INDICE

INTRODUCCIÓN.

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL

MERCADO

1. LA COMPETENCIA DESLEAL.
A. COMPETENCIA DESLEAL.
B. LA PROTECIÓN DE LA EMPRESA CONTRA LA
COMPETENCIA ILÍCITA.
C. LAS POSICIONES DOMINANTES O MONOPÓLICAS DEL
MERCADO SON COMBATIDAS POR EL ESTADO EN PRO
DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO.
A. POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO
B. LA POSICIÓN DE DOMINIO ATENTA CONTRA LOS
PRINCIPIOS DE LIBRE COMPETENCIA.
C. PROCEDIMIENTO QUE SIGUE UNA DENUNCIA DENTRO
DEL MARCO DEL D.LEG. 701.
D. SANCIONES PUEDE IMPONER LA COMISIÓN DENTRO
DEL MARCO DEL D.LEG. N° 701.

CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.

1
 INTRODUCCIÓN.

La Constitución Política peruana de 1993, en su artículo 61 establece

que el Estado facilita y vigila la libre competencia, y combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el
organismo encargado de velar por el cumplimiento de las funciones
antes descritas, dentro del marco del Decreto Legislativo 701, ley contra
las prácticas monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre
competencia; dispositivo que prohíbe y sanciona la existencia de
situaciones de abuso de posición de dominio (artículos 4 o y 5o), así como
de prácticas colusorias o concertadas (artículo 6o).

El abuso de la posición de dominio en el mercado es una figura

calificada por el Derecho de la Competencia como nociva para el
correcto funcionamiento del mercado. Es, en esencia, la descripción de
una conducta prohibida, cuya realización podría determinar la
imposición de una sanción. El carácter punitivo que acompaña a la
realización de la conducta demanda también, como es obvio en un
estado de derecho, la mayor de las precisiones en la interpretación de
su contenido y alcance a los efectos de no generar indefensión en las
personas que pudieran realizar la conducta, sin una clara conciencia
previa del carácter prohibido de la misma.

Este es el principio de tipicidad que informa al Derecho sancionador, el

cual puede enunciarse también, de la siguiente manera: “La ley
aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el
momento de comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se
deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación
retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales sólo alcanzan a los
hechos cometidos después de su puesta en vigor.

2
 ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL
MERCADO

1. COMPETENCIA DESLEAL.

A. COMPETENCIA DESLEAL.

Se entiende por competencia ilícita toda tentativa de aprovecharse

indebidamente de las ventajas de una reputación industrial o comercial
adquirida por el esfuerzo de otro que tenga su propiedad al amparo de
las leyes existentes.
La competencia desleal son denominados a los actos que sean
contrarios a las normas de corrección y de buenos usos del comercio.

B. LA PROTECIÓN DE LA EMPRESA CONTRA LA COMPETENCIA

ILÍCITA.

El principio de la libertad económica propia del derecho mercantil

moderno, así como la protección legislativa, más reciente, a la libre
competencia, han traído como consecuencia la falta de protección
jurídica al interés del comerciante de eliminar la competencia
económica.
Se prohíben con carácter general las prácticas que tengan por objeto o
que produzcan el efecto de restringir la competencia entre empresarios,
ya que favorece al competidor y al público en general que se beneficia
de la competencia. Es decir; la competencia es lícita. A pesar de ello
existen supuestos en que la competencia puede ser clasificada como
ilícita.
Por lo general la ilicitud de la competencia se deriva de dos supuestos
distintos. Por un lado la competencia ilícita sucede cuando la actuación
competitiva se lleva a cabo infringiendo una prohibición de competir.

