Teoría del Derecho y la Justicia

Catedra B
Resumen Parcial 1
EJE TEMÁTICO N.º 1:
“EL DERECHO COMO OBJETO DE LA CIENCIA. LENGUAJE Y
DERECHO”
SUBTEMAS:
1. EL LENGUAJE Y SU IMPORTANCIA EN EL DERECHO.
IMPORTANCIA
El Derecho es un conocimiento científico que se va transmitiendo a través del
tiempo, y para expresar enunciados se utiliza el LENGUAJE. Esto demuestra la íntima
vinculación que existe entre el derecho y el lenguaje.
Así como el lenguaje tiene importancia en las ciencias, también es de extrema
importancia en la existencia humana. Nicasio Barrera dice: “El lenguaje y la lengua nos
ayudan a superar la inseguridad, la incomunicación y la soledad”. Demostrando la
importante trascendencia en la lengua y el lenguaje.
La persona humana, como ser social, requiere del lenguaje. “La importancia del
lenguaje se manifiesta, en la existencia que es coexistencia. Nos atañe, incumbe, en lo
individual y lo social. Sirve para nuestro esclarecimiento y equilibrio interno, a nuestra
relación y comunicación con el mundo exterior. En derecho, resulta capital para la
defensa de nuestros derechos subjetivos y para formular las teorías que nos orientan
en el derecho objetivo y ordenamiento jurídico, también para explicar ciertos
aspectos de la norma”
El derecho se manifiesta por medio de formulaciones lingüísticas, por ejemplo, una
sentencia, una ley. Es por esta vinculación intima que, para entender los problemas
del Derecho, se deben comprender los problemas del lenguaje.

CUESTIONES IMPORTANTES DEL LENGUAJE. QUÉ ENTENDEMOS POR

LENGUAJE.
Nicolas Barrera: “EL LENGUAJE ES EL SISTEMA DE SIGNOS, QUE ES INSTRUMENTOS
PARA COMUNICACIÓN DE IDEAS Y ESTADOS EMOTIVOS”.
LAS PALABRAS SON LOS SÍMBOLOS DE UNA LENGUA, QUE ESTRUCTURAN UN
LENGUAJE. LOS SIGNOS SON FENÓMENOS QUE REMITEN UN SIGNIFICADO.
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Un lenguaje es un conjunto de signos que se expresan en símbolos que llamamos
PALABRAS.
Ricardo Guibourg destaca que “un mero conjunto de símbolos, no es necesariamente
un lenguaje. Los signos deben estar ordenados en una estructura más o menos
organizada, y tener atribuida una función propia. Podría definirse EL LENGUAJE
COMO UN SISTEMA DE SÍMBOLOS QUE SIRVEN PARA LA COMUNICACIÓN”.
Los signos pueden ser:
A) Naturales: en caso de un signo de humo, que nos indica fuego o una huella que
remite al paso de un animal.
B) Artificiales:
 Arbitrarios: cuando el signo no guarda relación con el significado.
 No arbitrarios: cuando el signo si guarda relación con el significado.

CLASE DE LENGUAJE
Clases de lenguaje:
a) Lenguaje Natural: o lenguaje ordinario, es el utilizado en la comunicación
cotidiana. El castellana. Lenguajes que se han desarrollado con la evolución
histórica, a través del uso que hacen los grupos sociales. Este lenguaje también
cambia con el paso del tiempo, no es lo mismo un castellano actual que uno
antiguo.
Distinción entre:

 Sincronía: examina la lengua en un determinado momento o estado.

 Diacronía: estudia la lengua según su evolución en el tiempo.
b) Lenguaje Artificial: son creaciones convencionales para transmitir con mayor
economía y precisión conocimientos especializados. Podemos encontrar dos
categorías:
 Lenguaje Técnico: es aquel que utiliza símbolos propios de una determinada
ciencia.
 Lenguaje Formal: es aquel que recurre a relaciones abstractas entre símbolos,
como ocurre en las matemáticas.

DERECHO ES UN ÁMBITO DONDE COMBINA TANTO EL LENGUAJE NATURAL COMO EL

LENGUAJE TÉCNICO.

SINTAXIS, SEMÁNTICA Y PRAGMÁTICA

Estudiar el lenguaje en Derecho es fundamental si queremos comprender, si la ley ha
sido escrita correctamente, cumpliendo con las reglas de ortografía; si la formulación
de la ley expresa la voluntad del legislador; si existe relación entre la ley que se expresa
y la realidad. Estas tres representan las distintas partes que comprende la semiótica,
disciplina con objeto de estudio el lenguaje. Se puede hablar de:

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c) SINTAXIS: estudia la combinación de los símbolos con independencia de su
significado, establece las reglas de combinación de combinación de las palabras
para una oración gramáticamente bien formulada. Se ha de buscar la correlación y
máxima propiedad en las palabras, oraciones o sentencias.
d) SEMÁNTICA: estudia los signos y su significado. La relación entre palabra y la cosa
o ente que nombra. El significado de las palabras pueden tener dos formas: la
primera remitiéndose a los componentes principales que forman la estructura de
las palabras; y la segunda, estudiando las palabras en acción e interesándonos en
que forman operan dentro de un contexto.
Dentro de esta podemos observar dos conceptos importantes: DENOTACIÓN Y
CONNOTACIÓN.
a) Denotación: es el conjunto o clase de objetos que se aplican a una palabra o
término. Una ciudad hace referencia a Córdoba, Salta, etc.
b) Connotación: son las propiedades que poseen las clases de entes a que se
aplican el mismo término. Cuidad abarcará muchos conceptos dentro.
a) PRAGMÁTICA: estudia la relación de los signos o palabras con la realidad, con las
personas que los usan. Introduce el estudio del DISCURSO como un acto humano
dirigido a la producción de efectos.
Si una persona emite un mensaje a otra, está buscando producir algún efecto en ella.
Los efectos dependerán del lenguaje que se utilice. El modo de influencia en el
destinatario del lenguaje, nos lleva al estudio de los distintos USOS O FUNCIONES
DEL LENGUAJE:
Una persona (emisor) al transmitir a otra (receptor) una información determinada
(mensaje), de acuerdo a sus intenciones o usos del lenguaje se puede distinguir las
siguientes funciones:

 Función informativa o descriptiva: para informar sobre ciertos hechos y estados de

cosas.
 Función expresiva o emotiva: cuando se expresa o exterioriza sentimientos,
buscando influir sobre otros.
 Función prescriptiva o directiva: tiende a influir sobre las conductas o acciones
ajenas.
 Función operativa: esta función de lenguaje es utilizada en ceremonias o actos
formales, a través de los cuales se expresa el cumplimiento de determinadas
normas y el correspondiente efecto que la misma establece.

AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD
AMBIGÜEDAD SE RELACIONA CON LA MULTIPLICIDAD Y VARIEDAD DE SIGNIFICADOS
QUE PUEDE TENER UNA PALABRA. Se trata de un incertidumbre connotativa.
Para superar la ambigüedad se remite al contexto lingüístico y la situación humana
en la que se emplean las palabras, para entender cuál es el significado que se está
usando.

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La VAGUEDAD se presenta cuando es dudoso o incierto el campo de la aplicación de
la palabra. Carlos Nino destaca que: “La proposición expresada por una oración puede
ser vaga a causa de la imprecisión del significado de las palabras que forman parte de
una oración”. Es muy común el caso de las palabras que hacen referencia a una
propiedad que se da en la realidad en grados diferentes sin que el significado del
término incluya un límite cuantitativo para la aplicación del mismo. Art 63 de CCyC
establece la prohibición de uso de nombres extravagantes. Art 81, inc. 1 del Código
Penal atenúa la pena al que matare a otro encontrándose en emoción violenta.
Superar la vaguedad es más difícil. Hay que recurrir a criterios adicionales o
arbitrarios que destaquen las propiedades o características relevantes.
CON EL TERMINO DERECHO
Es un concepto ambiguo y vago.
Es ambiguo ya que tiene diversos significados. Se trata de un término equívoco,
siendo un caso de polisemia, de múltiples significados.
Al mencionar la palabra Derecho, podemos estar refiriéndonos, al derecho objetivo, al
derecho subjetivo, al derecho positivo, al derecho natural; al derecho como ciencia,
como justicia, etc.
a) Derecho Objetivo: conjunto o sistema de normas jurídicas que integran el
ordenamiento jurídico de un país y regulan las relaciones de las personas que
habitan dentro de un Estado.
b) Derecho Subjetivo: la facultad o posibilidad que tiene una persona de ejercer un
derecho, o en caso de inobservancia o incumplimiento de una obligación, tiene la
potestad para exigir el cumplimiento de la misma. También hace referencia a la
facultad de exigir a otras personas el cumplimiento de los deberes, de respetar
nuestros derechos.
c) Derecho como ciencia: saber científico, estudiar la carrera de Derecho.
d) Derecho como justicia: se suelen usar a estos dos conceptos como sinónimos.
Derecho y justicia no significan lo mismo: la justicia es objeto de estudio del
derecho.
El término Derecho adolece de vaguedad. La vaguedad de la expresión derecho se
manifiesta en que no hay unanimidad de criterios sobre las propiedades ineludibles y
definitorias del derecho. La respuesta a que es el derecho va a depender de las
corrientes doctrinarias a la que pertenezcan los autores.
Para Santo Tomas el derecho es lo justo, para Cossio es la conducta humana en
interferencia intersubjetiva, para Kelsen es un sistema de normas coactivas; para
Holmes es lo que los jueces dicen en sus sentencias.

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2. EL DERECHO COMO OBJETO DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO.
CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y VULGAR CIENTÍFICO. CONCEPTO-CARACTERES,
EJEMPLOS.
El CONOCIMIENTO VULGAR es el adquirido a lo largo de la vida mientras ocupan el
primer lugar otras preocupaciones urgentes, no es demasiado confiable, por ser
carente de fundamentación.
El CONOCIMIENTO CIENTÍFICO, el que usa un profesional o técnico, se encuentra
bajo el permanente control de la exigencia de objetividad y de verdad.
Junto al conocimiento vulgar o ingenuo existe un CONOCIMIENTO CIENTÍFICO O
CIENTÍFICO-FILOSÓFICO, se diferencia del vulgar tanto por su contenido como por el
hecho de los resultados del conocimiento científico porque se suelen poner al alcance
de las personas. Además, también se distingue del vulgar por el camino o método y
por las estructuras más generales de la existencia en las que se presentan.
El conocimiento CIENTÍFICO-FILOSÓFICO tiene por característica principal la
fundamentación indispensable y tiene carácter racional.
DIFERENCIAS

Conocimiento vulgar Conocimiento científico-filosófico

Sobreviene naturalmente a lo largo de la
vida.
No tiene conciencia de sí mismo.
Aparece entremezclado en la vida
cotidiana con otros intereses y
actividades.
Se desenvuelve dogmáticamente en
forma de afirmaciones u opiniones.
No se elabora en miras de su
comunicación a otros, aunque puede ser
comunicado.
Carece de precisión en el significado.
significado de las palabras utilizadas para
Es buscado intencionalmente.
Es autoconsciente.
Es temático, hace de su objeto tema
expreso de conocimiento y se
desinteresa y se desinteresa de todo lo
que no sea objeto de su indagación.
Precede a la afirmación, es decir, al
planteo del problema.
Está específicamente destinado a la
comunicación, a ser compartido, es
intersubjetivo, objetivo y conceptual.
Muestra una exactitud en la
conceptualización, una precisión en el
mentar datos.
Se destaca en el orden y el método de
las indagaciones y la sistematización de
los resultados.

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3. LAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO: CIENCIA DEL
DERECHO, FILOSOFÍA DEL DERECHO, TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.

CIENCIA Y FILOSOFÍA
La CIENCIA estudia un determinado sector de la realidad; y FILOSOFÍA estudia toda la
realidad, la totalidad de lo que es. Cuando la filosofía toma en consideración
problemas u objetos determinados, los estudia en función de la totalidad de la
realidad. El saber científico es un saber con supuestos; en cambio la filosofía pretende
alcanzar el ideal cognoscitivo1 de ser un saber sin supuestos. La filosofía es un
conocimiento autónomo, estando su fundamento en sí mismo, es omnicomprensivo.
Al ser un saber sin supuestos la filosofía se coloca en la actitud escéptica,
epistemológica, opuesta a la dogmática.

CIENCIA DEL DERECHO

Es la indagación intencional y consciente, metódica, racional o fundamentada, con
pretensión de verdad objetiva y de validez intersubjetiva2 destinada a la
comunicación, formulada en preceptos de mayor exactitud y en juicios ordenados y
trabados sistemáticamente. Sus distintas ramas estudian datos jurídicos limitados en el
tiempo y en el espacio.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Convierte en problema y objeto de su estudio lo que ya era dato jurídico y procura
arribar a un conocimiento primario y universal en lo jurídico, es decir, un saber
jurídico que no se apoya en ninguno anterior y que sirva de fundamento en las ciencias
del derecho.
LA IDEA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ES UN CONOCIMIENTO ABSOLUTO, uno
universal y necesario sobre lo jurídico. Rodolfo Stammler la define así: entendemos
por filosofía del derecho aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar
dentro del campo jurídico con alcance absoluto.
¿QUÉ ES EL DERECHO?, el punto esencial de lo jurídico. Otro es la indagación sobre la
justicia, saber si son legítimos de forma intrínseca y fundamentada los contenidos del
derecho.
Para Georgio Del Vecchio la filosofía del derecho es la disciplina definida en su
universalidad lógica; investiga los fundamentos y los caracteres generales de su
desarrollo histórico, los valora según el ideal de justicia trazado por la recta razón.
La filosofía del derecho es la indagación del ser del derecho y responde a la pregunta
¿Qué es el derecho?
1
Cognoscitivo: que es capaz de conocer
2
Intersubjetiva: proceso recíproco por el que se comparte la conciencia y conocimiento de una persona
a otra.

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LA HISTORIA DEL DERECHO
En las sociedades y Estados existen instituciones jurídicas y organizaciones legales
desconocidas para las sociedades primitivas o anteriores. DEL CAMBIO TEMPORAL
OCURRIDO DE UNA SOCIEDAD PRIMITIVA A LAS CONTEMPORÁNEA SE OCUPA LA
HISTORIA DEL DERECHO.
Se interpreta el cambio, el desenvolvimiento institucional, como un progreso común,
una evolución. La historia del derecho es la ciencia que estudia el progreso, la
evolución del derecho.
Suele dividirse en:
a) Externa: se encarga de las fuentes formales del derecho, generalmente de la ley y
de los sucesos políticos sociales que lo explican.
b) Interna: trata de las transformaciones de las instituciones jurídicas.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Se ocupa de los procesos que condicionan y determinan causalmente el cambio o
desarrollo del derecho. Sociología aplicada al derecho.
Este sociólogo trata de enseñar las causas han ocurrido los hechos, describir las
condiciones sociales del medio y formular leyes generales, inductivas, causales y de
valor empírico.

EL DERECHO COMPARADO
Se le atribuye el carácter de disciplina meramente auxiliar de las otras disciplinas. El
derecho comparado se caracteriza por el método comparativo en tanto que el objeto
de este sea alguno de las diciplinas mencionadas. TIENE POR OBJETO EL ESTUDIO DE
LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS COMPARATIVAMENTE.

LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

En paralelo de la escuela analítica inglesa, la teoría general del derecho se desarrolló
en Alemania en el segundo tercio del siglo XIX, mediante una introducción
generalizadora que realizan sobre los ordenamientos jurídicos positivos, pretendían
llegar a conceptos validos del derecho.
TIENE POR OBJETO LA CONSIDERACIÓN PANORÁMICA Y SINTÉTICA DEL DERECHO, no
es una rama autónoma de la ciencia jurídica. Se encarga de exponer en forma
enciclopédica los conceptos más importantes de cada una de las ramas del derecho,
asumiendo un carácter expositivo y no indagatorio.

4. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO.

Una de las preguntas fundamentales que se suelen formular a lo largo de nuestra
carrera y profesión es ¿Qué es el derecho?

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No es algo sencillo y se encuentra con diversos problemas como lo teórico-filosófico, lo
lingüístico y su carga emotiva.

