor (confusin, denigracin, imitacin, venta con regalo y a prdida, aprovechamiento de pasiones y sentimientos). .- Competidores. Obstaculizan la actuacin en el mercado o expolian la posicin ganada sin justificacin concurrencial (denigracin, imitacin, explotacin de la reputacin ajena, induccin a la infraccin contractual). .- Mercado. Desestabilizacin de las bases y los desarrollos institucionales del sistema de mercado (violacin de normas, imitacin, ventas a prdida predatorias, discriminacin). .- Eventual pluricalificacin del mismo supuesto de hecho (acto desleal -LCD-, acto anticompetitivo -LDC-, infraccin en materia de consumo -LGDCU-, publicidad ilcita o desleal -LGP-, o en materia de comercio interior -LOCM-).

B) Catlogo de actos de competencia desleal 1.- Actos de engao (art. 5 LCD). 1. Se considera desleal por engaosa cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico. La conducta debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las caractersticas principales del bien o servicio4. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operacin comercial o el contrato, as como

Tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecucin, su composicin, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricacin o suministro, su entrega, su carcter apropiado, su utilizacin, su cantidad, sus especificaciones, su origen geogrfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilizacin, o los resultados y caractersticas esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
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cualquier afirmacin o smbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobacin directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijacin, o la existencia de una ventaja especfica con respecto al precio5. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitucin o reparacin, y la modificacin del precio inicialmente informado6. g) La naturaleza, las caractersticas y los derechos del empresario o profesional o su agente7, h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que ste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una prctica comercial que est vinculado a un cdigo de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho cdigo se considera desleal siempre que: el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico de sus destinatarios.
Ejemplos: .- STS 31-3-1999. Anuncio publicitario de rebaja en el precio de libros mediante regalo de otro. .- STS 11-5-2004. Utilizacin del mismo tipo de contrato de un competidor. No constituye acto de engao .- El Juzgado Mercantil n 2 de Palma de Mallorca estima la demanda planteada sobre publicidad ilcita en relacin con la estancia de Chopin con su familia en la Real Cartuja de Valldemosa, y condena a la demandada (entidad que anuncia que Chopin y su familia moraron en la celda de la Cartuja de Valldemossa de la que es propietaria y que el piano en ella ubicado fue tocado por el compositor) a cesar en la publicidad emitida, a difundir publicidad correctora y a publicar parte de la sentencia en los tres diarios de mayor difusin en la Comunidad Autnoma8. .- AP Madrid, Secc. 28, S 29-4-2011 (Telefnica Espaa SAU vs Vodafone Espaa SA): Es engaosa la publicidad por la que se oferta el telfono fijo gratis para siempre, omitiendo todo condicionante, al contratar una tarifa plana de mvil. Competencia desleal y publicidad ilcita engaosa- de la campaa publicitaria llevada a cabo por Vodafone Espaa SA por la que ofertaba con carcter gratuito el telfono

Es el juez quien valora el engao. Ej.: Anuncio de Citron: "ni un duro hasta abril de 1990". La S. de 7-X1991, de la AP de Madrid, considera que el mensaje no era engaoso puesto que ninguna norma impide que el anunciante utilice tamaos de letra distintos, todo el mundo sabe que la compra de un coche se hace mediante una previa negociacin y no se acredit que un slo consumidor resultara engaado.
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Salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificacin.

7 Tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situacin, su aprobacin, su afiliacin o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. 8 JMER nm. 2 Palma de Mallorca, S 31-1- 2011: 1.- Calificacin como engaosa de la publicidad emitida: Se acredita que el compositor no toc nunca el piano exhibido -no es contemporneo de su estancia en Valldemossa por haberse fabricado en fecha muy posterior-. 2.-Se prueba que la concreta celda que ocup Chopin con su familia fue la de la actora y no la de la demandada (debe entenderse totalmente acreditado por el conjunto de la prueba que la concreta celda de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frederic Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el perodo que comprende desde el 15 Dic. 1838 hasta el 11 Feb. 1839 fue la celda de la que es propietaria la actora, y no la que se exhibe actualmente, ni ninguna otra).

fijo al contratar una tarifa plana de mvil a travs del anuncio televisivo y cua radiofnica. Condena a cese en la difusin de tales anuncios y a abstenerse de difundirlos en el futuro y a publicar el encabezamiento y fallo de la resolucin en dos diarios de mbito nacional9. .- Resolucin de 19-4-2012, Secc. 2 Jurado Autocontrol Publicidad (Kia Motors Iberia, SL vs General Motors Espaa, SLU). Alegacin "Imitado en Corea": a) no existe prueba de que el modelo Insignia de OPEL haya sido imitado por fabricantes de coches coreanos; b) no se refiere con carcter general a los coches europeos o norteamericanos, sino al concreto modelo de coche promocionado; c) susceptible de generar falsas expectativas en el consumidor, y en concreto, la creencia de que el vehculo promocionado es un modelo original que, por sus caractersticas y nivel, es efectivamente imitado en Corea; d) este riesgo de induccin a error es susceptible de alterar el comportamiento econmico de los destinatarios, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, atribuir e la alegacin Imitado en Corea, una valoracin positiva al vehculo promocionado y una valoracin negativa a los vehculos coreanos que eventualmente puedan competir dentro de su misma gama.

2.- Actos de confusin (art. 6 LCD). Afecta a competidores y consumidores Se considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una prctica. .- La confusin es la sustitucin involuntaria del bien o servicio pretendido. La idoneidad incluye tanto los comportamientos que crean efectivamente confusin como los que potencialmente puedan generarla. .- El riesgo de asociacin implica la confusin respecto del origen empresarial de la prestacin, esto es, se distinguen los bienes o servicios pero se (pre)supone que tienen su origen comn en el mismo sujeto. Pueden provocar confusin las franquicias, signos no registrados como puedan serlo las etiquetas, la presentacin y apariencia externa del producto, muestras, uniformes, etc. Tambin la apropiacin indebida de valores ajenos, o el empleo de signos distintivos idnticos o semejantes a los que utiliza el competidor prestigioso, son idneos para crear confusin con los competidores, siendo suficiente el riesgo de que los consumidores puedan asociar esa actividad, prestacin, establecimiento (actos de imitacin o de explotacin de la reputacin ajena o competencia parasitaria, aunque no exista confusin). En la prctica, la delimitacin entre los actos de confusin (art. 6 LCD) y los de imitacin (art. 11.2 LCD) no siempre resulta sencilla y, de hecho, unos y otros son alegados y aplicados simultneamente10.

