CONTENIDO

COLECClÓ J ESTFLUCTUR AS Y ¥*ROCESOS Presentación ................................................................................ 11

Serie derecho
Consejo Asesor: Perfecto Andrés 1. LA ÉrocA CrÁsicA .................................................................. 17
Joaquin Aparicio I. El iusnaturalismo antiguo .................................................... 17
Antonio Baylos II. Las concepciones del Derecho en el pensamiento romano .. 57
juan-Ramón Capella
juan Terradillos 2. LA EDAgD MEDIA......................................................................................................‘75
I. La ciencia del Derecho medieval ........................................ 75
II. El modelo iusnaturalista medieval...........................................110

3. LA EDAD MODERNA ................................................................ 169

Primera edición: 2002
Segunda edición revisada: 2009
Ò Editorial Tratto, S.A., 2002, 200P
Ferraz, fi5. 28008 Madrid
Teléfono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 14 88
, Emil: ediforia@tohaes
hop://www.trotto.es
I. El modelo iusnaturalista modern o ..................................... 169
II. El Derecho y el Estado racionales ...................................... 239
Bqibliografía.........................................................................................................293
Indice de autores...................................................................................307
Indice de materias.................................................................................? 15
Indice general.......................................................................................323
—

@ Alfonso Ruiz Miguel, 1002

ISBN: 978-84-81 64-570-5

Depósito Legal: M-42.248-2009
Impresión
Fernóndez Ciudad, S.L.

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 PRESENTACIÓN

Yo, pues siempre que pude, me conduje con

el mayor empe- ño como amante e
investigador de la antigüedad; de donde
aconteció que al enseñar c,osas antiguas
inauditas para mu- chos, fui llamado inventor
de cosas nuevas.
Francisco Sánchez, El Brocense, Paradoxa (1582)
Este libro tiene un origen y una finalidad didáctica. Los tres capítulos que lo componen constituyen una primera entrega de un curso
com- pleto de Filosofía del Derecho enfocado históricamente. Después de haberlo explicado en las clases de un curso
cuatrimestral a partir de 1993, sin pasar nunca de la Edad Moderna, durante los dos pasados cursos ha estado disponible una
versión en Internet que, salvo algu- nas sesiones para debatir problemas y dudas, me ha permitido empe- zar las explicaciones por
el siglo xix. Parte de las razones que me llevaron a adoptar un enfoque histórico para enseñar la Filosofía del Derecho tienen que
ver con la multiplicación de asignaturas a que dieron lugar los nuevos planes de estudio en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid. Sin necesidad de entrar eri detalles menores, el análisis predominantemente conceptüal propiies-
to en los programas de Filosofía política, Metodología y teoría de la argumentación jurídica, Etica y derechos humanos e, incluso,
Socio- logia jurídica, animaba a evitar repeticiones medianre la adopción de un enfoque distinto. Que ese enfoque fuera el histórico
tiene que ver con la otra parte de las razones que me llevaron a adoptarlo, que reside, sencillamente, en la convicción de la
importancia de la pers- pectiva histórica para una cabal comprensión de los problemas de los que se ha ocupado siempre la Filosofía
del Derecho.
 UN A FILO SO FIA DEL DER£C H P R E S E NC T A I Ó N
O EN N O D ELO S HISTÔ RIC O 5