3
Por otro lado la competencia es ilícita cuando se realiza utilizando
medios repudiados por la ética profesional por considerarlos desleales.
Los comerciantes deben ejercer su trabajo de acuerdo con todas las
leyes los usos mercantiles y las buenas costumbres sin perjudicar al
público ni a la economía nacional por lo cual el perjudicado puede pedir
que cese la conducta ilegal y a exigir la reparación del daño causado.
Es muy importante la definición de mercado permite determinar y
definir los límites de la competencia entre empresas, así como
establecer el marco dentro del cual la Comisión aplica la política de
competencia. El principal objetivo de la definición de mercado es
determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las
empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La
definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como
de su dimensión geográfica debe permitir identificar a aquellos
competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el
comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de
cualquier presión que resulta de una competencia efectiva. Desde esta
perspectiva, la definición permite, en particular, calcular las cuotas de
mercado, que aportan una información significativa con respecto al
poder de mercado para la apreciación de una posición dominante 1.
Cuando los agentes económicos no cuentan con información suficiente
para tomar sus decisiones o cuando existen externalidades en el
consumo y producción de los bienes. En estos casos, imperfecciones de
los mercados pueden requerir que se establezca un rol para que actué
el Estado, como a través de la protección al consumidor o el control de
prácticas restrictivas de la libre competencia, por ejemplo. También
existe un rol que el Estado debe cumplir para garantizar que la
competencia además de libre sea sana y justa, como cuando se reprime
la competencia desleal a la piratería. La labor del Estado debe ser
subsidiaria, por lo que debe concentrarse en evitar que se produzcan
1
Ver, Diario Oficial de las Comunidades Europeas N° C 372 de 09/12/1997 p. 0005 – 0013.
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML

4
estas situaciones cuando el mercado no es capaz de resolverlas por si
mismo en un plazo prudencial y sin consecuencias importantes.
También se debe tener en cuenta, la regulación de las prácticas
comerciales y productivas debe ser aplicada cuando de modo natural no
existan condiciones suficientes para que se produzca la libre
competencia. El resultado será un mercado en el que se cumpla una
regulación con el fin de preservar la libre competencia. Un mercado con
estas características no será un mercado libre de intervención estatal,
sino en que dicha intervención se circunscribe a que el mercado opere
tal como debe ser una situación de libre competencia. La tarea
fundamental de las políticas de libre competencia es asegurar que sus
principios se hagan efectivos. Como factor regulador de la economía, la
libre competencia necesita un marco legal efectivo y organismos que lo
hagan cumplir para que el comportamiento de los agentes en el
mercado no atente contra los fundamentos, el comportamiento de los
consumidores y/o otros agentes productivos, por lo tanto contra los
fundamentos del sistema de libre mercado.

C. LAS POSICIONES DOMINANTES O MONOPÓLICAS DEL

MERCADO SON COMBATIDAS POR EL ESTADO EN PRO DE
LA LIBRE COMPETENCIA.

La Constitución establece que el Estado combate toda práctica que

limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes
o monopólicos. También establece que ninguna ley ni concertación
puede autorizar ni establecer monopolios.
Dejando las prácticas restrictivas de la libre competencia para un
momento posterior de este comentario, tratemos ahora las posiciones
dominantes monopólicos y, en particular, sobre el monopolio.
El monopolio es definido como aquella situación en la cual una sola
empresa realiza toda la demanda del mercado , es decir es la única
compradora.

5
El Monopsonio es la situación en la que una sola empresa realiza toda
la oferta o, la que es lo mismo , es la única vendedora .
Oligopolio y Oligopsonio son situaciones análogas a las dos anteriores,
pero en las cuales un pequeño grupo de empresas coaligadas el que
controla , respectivamente , la demanda o la oferta del producto.
Posición dominante del mercado es un genero al que corresponden
todos los anteriores conceptos.
La posición dominante es una situación en la cual un cierto agente
económico tiene una influencia sobre el mercado que prevalece sobre la
de los demás. Dice Pijnacker en relación al tema: «posición dominante»
la situación de hecho o de derecho por la cual, en el mercado de bienes
o servicios, uno o mas propietarios de empresas o profesionales
liberales, detentan una influencia prevalente2.
Whish y Sufrin, por su parte sostienen lo siguiente: Como hemos visto,
el monopolio en estado puro es raro, pero una empresa puede tener una
posición suficientemente dominante en relación a un producto o a un
determinado mercado geográficamente determinable, como para gozar
de beneficios que sólo pueden ser obtenidos por un verdadero
rnonopolio. El problema es saber corno deben ser determinados los
mercados relevantes y desde qué grado una empresa posee un poder
sobre dicho mercado que pueda ser calificado de dominante 3.

2. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO.

A. POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO.

2
PIJNACKER HORDIJK Erik La Disciplina De La Concurrencia En Holanda. P. 171. En varios autores,
Traducción de la PUPC. 1994.
3
Ob Cit. P. 44.

