LIBRE

COMP
ETENC

LIBRE COMPETENCIA
La libre competencia en un mercado abierto sigue siendo considerada como la forma más
efectiva para lograr niveles más altos de eficiencia en el uso de recursos, en fomentar la
innovación y el emprendimiento, en la protección de consumidores y en definitiva, en el
crecimiento económico.

¿Qué conductas / actos / hechos se consideran como atentatorios de la libre

competencia?
Colusión.
El abuso de posición de dominio: no se sanciona el monopolio, se sanciona cuando un
monopolista abusa de su posición de dominio.
Prácticas predatorias: cuando fijo precios por debajo del costo marginal y esta acción no tiene
una finalidad económica sino de eliminar a la competencia
La competencia desleal

POLÍTICA DE COMPETENCIA.

1. Es una intervención del Estado en las actividades económicas.

- Problema: ¿Límite de las actuaciones del Estado?

2. Falla el mercado porque existe poder de mercado de los agentes que intervienen.

- ¿Cómo falla el mercado?

3. La intervención es indirecta del Estado (actúa Ex Post) no establece ciertos requisitos o

condiciones sobre las cuales se necesita desarrollar una actividad económica, como
ocurre, por ejemplo, con los monopolios naturales, sino, lo que hace es regular la
actividad económica, sancionando ciertas contravenciones.

- La regla General (RG) es sancionar Ex Post.

- Excepcionalmente hay control preventivo: Operaciones de Concentración.

4. Orientada a establecer un sistema adecuado de sanciones, para que la regulación sea eficiente y
cumpla sus fines.
 - Riesgo moral de actuar v/s pagar la multa.

¿QUÉ ES EL DERECHO DE LA COMPETENCIA?

Es una rama moderna del Derecho, constituida por un conjunto de normas y principios
legales y económicos, que se encarga de regular la libertad empresarial en los mercados,
mediante la prohibición de abusos de poder económico, acuerdos restrictivos y los
monopolios.

Busca promover y proteger la competencia entre las empresas existentes en un mercado y el

fomento de la calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una
estructura de mercado eficiente (bienestar de los consumidores y eficiencia económica).

¿A QUIÉN PROTEGE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA?

La competencia es la forma de manifestar el ejercicio de la libertad de empresa; la CPR nos

reconoce el derecho a acceder al mercado como empresarios y el derecho a competir en el
mismo, ofreciendo bienes y servicios en las condiciones y de la manera que cada uno estime
más conveniente para atraer a los consumidores.

Pero dicha competencia no se establece sólo en beneficio de los empresarios, sino en

beneficio del interés general (también el de los consumidores y usuarios); por eso, los poderes
públicos se han visto obligados a adoptar medidas para que los competidores no puedan
limitar la competencia en su propio beneficio.

¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA COMPETENCIA?

EFECTOS DE LA COMPETENCIA

POSITIVOS NEGATIVOS
1. Promueve la eficiencia. 1. Elimina competidores (ineficientes)
*Modelo Chileno: Apertura al
comercio internacional.
2. Reduce los precios y mejora la 2. Desempleo.
calidad de bienes y servicios.
3. Genera mayores opciones para los 3. Gastos excesivos en marketing y
consumidores. publicidad aumenta los $.
4. Incentiva la innovación y el desarrollo 4. Externalidades negativas: Reducción
de nuevas tecnologías. de costos en detrimento de calidad y
seguridad de los productos, como el
cuidado al medio ambiente.
5. Promueve la protección de los
consumidores.
6. Favorece la distribución de la riqueza,
ya que tiende a producirse una igualdad
entre competidores, y por tanto, reparto de
los beneficios del mercado.
 ANTITRUST LAW – USA

PRINCIPALES HITOS EN LA HISTORIA ANTITRUST DE EUA.

• 1890: Sherman Act: Prohíbe carteles y abusos unilaterales (Trust Petróleo y FFCC).

• 1911: The Rule of Reason: Caso Standard Oil & American Tobacco. Se dio paso a la
protección de la competencia y sus efectos en el mercado como fin de la ShA.

• 1914: Clayton Act: Determina condiciones para aplicación de la ShA y regula prácticas
restrictivas.

• 1914: Federal Trade Commission Act (agencia para la protección del consumidor y
para eliminar y prevenir prácticas anticompetitivas.

• 1976: Hart-Scott-Rodino Act (estatuye notificación obligatoria para fusiones o

adquisiciones que excedan de ciertos parámetros.

• Guidelines: lineamientos de las autoridades estatales y federales.

1890. SHERMAN ACT PROHÍBE CARTELES Y ABUSOS UNILATERALES

(TRUST PETRÓLEO Y FFCC).