/\un así, desde un principio, el reodo de abordar los temas que adopté pretendia estar más preocupado por los conceptos y su análi-
sis que por la historia misma, incluido el contexto general y político de cada época. Eso es en parte inevitable en cualquier historia de la
filosofía, aunque sea del Derecho, si (según creo recorder) tenía ra- zón Maitland, el historiador del Derecho, cuando dijo que había em-
pezado a estudiar historia muy tarde porque sus primeros estudios de historia de la fîlosofía no contaban conio historia. En otra parte,
sin embargo, era perfecta y deliberadamente evitable, si por historia de la filosofía del Derecho se entiende hacer un recuento prúctica-
mente exhaustivo de todas las corrientes y autores que en el mundo han sido. Por eso, el esquema básico seguido estudia grandes mode-
los históricos de pensamiento antes que autores o, si se quiere, mo- delos que se encarnan en ciertos autores antes que autores sin más.
Luego, con la intención de ayudar a los estudiantes —a1 riesgo, quizá dudoso, de desmentir a Maitland—, me ha parecido
imprescindible ir anadiendo aquí y allá algunas referencias, si bien someras, a la historia general, sobre todo en sus aspectos políticos y
jurídicos.
En su estructura, estc libro sigue la dlvisión de las grandes épo- cas en las que es convenci onal dividir a la historia occidental, que
aquí abarcan tres capítulos dedicados a la época clásica, a la Edad Media y a la Mo derna. Tomando tales épocas a modo de simples
perchas y no de trajes que deban ajustar como un corsé, se propone rna selección de los grandes modelos teóricos que las caracterizan:
e1 modelo de justicia aristotélico, la jurisprudencia romana, el mo- delo iusnaturalista medieval, el modelo de ciencia jurídica medie-
val, el iusnaturalismo moderno, el modelo de Derecho kantian o y la co dificación y el constitucionalismo. En ese estudlo se da parti-
cular relevancia, cuando es oportuno, a1 estudio de algunos autores que, a veces, configuran casi en solitario el paradigm a del modelo,
como ocurre con Aristóteles, Tomás de Aquino o Kant. Otras ve- ces, sin embargo, la escena se llena de un mayor número de perso-
najes sin un protagonista señalado, y así ocurr e en los modelos de jurîsprudencia roman a y medieval y en el modelo político del ius-
naturalismo.
Pero junto a la división en épocas se ha utilizado otra, dentro de cada época, para presenter en paralelo la historia de dos objetos
distintos, que configuran las dos partes en que se divide cada capítu- lo: la historia de las teorías de la justicia, que en gran medida se
identîfica con la de las ideas políticas y que afecta sobre todo a1 ámbito del Derecho público; y la historia de las doctrinas sobre el Derech
o, centradas en su concepto o naturaleza y en los mé todos de
 su interpretación y aplicación, que tiene un carácter rnás propiamen- te jurídico y ha tendido a estar mãs próxima a1 ámbito del Derecho
privado. Se trata, en realidad, de dos partes muy relacionadas, y en ocasiones entrelazadas en distintas direcciones. Así, mientras el mo-
delo de justicia griego y romano influye mas en el modelo de juris- prudencia romano que a la inversa, y algo similar ocurre en el caso del
modelo iusnaturalista, en el pensamiento medieval las concepcio- nes sobre la política, la justicia y el Derecho se entreveran tanto en el
pensamiento teológico-filosófico como en el jurídico. Por eso en el caso medieval era posible, además de oportuno, invertir el orden del pri-
mero y del tercer capítulo y comenzar por el modelo de ciencia jurí- dica medieval en vez de por el modelo sobre la justicia.
En su contenido, los modelos analizados en cada época tienen, naturalmente, sus particiilaridades históricas, y así debe destacarse en
la exposición de las isiones concretas que los caracterizan: así, sería imposible dar cuenta del modelo aristotélico sin hablar del finalis-
mo o del tomista sin el referente teológico, de igual modo que en la jurisprudencia romana ha de subrayarse su carácter casuístico y
en la medieval el dogmático, o en el modelo racîonafista los rasgos del individualismo y el contractualismo. Sin embargo, junto a las
particu- laridades, el enfoque del llbro, y del curso del que forma parte, insiste en unos pocos hilos conductores que constituyen
fragmentos centra- les de la historia occidental de las ideas político-jurídicas: los funda- mentales son, aparte de la evolución básica de las
ideas de justicia y de interpretación jurídica, la eterna discusión sobre la objetividad o convencionali dad de los valores, la compleja y
cambiante visión de las relaciones entre sociedad y Estado, la también compleja relación entre Derecho, costumbre y ley, el debate sobre
el papel de la volun- tad y de la razón en el Derecho, el surgimiento moderno de la idea de derechos y su plasmación jurídico-política, la
evolución de las con- cepciones sobre las formas de gobieino, el iniClo del contraste entre el principio liberal y el democrático, las
variables posiciones sobre la obediencia y la desobediencia a1 D ereclio o, en fin, el nacimiento y desarrollo de la idea de Derecho
internacional y del concepto de soberanía. No por casualidad, se trata de los principales temas que deben aparecer en cualquier
programa sistemático de Filosofía del Derecho y de sus materias aledañas. Sin sujetarlos a ta1 orden siste- mático, ésos son los conceptos
fundamentales que se irán exponiendo en esta historia.
Aclarado de antemano el enfoque'que he creído preferible adoptar, no se me oculta su disputabilidad. En la historia del pensamiento, como
en la historia en general, se puede buscar sobre todo lo particular, esto
 U N A F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O E N M O0 E L0 S H I S T Ó A I C O S