Engaoso el ofrecimiento para siempre del servicio publicitado que se contiene en la cua radiofnica y en el anuncio televisivo por absoluta falta de transparencia sobre las exigencias impuestas para disfrutar del servicio de telefona fija ofertado gratuitamente al contratar una tarifa plana de mvil, con potencialidad cierta para inducir a error sobre los trminos de la oferta. El servicio anunciado no se ofrece realmente de forma indefinida, sino que su disfrute est condicionado al mantenimiento de la tarifa plana de mvil.
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La confusin publicitaria acontece cuando un anuncio o campaa publicitaria implica un riesgo de confusin entre los anunciados y las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores. Se tipifica igualmente como confusin publicitaria el uso injustificado por parte de un anunciante de la denominacin, siglas, marcas o distintivos de otros empresarios o instituciones11. 3.- Omisiones engaosas (art. 7 LCD)12 1. Se considera desleal la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa13. Es tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propsito comercial de esa prctica, cuando no resulte evidente por el contexto. 2. Para la determinacin del carcter engaoso de los actos se atender al contexto fctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicacin utilizado. Cuando el medio de comunicacin utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisin de informacin se tendrn en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la informacin necesaria por otros medios. 4.- Las prcticas agresivas (art. 8 LCD) 1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus caractersticas y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coaccin, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del destinatario en relacin al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento econmico.

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SsTS 18-10-2000, 19-2-2000, 6-2-2001.

11 Por injustificado habr de entenderse el uso no autorizado por el titular del signo; podr, sin embargo, considerarse justificado un tal uso en funcin del contenido del mensaje publicitario. En ese caso dicho uso ajeno deber incluir una referencia a la persona titular del signo que se emplea en el contenido del mensaje publicitario. Ej.: "Ginebra Lirios". 12 13

La LGP remite a la LCD en materia de actos de engao.

Penlope Cruz anunciando Rimel Maybelline: competencia desleal por aplicar el Rimel sobre pestaas postizas y no indicarlo. El anuncio no se retir sino que se rectific indicando que se aplicaba a pestaas postizas.

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A estos efectos, se considera influencia indebida la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el destinatario de la prctica para ejercer presin, incluso sin usar fuerza fsica ni amenazar con su uso. 2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coaccin o la influencia indebida se tendrn en cuenta (criterios): a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotacin por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aqul tenga conocimiento, para influir en su decisin con respecto al bien o servicio. d) Cualesquiera obstculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicacin de que se va a realizar cualquier accin que, legalmente, no pueda ejercerse. 5.- Actos de denigracin (arts. 9 LCD). Afecta a consumidores y competidores. Se considera desleal la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado14, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes15. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideologa, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado16. En cualquier caso, deben trascender a la clientela (afirmaciones verbales, expresiones en la correspondencia comercial, catlogos, anuncios, etc.). La denigracin publicitaria tiene lugar cuando un anuncio o campaa publicitaria provoca el descrdito o menosprecio directo o indirecto de un empresario o de sus productos, servicios o actividades17.

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STS de 20-3-1996: una empresa fabricante de ascensores vierte manifestaciones, en el mbito de una comunidad de vecinos, desacreditando a otra empresa de servicios de mantenimiento de ascensores.

15 Juicio de deslealtad ha de realizarse segn exceptio veritatis. Realizacin de aseveracines falsas, por ejemplo, que no cumple las prescripciones sanitarias. Sostener que el competidor carece de solvencia econmica; que habitualmente incumple sus compromisos; afirmaciones de mala calidad de sus productos; que stos son excesivamente caros, etc. 16

STS 20-3-1996, RTDC 28-7-1998, RTDC 19-7-1996.

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Ejemplos: .- STS 20-3-1996. Remisin de una carta con referencia a una competidora destacando en ella aspectos negativos de la misma inexactos. .- STS 3-2-2005. Artculo publicado en una revista destinada a los consumidores para informarles de los defectos de un determinado producto. Queda fuera de la LCD. .- Sentencia Juzgado Mercantil n 1 de Madrid, 13-9-2010. Caso Ryanair: (Ryanair) utiliz y comunic a la prensa en relacin con la actividad de las agencias como la de la demandante entre otras expresiones las que a continuacin se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parsitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un mtodo moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "estn estafando a los clientes", "bastardos que daan a los clientes de Ryanair y venden ms caro" (...)18.

6. Acto de comparacin pblica de la actividad (arts. 10 LCD). Exceptio veritatis. La comparacin pblica, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusin explcita o implcita a un competidor estar permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparacin se realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podr incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominacin de origen o indicacin geogrfica, denominacin especfica o especialidad tradicional garantizada, la comparacin slo podr efectuarse con otros productos de la misma denominacin. d) No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
17 Cuando por su contenido, forma de presentacin o difusin provoca el descrdito, denigracin o menosprecio, directo o indirecto de una persona, empresa o sus productos, servicios o actividades. Ej.: "Le cambio su paquete de Ariel por estos dos con nombre ...".