 Problemas teóricos – filosóficos:

Datan de la época en que Platón nos demostraba la relación entre lenguaje y
realidad. Sobre esta hay quienes consideran que los conceptos expresan la esencia
de ciertas cosas y que las palabras se utilizan como vehículos o enunciados de los
conceptos. Se la denominaría CONCEPTUALISTA O ESENCIALISTA.
Otra postura advierte que el lenguaje que utilizamos es una convención arbitraria
y consuetudinaria realizada por la cultura, las personas para su mejor desarrollo
en la sociedad. Este convencionalismo que llamamos lenguaje es a su vez
sistemático y simbólico. Esta se denominaría CONVENCIONALISTA.
La relación convencionalista es adoptada por la filosofía analítica. Nino dice: los
filósofos analistas suponen que la relación entre lenguaje y la realidad ha sido
establecida arbitrariamente por los hombres y, nadie esta constreñido, ni por
razones lógicas, ni por valores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
cualquier símbolo para hacer referencia a una clase de cosa y pudiendo formar las
clases de cosas que nos resulten convencionales.
Para describir el derecho argentino, primero debemos saber lo que es derecho.
 Problemas lingüísticos:
Al delimitar el significado de una palabra, derecho, por ejemplo, nos enfrentamos a
problemas de lingüística: la ambigüedad y vaguedad de los vocablos.
La palabra derecho es ambigua. Padece de polisemia, variedad de significados que
da a lugar a equívocos. La RAE define ambiguo: que puede entenderse de varios
modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas,
incertidumbre o confusión. Y el derecho, tiene diversidad de conceptos
relacionados.
La vaguedad se presenta en la falta de certeza sobre las cualidades o propiedades
esenciales o definitorias y características del derecho. Nicasio Barrera dice que
“toda definición trata de explicar o precisar el significado de los símbolos o
palabras”. Existen múltiples maneras de definir las palabras. Pueden presentarse
distintas definiciones.
 Su carga emotiva:
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar
propiedades, a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en
los demás. Palabras con una última función “ay,”; otras tienen tanto significado
descriptivo como emotivo, “democracia y bastardo” y otras tienen un solo
significado cognoscitivo como “triángulo y lapicera”. DERECHO ES UNA PALABRA
“CON SIGNIFICADO EMOTIVO FAVORABLE”. Nombrar así a un orden social “implica
condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de
adhesión de la gente”.
Cuando una palabra tiene carga emotiva, perjudica su significado cognoscitivo.
Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar
de lado los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo

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 favorable o desfavorable. Provoca una gran imprecisión en el campo de referencia
de la expresión, y en el caso de ‘derecho’ explica muchas de las diferencias entre
las definiciones que sustentan los juristas. “El término derecho tiene una
significación tan rica que tratar de expresarla mediante una definición breve, puede
verse como una simplificación excesiva que oculta más problemas”. Se buscará
especificar y aclarar su significado, analizando las semejanzas y diferencias de este
concepto con otros que tienen un aria de significado próxima y en parte supuesta.
ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO QUE PROVIENE DEL LATÍN DIRECTUS, que
equivale a lo recto, lo que no se inclina ni para un lado ni para el otro, en sentido
figurado equivale a justo.
Eduardo Ángel Russo, señala estas metáforas etimológicas: por un lado, la
identificación entre el derecho y justicia y por el otro la distinción entre gobernante
quien dice o decide cuál es el camino recto o que debe seguirse y gobernado, que es
quien debe acatar teoría general del derecho.

EL CONCEPTO DE DERECHO
Los problemas entorno a la noción de derecho se presenta al momento de intentar
precisar su conceptualización:
a) SANTO TOMÁS define el derecho como la “misma cosa justa” ipsa res iusta y como
el “objeto de la justicia”. Señala que existen CUATRO VIRTUDES CARDINALES:
PRUDENCIA, FORTALEZA, TEMPLANZA Y JUSTICIA . Esta última es la que rige las
acciones humanas en alteridad, en bilateralidad, es decir la justicia ordena al
hombre en todo lo que se refiere a los demás. Lo cual supone cierta igualdad. Por
eso considera que el objeto de la justicia quedará determinado por lo que en sí es
justo, es decir por el derecho.
Santo Tomás distingue cuatro tipos de leyes la natural, humana, ley divino-
positiva y la ley eterna. La ley humana deriva de la ley natural que es la
participación de la ley eterna en la criatura racional y la ley eterna es la razón de
Dios gobernando el universo.
b) IMMANUEL KANT en su obra “La crítica de la razón práctica” define el derecho
poniendo acentuando sus características de exterioridad y vincula el arbitrio de
todas las voluntades con la libertad y lo define como el conjunto de condiciones
por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás
según una ley universal de libertad.
c) El jurista italiano GIORGIO DEL VECCHIO define al derecho “como una coordinación
objetiva o intersubjetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un
principio ético que las determina excluyendo todo impedimento”.
d) Desde el derecho positivo HANS KELSEN ha definido al derecho como un sistema de
normas que permiten o prescriben actos coactivos bajo la forma de sanciones
socialmente organizadas.
e) Para HERBERT HART el derecho es un sistema compuesto por normas primarias o
de obligación y normas secundarias que se refieren a aquellas. Las normas son

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 reglas primarias que prescriben las acciones que deben realizarse o admitirse.
Determinan obligaciones o deberes. Y, las reglas secundarias son aquellas se
refieren a las primarias y las complementan.
Destaca el autor que las reglas primarias se clasifican en reglas de reconocimiento,
cambio y adjudicación.
 Las reglas de reconocimiento establecen los criterios para identificar o
reconocer cuáles son las normas que integran o no un determinado sistema
jurídico.
 Las reglas de cambio confieren potestades públicas o privadas para cambiar
crear o extinguir reglas primarias. Ello sería una potestad pública, pero también
podría tratarse de potestades privadas como las que se reconocen a los
particulares para crear y modificar relaciones jurídicas mediante contratos
testamento, donaciones o instrumentos privados.
 Las reglas de adjudicación determinan la competencia de jueces y funcionarios,
así como el procedimiento para cumplir sus funciones.
Este autor destaca que el derecho se define como la unión de las reglas primarias
de obligación y las secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.
f) ALF ROSS sostiene que el derecho es el conjunto de ideas normativas que sirven
como esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, estas
normas son vividas como socialmente obligatorias.
g) CARLOS COSSIO que tomando parte de la filosofía de Husserl (a la cual se le
atribuye la palabra fenomenología) parte de la Teoría Pura del Derecho (Hans
Kelsen) e influencias de la filosofía existencialista de Martín Heidegger desarrolla la
Teoría Egológica del Derecho.
El derecho está en la conducta, y lo define como “conducta en interferencia
intersubjetiva” consideradas en libertad y no como un simple hecho de la
naturaleza. La libertad para Cossio, extraida del existencialismo, es una libertad
jurídica fenomenalizada, libertad entendida como instancia óntica que presentan en
el ser la posibilidad de optar entre opciones posibles de accionar y a su vez la
expresión “interferencia intersubjetiva” la toma de Georgio del Vecchio.
Carlos Cossio en su teoría ecológica clasifica los objetos en reales, ideales,
metafísicos y culturales, y el derecho sería un objeto real cultural por su sustrato
material que son las acciones humanas y la conducta en alteridad
H) Para KARL MARX el derecho, al menos los sistemas jurídicos de las sociedades
capitalistas es un conjunto de normas coactivas que utilizan el poder del Estado
para asegurar la dominación de una clase sobre otra función de dominación, al
tiempo que enmascaran el hecho de la explotación capitalista (función ideológica);
es decir, el elemento diferencial, específico, del derecho estaría en la función.

CARACTERES DIFERENCIALES DEL DERECHO

El derecho es un sistema particular que tiene caracteres propios que lo distingue de
los restantes ordenamientos normativos. Decimos que el derecho es un modo
intersubjetivo o bilateral de conceptuar valorar y comprender la conducta. Cuando se

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afirma que alguien puede jurídicamente hacer algo (posibilidad, derecho) se alude a
que los demás no deben impedírselo (imposibilidad, deberes). Los derechos de uno no
se conciben si no es en correspondencia con los deberes del otro.
La primera característica del derecho es en RAZÓN DE SU OBJETO. La exterioridad de
la acción humana es la que determina si la conducta del individuo es o no conforme a
derecho.
En RAZÓN DEL FIN el derecho tiene por fin exclusivo el bienestar general o social que se
logra a través de la justicia.
Según su condición de heteronomía, porque el precepto legal emana de una voluntad
diferente de la del sujeto obligado, cuya opinión o consentimiento acerca del contenido
de la norma carece de relevancia. La bilateralidad, porque frente al obligado
jurídicamente siempre hay otro sujeto facultado para exigirme el cumplimiento del
deber jurídico el derecho impone deberes correlativos de derechos y viceversa, concede
facultades correlativas y obligaciones, por eso son normas imperativo-atributivas.
Por su coercibilidad el derecho es coercible, existe como amenaza la posibilidad de
ejercer coacción ante el incumplimiento de una norma jurídica. Distinción de los
términos: coacción acción que se ejerce sobre una o varias personas para constreñirlas
a obrar de determinada manera. Coercibilidad, posibilidad jurídica de la coacción, o
sea, es coacción en potencia.
EN RAZÓN DE LA SANCIÓN tiene un carácter externo, la sanción se encuentra
institucionalizada y preestablecida en las normas del sistema de manera clara.

5. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO: IUSNATURALISMO,

IUSPOSITIVISMO, POS POSITIVISMO.
Eloy Emiliano Suárez señala que la distinción entre derecho natural y derecho positivo
es polémica y nos acompaña lo largo de los siglos a nuestra civilización, que en el
pensamiento jurídico género las dos corrientes, en la actualidad han alcanzado matices
y visiones no tan contrapuestos.
Iuspositivismo: defiende la separación entre el derecho y la moral, la distinción entre
el derecho que es y el derecho que debe ser, pretende que no se confundan los
hechos con los valores y aspira una teoría jurídica científica, que no se comprometa
con ideologías y actitudes de dudosa objetividad.
Iusnaturalismo: sostiene que el derecho y los principios de justicia se corresponden,
y que aislar el derecho de tales principios conduce a la legitimación de regímenes
políticos aberrantes. Insiste en que la teoría jurídica no puede aislar al derecho de
consideraciones valorativas.
La doctrina iusnaturalista se inicia en la antigüedad clásica, se extiende la cultura
romana, se afianza con el pensamiento cristiano de la edad media y adopta otra

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expresión en la edad moderna con un movimiento doctrinario que es la escuela
racionalista del derecho natural manteniendo su repercusión hasta la actualidad.
Siguiendo a Carlos Nino, esta corriente ha sostenido, aunque con diferentes variantes,
que la relación entre derecho y justicia debe necesariamente reflejarse en dicho
concepto. La concepción iusnaturalista se basa conjuntamente en dos en las dos tesis
siguientes:

 una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
 una tesis acerca de la definición del derecho, según la cual un sistema normativo o
una norma no pueden ser calificados de jurídico se contradicen aquellos principios
morales o de justicia.
Los pensadores iusnaturalistas han coincidido en afirmar que: el verdadero derecho es
el natural. Este está por encima del derecho positivo y está constituido por un
conjunto de reglas y yo principios universales y eterno, con validez en todo tiempo y
lugar. Hay una absoluta derivación del derecho positivo del derecho natural, donde
aquel debe concordar con los principios fundamentales de este para hacer válido. Por
lo tanto, el derecho positivo sólo tendrá fuerza obligatoria en la medida que se ajuste
a los principios de justicia del derecho natural. No dándose esa adecuación estaremos
en presencia de un derecho injusto.

EL REALISMO CLÁSICO
Su principal exponente, Santo Tomás de Aquino sostuvo que el derecho natural es una
especie del género ley y la define como una ordenación de la razón encaminada el
bien común hecha por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y
suficientemente promulgada.
Distingue cuatro clases de leyes:
a) Ley eterna: el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines
es el tipo de orden ideal del universo que preexiste en Dios.
b) Ley natural: es la parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva innata
por los seres racionales. El derecho natural es la participación de las criaturas
racionales es decir los hombres en la ley eterna.
c) Ley divina positiva: como la razón del hombre puede a veces estar perturbada por
las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales, Dios le ha
elevado alguno de ellos, como los 10 mandamientos, esta es la ley divina positiva, la
parte de la ley eterna que fue revelada por Dios a los hombres.
d) Ley humana: es la ley positiva establecida por los hombres para regular sus
relaciones de convivencia.
La ley humana debe ajustarse a los preceptos de la ley natural debe ser compatible
con estos, debe ser deducible de ese derecho o bien limitarse a completarlo,
estableciendo los detalles que él deja indeterminados.

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La ley natural es la que determina a la ley humana el camino para alcanzar el
conocimiento de los principios de la ley natural, corresponde a la razón práctica que
se activa mediante la sindéresis y el razonamiento dirigido a distinguir lo bueno de lo
malo. La sindéresis, a su vez, es un hábito natural mediante el cual la razón práctica
capta lo bueno de la cosa en sí misma, el primer precepto indemostrable de la ley
natural que es captado por los razón práctica se refiere a la naturaleza del bien y es lo
que todos los seres apetecen, de allí que el primer precepto “se debe obrar el bien y
proseguir y evitar el mal”. Todos los demás preceptos de la ley natural se fundan en
este.
Todos estos axiomas aprendidos por la sindéresis que derivan del primer precepto
“hacer el bien y evitar el mal” tiene las siguientes características:
a. son verdaderos y evidentes por sí mismos,
b. pertenecen al fin natural del hombre y a su natural inclinación correspondiente,
c. son universales, es decir iguales para todos los hombres, son inmutables.

IUSNATURALISMO RACIONALISTA
También fue denominado individualista, entre sus exponentes de los siglos XVII y XVIII
podemos mencionar a Hugo Groccio, Tomas Hobbes, Rousseau y I. Kant, entre otros.
Para Hugo Groccio el derecho natural es lo que se demuestran racionalmente, no por
revelación, apto para hacer posible la vida social.
El derecho natural es el conjunto de principios que la recta razón demuestra
conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistirían, aunque Dios no
existiese.
Para Rousseau los hombres en estado de naturaleza eran libres e iguales. Sus
fundamentales derechos naturales eran la libertad y la igualdad. Pero ese estado de
naturaleza fue alterado cuando se dio nacimiento a la dominación política y la
propiedad, que por el influjo de las pasiones generó desigualdad y dependencia
recíproca entre los hombres, que así abandonaron su condición natural, sin poder
individualmente revertir tal situación.
La solución que plantea para ese estado de cosas es el contrato social, por el cual los
derechos naturales se cambian a derechos civiles consagrados por el Estado y se
vuelve a la libertad y a la igualdad.
Todos confían sus derechos al Estado, por eso existe la igualdad. A la libertad la
conservan porque el súbdito sólo debe respeto al Estado que constituye la síntesis de
las libertades individuales; la libertad, entendida como un derecho natural inalienable,
es reforzada y garantizada por el Estado cuya legitimidad descansa en la ley en cuanto
expresión de la voluntad general, de la soberanía, cuyo titular es el pueblo.

IUSPOSITIVISMO O NORMATIVISMO

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Afirma que no existe más derecho que el positivo, producto del legislador, que se
encuentra reunido y sistematizado en un ordenamiento vigente y variable en cada
sociedad. Por ello es que la concepción positivista pueda observarse históricamente
con una reacción al pensamiento iusnaturalista.
Prescinde de su posible justicia o injusticia a diferencia del iusnaturalismo. Es por eso
que se ha atribuido un llamado “escepticismo ético” esto quiere se adhieren al
postulado de que no existen principios de morales ni de justicia universalmente
válidos y cognoscibles por medios nacionales y objetivos.
Puede ser ubicado Kelsen para quien los juicios valorativos son relativos y subjetivos y
la justicia es un ideal irracional, no todos comparten esta tesis.
Para Norberto Bobbio el derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, es justo o
sea que el criterio para jugar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente
con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio
de la fuerza de una determinada sociedad sirve, independientemente del valor moral
de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la
certeza y, en general, la justicia legal.

POS POSITIVISMO. TEORÍA CRÍTICA ARGENTINA

Tiene sus orígenes en estudios de filosofía del derecho europeo nutridos a partir de la
llamada “escuela de Frankfurt” que se podría denominar como la vertiente
“continental” y, otra, netamente norteamericana con el nombre de “Critical Legal
Studies”. También se han desarrollado estudios en nuestro que ha dado lugar a lo que
conocemos como Teoría Critica Argentina.
La teoría crítica en parte considera terminada la discusión y polémica entre el ius
naturalismo y el ius positivismo. Parte de un estudio de Hans Kelsen y siguiendo a
Lucía Aseff define al derecho como una práctica social específica, de naturaleza
discursiva en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y
las tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación económico social
determinada.
Su objeto procurando determinar qué es y cómo se forma el derecho. Procurará
deslindar de lo que considera específicamente jurídico aquellos elementos que
acompañan al fenómeno jurídico. Esta vertiente de pensamiento considera que para
poder comprender y analizar al derecho debemos también estudiar los todos
elementos que lo integran y acompañan y que son constitutivos de su realidad
esencial.
Así, el derecho es considerado una práctica social que debe mirar muy atentamente
“el discurso de poder”, pues es el poder, es todo proceso social de redistribución de
bienes tiene un fundamento político, importa acuerdos o concesiones o implica el
triunfo de algún criterio reivindicativo. Es en sí mismo un reflejo de ciertas situaciones

14
de poder. Se señala que la relación existe entre derecho-pode es “paradojal” porque
el discurso del derecho es el discurso del poder. El poder resulta ser una situación
estratégica en la sociedad y porque donde existe poder, hay resistencia.
Abordar el derecho como práctica social discursiva, da el desafío de considerarlo
también desde un puntos de vista estructural, funcional y analizar la profundidad y
alcance del discurso. Su relación con el poder y con la constitución de “categorías
estratégicas” como la del “sujeto” y su correlación con la ideología.
Es cierto que el derecho y su lenguaje son complejos y en situaciones poco accesibles,
esto produce dificultades para que las personas cumplan o acaten los contenidos de
las normas ya sean ordenadoras. Los críticos hablan entonces y se encargan de teorizar
sobre lo que consideran “opacidad” del derecho.
Expresaba Michel Foucault: “Me propongo mostrar a ustedes como es que las
prácticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no sólo hacen que
aparezcan nuevos objetos, conceptos y técnicas, sino que hacen además formas
totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento. El mismo sujeto de
conocimiento posee una historia, la relación del sujeto con el objeto; la verdad misma
tiene una historia había llegado el momento de considerar estos hechos del discurso
ya no simplemente por su aspecto lingüístico sino en cierto modo como juegos, juegos
estratégicos de acción y reacción, de pregunta y respuesta, de dominación y retracción
y también de lucha. El discurso es ese conjunto regular de hechos lingüísticos en
determinado nivel, y polémicos y estratégicos en otro. Este análisis del discurso como
juego estratégico y polémico, es, según mi modo de ver las cosas, un segundo tema de
investigación.

6. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y LA TEORÍA EGOLÓGICA.

HANS KELSEN nacido en Praga en 1881 y perteneciente a la escuela de Viena plantea
en su Teoría Pura del Derecho la exigencia de un método de puro como punto de
partida de su teoría de derecho positivo, es decir, referida al DERECHO QUE ES. Se
propone liberar la ciencia jurídica de múltiples confusiones y oscuridades
provenientes de la consideración tradicional junto a otras disciplinas referidas a
objetos que se encuentran relacionadas con el derecho.
Para superar esta confusión debe depurarse la ciencia jurídica de todo material
extraño. Para obtener una teoría jurídica pura, esa exigencia metodológica de pureza
se obtiene mediante dos purificaciones:
o purificación positiva o anti iusnaturalista de la política, la moral, la justicia y de toda
ideología
o purificación anti sociológica o anti iusnaturalista de las ciencias naturales y en
particular de la sociología jurídica.

15
Esta idea de purificación debe considerarse junto a su concepto de derecho y su
visión respecto de la justicia entendida como un ideal irracional de carácter relativo y
parcial.
CARLOS COSSIO nació en 1903 y en el año 1944 escribió su obra culmine: “Teoría
Egológica del Derecho” que la define como “un punto de vista analítico para
investigar, enseñar y manejarse en el derecho” para construir su obra se nutre de la
fenomenología de Husserl del existencialismo de Heidegger y de la Teoría Pura del
Derecho de que el Kelsen.
SE DIVIDE EN CUATRO PARTES:

 LA ONTOLOGÍA JURÍDICA: que tiene por fin definir el objeto del derecho. Para Cossio
el derecho es un tipo de objeto particular. Es un objeto cultural creado por el
hombre. Distingue los objetos mundanales de los egológicos. Los primeros tiene
como sustrato la realidad física, mientras que los segundos tienen como sustrato la
conducta humana, la vida humana “viviente y actuante”. El derecho es un objeto
egológico que tiene por sustrato una determinada conducta. Por eso el autor va a
definir al derecho como la conducta humana en interferencia intersubjetiva.
Cuando hablamos de conducta nos referimos al derecho que aparece contenido en
ella como una experiencia de libertad.
En interferencia se refiere a la conjunción de dos o más acciones posibles.
Intersubjetiva cuando el acto de alguien está impedido o permitido por otro, resulta
ser un acto conjunto de ambos. Vemos la nota distintiva de alteridad (el otro).
Para esta corriente el derecho está en la conducta, por eso el derecho es vida
humana viviente. Se interpretan la conducta y eso es lo que Cossio denomina
“hermenéutica Existencial”.
 LA LÓGICA JURÍDICA FORMAL: estudia la unidad del pensamiento jurídico que es la
norma y su tarea será el análisis de las partes que integran la norma
necesariamente. Es el estudio de la validez del derecho. La estructura lógica de la
norma para Kelsen se representa bajo la forma de juicio hipotético dado A debe ser
P y dado no P debe ser S mientras que en la estructura normativa de Cossio se
representan como un juicio disyuntivo (posibilidad) entre la Endonorma y
Perinorma unidas por la cópula O.
 LA LÓGICA JURÍDICA TRASCENDENTAL: es la interpretación de la conducta que se logra
a través de un método específico: el empírico dialectico.
La teoría egológica sostiene que lo es la conducta, pues ésta es el objeto del
derecho. La conducta como objeto cultural, se interpreta mediante la comprensión.
Para esto, se le debe encontrar el sentido, su finalidad, su “vivencia del sentido”. La
norma proporciona al intérprete un esquema genérico de conducta, que se
representa en su mente, luego va al sentido de la conducta, también mentado por
la norma, pero previamente vivenciado por él.
 LA AXIOLOGÍA JURÍDICA: que tiene por objeto el estudio de los valores, de autonomía,
que expresa la existencia humana individual y tienen un único valor y son
unidireccionales, y los valores de heteronomía, que expresan la coexistencia con la

16
 comunidad tienen dos disvalores por exceso y por defecto. Establece un plexo
axiológico con valores fundamentales que son: orden, paz, poder, solidaridad,
cooperación y seguridad con el VALOR TOTALIZADOR QUÉ ES LA JUSTICIA y cada uno
de esos valores tiene un disvalor. Orden tiene por disvalor por exceso el ritualismo
y por defecto el desorden; el valor paz tiene como disvalor la discordia. El valor
poder tiene como disvalor por exceso la opresión y por defecto la impotencia el
valor solidaridad como disvalor la extranjería el valor cooperación el disvalor por
exceso la masificación y por defecto la minoración y el valor seguridad tiene como
disvalor la inseguridad.
Cossio va a definir a LA JUSTICIA COMO CREACIÓN DE IGUALACIONES DE LIBERTAD, la
mejor posibilidad coexistencial o el mejor entendimiento societario.

7. CASO DE LOS EXPLORADORES DE LAS CAVERNAS DE LON FHULLER.

EJE TEMÁTICO N°2:

“CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES”
SUBTEMAS:

1. ¿QUÉ SON LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES?

Los Conceptos Jurídicos pueden clasificarse en históricos o contingentes y
fundamentales.

Históricos o contingentes: son aquellos que dependen del Derecho Positivo, no son ni
necesarios en la estructura normativa ni constantes y aparecen de acuerdo a las
necesidades de las épocas. Son expresiones que tienen un uso más limitado, que
pueden o no estar contenido en un ordenamiento jurídico sin afectar su carácter.

Conceptos jurídicos fundamentales: son aquellos que se encuentran implícitos en la

estructura normativa, presentes en todo ordenamiento jurídico. Intervienen como
elementos constantes y necesarios en toda relación jurídica, en las normas aplicadas
a conductas en casos concretos. Son comunes a todo derecho, conceptos jurídicos
fundamentales: la relación jurídica, los sujetos, objetos, hechos jurídicos y actos
jurídicos como causa.

2. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES SEGÚN KELSEN Y COSSIO.

SEGÚN KELSEN
Con la formalización que Kelsen hizo con respecto a las normas jurídicas, nos ofrece
como estructura de toda norma jurídica la siguiente forma: “SI A ES, ENTONCES B
DEBE SER” siendo en ella A el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la
sanción B, es decir que la aplicación de una sanción está siempre condicionada a que
17
ocurra un hecho determinado, una TRANSGRESIÓN. Siendo el concepto central la
sanción, podemos definir en forma los conceptos jurídicos fundamentales contenidos
en la norma según Kelsen. Y ellos son:
a) La sanción
Es un mal infligido coactivamente por un órgano del Estado que actúa aplicando una
norma jurídica.
b) Trasgresión, hecho antijurídico (ilícito) o entuerto.
Es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción, es decir, la
hipótesis que condiciona la reacción especifica (coactiva) del derecho.
c) Responsable
Aquella persona responsable de la trasgresión a la cual se le aplica la sanción,
independientemente de que haya sido o no quien realizo el acto prohibido.
d) El deber jurídico (prestación)
Es lo opuesto contradictoriamente a la transgresión. Lo ilícito es matar, el deber es
no matar, si la transgresión es no restituir un préstamo, el deber es restituirlo, etc.

Kelsen llama norma primaria a la que trae la nota de coacción: “Dada una cierta
conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (sanción) por parte de un órgano
del Estado”.

La norma secundaria es la que estatuye el deber jurídico o prestación (P), o sea

precisamente, la conducta que evita la consecuencia coactiva.

1) Norma secundaria: “Bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un

modo determinado”. (Dado A, Debe ser P).
2) Norma primaria: “Si no se comporta así, entonces otra persona (el órgano del
Estado) debe realizar con ella un acto coactivo determinado” (Dado no P, debe ser
S).

La verdadera norma es la norma primaria que impone una sanción, para el caso de
que se cometa la transgresión, al aludir a la prestación usaremos las normas
secundarias.

18
SEGÚN COSSIO
Cossio critica la caracterización que Kelsen hace a la norma. Observa de manera
incorrecta considerar como verdadera norma jurídica a la norma primaria y relegar la
norma secundaria al papel de un mero recurso del lenguaje.
La crítica se funda en la circunstancia de que hay conducta en interferencia subjetiva
tanto en la transgresión y aplicación de sanciones, como en el cumplimiento
espontaneo de la prestación. Pareciendo ser que la norma secundaria va a estar en
igualdad con la norma primaria, y va a tener tanto sentido ontológico, es decir, real
como aquella.
Cossio da como correcta estructura de la norma jurídica, una sola expresión que
contempla tanto la transgresión y aplicación de la sanción, como la prestación.

“Dado H, debe ser P o, dado no P, debe ser S”

Lo que quiere decir es: “Dado el antecedente (A), debe ser la prestación (P), o dado la
no prestación (no P), debe ser la sanción (S). La norma jurídica está compuesta por una
“Endonorma” (dado H, debe ser P) y una “Perinorma” (dado no P, debe ser S) esta “O”
que une ambas partes hace que la expresión resultante tenga la forma de un juicio
disyuntivo.

Los conceptos jurídicos fundamentales incluidos esta estructura son:

1) Dado una situación coexistencia. Hecho antecedente

Es indispensable fijar un hecho del mundo como punto de referencia, sin
importar si es un suceso de la naturaleza o de ciertos actos humanos.
2) Deber ser
Opuesta al ser que permite pensar la conducta como libertad y no como
naturaleza.
3) La prestación
Se trata del deber jurídico a que está constreñido, obligado el sujeto pasivo de
la relación jurídica.
4) Alguien obligado (deudor) frente a alguien pretensor (acreedor)
Aquí aparecen los dos sujetos indispensables a toda relación jurídica
5) Frente alguien titular (acreedor)
Este es el otro sujeto de la relación jurídica.
6) “o”
Esta conjunción adquiere un significado fundamental en cuanto expresa el
sentido disyuntivo y no hipotético, como sostiene Kelsen, con exclusión de
terceras posibilidades. La conducta en cuestión queda representada
exhaustivamente en todas sus posibilidades.
7) Dada la No prestación
Esta expresión con la que se alude al entuerto (o transgresión o hecho ilícito) es
la negación de la conducta debida (de la prestación).

19
 8) La sanción a cargo de un funcionario obligado por la comunidad pretensora
En la fórmula de Cossio, con el concepto de sanción se representa la vida misma
del sancionado, o sea lo que le ocurre a él desde que el acto de fuerza que es la
sanción se inserta en su vida. Lo que hace por su parte el juez al condenar, es el
cumplimiento del deber jurídico que tiene de fallar.
9) Impuesta por un funcionario a ello
10) Por pretensión de la comunidad

3. DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO.

Se puede hablar correctamente del derecho desde dos puntos de vista: objetivo y
subjetivo.
Derecho Objetivo: son las normas jurídicas lo que lo constituyen. Se lo suele
denominar al ordenamiento jurídico, al conjunto de normas jurídicas vigentes. La
referencia de esa norma o conjunto de normas a las relaciones de conducta de los
hombres se la representa como RELACIONES JURÍDICAS. En esa relación de conducta la
norma es el esquema de interpretación que discrimina dos ingredientes o elementos:
EL DERECHO SUBJETIVO (O FACULTAD) Y EL DEBER JURÍDICO.

Derecho Subjetivo: constituido por la relación jurídica o el conjunto de relaciones

jurídicas, cada una de las cuales se integra con facultades y deberes. Pero la doctrina
tradicional ha acuñado la expresión “derecho subjetivo” refiriéndose solamente a uno
de los ingredientes de la relación jurídica, que es la facultad jurídica. La expresión
derecho subjetivo admite un sentido amplio (relación jurídica) y un sentido estricto
(la facultad jurídica).

La palabra derecho se suele usar para identificar el derecho objetivo o derecho

positivo. Pero también puede ser utilizada en otro sentido; se alude al derecho de
propiedad sobre una cosa, al derecho a la vida, al honor o a la imagen, etc.
Nos estamos refiriendo a la palabra derecho como una atribución o prerrogativa
que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta, en caso
de incumplimiento reclamar una sanción contra el responsable, así como también
de exigir de las otras personas el cumplimiento de los deberes genéricos de respetar
los derechos propios, el derecho subjetivo.

El derecho subjetivo puede ser visto desde diferentes perspectivas:

A) Como libertad, en tanto la posibilidad de actuar dentro de los límites permitidos.

B) Como poder, en tanto potencia de realizar actos jurídicos para los cuales se tenga la
capacidad requerida.
C) Como pretensión, en tanto facultad de exigir a otro el cumplimiento del deber
jurídico.

20
Deber Jurídico: es la contracara del derecho subjetivo; el derecho subjetivo genera la
facultad de exigir de otro el cumplimiento de un determinado deber jurídico ; quien
tiene un derecho lo tiene siempre frente a otro u otros sujetos obligados a satisfacer o,
a respetar aquel derecho.

4. LA RELACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO Y SUS ELEMENTOS. CONTENIDO Y

DURACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

CONCEPTO

LA RELACIÓN JURÍDICA ES, FUNDAMENTALMENTE, EL VÍNCULO ENTRE DOS

PERSONAS TUTELADOS POR EL DERECHO. Aquí se insertan los derechos y deberes
jurídicos de las personas. De modo que es una relación organizada y disciplinada por el
ordenamiento jurídico; institucionalizada por el derecho positivo. Son relaciones
jurídicas las que existen entre los que tienen contrato entre ellos.

En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurídicas. La

relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados
bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el Derecho; causa para un
función social merecedora de tutela jurídica.

Esta se concibe como “un vínculo entre sujetos de derecho (activo- pasivo), nacido de
un determinado hecho, definido por las normas jurídicas, creador de facultades y
deberes jurídicos, cuyo objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicación
de una sanción. Actualmente la idea de relación jurídica va acompañada de la igualdad
entre las partes que la conforman.

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA

La relación jurídica la conforman una serie de elementos que le dan sustento y que
hacen a la esencia de la misma. Estos son:

a) Sujeto: Las relaciones jurídicas se establecen exclusivamente entre personas. El

sujeto de la relación jurídica siempre será una persona, entendida esta como
persona física o jurídica.
21
Esto significa que normalmente se encuentra:

 Sujeto activo: tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir del otro
el cumplimiento del deber jurídico.
 Sujeto pasivo: tiene el deber jurídico, el deudor de la prestación principal.
b) Objeto: El objeto de la relación jurídica, está constituido por el conjunto de
prestaciones u obligaciones derivadas del vínculo entro los sujetos. Por ejemplo,
en un contrato de compraventa, el objeto de la relación jurídica será el conjunto de
derechos y deberes del comprador y del vendedor.
 Las prestaciones pueden ser:
A) De dar: Consiste en la entrega de una cosa, por ejemplo, el precio y la cosa en
una compraventa.
B) De hacer: Consiste en la realización de una determinada actividad, por ejemplo,
la impresión de un libro de texto, etc.
C) De no hacer: Consiste en abstenerse de realizar determinada actividad, por
ejemplo, no vender alcohol fuera del horario establecido por el IPLA, etc.
Nuestro Código Civil y Comercial hace referencia al objeto de las relaciones jurídicas
es decir aquellas prestaciones, obligaciones en su articulado.
Art 724. Definición: “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer
un interés licito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de
dicho interés”.
Art. 725. Requisitos: “La prestación que constituye el objeto de la obligación debe
ser material y jurídicamente posible, licita, determinada o determinable, susceptible
de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor”.
El objeto de la relación jurídica debe contar con los siguientes requisitos:
o Material: el contenido de la prestación no puede contradecir leyes físicas o de la
naturaleza.
o Jurídica: No debe haber ningún impedimento que no le permita al deudor
cumplir con la prestación. Por ejemplo, vender un bien que es de dominio
público del estado.
o La imposibilidad debe ser originaria, es decir, que debe encontrarse desde el
momento en que se originó la relación jurídica.
o Licitud: La prestación debe ser conforme a la ley, la moral y las buenas
costumbres.
o Determinada: Cuando desde el inicio de la relación jurídica se encuentra
especificada la prestación a cumplir.
o Indeterminada: Cuando al inicio de la obligación no se encuentra individualizada
la prestación.
o Patrimonialmente valorable: La prestación debe poder medirse, determinarse en
una suma de dinero.
o Corresponder a un interés del acreedor: La prestación debe servir para satisfacer
un interés del acreedor dicho interés puede ser patrimonial o extra patrimonial.