es, lo que resulta peculiar y específico en un momento y lugar o en autor o corriente, como también cabe tratar de descubrir lo
universal o, al menos, los hilos comunes y convergentes que van tejiendo ideas que fraguan de un modo que tiende a trascender
lugares y épocas. Esa oposición se manifiesta en la tensión entre la visión que privilegia los momentos de transformación y aun de
revolución y la que atiende so- bre todo a la continuidad y la tradición. Ambos polos son legítimos, por más que el distinto peso
que se ponga en uno u otro dé lugar a posiciones opuestas sobre la historia, que tanto puede verse como una inconmeosurable
colección de momentos con valor por sí mismos y en realidad difícilmente comprensibles desde fuera cuanto como una su- cesión de
antecedentes y consecuentes que giran recursivamente bajo el imperativo de que no hay nada nuevo bajo el sol. Si fuera forzoso elegir
entre los dos puntos de vista, elegiría el segundo recordando aquel pen- samiento de Maquiavelo de que «el mundo siempre ha estado
habitado por hombres que siempre han manifestado las mismas pasiones». No obstante, también moderaría esta opinión con la
convicción de que, invirtiendo la idea de Rimbaud de que la sociedad no puede cambiarse pero el hombre sí, algunas instituciones
sociales, sólo algunas, pueden hacer mejores a los hombres.
Junto a lo anterior, la relación entre nombres y conceptos está plagada de trampas, pues a veces las vieJas ideas aparecen en
odres nuevos y las nuevas ideas en odres viejos. En la historia del pensa- miento nombres y temas aparentemente inalterados tienen
en reali- dad diferentes contenidos, mientras que conceptos y teorías vieJos pueden seguir siendo actuales bajo distintos nombres;
tal vez tenía razón Tocqueville en que «la historia es una galería de cuadros con pocos originales y muchas copias». La gracia está en
lograr ver las modificaciones y contrastes que entre originales y copias la imagina- ción humana ha producido al servicio de diferentes
ideales y modelos del hombre y la sociedad.
Aunque este libro tiene una primaria y evidente función didácti- ca, admite varios niveles de lectura, y particularmente dos: uno
más básico, que se sigue con el texto en el tipo de letra más grande, y otro más detallado, que incluye también las notas a pie de
página y algu- nas de sus remisiones y ampliaciones, que son sólo «para nota»'. Pero

1: Debo precisar —en nota, naturalmente— que en el curso hay esencialmente dos tipos de notas al pie: las de ilustración, que completan la
información del texto con alguna cita relevante o con algún dato de interés o curioso para cualquier lector, y las de precisión o erudición, que
incluso en un texto dirigido a estudiantes el autor no se ha resistido a evitar por no saber escribir sin imaginarse a veces a su espalda los
comentarios gestos de sus colegas ante afirmaciones quizá demasiado simples o expe-
 PRESENTACIÓN

junto al texto en letra grande se espigan abundantes citas textuáles, destacadas en párrafos sangrados con un tipo de letra
más pequeñ o, casi siempre de los clásicos estudiados. A pesar de que la experiencia de clase me dice que, en su mayoría,
los estudiantes suelen atender mucho menos a la lectura de estas citas que a mis explicaciones y glosas, debo desalentar
esa tendencia recomendando su lectura como básica, aunque sólo sea porque tales citas son más ricas y brillantes que mis
explicaciones, que ya quisieran sentarse en los hombros de los clásicos. Pero tales citas están pensadas también para
invitar a una lectura mucho más profunda: la lectura directa de los clásicos. En el soberbio ensayo flor qué leer los clásicos,
que a su vez invito a leer, Ítalo Calvino propone hasta catorce definiciones de las que, para abrir boca, cabe aquí recordar
algunas:

2. Se llama clásicos a los libros que constituyen una riqueza para quien los ha leído y amado, pero que constituyen una riqueza no
menor para quien se reserva la suerte de leerlos por primera vez.
6. Un clásico es un libro que nunca termina de decir lo que tiene que decir.
8. Un clásico es una obra que suscita un incesante polvillo de discursos críticos, pero que la obra se sacude continuamente de encima.
13. Es clásico lo que tiende a relegar la actualidad a la categoría de ruido de fondo, pero al mismo tiempo no puede prescindir de ese
ruido de fondo (Por qué leer los clásicos, pp. 13-20).