1. En 1890, el congreso estadounidense presentó la primera ley para prevenir que los
monopolios limiten el comercio. La Ley Sherman (Sherman Antitrust Act) fue el
fundamento del derecho antimonopolio. Se aplica a toda transacción y todo negocio
interestatal. La ley regula al comercio local cuando esta actividad afecta al
intercambio interestatal.

2. La Sección 1 de la Ley Sherman establece que los contratos, combinaciones en formas

de trust (u otras) o conspiraciones que restrinjan el comercio deben ser
declaradas ilegales, sin embargo, no dice nada acerca de la forma en que las cortes
deben evaluar las conductas de los agentes del mercado para determinar si éstas
restringen o no el comercio.

3. Para determinar la licitud o ilicitud de una conducta en base a la regla per se, basta con
apreciar o calificar su naturaleza. Esto pues, la naturaleza misma de la conducta
sería “por sí misma” –per se– ilícita o lícita (dependiendo de cómo esté diseñada la regla).

4. Es así que la regla per se y la regla de la razón son construcciones jurisprudenciales

emanadas de los tribunales de EE.UU desde fines del siglo XIX y, en particular, de la
Corte Suprema.

1911. THE RULE OF REASON:

CASO STANDARD OIL & AMERICAN TOBACCO. SE DIO PASO A LA PROTECCIÓN DE LA
COMPETENCIA Y SUS EFECTOS EN EL MERCADO COMO FIN DE LA SHA.

Para determinar la ilicitud de una conducta en base a la regla de la razón, no basta con
apreciar su naturaleza, sino que además se deben evaluar sus efectos en el mercado (los
cuales dependerán del poder de mercado que tenga el o los agentes que incurrieron en la
conducta).

Caso Standard Oil (1911)

En este caso, la Corte Suprema sostuvo que solo las restricciones al comercio que fuesen
irrazonables (unreasonableness) debían ser declaradas como anticompetitivas.
Para realizar este giro la Corte sostuvo que en el caso previo de Trans-Missouri también se
había aplicado la regla de la razón, afirmando luego en términos generales que: “the criteria
to be resorted to in any given case for the purpose of ascertaining whether violations of the
section [Ley Sherman] have been committed is the rule of reason” (Standard Oil Co. of New
Jersey v. United States, 221 U.S. 1, 1910).

1914. CLAYTON ACT:

DETERMINA CONDICIONES PARA APLICACIÓN DE LA SHA Y REGULA PRÁCTICAS
RESTRICTIVAS.

1. Esta ley es una ley civil (no conlleva penalidades penales) que prohíbe las fusiones o
adquisiciones con probabilidades de debilitar la competencia.

2. Bajo esta ley, el gobierno disputa las fusiones con probabilidad de aumentar los precios
a los consumidores.
3. Todas las personas que consideren una fusión o adquisición superior a cierto tamaño
deben notificar tanto a la División Antimonopolios como a la Comisión Federal
de Comercio.

4. La Ley también prohíbe otras prácticas comerciales que podrían perjudicar a la

competencia bajo ciertas circunstancias.

En Chile, similar a las normas sobre Operaciones de Concentración (FNE + TDLC)

1914. FEDERAL TRADE COMMISSION ACT

(AGENCIA PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y PARA ELIMINAR Y PREVENENIR
PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS).

1. Esta ley prohíbe los métodos de competencia injustos en el comercio interestatal, pero
no conlleva sanciones penales.

2. También creó la Comisión Federal de Comercio para vigilar las violaciones de dicha ley.

3. El Departamento de Justicia también suele utilizar otras leyes para combatir las
actividades ilegales, incluidas leyes que prohíben las declaraciones falsas a
dependencias federales, perjurio, obstrucción de la justicia, conspiraciones para
defraudar a los Estados Unidos y fraude postal y telegráfico.

4. Cada uno de estos delitos conlleva su propia multa y pena de prisión que pueden ser
agregadas a la multa y pena de prisión por violaciones de la ley antimonopolios.

ORIGEN DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

1. Trust: organización formada por varias sociedades anónimas que operan bajo una sola
dirección, transfiriendo todo o parte de las acciones emitidas a un Comité Central.

2. Objeto del Trust: controlar la competencia en la producción y la comercialización de un

determinado producto en cierto ámbito geográfico por medio del Comité Central.