(...) es difcil imaginar un caso ms flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean ms idneos para menoscabar el crdito de un competidor que (...) Tildar a un competidor de "parsito", "ladrn", "estafador" o "intil" (traduccin ms correcta de "deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigracin subsumible (...) en el art. 9 LCD. La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilcitos desplegados por la parte demandante que a su vez podran resultar tambin subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD (...). Parece absolutamente incompatible con el objeto y fin de la LCD (proteger la competencia en inters de todos los que participan en el mercado: art. 1) admitir la posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisin de otros actos denigratorios como los que aqu se someten a enjuiciamiento (...). En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podra estar facturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podran superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a travs de la pgina web de Ryanair, las deficiencias tcnicas y limitaciones del propio mtodo empleado para contrastarlo impiden que tal circunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declarar probado. En consecuencia, a falta de una acreditacin fehaciente sobre la veracidad y exactitud de tales acusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair tambin aqu deben reputarse como desleales.
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e) La comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena. Se considera desleal la comparacin pblica (no slo publicitaria) de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando esa comparacin se refiera a extremos que no sean anlogos, relevantes ni comprobables (art. 10.1). (Por ejemplo, anuncio de Pepsi y Coca-Cola (19)). No es admisible sustituir por el juicio propio el juicio que merezcan al pblico consumidor las otras firmas comerciales. Ha de ser referencial, es decir, respecto de determinado competidor o grupo de ellos. No si la comparacin es general: "primera casa en el ramo de ...", "superior a todo los que el mercado ofrece en ...", "el mejor producto para ...". La publicidad comparativa es aquella que incorpora en su mensaje una comparacin entre el producto o servicio anunciado y competidores20. Mediante la publicidad comparativa el anunciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios.
Coca-cola versus Pepsi-cola: S. 8-III-1993, AP Madrid. Supuesto de hecho: Anuncio televisivo que consiste en la actuacin de un cantante de msica moderna Michel Hammer (M.C.H.), que consume durante un concierto o festival ante numeroso pblico la bebida refrescante P-C. En un instante determinado, una voz en off anuncia el cambio de la bebida que consume por "otro refresco de cola"; cuando el cantante bebe de un vaso de color blanco sin ningn tipo de distintivo o referencia, cambia de manera brusca el ritmo de su actuacin, abandonando la trepidante msica rap, comenzando a entonar una cancin meldica ante el desconcierto del auditorio, hasta que uno de los espectadores le lanza un bote de P-C, probando su contenido M.C.H., y volviendo de nuevo a la interpretacin del rap, finalizando el anuncio con la frase "P-C es lo de hoy". Alegaciones de Coca-Cola: 1 Que el anuncio contiene una referencia expresa a C-C porque: - esta marca abarca aproximadamente el 80% del mercado de distribucin de refrescos de cola similares; - en la cancin meldica que el cantante interpreta despus de beber el otro refresco se emplea la palabra "feeling", que C-C traduce por "sensacin", precisamente la empleada por esta marca como slogan. 2 Que se trata de publicidad comparativa, denigrante y engaosa: - que entran dentro del concepto general de ilicitud que recogen los arts. 3 y 6 de la LGP; - que determinan la calificacin de desleal en la competencia con dicha marca de su oponente, en virtud de lo establecido en los arts. 9 y 10 LCD. Anlisis: 1 Publicidad comparativa (Art. 6.c) y 3 LGP): - En el anuncio no hay referencia expresa a CC;. - El cambio de estilo musical al cambiar la bebida no tiene entidad suficiente como para destacar vicios o defectos de la marca comparada respecto de la anunciada. Se trata ms bien de una exageracin publicitaria mediante la amplificacin casi absurda de los efectos de un cambio de bebida refrescante. - Se trata ms bien de un supuesto de publicidad testimonial (vese publicidad comprativa). 2 Competencia desleal por publicidad denigrante y engaosa: - el cambio de estilo musical no contiene ninguna referencia denigrante o perjudicial para los otros refrescos de cola; la palabra "feeling" se traduce ms concretamente por sentimiento que por sensacin, y el pblico al que va dirigido el anuncio no es de habla inglesa, por lo que no puede producirle el efecto comparativo. - ni tampoco elemento de engao alguno: el cambio en la personalidad del cantante no puede deberse a la bebida, por lo que la historia es tan inverosimil que no resulta creible, y no puede llevar a engao o confusin. El anuncio slo viene a significar que P-C es una bebida moderna y juvenil sobre la base de los gustos personales de un cantante famoso, dolo de la juventud.
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Comparacin respecto al gnero, no a la especie: "Kalberg, la mejor cerveza del mundo". La LGP adopta una actitud no abiertamente favorable a la misma por cuanto que desleal. No obstante, la permite cuando la comparacin efectuada se apoya en caractersticas esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios comparados. La comparacin no podr hacerse con bienes y servicios no similares o desconocidos o de limitada participacin en el mercado.
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Tal gnero de publicidad no est en principio prohibida en nuestro derecho, incluso se configura como un mecanismo vlido para que nuevas marcas, o marcas con cuotas de mercado inferiores se abran paso frente a las que estn ms consolidadas y acaparan cuotas de mercado muy superiores21. Resultar prohibida cuando: - la publicidad comparativa no se apoye en caractersticas esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios; - o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participacin en el mercado.
Ejemplos: .- STS 20-3-1996. Remisin de una carta en la que se compara la solvencia de la remitente y de la encargada de realizar una obra en su lugar. .- STS 4-6-2002. Publicidad comparativa denigratoria. .- Lidl vs Vierzon (Leclerc): Anuncio en un diario local que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluan treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos22. .- Caso Kaiku Benecol23: La frase Ningn alimento reduce ms el colesterol, es una alegacin top parity o de equiparacin publicitaria, en la medida en que el mensaje en cuestin no excluye la posibilidad de

Se permite incluso la publicidad testimonial, en la que alguien manifiesta su preferencia por una marca concreta frente al resto de los existentes en el mercado, pero sin realizar una comparacin, confrontacin o equiparacin real y efectiva con ninguna otra marca. Ej.: La SAP de Madrid (8-III-1993) declara: que el anuncio de P-C donde Michael Hammer tomando esta bebida est animoso y canta "rap", y con otro refresco de cola se pone melanclico y cambia de ritmo, no es publicidad comparativa ni denigrante para CC, sino una mera exageracin en un caso de publicidad testimonial, y por tanto, lcita. (VICENT CHULIA, F., Introduccin ..., ob. cit., pg. 386).
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El precio total de cada carro de la compra configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el ms barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban an ms caros. La presentacin de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompaada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los ms baratos. Que lo que se comparen sea una lista de productos no es un problema; que sean alimentos, tampoco. Y no se exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas caractersticas de sabor. Sobre el posible carcter engaoso de tal publicidad comparativa: 1) el hecho de que el anuncio de Leclerc no citara las marcas no convierte esa publicidad en engaosa porque hay suficiente sustituibilidad entre los productos con independencia de que se trate de las mismas o diferentes marcas (habra engao si la falta de indicacin de las marcas imposibilitara la identificacin de los productos comparados); 2) sera engaosa si la publicidad insinuase de forma engaosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente ms bajo es de la misma marca que el producto ms caro.
22 23 Publicidad difundida en televisin en la que vemos a dos presentadores hablando entre ellos. La mujer le dice a Mario Picazo: Mario, cmo nos gusta verte por aqu estos das. Mario responde: Yo encantado y estoy aqu otra vez para hablarte de Kaiku Benecol el experto en colesterol. Porque seguro que en cada caso que tratis aqu pues es un mundo, y lo mismo ocurre con los reductores de colesterol que no todos son iguales. La presentadora le responde: Eso me comentaste, pero cmo puedo diferenciarlos?. Mario le responder: Es muy fcil. Te explico, mira, lo que tienes que hacer es fijarte en lo importante, en el ingrediente contra el colesterol. Esta botellita azul de Kaiku Benecol es pequea pero muy concentrada y

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que existan en el mercado otros productos equivalentes igual de eficaces en la reduccin del colesterol, sino que solamente excluye la posibilidad de que existan productos mejores en este sentido. Asimismo, queda demostrada la pertenencia del producto promocionado al grupo de productos que ms reducen el colesterol.