Pero la razón con la que más profundamente se puede identificar este curso, en su contenido y .en su forma, la ofrece el
mismo Calvin o en una aclaración que, no tolerando glosa, bien merece concluir esta presentación:

ditivas. Aunque uno y otro tipo puedan parecer similares, cada lector que se adentro en ellas sabrá distinguirlas conforme al interés y la
comprensión que le suscita n. Casi no hará falta añadir que soy bastante partidario de poner notas al pie, y de dar esa libertad a los
autores a cambio de dar a los lectores la correlativa libertad para leerlas o dejarlas: alguien adverso a las notas ha dicho que, puza el
lector, son como oír un ruidillo en el sótano cuando se está haciendo el amor, pero, aparte de lo desmesurado de esta segunda
c,omparación, una llamada a nota es apenas un corto y suave sonido que avisa al lector 'de que hay un paréntesis lo
suficientemente largo como para estor- bar en eÍ texto y en el que puede adentrarse o dejarlo pasar.
Lo anterior significa que, salvo alguna contada excepción, no se encontrar án notas dedicadas a referencias bibliográficas, que se
hacen en el texto entre paréntesis lo más brevemente posible, usando las mínimas palabras indicativas del título e, inclu- so, sin
referencia al ritulo cuando no se trata de clásicos y el autor figura en la biblio- grafía con una sola obra. A la eventual hora de buscar
alguna de las referencias en la bibliografía, téngase en cuenta que en ella se han separado las obras de los clásicos de las restantes
obras citadas.
 U N A F I LO S O FİA D EL D ECR E H O EN N O D ELO S HI ST O R I C O S

Naturalmente, esto ocurre cuando un clásico fiinciona como tel, esto es, cuando establece nut relación personal con quien lo lee. Si no salta “la
chispa, no hay nada que hacer: no se leen los clásicos por deber o por respeto, sino sólo por amor. Salvo en la escuela. la escuela debe hacerte
conocei bien o mal cierto número de clásicos entre los cuales (o con referencia a los cuales) podrás reconocer después «tus» clási- cos. La escuela
está obligada a darte Ğstrumentos para efectuar una elecciõn; pero las elecciones que cuentan son las que ocurren fuera o después de cualquier
escuela.

Los Peñascales, 9 de julio de 2002

 1

LA ÉPO CA CLÁSI CA

I. EL IUSNATURALISMO ANTIGUO

La primera teoría de la justicia que merece ta1 nombre está asociada al proteico concepto de Derecho ‘natural. Teoría de la justicia y Derecho natural nacen
con la filosofía griega. En uri esquema idea- lizado y, por tanto, simpliíicador de la evolució n de la filosofía griega a propó sito de la idea de justicia y del
Derecho natural, se puede tomar como central lo que se ha llamado «modelo aristoté lico» de justicia iusnaturalista. En ese modelo se contienen ya algunos
de los rasgos má s importantes de una concepció n que abarca incluso el pensamiento dominante en la Edad Media, hasta el punto de que se ha podido
contraponer el modelo aristoté lico a1 modelo iusnatura- lista moderno considerarido a la filosofía medieval como un mero desarrollo del primero (Bobbio,
«Modelo», p. 97). A pêsar de ello, aquí se ha preferido hacer un lugar aparte al modelo medieval porque la teologizació n del pensamiento y los importantes
cambios políticos y jurídicos de esa é poca marcari significativas diferencias que convie- ne destacar.
Err la primera parte de este capítulo, dedicada a la concepció n clá sica del Derecho natural, la exposició n se divide en tres epígrafes:
' 1) a mo do de antecedentes del modelo aristoté lico, síntesis de la evolució n desde el llamado período cosmoló gico de la filosofía griega hasta Plató n; 2) el
modelo aristoté lico; y 3) síntesis de la evolució n posterior a Aristó teles, bajo el título sinté tico de «estoicism o y cris- tianismo».