6
Es una conducta anticompetitiva mediante la cual la empresa líder se
aprovecha de la situación que ostenta en el mercado, con el objeto de
mantener o mejorar dicha situación, causando perjuicios a otros
agentes y obteniendo beneficios que no hubieran sido posibles sin la
posición de dominio. Entre las principales prácticas que constituyen
abuso de posición de dominio se encuentran: la negativa injustificada
de compra o venta, el trato discriminatorio en prácticas comerciales, las
cláusulas de atadura y otras acciones que ocasionen efectos
equivalentes.
La posición de dominio se define en términos económicos como la
posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra
normales, a través de la reducción de la oferta y/o el incremento del
precio del producto por encima de su nivel competitivo. La
jurisprudencia norteamericana define el poder de mercado como "the
power to control market or exclude competition". Por su parte, la
Comunidad Económica Europea (CEE) ha definido la existencia de
posición de dominio en el mercado como: "(...) la facultad de ejercer una
influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio
previsible para la empresa dominante. Esta facultad económica de la
empresa en posición dominante influye sobre los comportamientos y las
decisiones económicas de otras empresas, (...) Una empresa que puede
desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta
una posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el
comportamiento de las demás empresas (....)".
En el caso peruano, de conformidad con lo establecido en el articulo 4
del Decreto Legislativo N° 701: "Se entiende que una o varias empresas
gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar
de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores..."
Cuándo una empresa ostenta o no una posición de dominio en un
mercado determinado, es una situación de hecho que dependerá de
factores tales como: la participación de la empresa en el mercado, las

7
condiciones de acceso al mismo, las características de la producción en
dicho mercado, la existencia o inexistencia de excesos de capacidad, de
acciones tomadas por el gobierno, de la situación del mercado (mercado
estable o en crecimiento), de la estructura y características de la
empresa, entre otros. El citado artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701
menciona algunas de dichas variables, cuando señala que la posición
de dominio puede tener su origen en: "la participación significativa de
las empresas en los mercados respectivos, las características de la
oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnológico o
servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, así como de redes de distribución".
En la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
del 13 de febrero de 1979, recaída en el caso “Hoffmann-La Roche”: “La
posición dominante a la que se refiere el artículo 86° del Tratado se
encuentra relacionada a una posición de fortaleza económica disfrutada
por un agente económico, la cual le permite impedir que la competencia
efectiva se mantenga en el mercado relevante al brindarle el poder para
comportarse independientemente de sus competidores, clientes y,
finalmente, de sus consumidores. Dicha posición no elimina algún
grado de competencia -lo que sucede cuando se trata de un monopolio o
cuasi-monopolio- pero permite al agente económico que la ostenta, si no
determinar, al menos tener una apreciable influencia en las condiciones
bajo las cuales la competencia se desarrollará y, en cualquier caso,
actuar ampliamente con prescindencia de esta última, en tanto dicha
conducta no le perjudique.” Judgment of the Court of 13 February
19794.
La diferencia entre la posición de dominio y la posición monopólica es
un tema de estructura de mercado: en términos generales, en la
posición de dominio existe más de un agente económico en el mercado,

4
Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities. - Dominant position. -
Case 85/76.http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0085.

8
mientras que en la posición monopólica existe un único agente
económico.
García5 al comentar el tratamiento que brinda la Constitución
Económica a la libre competencia, señala lo siguiente: “El monopolio se
describe como el vicio económico por el cual una empresa se constituye
en el único ofertante de un bien o servicio; es el que fija el precio de los
mismos y la cantidad que se desea vender. La posición dominante se
describe como el vicio económico por el cual una empresa si bien no es
la única ofertante, en razón de su poder afecta el equilibrio del mercado
con su accionar. En este aspecto, por distintas consideraciones, se
pierde el principio de igualdad.”
En ambos casos, el agente que goza de la posición de dominio o
monopólica se encuentra en una situación de ventaja o poder que le
permite prescindir de las reglas de la libre competencia para tomar
acciones en un mercado determinado.
Nuestro marco constitucional no prohíbe ni sanciona obtener la
posición de dominio, hacerlo sería una contradicción con el sistema de
libre competencia, en tanto, precisamente, en un sistema competitivo,
la eficiencia económica determina que triunfen los agentes que
desarrollen mejor sus procesos productivos. La sanción es únicamente
al ejercicio abusivo de una condición de mercado obtenida
válidamente6.
La figura se asemeja directamente al abuso del derecho, es decir, a
aquella situación en la cual, en el ejercicio regular de un derecho se
genera una conducta que daña a otro y da lugar a una indemnización.
El hecho de que nuestra norma constitucional no sancione la obtención
de la

5
GARCÍA, V. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Lima, Universidad de Lima, t.2.
1998. p. 124.
6
SACRISTÁN, M. (2005). Abuso de Posición Dominante. En VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio
(coordinador). Derecho Europeo de la Competencia (Antitrust e Intervenciones Públicas). Valladolid, Lex
Nova. p. 324.