7.- Actos de imitacin (art. 11 LCD). Afecta a los consumidores, a los competidores y al mercado. 1. La imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estn amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley (Principio general de libertad de imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales salvo que se hallen protegidas por un derecho de exclusiva). 2. No obstante, la imitacin de prestaciones de un tercero se reputar desleal cuando resulte idnea para generar la asociacin por parte de los consumidores respecto a la prestacin24 o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociacin o de aprovechamiento de la reputacin ajena excluye la deslealtad de la prctica. 3. Asimismo, tendr la consideracin de desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmacin en el mercado y exceda de lo que, segn las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado (imitacin-obstaculizacin).
Ejemplos: .- STS 5-6-1997. Presentacin de productos. Inexistencia de riesgo de confusin .- STS 17-7-1997. Derecho de exclusiva caducado: libre imitacin. Inexistencia de acto desleal. .- STS 7-6-2000. Principio general de libre imitacin. Necesidad de que concurran los requisitos exigidos en el art. 11.2 LCD para que sea desleal. .- STS 19-6-2003. Etiqueta y envase. Actos de imitacin que producen riesgo de confusin. .- STS 17-5-2004. Imitacin desleal. Inexistencia de riesgo de asociacin. .- STS 23-12-2004. Licenciataria que, concluida la relacin contractual, contina fabricando un producto que imita al licenciante. Imitacin desleal por riesgo de asociacin.

contiene un ingrediente exclusivo contra el colesterol. Seguidamente la presentadora dir: Adems Kaiku Benecol fue el primero, verdad?. Mario dir: As es. Slo con Kaiku adems del colesterol puedes controlar tambin las caloras porque Kaiku Benecol presenta su nueva familia Zero. Los reductores de colesterol con menos caloras del mercado. La mujer responder: Pues yo lo tengo claro. Elijo Kaiku Benecol Zero. Mario responder: Recuerda. Kaiku Benecol. Ningn alimento reduce ms el colesterol. En el margen inferior aparece una cartela con el siguiente texto: Kaiku Benecol. Ningn alimento reduce ms el colesterol. Seguidamente dicho mensaje se sustituir por ste: nico Zero. El ms bajo en caloras. Zero, menos de 35 Kcal.. Debajo observamos las condiciones de consumo del alimento que resultan ilegibles en condiciones normales de visionado.
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Cuando lleve al consumidor a adquirir un producto creyendo que es el imitado.

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.- STS 4-7-2005. Imitacin de la publicidad ajena. No se rige por el art. 11 de la LCD, sino por el art. 6 de la misma Ley. .- STS 28-9-2005. Creacin de una empresa por empleados de otra dedicados a la misma actividad. Inexistencia de imitacin desleal. .- STS 7-10-2005. Imitacin del diseo ajeno. Deslealtad por crear riesgo de confusin y aprovechamiento de esfuerzo ajeno y del prestigio del diseo. .- STS de 3-1-2011: Licitud o ilicitud de la importacin y comercializacin en Espaa de motores fabricados en China, identificados con una marca completamente distinta de HONDA pero que imitan los previamente fabricados y comercializados por la demandante HONDA e importados exclusivamente para Espaa por la otra demandante (Laundtop)25. .- STS de 16-11-2011: Distincin entre el mbito de aplicacin del art. 6 (actos de confusin) y el art. 11 LCD (actos de imitacin)26. La imitacin relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo no lo es de cualquier elemento del producto imitado27. LOreal alega imitacin de todo un conjunto de productos concurrencia parasitaria, art. 11.4 imitacin sistemtica28. .- STS 13-11-2012: imitar un producto ajeno es perfectamente lcito art. 11.1 LCD y hace falta mucho ms para considerar que la imitacin supone el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuesto que, como todos los de imitacin desleal, ha de interpretarse restrictivamente29.

No hay imitacin desleal si el demandante no es titular de un derecho de exclusiva (patente, modelo). No hay actos de confusin si el imitador ha fijado su propia marca en el producto. Al efecto de apreciar la confundibilidad son relevantes las caractersticas de los compradores (utilizan el producto en su actividad empresarial). Para apreciar el riesgo de asociacin se requiere originalidad, prueba de que el consumidor podra creer en la existencia de una segunda marca de HONDA (esto es confuso) ltimo extremo, "dicho riesgo de posible asociacin de procedencia habra sido introducido en el mercado, no por el fabricante del producto similar sino por los fabricantes referentes de las denominadas segundas marcas" "el riesgo de la asociacin de la procedencia ha de emanar de la imitacin (as se desprende tambin del art. 11 de la LCD al requerir la idoneidad de la imitacin para generar la asociacin) y no de la posibilidad de creencia errnea por parte del consumidor de que la marca Launtop constituya una segunda marca de Honda porque en el mercado exista esta tcnica competencial".
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Conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitacin de las creaciones materiales, caractersticas de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentacin, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificacin o informacin sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes).
26 27 La imitacin es un concepto jurdico indeterminado (...) y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto (..) Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitacin" consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Por ello, al faltar el presupuesto bsico de la imitacin se excluye cualquier posibilidad de estimacin del ilcito del art. 11.2 de la LCD. 28

El supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que slo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posicin en el mercado. Si es una empresa pequea y nueva la que imita sistemticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.

Este mucho ms incluye: La imitacin de la prestacin, que debe suponer "un alto grado de semejanza, de prctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia", no es necesario que se haya realizado mediante la reproduccin mecnica, pero s es preciso "que se den los elementos bsicos de
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8.- Explotacin de reputacin ajena (art. 12). Afecta a los competidores. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado (competencia parasitaria). En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompaados de la indicacin acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clase y similares. Son desleales los actos de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin adquirida por otro en el mercado (art. 12)30.
Ejemplos: .- STS 6-7-2001. Propaganda con alusiones a las conexiones comerciales con otra persona para aprovecharse de su fama. .- STS 1-12-2005. Aprovechamiento de la reputacin ajena, aunque no exista riesgo de asociacin. .- STS 23-7-2010: se desestim que Marca hubiera incurrido en competencia desleal aprovechamiento indebido del esfuerzo/reputacin ajenos al organizar un juego basado en el campeonato de ftbol liguero31.