17
 UNA FI LO SO FIA D EL DER ECHO EN MO DELO S HISTÓ R ICO S
1. DEL PERIOD O COSMOLÓGICO A PLATÓN
Es un lugar común citar la indistinción de naturaleza @h psis j y
sociedad (nórnos: literalmente, «norma») en los comienzos del pen-
samiento griego. Ese lugar común no sólo es clarificador sino también
importante, porque la compleja relación naturaleza-sociedad —o,
mejor, las distintas formas de verla o entenderla— expresa un motivo
recurrente que, con sus variantes y complejidades, constituye un
elemento duradero en el enfoque de la pregunta por la justicia que
estará preserite en Aristóteles, en el estoicismo y en la escolástica
medieval.
En su significado más simple y primitivo la unidad entre natu-
raleza y norma social es el producto de una concepción precientífi-
ca que concibe al mundo natural a imagen y semejanza del humano.
Tal concep ción antropomórfica o animista del mundo natural hu-
maniza a la naturaleza y a los dioses, usualmente indiferenciados de
los fenómenos naturales, como el sol, la lluvia, el viento, etc., que
se creen movidos por pasiones similares a las humanas (Confoxd,
cap. 1; y Guarraccino, $ 2.S j. Esta concepción, propia de visiones
mágicas o mítico-religiosas, es seguramente universal en todas las
culturas, y puede observarse también en la Biblia, por ejemplo en el
diluvio o en las siete plagas de Egipto como castigos divinos. Si
atendemos a1 testimonio de Hesíodo, el poeta griego de finales del
siglo vHı a. C., la justicia, Dike, aparece personificada como una
virgen hija de Zeus y de themis (orden) y el apartamiento por parte
de los hombres de lo que aquélla ordena provoca males naturales
en la sociedad:
[...] la justicia termina prevaleciendo sobre la violencia, y el necio
aprende con el sufrimiento [...]; cuando la like [la justicia] es viola-
da se oye un murmullo allí donde la distribuyen los hombres devora-
dores de regalos [los malos gobernantes\ e interpretan las normas
con veredictos torcidos. Aquélla [Dike] va detrás quejándose de la
ciudad y de las costumbres de sus gentes, envuelta en niebla, y cau-
sando ma1 a los hombres que la r echazan y no la distribuyen con
equidad [Trabajos y días, 215-224).
Grábate tú esto en el corazón; escucha ahora la voz de la justicia (Di/ze) y
olvídate por completo de la violencia. Pues esta ley (nómos) impiiso a los
humanos el Cronión [Zeus]: a los peces, tieras y aves voladoras, comerse
los unos a los otros, ya que no existe justicia entre ellos; a los hombres, en
cambio, les dio la justicia, que es mucho mejor țibid., 275-279).
Esta indistinción entre leyes naturales y sociales, entre el mundo
natural y el humano, hoy nos es extraña por el proceso de
«desencanta-
18
LA ËPO CA CLÂSICA
miento» del hombre moderno como efecto del mayor conocimiento
científico, que apenas deja sitio a1 mito (Weber, pp. 19 8 ss.). Por eso
hoy distinguimos casi sin pensarlo entre las relaciones de cnosnfidød y
las de imputación (Kelsen, śØoé es‘¡usticia?), conforme a las que
inter- pretamos de manera bien distinta el accidente y la multa como
conse- cuencias del exceso de velocidad. Sin embargo, ese proceso de
diferen- ciación ha sido largo y, precisamente, comienza con la
filosofía griega, que nace como progresiva separación del pensamiento
de la concep- ción mítico-religiosa. Y, precisamente, en ese proceso de
separación la relación entre nóritos y phpsis se constituye como uno de
los principa- les focos de discusión, dando lugar a propuestas a veces
de distinción, como en los sofistas, y a veces de compleja
interrelación, aun con dis- tintos acentos, cömo en Heráclito, Platón,
Aristóteles o el estoicismo.
1.1. üf período cosinológico (siglos vi-v a.C.): 1-Ierăclito
Hacia los siglos vi y v a. C., con lo que suede considerarse el comien-
zo de la filosofía —en el llamado período cosmológico, que se pre-
gunta por el origen físico de las cosas—, la indistinción e RU e ph psis
y nõmos se presenta de una forma más elaborada y abstracta que en
las visiones anlmistas y en una relación inversa: en vez de humanizar
a la naturaleza, que es lo propio del animismo, los primeros filósofos
griegos más bien tienden a naturalizar a1 hombre y a la sociedad, que
comienzan a ser vistos como sometidos a leyes equivalences a las re-