3. Los grandes empresarios estadounidenses, sobre la base de acciones monopólicas (hoy

anticompetitivas) –en la línea de las inclinaciones ya advertidas por Adam Smith–,
construyen sus imperios económicos en un contexto desregulado en esa época.
4. Compras hostiles de competidores, tarifas predatorias, acuerdos colusivos (carteles),
megafusiones, operaciones de integración vertical y horizontal, reparticiones de
mercados, concentración de empresas (trust), entre otras acciones.

5. Giant corporations: Cornelius Vanderbilt (navieras y ferrocarriles), John D. Rockefeller

(petróleo), Andrew Carnegie (acero) y John Pierpont Morgan (banca y finanzas).
• 1890. “Sherman Act”.
Primera ley antimonopolios (readopción de los principios contenidos en el Common Law
sobre libertad de comercio).

• Contexto Histórico:
➢ Desregulación
➢ Proliferación Trust
➢ Consolidación del Capitalismo y Revolución Industrial.

Washington: Discusiones políticas sobre los intentos de monopolizar los mercados. Senador
John Sherman:

“tal como no se estaba dispuesto a tolerar a un rey en el poder político, tampoco se podía
permitir la existencia de un rey en la producción, el transporte y la venta de bienes” .
Agregando que no se debía quedar sometido a los autócratas del mundo de los negocios,
cuyo poder les facilitaba obstaculizar la libre competencia y fijar los precios de los distintos
productos.

Instauración de leyes e instituciones cuyo objetivo (político) inicial sería preservar las
instituciones políticas y democráticas - eliminando a los monopolios - para luego pasar a un
objetivo (económico) de proteger y garantizar la libre competencia en el mercado.

SHERMAN ACT 1890

Declaró ilegal “todo” contrato, combinación en la forma de trust (consorcio o cofradía), o

conspiración que pretenda restringir el intercambio o comercio entre los diferentes estados o
con otras naciones. (Carteles).

También, estipuló que toda persona que monopolice o intente monopolizar, o se combine o
conspire con otra y otras para monopolizar una parte cualquiera del comercio entre los
diferentes estados o con otras naciones, será considerada culpable (Monopolización o Abuso
posición dominante).

Penas: multas en dinero ($US 5.000) y, en casos específicos, pena de cárcel, con una condena
máxima de un año.

Vaguedad y falta de claridad en los conceptos centrales como “monopolio”, “tentativa de

monopolio” o “restricción del comercio”, debiendo la jurisprudencia clarificarlas.
THE RULE OF REASON 1911.

Hasta 1910 interpretación literal: La Sherman Act declaraba ilegal toda restricción al comercio.

Standard Oil v. United States (1911): Flexibilidad en la interpretación:

Caso en el que la US SUPREME COURT declaró culpable a Standard Oil Co. de Nueva Jersey
de monopolizar la industria del petróleo a través de un serie de acciones abusivas y
anticompetitivas.

El remedio de la Corte fue dividir a Standard Oil en varias empresas geográficamente

separadas y finalmente competidoras.

1. No toda práctica que restrinja el comercio es ilegal, sólo aquellas que “indebidamente”
restrinjan el comercio.

2. Cuando generan efectos monopólicos: aumentos de precios, disminución de la

cantidad o calidad.

3. Uso de herramientas dogmáticas de la literatura jurídica y económica.

4. Protección de la competencia y sus efectos en el mercado como fin de la Sherman Act.

OBJETIVO DE LA SHERMAN ACT.

1890. Origen Político: “Proteger las libertades democráticas”

1958. Económico: “Northern Pacific Railway Co. vs. United States” : “La Ley Sherman fue
concebida como una amplia carta de libertades económicas dirigida a preservar el ejercicio de
una competencia libre e irrestricta como norma de comercio.” (Corte Suprema de EE.UU)

La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas

generará una mejor asignación de nuestros recursos económicos, precios más bajos, mejor
calidad y el máximo progreso material, al mismo tiempo que producirá un entorno que nos
permitirá preservar nuestras instituciones políticas y sociales democráticas.”
CLAYTON ACT 1914.
Entre otros aspectos, declaró ilegales:

Los contratos vinculantes (ventas atadas), por los cuales un cliente se ve obligado a comprar
un determinado producto, en circunstancias que prefiere uno distinto;

Prohíbe la discriminación de precios y los contratos exclusivos y declaró ilegales los consejos
de administración integrados por personas que tenían participación en otras empresas de la
misma industria (“Interlocking”, recién incorporado a Chile reforma 2016).
Obligatoriedad de la aprobación previa en los casos de fusiones generadas a partir de la
adquisición de acciones de compañías de la competencia.

Estas prácticas no fueron definidas ilegales per se –es decir, siempre–, sino sólo cuando tenían
el potencial de reducir significativamente la competencia.