9.- Violacin de secretos (art. 13) 1. Se considera desleal la divulgacin o explotacin, sin autorizacin de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legtimamente, pero con deber de reserva, o ilegtimamente, a

ahorro o reduccin significativa de costes de produccin o comercializacin ms all de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificacin, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal". En particular, el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompaadas de las indicaciones acerca de la verdadera procedencia del producto, o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares. Ej.: Anuncio de un whisky sobre el cap de un Rolls Royce. Ej.: Tambin afirmaciones de cualidades inexactas de los productos acerca de la falsa indicacin de que han sido elaboradas en un determinado lugar geogrfico o que proceden de l. Ej.: Como supuesto mixto, la imitacin servil o no, de signos distintivos.
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La demandada "... no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implant hace aos, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lcita... que consiste en incluir en su peridico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio ", de modo que " no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo ". Conclusin a la que llega por considerar que el hecho de que " el concurso tenga como referencia el campeonato de ftbol no implica ni que el diario Marca se est presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente est asociando la imagen de su peridico a la de la Liga Nacional de Ftbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competicin liguera... ".

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consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artculo 1432. 2. Tendrn asimismo la consideracin de desleal la adquisicin de secretos por medio de espionaje o procedimiento anlogo. 3. La persecucin de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artculo 2. No obstante, ser preciso que la violacin haya sido efectuada con nimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
Ejemplos: STS 16-1-2002. Secretos. No lo son las relaciones de clientes y el rgimen de precios conocidos en el mercado.

10.-Induccin a la infraccin contractual (art. 14). Afecta a los competidores33. 1. Se considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que han contrado con los competidores. 2. La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infraccin contractual ajena slo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial o vaya acompaada de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado34 u otras anlogas.
Ejemplos: .- SAP Madrid, 17-9-2012. Se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infraccin por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo induccin a la terminacin contractual de los trabajadores con la empresa demandante y

32 Ej. Secretos industriales: tecnologa no patentada, modelo de productos. Ej. secretos empresariales: listas de clientes (STS de 17-7-1999), planes de expansin, proyectos de campaas publicitarias.

Parece que esto es ilcito, no cuando legalmente se les ofrece un contrato mejor, sino cuando se empleen medios desleales: llevndose toda la plantilla, o todos o parte de los directivos o de los tcnicos de la empresa. (Un caso espectacular de induccin a ruptura de contratos laborales y violacin de secretos es el cometido en Alemania por Wolkswagen contra Opel (filial alemana de General Motors), estrategia dirigida por Lpez Arriorta -"super Lpez"- (El Pas, 4-IV-1993, pg. 43).
33 34 Advierte la SAP Madrid, 17-9-2012, que es muy difcil interpretar el significado de la expresin intencin de eliminar a un competidor del art. 14.2 LCD ya que, se discute si es necesaria la prueba de un hecho subjetivo (que la conducta se desarroll por el agente con ese objetivo) o basta con que sea objetivamente probable la desaparicin del competidor como consecuencia de la actuacin del demandado para que se considere cumplido el requisito. Esta segunda interpretacin parece ser acogida en el STS 23-V-2007 cuando dice que de las circunstancias del caso no cabe deducir, que no presumir "strictu sensu", la intencin de eliminar a un competidor porque no se prob que se hubiera puesto en peligro real la supervivencia de la empresa demandante.

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aprovechamiento de la infraccin contractual de los trabajadores que tenan clusulas de no competencia en sus contratos35.

35 El Tribunal aplica el criterio que cualifica como desleal estas conductas de desorganizacin de la empresa rival y realiza una revisin detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligacin de publicar la sentencia condenatoria (parte de la accin de remocin): Pues bien, lo significativo del presente caso es el ejercicio de induccin sobre trabajadores de otro empresario para que finalizasen su relacin con l y se viniesen a otra empresa, desmantelando con ello el departamento comercial del competidor. La secuencia de hechos, en funcin de su rapidsimo desencadenamiento y mecnica operativa, pone de manifiesto, desde una comprensin racional de lo acaecido, el empleo de la tcnica de induccin sobre ellos para obrar de ese modo. Es ms, se consigui tambin que dichos trabajadores, pese a que estaban comprometidos con clusulas de no competencia con su antiguo patrono, arrastrasen un significativo bloque de la clientela que vena manteniendo relaciones contractuales con la parte actora. es lcito el fichaje de personal en empresas de la competencia, pero tambin hemos matizado que ello es as siempre que con ello no se desborden determinados lmites que suponen incurrir en deslealtad. Esto ltimo ocurre cuando ello se hace al precio de que el personal del competidor vulnere los compromisos contractuales previamente contrados con l en un contexto en el que resulta patente que se causa grave desorganizacin a ste. En el presente caso no encontramos ante una empresa como la demandada, filial de un importante grupo internacional, que consigue expandirse en Espaa (donde tena una discreta plantilla de cinco trabajadores que pasara a convertir en ms del triple) en el sector de la mediacin de seguros merced al desmantelamiento de la infraestructura comercial de otra empresa espaola que gozaba de importante implantacin en ese ramo y al aprovechamiento de la infraccin contractual cometida por los empleados de la misma, causando una grave desestabilizacin a dicha entidad competidora. Con ese tipo de conductas no se supera al competidor en un ejercicio de eficiencia empresarial, sino que se persigue arrebatarle por medios ilcitos la posicin que ste haba alcanzado con su propio esfuerzo en el mercado. El comportamiento de la parte demandada tiene adecuado encaje en el art. 14.2 LCD, tanto en la modalidad de induccin a la terminacin a trabajadores y a clientes de sus vinculaciones contractuales con la parte actora como en la de aprovechamiento de la infraccin contractual ajena (la de las clusulas de no competencia de los extrabajadores de la parte actora), ambas conductas en un contexto de desencadenamiento de forma consciente de una relevante desorganizacin a la infraestructura comercial del competidor. Es por todo ello que est justificado que se reproche a la demandada la realizacin de actuaciones de competencia desleal. Existen precedentes jurisprudenciales de comportamientos anlogos que han motivado la condena por competencia desleal, si bien es cierto que en atencin a las peculiaridades de cada caso y a lo postulado por las partes la calificacin del ilcito ha oscilado entre el tipo antes sealado y la infraccin de la clusula general que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (SsTS de 19-4-2002, 3-7-2006, 8-10- 2007 , 11-3-2009 y 8-6-2009 ). .... La publicacin de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear el demandante, segn prev el art. 32.2 LCD. Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situacin de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equvocos del pblico destinatario de los bienes o servicios y poniendo adems en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quin ha merecido la reprobacin judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el mbito de la accin de remocin que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneracin del derecho que motiv la accin judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido. Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe (art. 7 C.c.), a fin de no incurrir en una desproporcin entre la entidad de la infraccin y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Guiados por tales criterios consideramos que la publicidad de la sentencia estara justificada en el presente caso por las siguientes razones: 1) porque las actuaciones desleales de la parte demandada tuvieron proyeccin sobre una diversidad de clientes con implantacin en la mayor parte del territorio nacional, siendo un inters legtimo el de la actora de que se utilice un medio con alcance a dicho mbito para que se d en su sector comercial noticia de lo ocurrido, dando con ello proporcionada difusin a la resolucin del conflicto en favor de la parte demandante; y 2) porque la publicidad servir tambin para poner en evidencia de modo pblico el empleo de un tipo de prcticas en las que la demandada debera evitar la tentacin de volver a recaer en el futuro.