gularidades naturales entonces observables, como la alternancia entre
el día y la noche o la recurrencia de las estaciones del año y de los
períodos lunares. El elemento clave y nuevo en este sometimiento del
hombre a lo natural está en la aparición de la idea de raZón, o logos,
entendida como orden que se atribuye a la divinidad y at conjunto
del mundo, incluido el mundo humano y social. Así, filósofos como
Pitágoras y sus seguidores o Heráclito expresan la unidad de natura-
leza y sociedad en una concepción de las leyes humanas como deriva-
das del orden cósmico general. En particular, Heráclito (ca. S 35-470
a.C.) introduce la idea de logos —que se puede traducir rio sólo por
«razón», sino también por «lenguaje» y «pensamiento»— como ley
eterna o principio divino origen de las leyes humanas:
Todas las leyes humanas se nutren de la ley única, la divina, la cual
manda tanto cuanto qiiiere, y basta a todo y es superior a to do
(Fragmento 114).
Esta relación entre naturaleza y ley anticipa ya dos ideas típicas y
fundamentales del modelo aristotélico de justicia: de un lado, implí-
19
 LI N A F I L O S O F Í A D E L D ECR E
H O EN MO D ELO S HI STÓ RI C O S
citamente —es decir, no todavía en el nombre pero sí en la idea—
prefigura la formulació n de una ley natural como origen y funda-
mento inspirador de las leyes positivas, entendidas aqué lla y é stas
como fenó men os estrechamente relacionados entre sí; y, de otro
lado, presenta al hombre y a la sociedad como productos naturales,
ordenados, armó nicos, lo que anuncia ya una concepció n organicis-
ta de la sociedad.
1.2. El período antro pológico (siglos V y w a. C.)
a j Los sofistas, Só crates y los socrá ticos menores
(cínicos y cirenaicos): ruptura entre ph jsis
y is óricos,- primeros atisbos de individualismo
Entre el período cosmoló gico y Aristó teles se suele situar el lla-
mado período antropol ó gico de la filosofía griega, que abarca los
siglos V y Iv a. C. y se inicia con los sofistas y Só crates {469-399),
seguidos por Plató n y por los llamados socrá ticos menores (cíni-
cos como Dió genes y cirenaicos com o Aristipo). Aristó teles, que
vive en el siglo IV a.C. y es contemporá neo de Dió genes, puede ser
incluido tambié n dentro del final de ese mismo período. Esquemá -
ticamente dicho, aun dentro de sus diferencias, casi todos estos fi-
ló sofos —y especialmente los sofistas— introducen una revolució n
en el pensamiento anterior en la medida en que tienden a separar
lo natural y lo legal, como contraste entre lo fá ctico y permanente
y lo artificial o convencional y variable. Esta ruptura entre phisis
y iió mos tiene tambié n una manifestació n literaria importante en
la Auiigone de Só focles (escrita a mediaclos del siglo v a.C.), cuya
protagonista había enterrado a su hermano Poliriice, desafiando la
prohibició n de su tío, el rey Creonte, al que Antígona interpela con
estas palabras:
No fue Zeus en modo alguno el que decretó esto, ni la Justicia,
que cohabita con las divinidad es de allá abajo; de ningú n modo
fijaron estas 1 eyes entre los hombres. Y no pensab a yo que tus
proc lamas tuvieran una fuerza tal que siendo mortal se pudiera
’ pasar por encima de las leyes no escritas y firmes de los dioses.
No son de hoy ni de ayer sino de siempre estas cosas, y nadie sabe
a partir de cuándo pudie ron aparecer. No había yo, -por temer el
parecer de hombre alguno, de pagar ante los dioses el castigo por
esto (§ 450).
Esa conciencia del contraste entre las leyes naturales y las humwas
es el origen de una primera concepció n iusnamralista que distintos
20
LA £PO C A C LÁ SIC A
sofistas expresaron con diferentes formas y pretensiones concretas
pero bajo una comú n funcló n crítica hacia las leyes existentes.
En efecto, el contraste entre lo natural, considerado como patró n
ideal, y lo convencional dio lugar en algunos sofistas a una actitud
crítica de cará cter igualitario, como aparece en estas ideas atribuidas
a Hipias en uno de los diá logos de Plató n:
Amigos presentes, dijo, considero yo que vosotros sois parientes y fami-
liares y ciudadanos, todos, por naturaleza fh isis], no por convenció n
legal [nodos]. Pues lo semejante es pariente de lo semejante por natura-
leza. Pero la ley, que es el tirano de los hombres, les fuerza a muchas