HART-SCOTT-RODINO ACT. 1976.

Mejoramiento y progreso de la legislación antitrust, en materia de Fusiones.

Exige que toda fusión o adquisición propuesta sea notificada cuando la magnitud de las
partes o de la negociación supere ciertos límites. “Umbrales de concentración”.

Chile: Resolución 157/2019 FNE – modifica Res. 667 /2016. Estableció los umbrales de
concentración.

Establece plazos determinados a las partes, a efecto que las autoridades puedan investigar y,
en su caso, impedir o modificar los términos en que se pretenda constituir la operación que
pueda coartar la competencia.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO ANTITRUST.

1890-1914 (Regla de la Literalidad) “cualquier restricción al comercio es ilegal”.

1914-1940 (Rule of Reason) “Razones pro competitivas”. En términos procesales, la regla per
se que declara una conducta como ilícita es más favorable al demandante pues éste sólo
deberá acreditar que se cometió la conducta para que el adjudicador declare la ilicitud de la
conducta y obtener así una sentencia condenatoria.
En cambio, bajo la regla de la razón, el demandante deberá además probar los efectos
anticompetitivos de dicha conducta.

1940-1970 (Infracciones per se) “Se ignora cualquier efecto procompetitivo”, la violación a la
competencia es manifiesta e indefendible.
1970 (Rule of Reason: prevalece “Eficiencia Económica”. Per se Rule queda acotado a acuerdos
de precio).

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ANTITRUST

1. Régimen antiguo (1890) originario del Common Law: escasa descripción y regulación
en la ley; la jurisprudencia se encarga de fijar los criterios (derecho fundamentalmente
casuístico).

2. Prioriza el “Private enforcement” (persecución privada). El cumplimiento de la ley es

perseguido principalmente por privados afectados, empresas y asociaciones de
consumidores (90% de los casos app).

3. Autoridades de competencia: a) Departamento de Justicia y la Comisión Federal de

Comercio (entidades distintas). b) Cortes Federales y Corte Suprema.

4. Existe pena de cárcel bajo el régimen de competencia de EEUU.

DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA U.E. “COMPETITION POLICY”

ORIGEN

Post Guerra 1945: Europa buscó nuevas estructuras económicas y políticas para evitar las
catástrofes generadas por las dos guerras mundiales.

Régimen Totalitario Nazi: uso del poder de los recursos naturales (industrias del hierro y del
acero) utilizados como herramientas políticas.

Legado Nazi: Monopolios estatales controladores de una actividad comercial (expropiaciones

manejadas por un gobierno), era algo que debía evitarse a toda costa.

Tratado de Roma 1957 (Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) Objetivo: promover

un mercado común y el desarrollo sostenible de la cohesión económica y social entre los
Estados miembros, eliminando las barreras y prohibiendo las preferencias, forzando tanto a
empresas privadas y estatales para competir en sus méritos, sin ser asistidos o perjudicados
por la intervención política.

En este contexto, la creación de un régimen legal de protección de la competencia jugó un

papel fundamental en la consecución de este objetivo.
El TUE establece política económica común, respetando el principio de una economía de
mercado abierta, en régimen de libre competencia.

Objetivo de la política de competencia comunitaria: defender y desarrollar una competencia

eficaz en el mercado común.
La competencia es el mecanismo fundamental de la economía de mercado que confronta la
oferta y demanda de productos y servicios, llevando a las empresas a esforzarse en la
búsqueda de la competitividad y la eficiencia económica.

La Libre Competencia y el Mercado Común

Para mejorar el nivel de vida y una continua y equilibrada expansión de la actividad

económica, mediante un mercado común, cuya consecución no se vea malograda por las
barreras entre los Estados; La política de competencia juega un papel fundamental.
No tiene sentido garantizar la libre circulación de bienes y servicios, si los consumidores
carecen de la posibilidad de elegir, libremente, entre varios oferentes a aquel que mejor
satisfaga sus necesidades en función de los precios o la calidad del producto.
Ello solamente ocurrirá si, la eliminación de los obstáculos públicos a la libre circulación
(aranceles, regulaciones varias, etc.) viene acompañada de una política que prevenga y
sancione las barreras que establecen los agentes privados, mediante los acuerdos de reparto
de mercados, la fijación de precios o la limitación del comercio entre Estados miembros.

REGLA DE ILICITUD “POR OBJETO” Y “POR EFECTOS”

En la legislación de competencia de la Unión Europea (UE) no existe una regla per se de

ilicitud.
El primer párrafo del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
prohíbe los acuerdos entre empresas “que tengan por objeto o efecto” restringir la
competencia, particularmente los que fijen precios de compra o venta o limiten la
producción (entre otros tipos de acuerdos listados en la norma).
En base a esta norma, la doctrina y jurisprudencia de la UE distingue las restricciones de
la competencia “por el objeto” y las restricciones “por el efecto”.