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11.- Violacin de normas (art. 15). Afecta al mercado36 1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infraccin de las leyes37. La ventaja ha de ser significativa38. 2. Tendr tambin la consideracin de desleal la simple infraccin de normas jurdicas que tengan por objeto la regulacin de la actividad concurrencial39. 3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artculo 2, se considera desleal la contratacin de extranjeros sin autorizacin para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislacin sobre extranjera.
Ejemplos: .- STS 31-3-1999. Venta de libros con descuento durante la feria del libro fuera del recinto ferial fijado por el gremio de libreros. Infraccin de normas legales sobre el precio fijo de los libros.

.- STS de 14-2-2011: Demanda por competencia desleal por parte de un empresario espaol frente a uno italiano que distribua en Espaa trajes reflectantes que, a juicio del espaol, no cumplan con la normativa. Infraccin de normas del art. 15.2 LCD40.
La STS de 14-2-2011 explica la diferencia entre los apartados 1 y 2 del art. 15 LCD: Dos son las infracciones tipificadas en el artculo 15 de la Ley 3/1991. En ambas el comportamiento desleal presupone la infraccin de normas jurdicas, en un sentido material. Pero as como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulacin de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la funcin de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en l participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razn por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violacin normativa - exige que la infraccin genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarn quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Slo en este supuesto la conducta ilcita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falsendolo. En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infraccin, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbacin no es sta, sino la obtencin de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.
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Normas fiscales, medidas de seguridad, de comercio interior, autorizaciones administrativas, normas deontolgicas. Por ejemplo, las infracciones en materia fiscal, de licencias o autorizaciones para operar, higiene y seguridad, etc., en la medida en que reducen costos o facilitan el acceso al mercado. Normas de competencia, comercio, consumo, publicidad.

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Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones tcnicas a las que ha de ajustarse la reaccin fotomtrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lcito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos especficamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones tcnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios no tienen como finalidad directa proteger la competencia en inters de todos los que participan en el

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12.- Discriminacin y dependencia econmica (art. 16). Afecta al mercado 1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y dems condiciones de venta se reputar desleal, a no ser que medie causa justificada. 2. Se reputa desleal la explotacin por parte de una empresa de la situacin de dependencia econmica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situacin se presumir cuando un proveedor, adems de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 3. Tendr asimismo la consideracin de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relacin comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelacin mnima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor. b) La obtencin, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperacin comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado. 13.- Venta a prdida (art. 17) 1. Salvo disposicin contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijacin de precios es libre41. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisicin, se reputar desleal en los siguientes casos42:

mercado - Con la consecuencia de que, no probado que el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias al incumplimiento de las normas sobre reaccin fotomtrica (lo que poda haber probado, por ejemplo, si hubiera demostrado que, gracias a ese incumplimiento, el italiano se haba ahorrado unos costes considerables en la fabricacin de los chalecos). Faltaba por decir, ad abundantiam, que incluso aunque el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a la infraccin de las normas (menor coste de produccin), el demandante tena que probar, adems, que el italiano se haba prevalido en el mercado de dicha ventaja (vendiendo los chalecos a un precio inferior al espaol).
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Es decir, que incluso la venta a prdida est autorizada. Ahora bien, la LOCM prohbe la venta con prdida, salvo en caso de productos perecederos cercanos a caducar o que se trate de una estrategia para alcanzar los precios de competidores con capacidad para afectar significativamente sus ventas.

Policalificacin: entente, abuso de posicin dominante, acto desleal o infraccin en materia de comercio interior.
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a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento (venta a prdida confusoria). b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos (venta a prdida denigratoria). c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado (venta a prdida predatoria). 14.- Publicidad ilcita (art. 18) La publicidad considerada ilcita por la Ley General de Publicidad, se reputar desleal. As, ante un mensaje publicitario ilcito se puede acudir a las acciones de la LCD. Se mantiene as el concepto de publicidad ilcita en el mbito de la LGP (art. 3): la publicidad engaosa, la desleal y la agresiva.

4. Prcticas comerciales con los consumidores o usuarios A) Prcticas comerciales desleales con los consumidores (art. 19) 1. Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 19 y 20 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, nicamente tendrn la consideracin de prcticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en este captulo y en los artculos 4, 5, 7 y 8 de esta ley. 2. Las prcticas comerciales reguladas en los artculos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prcticas comerciales desleales con los consumidores. B) Practicas engaosas a) Practicas engaosas por confusin para los consumidores (art. 20) En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aqullas prcticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fctico y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias, creen confusin, incluido el riesgo de asociacin, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento econmico de los consumidores y usuarios.

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b) Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21)43 1. Se reputan desleales por engaosas, las prcticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) Que el empresario o profesional est adherido a un cdigo de conducta. b) Que un cdigo de conducta ha recibido el refrendo de un organismo pblico o cualquier otro tipo de acreditacin. c) Que un empresario o profesional, sus prcticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo pblico o privado, o hacer esa afirmacin sin cumplir las condiciones de la aprobacin, aceptacin o autorizacin. 2. La exhibicin de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorizacin, es igualmente, en todo caso, una prctica comercial desleal por engaosa. c) Prcticas seuelo y prcticas promocionales engaosas (art. 22) Se considera desleal por engaoso: 1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarn disponibles al precio ofertado durante un perodo suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate. 2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intencin de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un perodo de tiempo razonable, ensear una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo. 3. Las prcticas comerciales relativas a las ventas en liquidacin cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artculo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional est a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo.

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El Captulo V de la LCD regula los cdigos de conducta, en un intento de fomentar el acceso a sistemas de resolucin extrajudicial de reclamaciones que cumplan con los requisitos establecidos por la normativa comunitaria (Recomendaciones de la Comisin 98/257/CE, 2001/310/CE).

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4. Las prcticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automtica, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente. 5. Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cualquier frmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la prctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de ste. 6. Crear la impresin falsa, incluso mediante el uso de prcticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganar o conseguir un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) No existe tal premio o ventaja equivalente. b) O la realizacin del acto relacionado con la obtencin del premio o ventaja equivalente est sujeto a la obligacin, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto. Las ventas con obsequio o prima sern desleales en los supuestos previstos en el art. 22 LCD (art. 32.3 LOCM). d) Practicas engaosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art. 23) Se reputa desleal, por engaoso: 1. Afirmar o crear por otro medio la impresin de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto. 2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtencin de premios en juegos de azar. 3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones. 4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio slo estar disponible durante un perodo de tiempo muy limitado o que slo estar disponible en determinadas condiciones durante un perodo de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisin inmediata, privndole as de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su eleccin con el debido conocimiento de causa. 5. Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estar disponible no es el utilizado en la operacin comercial.