22
c) Causa: La causa de la relación jurídica identifica la fuente de la cual ellas emanan.
Son los hechos y actos jurídicos que producen como efecto el nacimiento de una
relación jurídica. Por ejemplo, del contrato de compraventa nace una relación
jurídica entre comprador y vendedor: relación causada por un acto jurídico (Art 259
CCyC)

Art.726: “no hay obligación sin causa, es decir sin que derive de algún hecho idóneo
para producirla de conformidad con el ordenamiento jurídico.”

CONTENIDO Y DURACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA

El contenido de la relación jurídica está dado por poderes y deberes, o con derechos
subjetivos y deberes jurídicos.

Esos derechos y deberes aparecen a veces con sujetos identificados ab initio, desde el
principio como acontece con las relaciones de fuente contractual.

En otros, esta individualizado sólo el titular del derecho subjetivo, y el sujeto pasivo
será quien de alguna manera viola ese derecho: el que perturba la posesión del
propietario.

En cuanto a la DURACIÓN de las relaciones jurídicas, existen las que están destinadas a
nacer, producir su efecto y extinguirse inmediatamente. Los contratos de
cumplimiento instantáneo (compraventa manual, donación manual).

Por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen alguna permanencia en
el tiempo: la compraventa cuando hay plazo para el pago o para la entregar de la cosa.
Su finalidad es la de extinguirse por vía del cumplimiento de los deberes jurídicos y
satisfacción de los derechos subjetivos que constituyen su contenido.

En cambio, otras relaciones jurídicas están destinadas a permanecer, verbigracia, las

relaciones de familia. A estas relaciones algunos autores la caracterizan como
“situaciones” justamente por su vocación de permanecer en el tiempo.

23
5. HECHO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO. PERSONA. CAPACIDAD. CONCEPTO Y
CLASIFICACIÓN SEGÚN NUESTRO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN.
Hechos Jurídicos y Actos Jurídicos

Son la causa de la relación jurídica. LOS HECHOS SON LOS ACONTECIMIENTOS O

SUCESOS QUE PROVIENEN DE LA NATURALEZA O DEL HOMBRE. Alguno de ellos, son
relevantes para el mundo jurídico, otros, por el contrario, son tomados en cuenta por
el derecho porque el ordenamiento prevé la producción de ciertos efectos jurídicos
para cuando ellos acontecen, estos son los hechos jurídicos.

Nuestro CCyC define al hecho jurídico en el Art 257 como el “acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídica”

Clasificación de los Hechos Jurídicos.

Los hechos jurídicos pueden ser NO HUMANOS, aquellos hechos causados por la
naturaleza también llamados externos o accidentales y HUMANOS, aquellos que son
provocados por el hombre.

Los hechos jurídicos humanos a su vez pueden ser VOLUNTARIOS e INVOLUNTARIOS.

Serán voluntarios aquellos en los que se actúa con discernimiento, intención y
libertad (tres elementos de la voluntad) y manifestados por un hecho exterior. Y serán
involuntarios los que carezcan de discernimiento, intención y libertad, por ejemplo, los
actos de quien, al momento de realizarlo, esta privado de la razón, los actos ilícitos de
la persona menor de edad que no ha cumplido diez años. Esta clasificación están
establecidas en los artículos 260 y 261 del CCyC.

A su vez debemos decir que los hechos jurídicos humanos voluntarios podrán ser
LÍCITOS o ILICITOS. Decimos que es un hecho ilícito cuando se hable de una conducta
antijurídica, cualquier acción u omisión que cause daño, si no está justificada. Lícitos
cuando la conducta a la que se refiere es jurídica, conforme a derecho, permitido por
la ley. Dentro de los hechos voluntarios lícitos volvemos a tener una doble clasificación
que serán: los ACTOS JURIDICOS y los SIMPLES ACTOS

Nuestro CCyC en su artículo 258 define al simple acto licito: “como la acción voluntaria
no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas”.

Frente a estos actos voluntarios simples están aquellos actos voluntarios que si tienen
por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurídica, que se
denominan actos jurídicos (art 259 ccyc).

24
Con respecto a los actos jurídicos, la definición legal está plasmada en el Art 259 del
CCyC, definiendo a los mismos como “el acto voluntario licito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación, o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”. Podemos mencionar a los contratos, el testamento, los actos de disposición
sobre el propio cuerpo, etc.

PERSONA

Persona Física

La persona constituye el sujeto de toda relación jurídica, estos sujetos pueden

tratarse de personas físicas o personas jurídicas.

Con respecto a la persona física, desde antaño sabemos que existen dos concepciones
sobre la persona, enfocada ella desde el punto de vista jurídico.

 Por un lado, aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el
solo hecho de serlo es una persona en el mundo del derecho.
 Por otro lado, otra corriente de opinión sostiene que persona es un concepto
jurídico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza. Para esta corriente
de pensamiento, no todos los hombres son necesariamente “persona”; el hombre
es persona cuando el mismo ordenamiento jurídico le atribuye capacidad u otros
elementos accidentales.

A partir de la finalización de la segunda guerra mundial, se ha revitalizado la noción

iusnaturalista de persona, identificada con el hombre. La condición de humano es el
único requisito necesario para ser persona. Ninguna cualidad accidental puede variar
la afirmación absoluta de que todo hombre es persona.

Esta idea se vincula con la noción de igualdad que las constituciones consagran. No
podrá concebirse esa igualdad si pudiera el ordenamiento restringir a alguien su

25
condición de persona. El Derecho se limita a reconocer una verdad impuesta por la
naturaleza: el hombre es la persona, y es siempre persona.

Del reconocimiento de que todo hombre es necesariamente persona y es un concepto

anterior al Derecho que el ordenamiento se limita a reconocer, se derivan
determinadas consecuencias:

A) Capacidad y personalidad (Art. 22 CCyC)

Debe distinguirse ambos conceptos, para variar la confusión en que cayeron los
códigos del siglo XIX y muchos autores.
La distinción está implícitamente reconocida en el CCyC, pues la diferencia del
Código derogado, la persona no está definida por su capacidad (art 30 del código
civil derogado). El CCyC vigente considera innecesaria una definición pues
directamente se refiere a la “persona humana”.
B) Los atributos de la personalidad (Art. 62 y 73 CCyC)
El Derecho moderno reconoce la existencia de atributos esenciales a toda
persona; son el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio, y los denominados
derechos de la personalidad. Su reglamentación constituye el material legislativo
del derecho de las personas.

C) Los derechos de la personalidad (Art. 51 y 52 CCyC)

Es preciso destacar la construcción orgánica de los derechos de la personalidad
(también llamados derechos personalísimos).
Se parte de la noción fundamental de la inviolabilidad de la persona humana y su
dignidad personal como valor máximo a respetar (art 51) y de él derivan el resto
de sus derechos personalísimos: intimidad, honor y cualquier otro que resulte de sus
dignidad personal (art 52).
D) Comienzo y fin de la persona (Art. 19 y Art. 93 CCyC)
Numerosos ordenamientos del siglo XIX dispusieron, que la personalidad comienza
con el nacimiento. El código derogado establecía, que la personalidad aparecía con
la concepción en el seno materno. El CCyC reafirma ese principio, disponiendo que la
persona comienza con la concepción. Se entiende que ello comprende tanto a la
concepción natural como a la que acontece fuera del seno materno, in vitro. Éste
es un tema que históricamente ha dividido las opiniones, ya que el comienzo de la
existencia de las personas humana interesa no sólo desde el punto de vista jurídico,
sino también en otras ramas.

Resultando evidente que el ser concebido, pero no nacido reclama protección, la

cuestión es determinar si el embrión puede ser considerado una persona, aun
cuando la concepción sea fuera del seno materno y si se requiere un desarrollo
determinado de las cédulas embrionarias para que estas puedan ser consideradas
un ser humano en formación, digna protección como “persona por nacer”.

26
 En cuanto a los muertos existe coincidencia casi generalizada en el sentido de que
la personalidad concluye con la muerte. El deber genérico de respeto a la
memoria de los fallecidos persigue (en principio) la protección de los derechos de
sus descendientes que pueden verse afectados en su propia dignidad por la ofensa
a su ascendiente, deber genérico de respeto a la memoria de los difuntos.

Dentro de las personas físicas se encuentran los menores de edad, actualmente

llamados Niños, Niñas y Adolescentes (NNYA) y considerados sujetos de derecho.
Con respecto a los Niños, Niñas y Adolescentes, nuestro CCyC ha querido recoger las
disposiciones de la Ley 26.061 (Ley de Protección integral de niños, niñas y
adolescentes) y lo normado en la Convención de los Derechos del Niño, por ello
consagra la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, pero con el alcance
del ejercicio de sus derechos personalísimos y la autonomía en relación al cuidado
de su propio cuerpo, como así también para que sus opiniones sean tenidas en
cuenta en el ámbito judicial y extrajudicial.

El Código Civil establece con respecto a los Niños, niñas y adolescentes los
siguientes artículos:

Personas menores de edad:

-Art.25:” Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este código
denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años.”

-Art.26: “ejercicio de los derechos por las personas menores de edad:

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, los que cuenta con la madurez suficiente puede ejercer por sí solos los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
El artículo establece que el menor de edad tiene derecho a ser oído en todo proceso
judicial que le concierna.
En cuanto a los tratamientos médicos este código establece que los adolescentes entre
13 y 16 años pueden decidir por sí mismos en situaciones donde no se comprometa su
estado de salud, en caso contrario decidirá con asistencia de sus progenitores.
Finalmente, a partir de los 16 años es considerado adulto para decisiones atinentes
sobre su propio cuerpo”.

Persona Jurídica

No solo el hombre es persona. El derecho ha debido reconocer que ciertas

agrupaciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurídica, esa
personalidad no la exige necesariamente la naturaleza de las cosas.

El CCyC utiliza la expresión personas jurídicas para identificar a “todos los entes a los
cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (Art 141)
27
La clasificación de las personas jurídicas

En el CCyC se abandona la denominación de personas de “carácter” público y de

“carácter” privado, para clasificar a las personas jurídicas en públicas y privadas.

Si bien es cierto que resulta ajeno al Derecho Civil la regulación de los entes públicos,
sin lugar a dudas el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los gobiernos municipales, intervienen en relaciones jurídicas del
Derecho Privado y, por consiguiente, el Código debe al menos enunciarlos como
posibles sujetos de estas relaciones.

Las personas públicas están enumeradas en el Art. 146 y las privadas en el Art. 148 del
CCyC.

Las personas Jurídicas Públicas

Las personas jurídicas públicas son reguladas por las normas del derecho público que
las crean. Su reconocimiento, el comienzo de su existencia y su finalización, su
capacidad, su funcionamiento y su organización se rigen por las leyes respectivas. Art.
147 del CCyC.

Son personas jurídicas públicas las siguientes:

a) El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los

municipios.

La personalidad jurídica del Estado nacional surge de la Constitución Nacional (art 1,

9, 10, 14 a 18, 20, 21, 23, 31, 44, 87, 99, 108 y 128) que establece su capacidad para
las relaciones jurídicas tanto en el ámbito del derecho interno como en el del
derecho Internacional. En idéntico sentido, nuestra Carta Magna reconoce la
personalidad de las provincias (art 6, 31, 121 a 127).

Los Estados (nacionales y provinciales) actúan como tales y tienen por lo tanto una
relación de supremacía; pero también pueden hacerlo como sujetos de relaciones
jurídicas del Derecho privado, por ejemplo, cuando la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires alquila una casa para que funcione una escuela, actúa como un sujeto de
derechos privado.

b) Las entidades autárquicas

Son desmembramientos del Estado en las cuales se delegan ciertas funciones; con
ello se facilita la “descentralización” de funciones. Esa descentralización puede ser de
base “territorial”, como son los gobiernos municipales, o de base “funcional”, que es
cuando delega en otro ente público el cumplimiento de un fin público estatal, este
último es el caso de los “entes autárquicos”. Las entidades autárquicas en el sentido
propio del término, son aquellas ramas de la Administración Pública a las que se ha

28
descentralizado, convirtiéndolas en personas jurídica para lograr el mejor
cumplimiento de una finalidad estatal.

Tales entidades pueden ser creadas por todo Estado, sea la Nación, las provincias o
municipios.

En el orden nacional, las entidades autárquicas pueden ser creadas por el Congreso,
cuando entran en su esfera de competencia, como es el caso de los bancos estatales,
las universidades, los Registros Nacionales, o bien por el Poder Ejecutivo, por tener a
su cargo “la administración general del país”.

c) Las demás organizaciones constituidas en la República a la que el ordenamiento

jurídico atribuya ese carácter

La referencia que el Código hace, sirve para contemplar las empresas del Estado y
también a las denominadas personas jurídicas públicas no estatales, regidas por
leyes especiales (como partidos políticos, las asociaciones sindicales, etc.).

Quedarían también incluidas en esta categoría, las obras sociales del Estado Nacional,
empresas y sociedades del Estado, que el Código Civil establece para las personas
jurídicas.

d) Los Estados extranjeros

Se reconoce la personalidad para actuar en el marco del Derecho Privado a los

Estados extranjeros reconocidos por nuestro país, y a sus provincias y municipios. En
realidad, se debe reconocimiento a cualquier división interna de los países extranjeros.

e) Las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca

personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable

Reciben reconocimiento las personas jurídicas internacionales: Organizaciones de las

Naciones Unidas, Unesco, Fondo Monetario Internacional, etc.

f) La iglesia católica

Es una persona jurídica pública no estatal en función de diversas disposiciones

constitucionales y del vínculo espiritual e institucional que la ha ligado siempre con
nuestra nación.

El art. 2 de nuestra constitución nacional establece la obligación del Gobierno Federal

de sostener el culto católico apostólico romano. No significa que el catolicismo sea la
religión del Estado Nacional, aclarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La reforma constitucional de 1994 ha eliminado el requisito de que el presidente

como el vicepresidente profesen la religión católica y no se encuentran actualmente

29
obligados a prestar juramento por “Dios y estos santos evangelios”. La organización de
la iglesia como persona jurídica surge del derecho canónico.

Las personas Jurídicas privadas

El CCyC ha ampliado la enumeración de las personas jurídicas privadas en relación a la

clasificación que hacia el anterior código derogado. Las sociedades, las asociaciones
civiles y las fundaciones ya se encontraban mencionadas en el código derogado, se
incorporan ahora las mutuales, las cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal,
las confesiones y comunidades religiosas, y una categoría residual en la que ingresa
toda otra persona jurídica contemplada en el código o en leyes especiales a la cual se
le reconozca el carácter por su finalidad y por las normas que rigen su funcionamiento.

CAPACIDAD

Concepto. Capacidad progresiva

La capacidad es el grado de aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a las

personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las
facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que
implican los mencionados deberes.

La capacidad se puede observar desde dos ángulos. La capacidad de derecho que el

CCyC la define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, y la
capacidad de ejercicio (capacidad de hecho) que significa la facultad de poder ejercer
el propio sujeto los derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular.

Se relaciona con la posibilidad de gozar y ejercer derechos de contenido patrimonial o

poder desarrollarse con mayor o menor autonomía dentro de un grupo familiar. El
derecho civil del siglo XIX partió de una distinción tajante entre capaces e incapaces.

Era capaz de hecho quien tenía la aptitud para celebrar todo tipo de actos jurídicos
patrimoniales, sin limitación alguna. El incapaz de hecho, carecía totalmente de
aptitud, salvo supuestos excepcionales.

Pero la visión tradicional ha ido modificándose en el tiempo. Resulta evidente que

todas las personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan a la
celebración de actos jurídicos patrimoniales o familiares. Así, todas las personas
gozan de los derechos que hacen a su dignidad personal y pueden hacer valer esos
derechos frente a otros particulares y frente al estado, quien asume obligaciones para
hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento constitucional.

Por ello, actualmente la capacidad de los seres humanos no puede medirse con la
misma vara que fue aplicada siglos atrás. Así, las decisiones en general sobre todos los
derechos personalísimos, se deben ir tomando, conforme al grado concreto de
discernimiento, de comprensión y de madurez alcanzada, sin sujetarse a una franja

30
etaria determinada o al no padecimiento de una enfermedad mental. La idea que
predomina en la materia es afirmar la autonomía de los seres humanos para
participar de las decisiones que hacen a su persona y en su caso, proteger al
incompetente de los efectos nocivos de una mala elección mediante un sistema amplio
de asistencia que promuevan su no desplazamiento.