1. Las primeras serían las que “por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir
la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1” (párr. 24 de las Directrices sobre la
aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.
2. Por otro lado, las restricciones a la competencia “por el efecto” exigen analizar -
precisamente- los efectos de la conducta en cuestión para determinar si ella incurre o
no en el supuesto normativo del primer párrafo del artículo 101
24. Se entiende por restricciones de la competencia por el objeto aquéllas que por su propia
naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1
Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es
necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado.

La evaluación con arreglo al artículo 101 consta de dos fases. La primera, de conformidad con el
partado 1 de dicho artículo, evalúa si un acuerdo entre empresas que pueda afectar al
comercio entre Estados miembros tiene un objeto contrario a la competencia o unos
efectos reales o potenciales restrictivos de la competencia. La segunda fase, de
conformidad con el artículo 101, apartado 3, que solo llega a ser pertinente cuando se
concluye que un acuerdo es restrictivo de la competencia a tenor del artículo 101,
apartado 1, consiste en determinar los beneficios para la competencia de ese acuerdo y
en evaluar si esos efectos favorables a la competencia compensan los efectos
restrictivos de la competencia. Los efectos contrarios a la competencia y los favorables se
sopesan exclusivamente en el marco del artículo 101, apartado 3. En caso de que los efectos
favorables no compensen una restricción de la competencia, el artículo 101, apartado 2, establece
que el acuerdo será nulo de pleno derecho.

Ahora bien, ya sea que se entienda que el acuerdo implica una restricción a la competencia “por
su objeto” o “por su efecto”, el demandado siempre tendrá la posibilidad de gatillar un análisis de
efectos por la aplicación del tercer párrafo del artículo 101 del TFUE.
En efecto, esta última norma establece que el primer párrafo del artículo 101 no será
aplicable a los acuerdos que, junto con beneficiar a los consumidores, cumplan el
objetivo de “mejorar la producción o la distribución de los productos”, o bien, de
“fomentar el progreso técnico o económico” … ¿regla de la razón?
Lo anterior, en la medida en que las restricciones a la competencia sean indispensables para
alcanzar dichos objetivos, y no permitan a las empresas que forman parte del acuerdo eliminar la
competencia.

De este modo, dado que el tercer párrafo del artículo 101 no distingue entre restricciones
“por objeto” y “por efectos”, aquél se aplica a ambos.

Esto implica que el efecto práctico de calificar una conducta como restrictiva “por su
objeto” en la UE es de naturaleza estrictamente procesal: la carga de la prueba será
desplazada desde el demandante al demandado, quien tendrá que acreditar que el
acuerdo en cuestión cumple con los parámetros de licitud del párrafo tercero del artículo 101
(párr. 11 de las Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado).
En otras palabras, la calificación de un acuerdo como una restricción “por objeto” es la base
de una presunción refutable de ilicitud (es decir, lo que bajo el derecho procesal chileno se
conoce como una presunción “simplemente legal”)

CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE COMPETENCIA DE LA U.E.

1. La UE cuenta con normas estrictas para la protección de la libre competencia que

prohíben determinadas prácticas.

2. Cuando una empresa infringe las normas de competencia de la UE, puede acabar
teniendo que hacer frente al pago de una multa por un valor equivalente hasta el 10%
de su volumen de negocios anual a nivel mundial. En algunos países de la UE los
directivos de las empresas infractoras se enfrentan a graves sanciones o incluso a
penas de prisión.

3. Las normas de competencia de la UE se aplican directamente en todos los Estados

miembros, por lo que los tribunales nacionales están obligados a defenderlas. Estas
normas se aplican no solo a las empresas, sino a todas las organizaciones que ejercen
una actividad económica.

4. Régimen moderno (1957) originario del Derecho Continental o Civilista: mayor

descripción y regulación en la ley; utilización de lenguaje moderno de la ciencia
económica y jurídica.

5. Prioriza el “Public Enforcement”. El cumplimiento de la ley es perseguido

principalmente por la autoridad pública (60% de los casos app).

6. Autoridades de competencia:

a) Comisión Europea: agencia administrativa que vela por el cumplimiento de la

normativa de competencia europea.

b) Tribunal de Justicia Europeo, ente jurisdiccional que conoce las apelaciones

interpuestas contra las resoluciones de la Comisión.

7. No existe pena de cárcel bajo el régimen de competencia europeo.