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6. Crear la impresin falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado est disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro. e) Prcticas de venta piramidal (art. 24 LCD y art. 23 LOCM) Se considera desleal por engaoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestacin a cambio de la oportunidad de recibir una compensacin derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios. f) Prcticas engaosas por confusin (art. 25) Se reputa desleal por engaoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto. g) Prcticas comerciales encubiertas (art. 26) Se considera desleal por engaoso incluir como informacin en los medios de comunicacin, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promocin, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imgenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario. h) Otras prcticas engaosas (art. 27) Igualmente se consideran desleales por engaosas las prcticas que: 1. Presenten los derechos que otorga la legislacin a los consumidores o usuarios como si fueran una caracterstica distintiva de la oferta del empresario o profesional. 2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensin del peligro que supondra para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio. 3. Transmitan informacin inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intencin de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado. 4. Incluyan en la documentacin de comercializacin una factura o un documento similar de pago que d al consumidor o usuario la impresin de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que ste lo haya solicitado.

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5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresin falsa de que un empresario o profesional no acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario. C) Prcticas agresivas a) Prcticas agresivas por coaccin (art. 28) Se reputan desleales por agresivas las prcticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la prctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infraccin penal. b) Prcticas agresivas por acoso (art. 29) 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella. 2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo electrnico u otros medios de comunicacin a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que est justificado legalmente para hacer cumplir una obligacin contractual. El empresario o profesional deber utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposicin a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando stas se realicen por va telefnica, las llamadas debern realizarse desde un nmero de telfono identificable. Este supuesto se entender sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre proteccin de datos personales, servicios de la sociedad de la informacin, telecomunicaciones y contratacin a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratacin a distancia de servicios financieros. c) Prcticas agresivas en relacin con los menores (art. 30) Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. d) Otras prcticas agresivas (art. 31)

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Se considera desleal por agresivo: 1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnizacin al amparo de un contrato de seguro, la presentacin de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daos que resulten del mismo o dejar sistemticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos. 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolucin o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestin sea un bien o servicio de sustitucin suministrado de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente sobre contratacin a distancia con los consumidores y usuarios. 3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio. 4. Acciones derivadas de la competencia desleal A) Acciones (arts. 32 LCD) Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilcita, podrn ejercitarse las siguientes acciones: 1. Accin declarativa de deslealtad. 2. Accin de cesacin de la conducta desleal o de prohibicin de su reiteracin futura. Asimismo, podr ejercerse la accin de prohibicin, si la conducta todava no se ha puesto en prctica (cfr. art. 26 LGP). 3. Accin de remocin de los efectos producidos por la conducta desleal. 4. Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas (cfr. arts. 27-29 y 32 LGP). 5. Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6. Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando la conducta desleal lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, nmeros 1. a 4., el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podr acordar la publicacin total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaracin rectificadora.

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B) Legitimacin a) Legitimacin activa (art. 33) .- Para las acciones de los cinco primeros nmeros del art. 32, cualquier persona cuyos intereses econmicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. .- Para la accin del sexto nmero del art. 32, el titular de la posicin jurdica violada (art. 33.1 LCD). .- Frente a la publicidad ilcita est legitimada cualquier persona afectada por dicha publicidad y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un inters legtimo. - Para las acciones de los cuatro primeros nmeros del art. 32: las asociaciones profesionales representativas de intereses afectados y las asociaciones de consumidores, cuando los intereses de stos se vean afectados. En defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. o El Instituto Nacional de Consumo y los rganos autonmicos o locales correspondientes en materia de defensa de consumidores y usuarios. o Las asociaciones de consumidores y usuarios (espaolas y europeas).

- Para la accin de la cesacin tambin est legitimado el Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. b) Legitimacin pasiva (art. 34) .- Cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal, o haya cooperado a su realizacin. La accin de enriquecimiento ha de dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. .- Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones de los cuatro primeros nmeros del art. 32 debern dirigirse contra el principal. C) Prescripcin (art. 35) Las acciones de competencia desleal previstas en el artculo 32 prescriben por el transcurso de un ao desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realiz el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres aos desde el momento de la finalizacin de la conducta.

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La prescripcin de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artculo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. D) Diligencias preliminares (art. 36) Quien pretenda ejercitar una accin de competencia desleal podr solicitar del juez la prctica de diligencias para la comprobacin de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. Tales diligencias se sustanciarn de acuerdo con lo previsto en los artculos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y podrn extenderse a todo el mbito interno de la empresa.

II. COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD COMERCIAL 1. Generalidades En la actualidad, la mayor parte de la actividad competitiva entre los empresarios se desenvuelve fundamentalmente a travs de la actividad publicitaria. Hoy la publicidad se ha convertido en parte decisiva del Marketing de las empresas. De ah que su mnima ordenacin jurdica sea una exigencia del sistema regulador de la libre competencia, ya que la mayor parte de los actos de competencia son actos de publicidad. La publicidad se rige por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias (art. 1 LGP). 2. Concepto Nos vamos a referir slo a la publicidad comercial, y no a toda actividad publicitaria, integrada sta ltima por dos nociones: emisin de un mensaje ajeno al medio y a cambio de retribucin. Se entiende por publicidad a toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta44 la

Se entiende por publicidad indirecta, "aqulla que sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, smbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyan su produccin o comercializacin".
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contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones (art. 2 LGP)45. Los medios de difusin deslindarn perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su funcin informativa de las que hagan como simples vehculos de publicidad. Los anunciantes debern asimismo desvelar inequvocamente el carcter publicitario de sus anuncios (art. 9 LGP)46. 3. Sujetos de la publicidad A) Destinatarios: personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que ste alcance. B) Anunciante: es la persona fsica o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad. C) Agencias de publicidad: son las personas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. D) Medios de publicidad: son las personas que se dedican a la difusin de la publicidad a travs de los soportes o medios de comunicacin social cuya titularidad ostentan. 4. Caracteres La actividad publicitaria se caracteriza por una serie de notas que, aunque no tienen una formulacin expresa en la LGP, sin embargo siguen siendo aplicables en el ordenamiento espaol. Estos caracteres de esta actividad de promocin contractual pblica y a gran escala son: legalidad, autenticidad, veracidad y lealtad. A) Legalidad: La publicidad debe respetar la dignidad de la persona, as como los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer47. As, es ilcita:

publicidad por televisin es "cualquier forma de mensaje televisado emitido a cambio de una remuneracin de cualquier naturaleza, realizado por orden de una persona fsica o jurdica, pblica o privada, y relativo a una actividad comercial, industrial, artesanal o a una profesin liberal, con el fin de promover la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".
46 Quedaran fuera del mbito de la LGP la actividad publicitaria no encaminada a dicha finalidad, por ejemplo, anuncios de ICONA, de la D.G. de Trfico, del Ministerio de Sanidad sobre consejos preventivos de enfermedades, etc.