Capacidad de derecho (Art. 22 CCyC)

Es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones. Esta

“aptitud”, que se instala en la subjetividad, es inherente al ser humano, indesligable
de su propia naturaleza. Esta capacidad de derecho resulta esencial para apreciar la
persona desde el punto de vista del Derecho.

En esta orientación, el art 22 del CCyC establece que la ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados. De lo
que se concluye que no existe incapaces de derecho sino supuestos de incapacidades
de derecho.

En general, con las incapacidades de derecho se trata de proteger principios

superiores, o sea de orden público, y especialmente la moral y la buena fe. De allí
entonces que las incapacidades de derecho no se establecen en su contra, para evitar
incorreciones en las que pudiera incurrir con motivo del goce de ese derecho.

Capacidad de ejercicio (Art. 23 CCyC)

El titular de un derecho tiene la capacidad de gozar de él y aptitud para ejercer por si

esos derechos y deberes. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO ES LA APTITUD DE LA
PERSONA PARA EJERCER POR SI LOS DERECHOS DE QUE ES TITULAR.

En algunos casos, el ejercicio de esos derechos es aparentemente efectuado por otro,

cuando en realidad quien actúa es el mimo sujeto titular. Tal sucede cuando quien
goza de un derecho da poder a otro para que este lo ejerza en su representación. Los
actos del representante se imputan directamente al representado, el que ejerce
realmente el derecho es el titular poderdante y no el apoderado.

En otros casos en cambio, el ejercicio es efectivamente realizado por otro. Tal como
sucede en la representación legal, por ejemplo, la de los progenitores respecto de los
hijos menores. En este caso, el representante (progenitor) sustituye la voluntad del
representado (niño, niña o adolescente). Estamos ante la presencia de un sujeto cuya
voluntad es manifestada por su representante legal, quien además posee un poder de
deliberación y decisión en virtud del ejercicio de responsabilidad parental.

El art 23 del CCyC establece que toda persona humana puede ejercer por si misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial. Es decir que el principio general en esta cuestión es la capacidad
plena, que solo puede estar limitada por las disposiciones del código o en otras leyes.

31
Capacidad progresiva

Es el reconcomiendo de la autonomía progresiva o de aptitud en los sujetos, en

función que van adquiriendo madurez suficiente para la celebración de ciertos actos
o la toma de algunas decisiones. Logrando que las personas gocen de su autonomía
personal.

En los últimos años esto se ha vinculado muy directamente con los actos de disposición
sobre el propio cuerpo como el consentimiento para tratamiento médicos o las
cuestiones con la capacidad reproductiva. El CCyC es pródigo en la aplicación de esta
idea sea con relación a los niños, niñas y adolescentes, cuanto a las personas que
padecen adicciones o enfermedades mentales.

Esta noción de capacidad progresiva debe estar reservada para el ejercicio de

derechos no patrimoniales. La seguridad del tráfico jurídico, requiere que la capacidad
o incapacidad para los negocios jurídicos patrimoniales esté basada en franjas etarias
rígidas y a veces se decrete la total interdicción de una persona cuando ningún sistema
de apoyo sea eficaz.

EJE TEMÁTICO N°3:

“SISTEMAS NORMATIVOS”
SUBTEMAS:
1- SISTEMAS NORMATIVOS DIVERSOS. CLASES DE NORMAS: COMPARACIÓN
Y DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS NORMAS MORALES, DEL TRATO SOCIAL Y
NORMAS JURÍDICAS. LAS NORMAS JURÍDICAS. NORMA Y LEY. REGLAS
TÉCNICAS.

SISTEMAS NORMATIVOS DIVERSOS

El objeto de la regulación jurídica es la conducta humana, que está reglada otros
sistemas normativos aparte del Derecho, que concurren a regularla, dirigirla,
encauzarla, entre los cuales se establecen relaciones y conexiones.
Podemos definir a una NORMA DE CONDUCTA COMO: “TODA REGLA DESTINADA
DIRECTAMENTE A REGULAR EL OBRAR DEL HOMBRE; COMO ÚNICO SER CAPAZ DE REALIZAR
COMPORTAMIENTOS EN SU CARÁCTER DE SER SOCIAL”.

El hombre se encuentra sometido a los siguientes sistemas o regímenes normativos:

a) Las normas morales.
b) Las normas jurídicas.
c) Las normas del trato social o convencionalismos sociales.
d) Las normas religiosas.

32
La actividad humana también está regida por otras normas que son reglas del arte o
principios de la habilidad. Las mismas, nos muestran los medios que son necesarios
poner en práctica para conseguir un determinado fin. Éstas, son las llamadas reglas
técnicas que pueden distinguirse de las otras normas, en función del diferente punto
de vista con el que enfocan la conducta humana, o sea de la técnica y de la ética
Los sistemas normativos éticos: moral, jurídico y del trato social.
Las normas de conducta, se caracterizan por tener como finalidad inmediata:
provocar determinados comportamientos en los destinatarios, a partir de establecer
una conducta, como debida. Implica un “deber ser”, es decir, indica o establece como
debida una conducta, que se ofrecen a la voluntad libre.

CLASES DE NORMAS, COMPARACION Y DIFERENCIACION.

¿Qué son las Normas Morales?
Tanto las normas jurídicas como las normas morales regulan la conducta humana,
pero la intención que anima a unas y otras es distinta.
LA NORMA MORAL PROCURA QUE EL HOMBRE A LO LARGO DE SU VIDA, EN CADA
UNO DE SUS ACTOS, AÚN EN LOS MÍNIMOS, REALICE EL BIEN. EL BIEN, VALOR
SUPREMO DE LA ÉTICA, rector máximo y evaluador de la conducta humana.

DIFERENCIA ENTRE NORMAS MORALES Y JURÍDICAS

La NORMA MORAL exige que la persona en su actuar llegue a una pureza de
intenciones absoluta y las motivaciones de su comportamiento sean correctas, busca
la “auto santificación”, es decir, que su conciencia no tenga nada reprochable.
Las NORMAS JURÍDICAS, tratan de que el hombre plasme en su conducta un valor
superior: la JUSTICIA. La justicia es un valor social porque requiere la interacción de, al
menos, dos personas para establecer una relación, que pueda calificarse de justa.
Es así que el derecho procura establecer y conservar la armonía de las personas
dentro de la sociedad, a fin de mantener su cohesión y que sus integrantes puedan
desarrollarse en plena libertad.
A) UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DERECHO
EL MANDATO MORAL ES CUMPLIDO POR UNA PERSONA , ya que implica un verdadero
ascenso espiritual y contribuye a su perfeccionamiento personal. El cumplimiento o
incumplimiento del deber moral tiene consecuencia positiva o negativa en el que la
omite o práctica.
El imperativo moral, por ser inmanente a la conciencia, solo impone obligaciones sin
conceder derechos a terceros, frente al sujeto obligado por la norma no hay otro
autorizado a exigirle el cumplimiento, de ahí que ES UNILATERAL.

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 LAS NORMAS JURÍDICAS SON BILATERALES porque siempre hay dos personas:
pretensor o sujeto activo y obligado o sujeto pasivo, acreedor y deudor. El derecho
impone deberes y derechos correlativos, facultades correlativas de obligaciones, por
ello son normas imperativo-atributivas.
- El derecho es imperativo -atributivo: obliga a La moral es solamente imperativa: impone una
una persona y simultáneamente atribuye a acción a un individuo y nadie otorga la potestad
otra la facultad de demandarle que cumpla. de a exigirle.

B) INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

Todo acto humano tiene dos fueros o dos aspectos:

 El fuero interno: son los pensamientos, deseos, reflexiones. El ser humano se

plantea un fin y encaminara su voluntad a la consecución de ese fin, de esa forma
el fuero interno se manifiesta exteriormente con la conducta. Antes de la
exteriorización los “actos” quedan exentos de la autoridad y son regulados por la
Moral.
 El aspecto externo: es la manifestación objetiva de la conducta. Los actos
externos, provienen de una resolución interna.
Dada la unidad de la conducta humana, estos aspectos son inseparables. No puede
darse uno sin el otro si queremos hablar de CONDUCTA HUMANA.
C) AUTONOMIA MORAL Y HETERONOMIA JURIDICA
LA NORMA MORAL ES AUTÓNOMA PORQUE LA VOLUNTAD DEL SUJETO OBLIGADO
ES DETERMINANTE EN CUANTO SOLO ÉL PUEDE DECIDIR SU ADHESIÓN AL MANDATO
MORAL. Esta peculiaridad del mandato moral expresa la suficiencia de uno para su
propia regla de conducta.
LA OBLIGACIÓN JURÍDICA ES ESTABLECIDA DE UNA MANERA EXTERNA, DESDE
FUERA, CON INDEPENDENCIA DE LO QUE PIENSA EL SUJETO. El individuo está
obligado a la conducta que le señala el derecho, aun los que ignoran sus obligaciones,
están sometidos a su observancia o cumplimiento.
D) COERCIBILIDAD JURIDICA. INCOERCIBILIDAD MORAL
Siguiendo a Giorgio del Vecchio, corresponde aclarar una distinción entre “coacción” y
“coercibilidad”.
COACCION es la acción que se ejerce sobre una o varias personas para constreñirlas a
obrar de determinada manera.
COERCIBILIDAD, en cambio, es la posibilidad jurídica de la coacción.
La coercibilidad de la norma jurídica consiste en lograr su cumplimiento, si es preciso
con amenaza de la fuerza, cuando la voluntad del sujeto es contraria.

34
La incoercibilidad de la moral supone y requiere la espontánea decisión del individuo
para que su conducta sea moral, pero si no se cumple su imposición no será posible.
E) SANCIONES MORALES Y JURÍDICAS
En la moral existen sanciones por el incumplimiento de sus imperativos, pero tiene
un carácter interno o subjetivo, carecen de la posibilidad de recurrir a la fuerza física y
no están institucionalizadas; cuenta con el remordimiento, la vergüenza de sí y el
sentimiento de culpa, que brota del arrepentimiento por la desobediencia.
En el derecho la sanción tiene un carácter externo, esta institucionalizada y
preestablecida claramente en las normas del sistema; ofrece una amplia gama de
medidas punitivas.

LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL

La conducta humana, además es objeto de otra regulación. Se trata de un "enorme y
variado repertorio" de reglas, cuya importancia y extensión puede fácilmente
apreciarse en la siguiente transcripción de Recaséns Siches:
"La decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, etc”.
Pensemos en la innumerable cantidad de actos y prohibiciones que nos imponen
dichas reglas: el saludo en sus diversas formas, toda una serie de actitudes que revelen
consideración para los demás, las visitas de cortesía, la compostura del cuerpo cuando
estamos reunidos con otras personas, y en suma, todos los especiales deberes de
comportamiento que derivan del hecho de pertenecer a un determinado círculo
social (profesión, partido, confesión, edad, afición, vecindad, etc.)."

CARACTERIZACIÓN.
La esfera de acción de las normas del trato social está determinada por la amplitud de
los distintos círculos y grupos que se forman en la sociedad, según la situación
económica, política, religiosa, cultural, deportiva y por la función de los miembros.
Cada centro de actividad social posee un sistema propio de normas de trato social; la
realidad nos muestra que una reunión tiene exigencias distintas según quienes sean
sus participantes; según el lugar donde se desarrolle la actividad. Igual diversidad se da
con respecto a la moda, lenguaje, modales, etc. Por eso Recaséns Siches dice que la
decencia, el decoro y la cortesía "no tienen una versión universal, ni siquiera
generalizada, sino más bien una serie de versiones particulares y diversas para cada
círculo social.”
El mayor caudal de normas del trato social es de origen consuetudinario. La tradición
trasmite de generación en generación las costumbres sociales. Dado que no revisten
formas rígidas e inmodificables, se adaptan con gran facilidad a situaciones nuevas, sin
perder su sentido intrínseco.

35
VALORES DEL TRATO SOCIAL
Entre las normas morales, jurídicas y del trato social hay diferencias esenciales
provenientes de los valores que les sirven de fundamento: el valor principal de las
normas morales es el bien; de las jurídicas, la justicia; de las del trato social, el decoro.

CARACTERES
 BILATERALIDAD
Son bilaterales porque sus requerimientos se evidencian cuando estamos en
compañía de otra persona. Fuera de esta relación carece de sentido.

 EXTERIORIDAD
Solo exigen un cumplimiento externo del contenido de las mismas. Como hace notar
Recaséns, la exterioridad de las normas del trato social se hace visible en las palabras
que constituyen su léxico. Sin atender a la voluntad del sujeto, es decir que nadie
juzgara si el saludo fue “sincero”.

 HETERENOMIA
Son heterónomas porque están fundadas exclusivamente en una instancia externa,
ajena a la convicción del individuo (por oposición a la autonomía) imponen una
conducta formal sin pretender adhesión íntima y, por tanto, obligan sea cual fuere la
opinión del sujeto. Implican una regulación que viene de afuera.
a) INCOERCIBILIDAD
Por muy fuerte que sea la presión externa que apoye una norma del trato, y por
mucho alcance que ese influjo social pueda adquirir en la conciencia del sujeto, si el
individuo quiere faltar a la norma, el círculo carece de poder para imponerle el
cumplimiento.

NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO

DIFERENCIA ENTRE NORMAS JURÍDICAS Y DEL TRATO SOCIAL
Mucho se ha debatido en torno a la diferenciación entre normas jurídicas y del trato
social, aquí una breve reseña de las distintas posiciones.

TESIS NEGATIVAS
TESIS DE RADBRUCH
La relación entre normas jurídicas y del trato social, es de orden histórico. Las
normas del trato social constituyen la forma embrionaria de los preceptos jurídicos y
morales, son "la proforma común, en que todavía se contienen indistintos el derecho y
la moral”. En el transcurso del desarrollo histórico, se diferencian y forman sistemas
propios moral y derecho.

36
Por tanto, no habría fundamento racional para segregar la norma jurídica de la
norma del trato social.
TESIS DE GIORGIO DEL VECCHIO.
Sostiene que la conducta humana está regulada solamente por dos órdenes
normativos: el de la moral y el del derecho.
Sin perjuicio de ello, se encuentran con frecuencia preceptos que no tienen una
naturaleza definida, ya que en ciertas ocasiones se parecen a la moral y en otras al
derecho. Estos preceptos cuando tienen una formulación unilateral que establece
deberes sin otorgar facultades caen en el ámbito de la moral; pero cuando su
formulación se hace mediante una bilateralidad atribuida estamos en presencia de
una norma jurídica. En consecuencia, las normas del trato social no constituyen una
categoría especial de normas diferentes de las normas morales o las jurídicas, sino que
pertenecen a la moral en cuanto no faculta a nadie a exigir su cumplimiento, o al
derecho en cuanto obligan y también facultan.

TESIS POSITIVAS
TESIS DE STAMMLER
Distingue las normas del derecho de las del trato social atendiendo al diferente
grado de pretensión de validez que tienen unas y otras. Las normas jurídicas tiene
una pretensión de validez independiente de la voluntad del sujeto obligado, su validez
es incondicionada y absoluta. Mientras las normas del trato social se formulan como
una invitación del grupo social hacia el individuo a comportarse de una determinada
manera.
TESIS DE RECANSES SICHES
El autor propone distinguir los convencionalismos sociales no solo del Derecho, sino
también de la moral. Formula las características propias de cada grupo de normas
señalando las diferencias y los puntos en común:

 Los usos sociales y las normas morales coinciden en la incoercibilidad y en que sus
sanciones no tienden al cumplimiento de la norma.
 Los usos y la moral difieren en que los primeros exigen una conducta
fundamentalmente externa (heteronomía), mientras que la segunda una
esencialmente interna (autónoma).
 Los usos y el derecho tienen en común el carácter social, su exterioridad y su
heteronomía.
TESIS DE IHERING
Según este autor hay ciertas materias que de acuerdo con su fin pertenecen al
derecho y otras que, por igual razón, corresponden al trato social. Empero, él mismo
reconoce que esta distinción no es rigurosa y admite la posibilidad de que lo

37
asignado a la regulación jurídica adopte la forma de trato social y viceversa. En
efecto, basta advertir que un mismo acto es regulado por ambas especies de normas.
TESIS DE FELIX SOMLO
Los preceptos de uno y otro orden normativo se distinguen en función del origen. Las
normas jurídicas provienen del Estado y las del trato social surgen naturalmente de la
convivencia social.
Este criterio no satisface plenamente. Existe un derecho que no es obra del Estado; se
trata de las normas consuetudinarias que son creadas por la sociedad por medio de la
reiteración en el tiempo de la conducta obligatoria.
CRITERIO CERTERO DE DIFERENCIACIÓN
En suma, la única nota de oposición entre normas jurídicas y del trato social es la
coercibilidad. La coercibilidad como la exigencia amparada en la fuerza para obtener la
ejecución de la conducta prescrita, constituye la característica propia del derecho. El
derecho trata de doblegar la voluntad renuente mediante la coercibilidad.
Por el contrario, la norma del trato social carece de la apelación a la fuerza para ser
obedecida, es incoercible; no puede ser implacablemente impuesta.
SANCIONES DEL TRATO SOCIAL
Su quebrantamiento acarrea como reacción sancionadora críticas, censuras,
reprobaciones, repudio y, en casos de extrema gravedad, exclusión y ostracismo social.