9
posición de dominio o monopólica no puede servir para hacer una
apología de la posición dominante o monopólica o, lo que es peor,
perder de vista los riesgos que una estructura de mercado de esta
naturaleza conlleva. En realidad, es necesario tener presente que el
monopolio o la posición de dominio que se le asemeja en cuanto a sus
efectos, ha sido siempre motivo de preocupación de la ciencia
económica y un factor natural de distorsión del proceso competitivo,
toda vez que resulta altamente probable, que el monopolio desarrolle
conductas destinadas a expandir su posición de poder en otros
mercados, eliminar la competencia existente o evitar la entrada de
potenciales competidores y, explotar a los consumidores, extrayendo de
éstos rentas que no serían posibles en condiciones de competencia 7.
Como puede apreciarse, el texto constitucional no deja dudas al definir
su postura frente al abuso de la posición de dominio. Incluso si la
norma constitucional fuera la única existente en el ordenamiento
jurídico, sería contundente en cuanto a su rechazo de determinadas
conductas que expresen una forma de abuso del poder económico,
incluso si dicha condición de poder hubiera sido obtenida de manera
legítima.

B. LA POSICIÓN DE DOMINIO ATENTA CONTRA LOS

PRINCIPIOS DE LIBRE COMPETENCIA.

No, porque la empresa puede haber obtenido la posición de dominio,

atrayendo a un mayor número de clientes a través de sus mejores
precios, calidad u otras condiciones de venta (es decir, por su mayor

7
POSNER, R. A. (2001) Antitrust Law. 2a.ed. Chicago and London: The University of Chicago Press.
Citado por Rojas Francisco El Abuso De La Posición De Dominio En El Mercado En La Legislación
Nacional Recuperado por ùltima vez el 19 de Enero del 2008 en
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/Juan
%20Francisco%20Rojas.pdf.

10
eficiencia); lo cual no es cuestionable debido a que beneficia al
consumidor.
No obstante, su capacidad de actuar independientemente del resto de
agentes del mercado, le hace posible abusar de su posición en
desmedro del resto de agentes. De ser éste el caso, los abusos
realizados por una empresa con posición de dominio sí se consideran
ilegales, puesto que resultan perjudiciales para el mercado y los
consumidores.

C. PROCEDIMIENTO QUE SIGUE UNA DENUNCIA DENTRO

DEL MARCO DEL D.LEG. 701.

Cuando una denuncia es presentada ante la Secretaría Técnica de la

Comisión de Libre Competencia ésta se evalúa preliminarmente. Si
contiene indicios suficientes que indiquen una posible conducta
anticompetitiva que viole las disposiciones del D.L. 701 la denuncia es
presentada ante la Comisión. Si se determina que la denuncia tiene
mérito se notifica al denunciado los hechos que supuestamente
infringen la ley.
Si el caso lo exige así, la Secretaría Técnica o la parte denunciante
pueden solicitar ante la Comisión la aprobación de medidas cautelares
que aseguren el cumplimiento de la sanción definitiva. Tal medida
puede ser solicitada en cualquier estado del proceso. La Comisión tiene
un plazo de 10 días para aprobar o denegar el pedido de medida
cautelar.
El período de contestación del denunciado es de 15 días. Durante dicho
periodo, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse a
expresar argumentos u ofrecer evidencia adicional. Vencido el plazo de
contestación se dan 30 días para la actuación de pruebas.
Vencido el término probatorio, la Secretaría expide opinión sobre los
extremos de la denuncia y sugiere las sanciones necesarias de ser el

11
caso. La Comisión tiene un plazo de 5 días para pronunciarse sobre el
informe de la Secretaría Técnica y emitir la resolución correspondiente.
El fallo de la Comisión puede ser apelado ante la Sala de Defensa de la
Competencia la cual puede confirmar o revocar en todo o en parte la
decisión de la Comisión (sin embargo son muy pocos los casos en que la
decisión de la Comisión ha sido revocada). De considerarlo necesario y
una vez agotada la instancia administrativa las partes pueden apelar la
decisión de la Sala ante el Poder Judicial (de nuevo, de las pocas
ocasiones en que las denuncias han llegado al Poder Judicial sólo una
pequeña parte de ellas son revocadas).