45La

Por ejemplo, utilizacin morbosa o denigrante del cuerpo de la mujer o de las desgracias humanas: asesinatos, hambre, accidentes, exhibicin de ideas de desigualdad entre sexos, razas, etc.
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a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los que se refieren sus artculos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entendern incluidos en la previsin anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podr, sin un motivo justificado, presentar a los nios en situaciones peligrosas. No se deber inducir a error sobre las caractersticas de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el nio para utilizarlos sin producir dao para s o a terceros. c) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos (tales como los sanitarios, farmacuticos, alimenticios, alcohlicos, etc.), o tambin bienes, actividades o servicios)48. Leer art. 5 LGP. B) Veracidad: La publicidad no puede ser engaosa, ni por accin ni por omisin. De este modo: a) no puede contener falsedades que generen un error en sus destinatarios (pudiendo afectar a su comportamiento econmico), con el consiguiente perjuicio para ellos y los competidores, b) como tampoco pueden silenciarse datos o aspectos fundamentales de los bienes, servicios o actividades ofrecidos. La publicidad engaosa por silencio induce a error en los destinatarios. La veracidad, no obstante, no excluye la persuasin propia de toda actividad publicitaria49.

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De especialidades farmacuticas, financiera, de juguetes en TVE, exterior o en vallas, area, etc.

Prohibicin de publicidad de tabacos y de bebidas alcohlicas de ms de 20 en televisin; a lo que se aade la publicidad de medicamentos y de tratamientos mdicos que slo puedan obtenerse por prescripcin facultativa en todo el territorio nacional y la publicidad de contenido poltico a salvo la LORg.ElectoralGeneral. Para determinar si es engaosa se tendrn en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a caractersticas de los bienes, actividades o servicios, tiempo completo o presupuesto o modo de fijacin del mismo, condiciones jurdicas y econmicas de adquisicin, motivos de la oferta, naturaleza y derechos del anunciante y servicios post-venta.
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C) Autenticidad: Requiere que el destinatario del mensaje publicitario pueda percibir y distinguir el mensaje como tal mensaje, sin necesidad de un esfuerzo intelectual o sensorial considerable. As, en el art. 4 se prohbe la publicidad subliminal50, y segn el art. 9 caer en la consideracin de publicidad no autntica, cualquier actividad tendente a confundir el mensaje publicitario con un mensaje informativo -objetivo- y no encaminado al fomento de la contratacin de un producto (la denominada publicidad encubierta)51. D) Lealtad publicitaria: Su significado no es diferente de la lealtad con que debe practicarse toda la competencia mercantil, independientemente de que su instrumento sea o no la publicidad, es decir, la adecuacin a la correccin y a los buenos usos empresariales. 5. Publicidad Ilcita Segn el art. 3 LGP, la publicidad engaosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, tienen el carcter de actos de competencia desleal en los trminos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Reclamacin presentada por el Consejo General de Colegios de Dentistas ante Autocontrol contra la campaa de publicidad Haz las paces con el dentista de Clnicas Vitaldent,. Lla campaa de Vitaldent podra considerarse engaosa, al publicitar implantes inmediatos que permiten recuperar la funcionalidad y esttica de la boca en un solo da si Vitaldent no pudiera demostrarlo ya que segn los informes aportados por el Consejo General, los tratamientos rehabilitadores mediante prtesis que permiten recuperar la funcionalidad y esttica bucodental requieren siempre de un trabajo previo, y un control postoperatorio. Los informes aportados a Autocontrol sealaban que las rehabilitaciones protsicas sobre implantes de carga inmediata son provisionales y que es necesario supervisar su evolucin hasta que finalmente son sustituidos por una prtesis definitiva. Por este motivo, la Asociacin para la Autorregulacin de la Comunicacin Comercial considera que la publicidad de la franquicia es engaosa, induce a error en los pacientes, y resulta contraria a la norma 14 del Cdigo de Conducta Publicitaria y al artculo 3 del Cdigo de Confianza Online, salvo que la empresa anunciante pudiera demostrar que realmente lo cumple. Por otro lado, Autoncontrol concluye que la publicidad es denigratoria ya que transmite un mensaje despectivo hacia los dentistas que ejercen su profesin a travs de otras consultas que no sean las de Vitaldent, son presentados como lentos, exagerados, inoperantes y con problemas en su trato con los pacientes, no siendo capaces de tener un entendimiento adecuado con ellos. Adems, el eslogan elegido, Haz las paces con tu dentista, transmite una situacin de enfrentamiento de los pacientes con sus dentistas. Por

La publicidad subliminal es la que mediante tcnicas de produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas puede actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida.
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La publicidad encubierta es "aqulla forma de publicidad que suponga la presentacin verbal o visual de forma no espordica u ocasional, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un fabricante de mercancas o de un empresario de servicios en programas en que tal presentacin tenga, de manera intencionada por parte de la entidad que preste el servicio pblico de televisin, propsito publicitario y pueda inducir al pblico a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentacin".
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ltimo, Autocontrol sostiene que los spots publicitarios resultan discriminatorios, reflejando una imagen denigrante para los dentistas de origen argentino e incurriendo, por lo tanto, en una infraccin de la Norma 10 de Cdigo de Conducta de Autocontrol. El dictamen de Autocontrol, emitido a solicitud del Consejo General de Colegios de Dentistas de Espaa, carece de carcter vinculante y Vitaldent ha rechazado someterse al Jurado de Autocontrol.

6. Los contratos publicitarios La actividad publicitaria se ejerce a travs de una serie de contratos tipificados en los arts. 7 y ss de la LGP52. Los contratos publicitarios son mercantiles en funcin de su consideracin como contratos de empresa y referentes a la actividad externa del empresario. Se rigen por el dogma de la autonoma de la voluntad (art. 1255 C.c.), por los preceptos de la LGP y por el Derecho Comn (art. 50 del C.de c.).

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Son contratos de empresa y se refieren a la actividad externa del empresario.

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