LA NORMA JURIDICA
NORMA Y LEY
La ley es la norma jurídica general y obligatoria, proveniente de la potestad legislativa
del Estado, sancionada por los procedimientos establecidos constitucionalmente.
Como toda norma, la ley prescribe conductas, pero estas conductas son de
cumplimiento obligatorio, de lo contrario el individuo será sancionado.
DIFERENCIA ENTRE NORMA Y LEY
La diferencia entre norma y ley es que: la norma es lo genérico, y la ley es una
especie de norma, de tipo jurídico.
Hay otras normas jurídicas aparte de las leyes, sancionadas por otros órganos del
Estado como los reglamentos o los decretos.
O sea que yendo de lo general a lo particular sería: Norma-Norma jurídica-Ley.
En sentido inverso toda ley es norma, y norma jurídica; toda norma jurídica es norma,
pero puede no ser una ley; y las normas, pueden no ser ni jurídicas ni leyes.

38
LA LEY
Las leyes tienen como característica ser generales, para todos los que presentan la
calificación prevista en ella, y se reputa obligatoria para ellos.
Suele suceder que dos normas distintas, morales y jurídicas, coincidan en el
contenido, pero el tratamiento será diferente.
REGLAS TECNICAS.
Las reglas técnicas son aquellas que muestran los medios que son necesarios poner
en práctica para obtener los fines deseados.Es decir que tiene por función encaminar
la conducta humana, al igual que todas las otras normas de conducta; cabe precisar, si
tienen el sentido obligatorio de las normas.
Giorgio sostiene que las normas de conducta se distinguen de estas reglas que
simplemente muestran la forma más conveniente de alcanzar determinado fin, sin
estableces ningún deber ni conducta como obligatorio.
Solo a veces la aplicación de una regla técnica es obligatoria, pero en estos casos el
carácter obligatorio no deriva de la regla misma, sino de una norma jurídica.
Las reglas técnicas no imponen deberes como lo hacen las normas jurídicas, la única
consecuencia ante el incumplimiento de una regla técnica es la NO obtención del
resultado o fin deseado.

2- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA. UNIDAD. JERARQUÍA.

VALIDEZ Y EFICACIA. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO SEGÚN LA
PIRÁMIDE JURÍDICA DE KELSEN.
La concepción normativista de Kelsen explica la forma en que las normas se
relacionan formando la UNIDAD superior del ordenamiento jurídico como un
sistema.
Describe al ordenamiento como una estructura escalonada compuesta por un
conjunto de normas (elementos constitutivos) ordenadas según niveles de jerarquía.
El ordenamiento jurídico puede representarse con fines didácticos como una
pirámide, la pirámide jurídica.

39
Siempre en la “cúspide” ubicaremos a las normas de mayor jerarquía y de contenido
general, aquellas cuyo contenido regula conductas de la población en general.
Al descender hacia la base de la pirámide veremos que el nivel jerárquico va
disminuyendo y aumentando el carácter particular. Una norma de carácter particular
es aquella que regula la conducta de una/s persona/s determinadas.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

La Constitución Nacional Argentina establece el orden de jerarquía o prelación entre
las normas del Sistema.
En la “cúspide” de la pirámide nos encontraremos con el llamado BLOQUE
CONSTITUCIONAL, conformado por el
art 31 y el art 75 inc 22 de la CN.
Bidart Campos, señala que el BLOQUE
CONSTITUCIONAL “es un conjunto
normativo que parte de la
constitución, y que añade
disposiciones, principios y valores que
son materialmente constitucionales
fuera del texto de la constitución”.
La Constitución y los Instrumentos
Internacionales forman “un plexo
indisociable de derechos y garantías”
que gobierna todo el ordenamiento
jurídico. SON LA LEY FUNDAMENTAL.

En consecuencia:

40
Al descender en la pirámide jurídica, siguiendo al art 31 CN (FUNDAMENTO LEGAL)
están las normas de menor jerarquía, las normas Nacionales.
Luego encontraremos normas Provinciales, toda norma emanada de la Legislatura
Provincial.
Más abajo se encuentran las ordenanzas municipales, toda norma emanada del
Concejo Deliberante.
En la BASE encontramos a las normas más particulares las sentencias y los contratos.
Ambas valen para las partes involucradas, como la ley misma. La sentencia es una
norma de carácter particular.
En los contratos, las partes deciden de manera voluntaria someterse a él como a la
ley misma.
Esquemáticamente:

¿De qué modo se cumple la conformidad de la norma inferior con la superior?

Nos toca hablar de: VALIDEZ NORMATIVA
El fundamento de validez normativa permite establecer cuándo una norma es válida,
es decir en qué condiciones podemos predicar su existencia y obligatoriedad.
Es lo que llamaremos “relaciones de fundamentación”.
En las normas jurídicas podemos señalar una doble relación de fundamentación una
relación de “contenido” de la norma, lo que establece, y los contenidos del BC.

41
La legislación material como lo son los códigos están fundados por la Constitución
Nacional. Esta legislación específica lo que en la Constitución está previsto con un
grado mayor de generalidad o establecido como un principio rector. La norma inferior
no puede contradecir a la norma jerárquicamente superior. Este es el CRITERIO DE
VALIDEZ MATERIAL.
La fundamentación formal o CRITERIO DE VALIDEZ FORMAL consiste en que la norma
haya sido creada por el órgano competente para hacerlo, que esté autorizado por ley
a hacerlo, y que éste haya cumplido con los procedimientos previstos por una norma
superior.
La fundamentación material hace referencia al “que” establece la norma, su
contenido. La fundamentación formal hace referencia al “quién” crea la norma, al
órgano de donde emana, y al “como” la crea, al procedimiento establecido.

LA PRIMERA CONSTITUCION
La Norma positiva con mayor nivel jerárquico de nuestro Ordenamiento Jurídico es la
Constitución Nacional (art 31 CN). Y la fundamentación de la CN reformada 1994
tiene su validez en que esta última ha sido dictada en función de lo establecido en una
anterior, y esa en otra, y así hasta toparnos con la PRIMERA CONSTITUCION.
La PRIMERA CONSTITUCION es la norma de la cual derivan o en la cual fundamentan
su validez la totalidad de las normas de un ordenamiento jurídico determinado.
Es una norma positiva dada en un lugar y en un tiempo determinado y dictada o
establecida por un órgano. En nuestra Historia es la Constitución del año 1853,
sancionada por una Convención Constituyente reunida en Santa fe y promulgada el 1°
de Mayo del mismo año por Justo José de Urquiza.
La validez de la Primera Constitución es según Kelsen porque es la NORMA
FUNDAMENTAL.

NORMA FUNDAMENTAL
La Norma cuya validez no puede derivar de otra superior, la llamamos fundamental.
Todas las normas cuya validez es referida a la misma norma fundamental constituyen
un orden o sistema normativo. Esta norma fundamental representa, el vínculo entre
todas las diversas normas que integran un determinado orden. Que una norma
pertenece determinado sistema de normas, se puede comprobar solamente si deriva
su validez de una norma fundamental que integra o constituye el orden. Un juicio
“normativo” sólo es válido si pertenece a un sistema válido de normas y puede ser
derivado de una fundamental cuya validez se presupone.
El fundamento de validez consiste en presuponer la existencia de una última norma
igualmente valida, LA NORMA FUNDAMENTAL.

42
Para fundamentar la Primera Constitución, Kelsen recurre a una METANORMA o
HIPOTESIS GNOSEOLOGICA.
METANORMA: es una norma jerárquicamente superior que regula a otras normas; y
que no encuentra por encima de ella otra.
HIPOTESIS GNOSEOLOGICA: se trata de un supuesto del conocimiento jurídico, en
virtud del cual se da sentido jurídico a los meros hechos. Este supuesto se encuentra
implícito, toda vez que le otorgamos sentido jurídico a un hecho cualquiera de
conducta.
La NORMA FUNDAMENTAL enuncia: “obedece al Legislador originario”.
La NORMA FUNDAMENTAL que establece la validez de esa primera autoridad y
constitución, no es una norma jurídica positiva “supuesta”.
No se debe confundir a la Norma fundamental con la primera constitución de un
ordenamiento jurídico. La primera Constitución es una norma positiva; instituida en
por una autoridad determinada, la pieza más alta del ordenamiento jurídico positivo,
pero su naturaleza no es diversa a la de otra norma cualquiera de dicho ordenamiento.
Es el supuesto FUNDAMENTAL sobre el que descansa la validez de TODAS LAS
NORMAS del sistema. ESA ES SU FUNCION FUNDAMENTAL.
Entra el PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD para fundamentar la validez de la norma
fundamental.
Kelsen sostiene que hay una relación ineludible entre validez y eficacia, entendiendo
validez como existencia-obligatoriedad, y eficacia como efectiva-obediencia y
aplicación de las normas jurídicas.
Se considera primer Constituyente a aquél del quien emana un ordenamiento
jurídico eficaz en su conjunto, la Constitución dictada por el debidamente impuesta y
obedecida.
La efectividad es condición necesaria de la validez. Si la Constitución no tiene eficacia,
no es válida.

43
3-DERECHOS HUMANOS. CONCEPTO. INTERNACIONALIZACIÓN. DERECHO
PENAL INTERNACIONAL.
Según las Naciones Unidas: “Los derechos humanos son derechos inherentes a todos
los seres humanos, sin distinción alguna de condición.”
“Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna”.
Son derechos que se atribuyen a la persona por su mera condición de tal.
Son básicos y esenciales, se basan en los ideales de IGUALDAD Y DIGNIDAD.
¿Qué es la Dignidad?
La dignidad, o «cualidad de digno», deriva del latino “dignus”: «valioso». Hace
referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad
y poder creador, las personas pueden modelar y mejorar sus vidas mediante la toma
de decisiones y el ejercicio de su libertad.
¿Qué es la Igualdad?
Jurídicamente, la universalización de la igualdad de todos los seres humanos en
dignidad y derechos, se dio en 1945, con la creación de la Organización de Naciones
Unidas.
En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas plasmó en el artículo primero de
su Declaración Universal de Derechos Humanos que:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros.”
Por lo tanto, los seres humanos son iguales en DIGNIDAD, y más concretamente, en
DERECHOS.
LOS DERECHOS HUMANOS SON un conjunto de principios, de aceptación universal,
reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a
asegurar al ser humano su dignidad y desarrollo, en todas sus dimensiones.
Los Derechos Humanos son la condición básica para que las personas puedan
desarrollarse de manera integral y en completa libertad.

CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS

 Universales: en virtud de que pertenecen a todas las personas.
 Indivisibles e Integrales: Es un todo indivisible, todos los derechos son de igual
importancia.
 Progresivos: avanzan y se amplían siguiendo el dinamismo de la historia de la
humanidad, progresado, juntamente con la sociedad. No pueden “decrecer”, deben

44
 crecer en cantidad (nuevos derechos) y en contenido (nuevas formas de
interpretarlos).
 Reales y Concretos: nacen de las realidades de las personas y pueblos, nacen de las
necesidades reales.
 Supraestatales: esto significa que la protección de los derechos es misión de la
Comunidad Internacional. Lo que significa que cada Estrado está obligado a
proteger los derechos humanos de sus ciudadanos.
 Irrenunciables: ninguna persona tiene permitido renunciar a sus derechos básicos.
 Intransferibles: significa que nadie puede cederlos a otros.
 Irrevocables: no pueden ser abolidos por ningún instrumento o autoridad.

EL ROL DEL ESTADO

Los DDHH imponen sobre los Estados obligaciones para la constitución de un único
fin: la plena realización de libertades, derechos efectivos y garantías de la persona.
Esto impone ciertas obligaciones:
La de RESPETAR o ABSTENERSE: el Estado actúa a través de sus funcionarios públicos,
por lo tanto, estos deben abstener de violar los derechos, y de impedir o dificultar el
acceso y pleno goce de las personas a ellos.
Y el correlato es la de GARANTIZAR: el Estado debe adoptar una conducta activa para
que el la realidad exista el libre y pleno ejercicio de los DDHH.
Como consecuencia, los estados deben proveer, investigar y sancionar todas las
violaciones a estos derechos, y procurar el restablecimiento de un derecho violado, y la
reparación de los daños producidos por esa violación.
¿De dónde surgen estas obligaciones?
Estas obligaciones están expresamente previstas en los tratados internacionales.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, junto con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos.
-Artículo 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; “Nada en esta
Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado,
a un grupo o a una persona, para la supresión de cualquiera de los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración”.
-Articulo 2, inc 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, para lograr progresivamente, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian.
45
-Artículo 2, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción
los derechos reconocidos en el presente Pacto.”

LA IGUALDAD ANTE LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Hemos dicho que los seres humanos somos IGUALES en dignidad y en derechos.
Dice el art 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos.”
¿De qué manera el estado logra asegurar esa igualdad?
La manera en que el Estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en
la ley y ante la ley es a través del principio de no discriminación.
El mismo Pacto establece que:
El término “discriminación”, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o
social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que
tengan por objeto o por resultado anular el reconocimiento, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.
Por lo tanto, el término ha de usarse toda vez que el criterio de diferenciación o
separación sea IRRAZONABLE Y ARBITRARIO.
¿Existe una discriminación “positiva”?
La respuesta es SI. ¿Cuándo? ¿Cómo?
No toda diferenciación será un acto lesivo, siempre y SI y solo SI los criterios para tal
diferenciación son RAZONABLES Y OBJETIVOS.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Es la rama del Derecho que define los crímenes internacionales y regula el
funcionamiento d los tribunales competentes para conocer los casos en los que los
individuos incurran en responsabilidad penal internacional, imponiendo las sanciones
correspondientes.
El DPI, consiste en determinar las conductas atentatorias contra un interés social de
trascendencia universal, cuya protección exige su tipificación como delito y la
aplicación de penas impuestas por la Comunidad Internacional.

ANTECEDENTES HISTORICOS

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Tras la Primera Guerra Mundial, es cuando se plantea la creación de un auténtico
tribunal que enjuiciaría a los responsables de los crímenes cometidos durante el
conflicto bélico.
Después de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas acordaron, en virtud de
la Carta de Londres, la constitución de un tribunal que juzgaría los crímenes contra la
humanidad cometidos pata el régimen Nazi.
Los conocidos como juicios de Núremberg comenzaron el 20 de Noviembre de 1945, y
se dictó sentencia el 30 de Septiembre y el 1 de Octubre de 1946. También se creó un
tribunal similar para los crímenes de guerra en Japón, el Tribunal Militar Internacional
para el Lejano Oriente, que opero entre 1946 y 1948.
Los Juicios de Núremberg o Procesos de Núremberg fueron un conjunto de procesos
emprendidos por iniciativa de las naciones aliadas vencedoras al final de la Segunda
Guerra Mundial, en los que se determinaron y sancionaron las responsabilidades de
dirigentes, funcionarios y colaboradores del régimen de Adolf Hitler en los diferentes
crímenes y abusos contra la humanidad.
Los delitos imputados a los acusados:
Crímenes contra la paz: la dirección, preparación, desencadenamiento y desarrollo de
una guerra de agresión o de una guerra en violación de los acuerdos internacionales.
Para alterar la paz y la seguridad interior de un Estado soberano.
Crímenes de guerra: violación de las leyes y usos de guerra. En estas violaciones se
incluyen el asesinato, los malos tratos o la deportación para trabajos forzados, o
cualquier otro fin, de poblaciones civiles de los territorios ocupados, el asesinato o
malos tratos a prisioneros de guerra o náufragos, la ejecución de rehenes, el saqueo de
bienes públicos o privados.
Crímenes contra la humanidad: el asesinato, el exterminio, la reducción a la
esclavitud, la deportación y todos los demás actos inhumanos cometidos contra
poblaciones civiles, antes o durante la guerra, o las persecuciones. GENOCIDIO.
¿QUE SON LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD?
Según el art 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional:
“Se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio; la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso
a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte
de una población;
c) Esclavitud: el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de algunos de ellos, el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

47
d) Deportación o traslado forzoso de población; se entenderá el desplazamiento de
las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona de
residencia, sin motivos autorizados por el derecho internacional
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad
comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables;
i) Desaparición forzada de personas; se entenderá la aprehensión, la detención o el
secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la
privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas,
j) El crimen de apartheid; se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los
mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre
uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física.
Del primer párrafo se desprenden los tres elementos constitutivos:
Ataque generalizado o sistemático contra una POBLACION CIVIL, colectividad con
identidad propia; y con pleno conocimiento de la realización de dicho ataque. Por
"ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique
la comisión múltiple de actos mencionados contra una población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos
o para promover esa política.