cosas en contra de lo natural (Protógoras, 337c-d);
como aparece también en estas otras de Antifonte:
la mayor parte de los derechos que emanan de la ley está n en oposi-
ció n a la naturaleza (Sofistas, Testimonios, fragmento I-A, col. II).
por nacimiento somos todos naturalmente iguales en todo, tanto grie-
gos como bárbaros. Y es posible observar que las necesidades naturales
son igualmente necesarias a todos los hombres. Ninguno de nosotros
ha sido distinguido, desde el comienzo, como griego ni como bárbaro.
Pues todos respiramos el aire por la boca y por las narices, y comemos
todos con las manos (ibid., fragmento I-B, col. II).
Con una similar funció n crítica, si bien en un sentido específico
opuesto, mostrando así la ductilidad de unas mismas categorías abs-
tractas para servir a diferentes usos ideoló gicos, Plató n atribuye a
otro sofista al que llama Calicles’ el uso del mismo patró n ideal de lo
natural para criticar el igualitarismo democrá tico introducido por las
leyes positivas de algunas ciudades griegas:
segú n mi parecer, los que establecen las leyes son los débiles y la multi-
tud [...] Pero, segú n yo creo, la naturaleza misma demuestra que es justo
que el Í:xiezte tenga má s que el débil y el poderoso más que el que no lo
es. Y lo demuestra que es así en todas partes, tanto en los animales como
en todas las ciudades y razas humanas, el hecho de que de este modo se
juzga lo justo: que el fuerte domine al débil y posea más. [...]. Pero yo
creo que si llegara a haber un hombre con índole apropiada, sacudiría,
quebraría y esquivaría todo esto y, pisoteando nuestros escritos, enga-
ñ os, encantamientos y todas las leyes conoarias a la naturaleza, se suble-
1. Al parecer, Calicles no fue un sofista histó rico, sino un personaje ficticio en el
que Plató n personifica a su tío Critias, sofista ateniense y cruel dirigente del partido
oligá rquico (Menzel, pp. 113 ss.; y Sofistas, Testimonios, pp. 395 ss.).
21
 UNA FI LO SO FIA D EL DEREC HO E N PI O D E L O S H I S T Ó R I C O S
varía y se mostraría dueñ o este nuestro esclavo, y entonces resplandece-
ría la justicia de la naturaleza (Plató n, tsorgias, 483b-484a).
Junto a lo anterior, y significativamente, tanto en la mayoría de
los sofistas como, en especial, en Só crates y en cívicos y cirenaicos,
aparecen ideas que pueden calificarse de individualistas, al menos en
tres sentidos diferentes:
1) Apuntando a la idea de contrato social, la organizació n
político-social ya entonces fue vista no como natural sino como el
producto de una convenció n o acuerdo para salvaguardar los intere-
ses de los hombres, como lo prueban estas palabras que Plató n atri-
buye al sofista Glaucó n en uno de sus diá logos:
Se dice, en efecto, que es por naturaleza bueno el cometer injusti-
cias, malo el padecerlas, y que lo malo del padecer injusticias supera
en mucho a lo bue no del cometer las. De este modo, cuando los
hombres cometen y padecen injusticias entre sí y experimentan am-
bas situaciones, aquellos que no pueden evitar una y elegir la otra
juzgan ventajoso concertar acuerdos entre unos hombres y otros para
no cometer injusticias ni sufrirlas. Y a partir de allí se comienzan a
implantar leyes y convenciones mutuas, y a lo prescrito por la ley se
lo llama «legítimo» y «justo». Y éste, dicen, es el origen y la esencia
de la justicia, que es algo intermedio entre lo me jor —que sería
cometer injusticias impunemenie— y lo peor —no poder desquitarse
cuando se padece injusticia—; por ello lo justo, que está en medio
de ambas situaciones, es deseado no como un bien, sino estimado
por los que carecen de fuerza para cometer injusticias; pues el que
puede hacerlas y es verdaderamente hombre jamás concertaría acuer-
dos para no cometer injusticias ni padecerlas, salvo que estuvi era
loco (Repú blica, 359a-b).
2) Anunciando la idea de autonomía kantiana, la moral llega a
aparecer como criterio subjetivo, esto es, como criterio propio del
sujeto individual, má s allá de las opiniones sociales dominantes, se-
gú n la gran enseñ anza de Só crates en el diá logo plató nico Critón,
donde razona así sobre la obligació n de obedecer la sentencia que le
ha condenado a muerte:
Porque yo, no só lo ahora sirio siempre, soy de condició n de no prestar