D. SANCIONES PUEDE IMPONER LA COMISIÓN DENTRO

DEL MARCO DEL D.LEG. N° 701.

La Comisión puede imponer sanciones pecuniarias a los infractores del

D.L. 701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de
las ventas de la empresa sancionada, percibidos el año anterior. El
monto de la sanción se determina de acuerdo a varios criterios:
La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia.
La dimensión del mercado afectado
La cuota de mercado de la empresa
El efecto sobre las partes participantes del mercado; competidores
efectivos o potenciales, consumidores, usuarios, proveedores y otros
que hayan sido afectados
Duración de la restricción de la competencia
Reiteración de conductas prohibidas
Si la falta se considera leve o grave la sanción puede llegar hasta las
1000 UIT (1 UIT= S/ 3 000, aproximadamente 857 dólares). Si la falta
se considera muy grave se paga desde 1000 UIT hasta un máximo del
10% de la facturación de ventas de la empresa en el año anterior. Si la
empresa sancionada empezó a operar después del primero de enero del
año anterior, la sanción no podrá exceder las 1000 UIT.

12
Si la empresa reincide en la conducta anticompetitiva la sanción se
duplicará sucesiva e ilimitadamente.
Además de esta, existen otras sanciones: la Comisión puede imponer
una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales o
integrantes de los órganos directivos que hayan tenido responsabilidad
en los hechos sancionados.
Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por
la Comisión, se le impondrá una multa entre 10 y 100 UIT. Sanción que
puede ser duplicada sucesiva e ilimitadamente en caso de rebeldía, sin
perjuicio de las sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de
la Comisión o el Tribunal si el fallo es apelado.

CONCLUSIONES

 La protección de la empresa depende de la concepción de

empresa, que según el código de comercio, es una cosa mercantil
y como tal se le protege por su carácter patrimonial.

13
 Cuando existe un caso de competencia desleal, el afectado puede
ejercitar acción en un tribunal mercantil, allí se ordenará el cese
de los actos, indemnización de daños y si es reincidencia, la
cancelación de la matrícula de comerciante.

 La posición de dominio que se convierte en abuso es aquella que

se corresponde con la situación de posición de dominio, aquella
que se logra actuando con prescindencia de competidores,
consumidores y clientes o proveedores. Esto determina que el
abuso de la posición de dominio tenga efectos en competidores,
consumidores, clientes o proveedores, pues todos ellos son los
agentes no tomados en consideración cuando el poder de
mercado permite a quien lo ejerce tomar sus decisiones sin tener
en cuenta el poder relativo de estos otros agentes que, en
realidad, no pueden ya actuar como fuerzas reguladoras del
proceso competitivo.

BIBLIOGRAFÍA.

 Diario Oficial de las Comunidades Europeas N° C 372 de

09/12/1997 p. 0005 – 0013. http://europa.eu.int/eur-
lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML

14
 PIJNACKER HORDIJK Erik La Disciplina De La Concurrencia En
Holanda. P. 171. En varios autores, Traducción de la PUPC.
1994.
 Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European
Communities. - Dominant position. - Case
85/76.http://europa.eu.int/eur-
lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0085.
 GARCÍA, V. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993, Lima, Universidad de Lima, t.2. 1998.
 SACRISTÁN, M.. Abuso de Posición Dominante. En VELASCO
SAN PEDRO, Luis Antonio (coordinador). Derecho Europeo de la
Competencia (Antitrust e Intervenciones Públicas). Valladolid, Lex
Nova. 2005.
 POSNER, R. A. (2001) Antitrust Law. 2a.ed. Chicago and London:
The University of Chicago Press. Citado por Rojas Francisco El
Abuso De La Posición De Dominio En El Mercado En La Legislación
Nacional Recuperado por ùltima vez el 19 de Enero del 2008 en
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/c
astellano/articulos/primavera2005/Juan%20Francisco
%20Rojas.pdf.

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