Eje Temático Nº 4:
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
SUBTEMAS:
48
1)FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO. DISTINCIÓN ENTRE FUENTES
FORMALES Y MATERIALES

FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del derecho hace referencia al origen, de dónde. Se conoce como fuentes a
los actos, eventos y tradiciones pasadas que sirven para la creación modificación o
extinción de las normas jurídicas, o sea, las leyes.

FUENTES MATERIALES Y FORMALES

Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos naturales y sociales
que dan origen a la norma jurídica y que determinan el contenido de la misma, tales
fenómenos son el medio geográfico, el clima las riquezas naturales, las ideas políticas,
etc.
Las fuentes formales son las formas de manifestarse que tiene el derecho, y, por lo
tanto, son reglas obligatorias. Ejemplo: la ley.

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL COMO FUNDAMENTO DE LA CREACIÓN

NORMATIVA
La validez de una norma inferior debe remontarse “una cadena de validez” que
culmina la CN, como norma suprema del ordenamiento jurídico. En ella tienen
respuesta dos interrogantes básicos del sistema, sintetizadas en estas dos pregunta:
como quién es la autoridad con atribución para la creación normativa y qué
procedimientos deben cumplirse para ello

¿QUIÉN HACE LAS NORMAS? ¿CÓMO DEBE ELABORARLAS?

Nuestra Constitución Nacional fue sancionada el 1ª de Mayo de 1853 y reformada en
1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994. En ella se fundamenta el sistema jurídico
argentino. Constituye un texto único, escrito orgánico y supremo mediante el cual se
explicitan los derechos personales y sociales más importantes (parte dogmática) y se
estructura el poder del Estado, estableciendo los órganos de gobierno (Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) y sus competencias específicas (parte
orgánica)
Este aspecto estructural de la Constitución Nacional es el que aparece más relevante
para el tema que estamos tratando, porque refiere a las autoridades normativas y a
las atribuciones que se confieren a cada una de ellas; configura no solamente el rol
creador sino también el que caracteriza a los distintos actos de creación integrados
por procedimientos expresamente establecidos.
SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA IDEOLÓGICO, sus
principios y directrices conforman un conjunto de valores jurídicos-políticos donde
descansa la organización institucional del Estado, actuando como límite a los

49
contenidos de la totalidad de las normas inferiores, así como a los resultados de toda
interpretación que deba efectuarse para su aplicación judicial.

2)LA LEY: CONCEPTO, CARACTERES. ETAPAS DE ELABORACIÓN DE LA LEY.

LA LEY: DEFINICIÓN Y CARACTERES
La ley en cuanto resultado de la actividad del órgano legislativo- el principal
productor de norma jurídica- puede ser entendida en un sentido amplio y en un
sentido estricto.
En un sentido amplio es considerada como sinónimo de derecho escrito de contenido
general. Por lo tanto, la palabra ley es más comprensiva y puede emplearse para
referir a las leyes nacionales y provinciales, y a la misma Constitución Nacional en
cuanto se dice es nuestra “ley fundamental”.
En un sentido restringido es considerada como el instrumento que, siguiendo los
procedimientos establecidos en la Constitución Nacional para su creación, tiene un
contenido jurídico general y excepcionalmente particular. Es en este último sentido
restringido el que vamos a situar nuestro estudio de la ley

PODEMOS DEFINIR LA LEY DICIENDO QUE:

Es la norma general establecida mediante la palabra escrita por el órgano legislativo
cumpliendo con las formas o procedimientos de creación estipulados
constitucionalmente.
Caracteres que la ley presenta en cuanto producto del poder creativo del órgano
legislativo:
La ley es norma general, aquella regulación genérica de la conducta que alcanza a un
número indeterminado de destinatario. Aquí radica la característica de ser norma
general que atribuimos a la ley por oposición. Sin embargo, la ley puede tener un
alcance más restringido a casos determinados como, por ejemplo, una ley que
concede una pensión a una persona por un motivo concreto.
La ley tiene la característica de ser obligatoria, por lo que sus destinatarios deben, a
partir de su entrada en vigencia o comienzo de la obligatoriedad, ajustar su conducta a
la regulación en ella establecida.
Es norma escrita, en cuanto su forma de expresión es la palabra escrita.
Otra característica es ser norma emanada de una autoridad con competencia
específica para crear normas jurídicas siguiendo procedimientos preestablecidos. La
principal autoridad normativa: el Congreso Nacional.
Como síntesis reiteramos los caracteres de la ley como:
 Norma General
 Obligatoria

50
 Escrita
 Emanada de una autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos
 Constitutiva De Derecho.
Ley CCyC (Capitulo 2)
Artículo 4°. Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Artículo 5°. Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen.
Artículo 6°. Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los
intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a
medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste
excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se
computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día
equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese
mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El
cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días
inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora
determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora
siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro
modo.

PROCEDIMIENTO DE CREACIÓN LEGAL.

NOCIÓN DE LAS DISTINTAS ETAPAS DEL PROCESO LEGISLATIVO
Para la creación de la ley es necesario cumplir con el procedimiento establecido en la
Constitución Nacional en el capítulo 5 “De la formación y de la sanción de las leyes”
Las diferentes etapas del proceso legislativo son:

 Iniciativa
 Discusión
 Sanción
 Promulgación
 Publicación
Iniciativa: la iniciativa consiste en la propuesta de un proyecto de ley al órgano
legislativo para que éste lo discuta y eventualmente lo sancione.
La propuesta de un proyecto de ley puede provenir:

 De cualquiera de las cámaras, la de diputados y la de senadores, por proyectos

presentados por sus miembros, sin perjuicio de que la Cámara de Diputados le
corresponde, exclusivamente la iniciativa de proyectos de leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas. Por su parte la Cámara de Senadores es
la Cámara de origen en materia de leyes convenio de coparticipación impositiva.

51
 Del poder ejecutivo
 De los ciudadanos, que deben presentarlas ante la Cámara de Diputados y no
podrán ser referidas a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto ni materia penal. La denominada iniciativa popular incorporada por la
última reforma constitucional, se encuentra reglamentada por la ley 24.747, en la
que se establecen los requisitos, así como los procedimientos a realizarse previos a
su admisión.
La misma establece que la iniciativa requiere la firma de un número de ciudadanos no
inferior al 1,5 por % del padrón electoral correspondiente a la última elección de
diputados nacionales y representando el equivalente a por lo menos seis distritos
electorales. Deberá presentarse por escrito redactando la petición en forma de ley,
exponiendo sus motivos, describiendo los gastos y recursos generados por la
presentación. La autenticidad de estas últimas será verificada por la justicia electoral
mediante una muestra no inferior al 0, 5% de las firmas obtenidas
Presentada la iniciativa ante la cámara de diputados la comisión de asuntos
constitucionales se pronunciará sobre su admisibilidad formal en caso afirmativo se
incluirá en el orden del día como asunto entrado y continuará el procedimiento con el
previsto para la formación y sanción de las leyes.
Discusión: la discusión consiste en la deliberación por parte de las cámaras acerca de si
los proyectos presentados deben ser o no aprobados.
Una vez presentado el proyecto en la cámara de origen se realiza la discusión en ésta y
si es aprobado pasa a la Cámara revisora para el mismo fin. Cada cámara cuenta con
reglamentos internos a los que debe ajustarse la discusión para ser ordenada y eficaz.
La discusión puede ser en comisión o sobre tablas, primero una discusión en general el
proyecto en su conjunto, y posteriormente una discusión en particular.
Sanción: la sanción es el acto por el cual el órgano legislativo bicameral aprueba un
proyecto de ley.
Una vez concluida la discusión en ambas cámaras el proyecto quedará aprobado con el
voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La manifestación de la voluntad
para la sanción o aprobación del proyecto por parte de las Cámaras debe manifestarse
expresamente.
Promulgación: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto sancionado
por el congreso.
Una vez sancionado por el Poder Legislativo el proyecto pasa al Poder Ejecutivo para su
examen, si le da aprobación lo promulgará como ley. La promulgación puede ser
expresa, con la emisión de un decreto cuyo objeto es la promulgación de la ley o tácita.
El art. 83 establece la facultad de veto, exclusiva del Poder Ejecutivo, un proyecto de
ley es rechazarlo en todo o en parte. El proyecto rechazado total o parcialmente vuelve
con las objeciones formuladas por este ante la cámara en la que tuvo origen para su

52
nueva discusión, si lo confirma con mayoría de dos tercios de votos pasará
nuevamente a la cámara revisora. Cuando ambas cámaras lo aprueban por dicha
mayoría, el proyecto queda sancionado y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación. En caso de que las cámaras el proyecto no podrá tratarse en las
sesiones de ese año.
Publicación consiste en poner en conocimiento de la población el proyecto
promulgado. Se ordena al momento de la promulgación, pero constituye un acto
independiente. El medio en el cual se efectiviza la publicación es el Boletín Oficial, a
cargo del Poder Ejecutivo.
Esta etapa tiene una gran importancia en cuanto determina el comienzo de la
obligatoriedad de la ley, así como en relación con la ficción de que todas las leyes son
conocidas por el destinatario establecido en el artículo 20 del Código Civil.

COMIENZO DE LA OBLIGATORIEDAD
Una ley es obligatoria cuándo rige efectivamente los comportamientos en un
momento determinado. Habitualmente con la obligatoriedad se alude a la vigencia.
La ley puede tener una vigencia determinada o indeterminada. Tiene vigencia
determinada cuando establece el momento en que comenzará su obligatoriedad e
indeterminada cuando no lo hace, dejando que el comienzo de su vigencia sea
determinado conforme a otras normas generales ya existentes como el
Artículo 2 del Código Civil “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación
y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los
ocho días siguientes al de su publicación oficial” Artículo 5° del Código Civil y Comercial:
Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial o desde el día
que ellas determinen”
En síntesis, la publicidad es el último requisito que debe cumplirse para que el
proyecto se convierta en ley efectivamente obligatoria la misma ley puede
determinar el día en que comenzará a tener vigencia si no lo hace esta se dará a las 8
días de publicación oficial.

3)EL DERECHO CONSUETUDINARIO: CONCEPTO. CLASES DE COSTUMBRE

JURÍDICA. EL PAPEL DE LA COSTUMBRE EN LAS DISTINTAS RAMAS DEL
DERECHO.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO
El derecho consuetudinario o costumbre jurídica es el conjunto de normas generadas
por la repetición constante y sostenida, de conductas por parte de un grupo social

53
con la convicción de su obligatoriedad y posibilidad de ser coactivamente exigidas en
caso de transgresión.
Es la más antigua de las formas de producción de normas jurídicas, la primera que
históricamente apareció y paulatinamente ha ido perdiendo fuerza para dar paso a la
ley que tomó el lugar principal de creación jurídica en los sistemas como el nuestro de
tradición romanista.
Se mantiene su importancia en la actualidad. Así ciertos usos o comportamientos de
los individuos en el grupo social, realizados de una determinada forma y con un
sentido jurídico, se configuran como verdaderos actos de creación normativa
genéricamente llamados costumbre jurídica.
Ubicamos a la costumbre jurídica entre los productos normativos de órganos
particulares. Por qué el autor de la norma jurídica consuetudinarias son los mismos
particulares considerados como pertenecientes a un grupo social más o menos amplio
La potestad de producción normativa les es conferida a los particulares por la ley, al
tiempo que los legítima como autoridad creadora de norma jurídica y determina los
límites de esta forma de regulación jurídica.
LOS PROCEDIMIENTOS DE PRODUCCIÓN, las normas jurídicas consuetudinarias se
crean a partir de una repetición uniforme de conductas por los miembros del grupo
social, con el convencimiento por parte de éstos de que ese modo de obrar constituye
una obligación o un deber jurídico.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE: OBJETIVO Y SUBJETIVO

EL ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL
Está constituido por la práctica uniforme repetida y permanente de una determinada
conducta por un grupo de personas.Es preciso que el comportamiento se realice por
la generalidad de los miembros del grupo en forma constante o continuada y que no
exista el mismo tiempo otra costumbre en sentido contrario o diverso.

EL ELEMENTO SUBJETIVO O PSICOLÓGICO

Está determinado por el profundo convencimiento que deben tener los que realizan
la costumbre de que ese modo de comportamiento es obligatorio por cuánto podría
ante su incumplimiento, ser coactivamente exigido. Es decir, es el sentimiento de que
el comportamiento que se realiza es jurídicamente obligatorio; comportarse de esa
manera constituye un deber jurídico cuyo cumplimiento puede ser exigido.
Este elemento psicológico es el punto quizás más fuerte por qué se distingue la
costumbre jurídica de los convencionalismos sociales en los que, existen prácticas
repetidas por los miembros de un grupo social, estos no se realizan con la convicción
de que está cumpliendo con un deber jurídico. Porque una simple costumbre se
convierte en jurídica, en derecho consuetudinario, cuando ese uso repetido y

54
constante llega a ser considerado como jurídicamente obligatorio y su cumplimiento
posible debe ser coactivamente exigido.
No tienen un momento de nacimiento determinado y concreto, siendo imposible la
localización de su origen porque se generan paulatinamente, siendo su origen
ciertamente difuso. Es su fin porque una costumbre jurídica puede ir perdiendo
adhesión de los individuos del grupo en forma progresiva.
Corresponderá al juez en caso de ser la invocada una norma consuetudinaria examinar
su existencia y posibilidad de aplicación al caso concreto, que conlleva una verdadera
convalidación por una autoridad oficial de creación normativa.

CARACTERES DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

 Se originó espontáneamente
 Surge lentamente sin tener un origen definido
 Emana de un grupo social que es su autoridad normativa
 No es escrita
 Se exterioriza por medio de actos de los miembros del grupo.
 Debe ser generalizada.
 Debe prolongarse en el tiempo.
 Debe ser considerada una obligación jurídica por quienes la practican.

EJEMPLOS DE COSTUMBRES JURÍDICAS

 El uso del apellido del marido por la mujer casada, anteponiendo la preposición
“de” antes de la vigencia de la ley 18148 de 1969.
 El tratamiento de doctor que aceptan médicos y abogados sin haber obtenido ese
grado académico superior.
 Un decreto del 11 de abril de 1817, obligaba a gobernadores de provincias,
prelados, diocesanos y castrenses a negar autorización para casarse a los españoles
con jóvenes criollas. La medida no respondía a las valoraciones de la época y
momento. No se aplicó. Fue derogada por la costumbre, desde el inicio.

DIFERENCIA ENTRE LEY Y COSTUMBRE

Costumbre Ley
Espontanea, anónima, lenta, Derecho Reflexiva, se identifica al autor, se
sonámbulo lo llamó Ighering forma o se hace más rápidamente

55
 Incierta e imprecisa Cierta y precisa. Más certeza y
seguridad para las relaciones
jurídicas

Repetición prolongada de Acciones más breves

conductas (discusión, sanción, etc.)

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE
CLASIFICACIÓN TRADICIONAL
COSTUMBRE JURÍDICA SEGÚN LA LEY (SECUNDUM LEGEM):
Concuerda con la ley. Son aquellos comportamientos en el mismo sentido que los que
la ley establece como debidos, es decir el contenido de la costumbre es igual que el de
la norma legal y aquella no hace más que cumplirla, observar sus preceptos. Se trata de
una costumbre interpretativa. Ejemplo art. 1063 CCyC. Significado de las palabras. Las
palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido en el que se de uso
general, excepto que tenga un significado especifico que surja de la ley, del acuerdo o
de las partes o de los usos y practicas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos en la integración del contrato.
Ejemplos de la costumbre jurídica según la ley:

 Respetar la vida de otras personas y no atentar contra la misma.

 La obligación de los padres de velar por la salud física y mental de sus hijos.
 No conducir vehículos en estado de ebriedad.
COSTUMBRE JURÍDICA SUPLETORIA (PRAETER LEGEM)
Si fuera de la ley. Se da cuando la ley omite expedirse sobre ciertas materias Colma
lagunas legislativas. Son comportamientos que están fuera de la ley no por ser
contrarios, sino que completan el derecho escrito.
Ejemplo: el caso del uso del apellido del marido por la mujer casada, el régimen de los
sepulcros que no se rematan etc.
En lo que respecta a los usos y costumbres el artículo 17 del código civil regulaba de
manera autónoma esta cuestión en el mismo sentido que lo hace el CCyC. Dicha
normativa disponía:
“Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente”
El artículo1 del Código Civil y Comercial expresa: “Fuentes y aplicación Los casos que
este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables conforme
con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la

56
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.”
El código, atribuye a la costumbre el carácter de fuente formal. Con ello, eleva su
status jurídico y concluye con largas contiendas doctrinarias que tuvieron lugar en el
pasado. Pero en un verdadero cambio de paradigma, también admite fuerza
vinculante a la costumbre praeter legem, cuando la habilita para “situaciones no
regladas legalmente”. Además, el artículo 1º del nuevo ordenamiento amplía la fuente
de la costumbre secumdum legem, pues no solo reconoce valor vinculante cuando las
leyes la refieren, también cuando “los interesados” lo hagan. Ello supone dotar a la
voluntad de las partes de un relevante poder para validar costumbre.
COSTUMBRE JURÍDICA CONTRARIA A LA LEY (CONTRA LEGEM)
Es la que consiste en la realización de una conducta contraria a la establecida como
debida en la ley, en un incumplimiento, en una inobservancia de la norma.
Ejemplo: de costumbre derogatoria es el juicio por jurados ordenado establecer por el
artículo 67 inciso 11 en fin de la Constitución Nacional de 1853 mantenido por el
artículo 75 inciso 12 de la Reforma de 1994 pasados más de 100 días de la organización
judicial Argentina no se incorporó la institución de jurados ni penales ni civiles
Otro ejemplo. Los pequeños y cotidianos contratos celebrados por menores quienes
legalmente carecen de capacidad civil para hacerlo. Sin embargo, la sociedad acuerda
sobre su legalidad y previsiblemente los jueces no anularían tales actos por esa razón

CLASIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA
A) Derecho consuetudinario delegante: cuando una norma jurídica no escrita autoriza
a crear derecho escrito. Aquí la costumbre es superior a la ley. Se da en las
constituciones consuetudinarias (Inglaterra) y en el principio de efectividad.
B) Derecho consuetudinario delegado: cuando la ley remite expresamente a la
costumbre. Ejemplo: el código de comercio envía a los usos mercantiles para
determinar el significado de actos y convenciones
C) Derecho consuetudinario derogatorio: cuando la norma legislada pierde vigencia
arrollada por la costumbre contraria. Puede tratarse del no uso (desuetudo) o de la
costumbre abrogatoria cuya diferencia no es clara. Ejemplo: Posturas por señas en
remates pese a estar prohibido por el Código de Comercio

EL PAPEL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA EN LAS PRINCIPALES RAMAS DEL

DERECHO
Derecho civil: en el Derecho Civil la costumbre jurídica es admitida cuando es conforme
a la ley o cuando la completa, no cuando es contraria a la disposición legal, aunque los
hechos efectivamente ocurra esta alternativa.

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Derecho comercial: la costumbre jurídica tiene un papel más protagónico en la
regulación jurídica incluso es la que ha dado origen a esta rama del derecho. Así lo
establecía claramente el artículo 5 del Código de Comercio:” las costumbres
mercantiles pueden servir de reglas para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.” Se
destaca el valor interpretativo que se le asigna a la costumbre jurídica, tanto de los
actos y convenciones como de la terminología y lenguaje propios de esta rama.
Derecho constitucional: tampoco puede negarse la existencia de derecho
consuetudinario. En nuestro sistema de constitución escrita prevalece,
indudablemente la fuente legal, pero ello no impide comprobar la existencia de
fuentes consuetudinarias. La aprensión con que se mira la costumbre constitucional
obedece al carácter flexible e indeterminados de las costumbres que podrían hacer
tambalear las libertades individuales y sociales. De este modo puede constatarse la
importancia de la costumbre en:
El juicio por Jurado, ordenado establecer por el artículo 24 de la CN nunca se legisló
sobre ello ni se aplicó. La Constitución real es la que surgió de la costumbre imperante
en la comunidad argentina, creándose una costumbre “contra legem” o derecho
consuetudinario derogatorio.
Nuestra primera constitución, en sentido kelseniano, es la de 1853 pues hubo
acatamiento comunitario a la misma.
Los gobiernos de facto y los decretos-leyes: por ellos dictados no tienen
reconocimiento en el texto constitucional. Sin embargo, los hubo en 1930, 1943, 1955
y 1976. Su régimen se fundamenta en la costumbre de ser acatado por la comunidad y
reconocidos por los tribunales en sus fallos y por el congreso restituido en funciones al
aprobar los decretos leyes o no derogarlos.
Derecho internacional: la costumbre desempeña un papel preponderante. Kelsen que
le ha atribuido a la norma consuetudinaria el fundamento de las normas jurídicas
internacionales subordinando la validez de éstas a la norma que establece el respeto
por la costumbre jurídica.
Derecho internacional público: muchas relaciones tienen carácter consuetudinario de
modo que la costumbre es como una importante forma de regulación jurídica.
Derecho penal: el fundamental principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de
la Constitución nacional según el cual” Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” constituye un
límite a la regulación por normas consuetudinarias dado que siempre el hecho que
pretende juzgar debe estar previsto como delito en la ley penal.
En definitiva y en función de tener las normas legales mayor jerarquía que las
consuetudinarias, la situación en nuestro sistema es que podrán ser válidas en las
medidas que no sean contradictorias con aquella y, con el valor y alcance que la ley les
reconoce.

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4)LA JURISPRUDENCIA: CONCEPTO. SISTEMA ROMANISTA Y DEL COMMON
LAW

LA JURISPRUDENCIA
LA JURISPRUDENCIA ES EL CONJUNTO DE FALLOS CONCORDANTES SOBRE UNA
DETERMINADA MATERIA.
Este es el concepto más claro y aceptado. Pero hay otras acepciones entre las que sólo
mencionaremos:
En sentido amplio el mero conjunto de sentencias o fallos de distintas instancias que
suelen recopilarse en los “repertorios” de jurisprudencia
Es así como puede encontrarse jurisprudencia uniforme si los pronunciamientos
jurisdiccionales son concordantes. En caso contrario se tratará de “jurisprudencia
contradictoria”. “Jurisprudente” en inglés, designa la ciencia del derecho, en los países
anglosajones.

FUNCIONES DE LA JURISPRUDENCIA
Las principales funciones de la jurisprudencia tienen que ver con servir como parte
complementaria e integradora del ordenamiento jurídico. Para aportarle mayor
claridad en su interpretación. Tiene la función de evitar ambigüedades y confusiones al
momento de aplicar la ley en casos que no pueda valerse de sí misma para ser
interpretada de forma objetiva y efectiva.
En conclusión, la jurisprudencia sirve para orientar el criterio de las autoridades
jurisdiccionales, que no les permite adoptar una decisión que resulte contrario a la
interpretación. Entonces es unificadora de criterio.
Por lo tanto, la jurisprudencia cumple la función de sentar un precedente de cómo
debe ser interpretada una norma jurídica y, a partir de ese momento tiene la función
de ser un marco de interpretación que guíen a los jueces sobre cómo interpretar esa
misma norma en casos similares a futuro.

Ejemplos de jurisprudencia
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
El análisis del llamado derecho judicial constituye, quizás, uno de los temas que más
polémicas ha provocado en la doctrina sobre todo de los sistemas como el nuestro,
de tradición romanista continental.
La afirmación con respecto a que el órgano jurisdiccional es autoridad normativa,
porque crea una norma jurídica individual en la sentencia resolutoria de un conflicto
entre partes, no provoca demasiados cuestionamientos. Las argumentaciones deben
ser más complejas cuando se hace referencia a la jurisprudencia en razón de que las

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decisiones del órgano judicial producen efectos en las partes del litigio y alcanzan a
casos similares que se presentan en el futuro.
El juez, órgano aplicador del derecho y para realizar su actividad, debe previamente
interpretar las normas jurídicas. Cuando el criterio de interpretación y la aplicación de
una norma a los casos similares se hacen un mismo sentido se dice que ha sentado
jurisprudencia al respecto, por lo que dichos criterios interpretativos deberán ser
seguidos para la resolución de casos similares que se presentan en el futuro.
También se llega al mismo resultado cuando sin reiteración de posturas uniforme el
criterio está establecido en un pronunciamiento emanado del tribunal de mayor
jerarquía, como entre nosotros la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La jurisprudencia consiste en que el criterio que ha quedado establecido será
fundamento o criterio de objetividad para otro juez que fallará sobre un caso de la
misma categoría. EL CRITERIO SENTADO CONSTITUYE UNA SUERTE DE GUÍA . De modo que
al “sentarse jurisprudencia” se crea por el órgano judicial una norma nueva de
carácter general y abstracta que no es solo de aplicación a un solo caso concreto,
sino a una categoría de casos en la que quedará comprendida la cantidad
indeterminada de ellos, los que compartan sus características relevantes. Este es el
punto que mayor resistencia ha opuesto cierta doctrina que considera que acordar al
Poder Judicial la potestad de “crear “normas jurídicas abstractas y generales aplicables
a un número indeterminado de caso resulta lesivo al principio de división de poderes.
Al margen de consideraciones doctrinarias se trata de un hecho prácticamente
evidente en nuestra realidad jurídica que debe ser asumido por la ciencia jurídica.
Se plantea el problema a consecuencia de divergentes interpretaciones de una
norma jurídica se dan soluciones diferentes a conflictos similares generándose
disímiles corrientes jurisprudenciales, que vulneran la seguridad jurídica y justifica la
articulación de mecanismos tendientes a la unificación de criterios judiciales.
Cuando se da una divergencia en la interpretación de un texto legal llegando a
soluciones desiguales para casos similares en el ordenamiento jurídico existen los que
denominamos técnicas de unificación. Es que esta diversidad de criterios provoca una
situación que conspira contra el orden y la seguridad jurídica en cuanto un mismo
derecho en una situación similar será reconocido negado en función del tribunal en
qué es invocado.
Las técnicas para la unificación de la jurisprudencia operan ante la existencia de
fallos contradictorios. Existen cuando los jueces de la misma jerarquía resuelven en
sentido diferente casos similares aplicando las mismas normas jurídicas.
LOS MEDIOS DE UNIFICACIÓN jurisprudencial son el recurso de casación, el recurso
extraordinario federal y los fallos plenarios

SISTEMAS ROMANCÍSTICO Y DEL COMMON LAW

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Son dos modelos jurídicos que se distinguen en función de la prevalencia de una
forma de producción de normas por sobre otra. El sistema de tradición romanista se
caracteriza por el primado de la legislación en la regulación jurídica.
El órgano legislativo es la autoridad productora de normas por excelencia lo que
determina que la ley, resultado de esa actividad creadora, prime por sobre los
productos normativos de otros órganos que tendrán un valor secundario.
Juez -encargado de la aplicación del derecho- para resolver un caso concreto que se
le presente, luego de realizar ciertas operaciones técnicas deben encontrar la norma
legal en cuyo supuesto de hecho o hipótesis se prevea el caso en cuestión y asignarle la
consecuencia jurídica que establece.
En los sistemas de tradiciones angloamericanas el derecho surge mayormente a
través de los usos y costumbres y de la jurisprudencia, ésta última, a partir de la
importancia del precedente. En dichos sistemas el derecho aparece como un
fundamento predominantemente consuetudinario. Sin embargo, en una visión
moderna del common law ese fundamento consuetudinario se va dejando de lado
para considerar a los jueces como la principal autoridad normativa, de modo que el
derecho está plasmado en los precedentes judiciales que se basan en usos jurídicos
previos. El derecho aparece por lo tanto con un fundamento jurisprudencial, porque
el principal protagonista como autoridad de creación normativa es el juez. Este para
resolver un caso concreto debe acudir a fallos firmes dictados por otros jueces de su
misma competencia en casos que guarden analogía en sus elementos relevantes. Pero
no solo la labor del juez se limita a buscar precedentes resolutorios de casos similares,
sino que trabaja sobre la base de líneas jurisprudenciales, debiendo hacer una
generalización normativa de ese cúmulo de fallos, es decir, formular la norma jurídica
general que se ha aplicado a esos casos y aplicarla al caso actual.

5)LA DOCTRINA: CONCEPTO. IMPORTANCIA.

DOCTRINA
La doctrina consiste en los estudios científicos y elucubraciones acerca del derecho.
Se trata del conjunto de las opiniones emitidas por los expertos en ciencia jurídica.
Son proposiciones que los juristas formulan sobre las normas. Es la fuente material o
bien uno de los factores de las fuentes materiales.
No tiene fuerza obligatoria, aunque los jueces citan las opiniones de los autores, como
argumento de autoridad.
Históricamente suele recordarse que en Roma a partir de Augusto se otorgó acierto
jurisconsultos notables el ius publice respondendi la facultad de evacuar consultas,
reconociendo a tales dictámenes fuerza obligatoria. Como estas opiniones resultaron
numerosas y divergentes Teodosio II en el año 426 estableció la famosa Ley de citas
prescribiendo atenerse obligatoriamente a los criterios de Papiniano, Gayo Ulpiano
Paulo y Modestino siendo concordantes

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Hoy la doctrina ha de tenerse como fuente material. No puede desconocerse la
gravitación que ejercen la legislación y en el intelecto de los jueces.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Miguel Reale señala que se trata de enunciaciones de valor genérico que condicionan
y orientan la compresión del ordenamiento jurídico, tanto para su aplicación e
integración como para la elaboración de nuevas normas.
José Díaz Couselo destaca el doble papel que ellos desempeñan. En primer lugar, los
principios generales del derecho representan el fundamento del derecho positivo en
tanto razón, condición y causa determinante del contenido del derecho consagrado
positivamente, aquellas bases fundamentales sobre las que se construye el derecho
positivo. Así, las bases determinantes de la organización política social y económica de
una comunidad, como las que se caracterizan un sistema republicano de gobierno,
constituyen el fundamento de la legislación positiva.
El segundo papel que desempeñan los principios generales del derecho deriva del
anterior consiste en que a ellos se recurre para resolver casos no previstos en el
derecho positivo.
Un principio general del derecho lo constituye el reconocimiento de la existencia de
la persona desde el momento de su concepción, principio que opera como el
fundamento de toda regulación positiva en torno a la persona física.

6)PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN Y EN EL

CÓDIGO CIVIL.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El preámbulo de nuestra CN establece principios operativamente aplicables como los
de afianzar la justicia promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad. Asimismo, se consagran los siguientes:
1) Principio de igualdad ante la ley: principio democrático básico que está consagrado
en el art. 16 de la CN” Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
sus empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto
y las cargas públicas”.
2) Principio de reserva: consagrado en el art 19 de la CN “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”.
3) Principio de la legalidad: uno de los más importantes en materia penal, consagrado
en el art. 18 de la CN “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Este fundamental principio del
derecho penal consagra la garantía para el individuo de que no será penado sino es

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 por una conducta especialmente tipificada como delito en la ley penal previamente
a su realización. En síntesis, importa la afirmación de la ley como exclusivo producto
normativo del derecho penal, establece un límite infranqueable a la actividad del
juez que no podrá penalizar una conducta no prevista a las leyes análogas o los
principios generales del derecho.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL CÓDIGO CIVIL

El art. 16 del código civil expresaba” Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si
aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Cuando un supuesto de hecho
no ha sido previsto en una norma del derecho civil, el juez debe recurrir en primer
término al procedimiento de la analogía aplicando al caso concreto la regulación
prevista para un caso con el que tenga similitudes relevantes. Surge de la redacción del
art. 16, el recurso a los principios generales del derecho es subsidiario. Es decir deberá
ser aplicado si por el razonamiento analógico no posible resolver el caso no regulado
EL Código de Procedimientos Civil y Comercial en su:
Artículo 2 establece Interpretación “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos de modo
coherente con todo el ordenamiento”
En este contexto más amplio que recepta el CCyC no sólo se reconocen pautas clásicas
como los términos o las palabras que se utilizan sino también la finalidad, la analogía y
de manera más general los principios y valores jurídicos que sí deben tener coherencia
entre ellos, tal objetivo se logra siempre que esté en consonancia con las disposiciones
de los tratados de derechos humanos.
Asimismo, el artículo tercero del CCyC establece:
Deber de resolver “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.
El CCyC revaloriza el rol de los jueces en

la resolución de conflictos judiciales.

Se trata de un texto que se interesa de manera especial por los casos que deben ser
resueltos por los jueces a quienes el propio código establece un deber preciso y
elocuente: resolver mediante una decisión fundada.
Otros principios generales del derecho

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El principio de la aplicación de la ley penal más benigna consagrado por el art. 2 del
Código Penal” Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictara una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esta ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la
nueva ley se operan de pleno derecho”.
Principio del estado de inocencia: determina que toda persona acusada de un delito
es inocente y como tal debe ser tratado hasta que una sentencia condenatoria
establezca que es culpable. A este principio se lo suele llamar presunción de inocencia,
la inocencia es un estado de la persona que sólo se altera con una sentencia que lo
condene.
Principio in dubio pro reo: para decidir la condena de una persona acusada de
cometer un delito es preciso que el juez tenga la certeza de su autoría debiendo ante
la duda decidir su absolución, principio este que es propio del derecho procesal penal.
Principio non bis in idem: principio que opera en el ámbito del derecho procesal penal.
Nadie puede ser perseguido por un mismo delito que ya fue juzgado.

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