atenció n a ninguna otra có sa que al razonamiento que, al reflexionar,
me parece el mejor. Los argumentos que yo fie dicho en tiempo ante-
rior no los puedo desmentir ahora porque me ha tocado esta suerte,
más bien me parecen ahora, en conjunto, de igual valor y respeto...
(Critó n, 46b);
{...] no debemos preocuparnos mucho de lo que nos vaya a decir la
22
LA É PO C A CL SIC A
mayoría, sino de lo que diga el que entiende sobre las cosas justas e injustas,
aunque sea uno só lo, y de lo que la verdad misma diga [ibid. 48a);
[...] no se debe responder ni hacer mal a ningú n hombre, cualquiera que
sea el dañ o que se reciba de él. Procura, Critó n, no aceptar esto contra
tu opinió n, si lo aceptas; yo sé, ciertamente, que esto lo admiten y lo
admitirán unas pocas personas. No es posible una determinació n comú n
para los que han formado su opinió n de esta manera y para los que
mantienen lo contrario [...). Examina muy bien, pues, también tíí si está s
de acuerdo y te parece bien, y si debemos iniciar nuestra deliberació n a
partir de este principio, de que jamá s es bueno ni cometer injusticia, ni
responder a la injusticia con la injusticia, ni responder haciendo el mal
cuando se recibe el mal. cO bien te apartas y no particip as de este
principio? Eri cuanto a mí, así me parecía antes y me lo sigue pareciendo
ahora [..J (ibid., 49c-e).
3) Y, en fin, prefigurando formas modernas del individualismo
como la despreocupació n por los asuntos colectivos en favor del
interé s por lo individual, cabe también recordar las propuestas de
apartamiento a la vida privada que, en versió n hedonista, hicieron ló s
cirenaicos y, en versió n ascé tica, los cínicos, como queda bien refle-
jado en la anécdota de Dió genes cuando contestó al emperador Ale-
jandro, que se había acercado a su tonel para preguntarle si deseaba
algo, que se apartar a porque no le dejaba ver el sol.
Estas distintas versiones individualistas avanzan ideas que, aun de
modo incipiente, constituyen anticipaciones de algunos aspectos del
modelo del iusnaturalismo racionalista o protestante, que se desarro-
llaría 2000 añ os despué s.
h) Só crates y la obediencia al Derecho
La gran figura de Só crates (469-399 a.C.), importante por muchos
conceptos en la historia del pensamiento como el que se acaba de
mencionar a propó sito del individualismo moral, merece también una
menció n especial por sus ideas en favor de la obediencia a las deci-
siones jurídicas de la comunidad. Só crates expresó tales ldeas, de un
modo exquisitamente imparcial, en relació n con la sentencia que le
condenó a muerte, votada por una mayoría de 280 del Consejo de los
500 de Atenas. Los argumentos de Só crates, recogidos en el Critón
en su diá logo con el discípulo de ese nombre que le animaba a huir
para escapar a la sentencia, desarrollan los tres motivos fundamenta-
les por los que siempre se ha defendido que el Derecho —hoy en día
especialmente el Derecho democrá ticamente aprobado— hay de ser
obedecido aun por quien discrepa moralmente de él: el interé s gene-
ral, los beneficios recibidos y el consentimiento.
23
 U N A 0F Ț L0 5 FÏA D EL D EREC H O EN r1 O D E L O S H I S T Ó Ït I C O S
1) El inisrés general La desobedienc‘ia al Derecho puede tener
malas consecuencias para el mantenimiento del orden político, en
la medida en que si debiera prevalecer el juicio individual a propó -
sito de si las normas apr obadas oficialmente deben ser o no obede-
cidas es impr obable que é stas pudieran tener la eficacia suficiente
para mantener un sistema jurídico-p olirico necesarío y justo en su
conjunto:
Si cuando nosotros estemos a punto de escapar de aquí [...] vinieran
las leyes y el coinú n de la ciudad y, colocándose delante, nos dijeran:
«Dime, Sõ crates, iqué tienes intenciõ n de hacer? iNo es cierto que,
por medio de esta acciõ n que intentas, tienes el proposito, en lo que
de ti depende, de destruirnos a nosotras y a toda la ciudad? iTe parece
a ti que puede aú n existir sin arruinarse la ciudad en la que los juicios
que se producen no tîenen efecto alguno, sino que son învalidados por
particulares y quedan anulados?». ‹Que vamos a responder, Critó n, a
estas preguntas y a otras semejantes? iAcaso les diremos: «La ciudad
ha obrado injustamente con riosotros y no ha llevado el juicio recta-
meate» ? ‹Les vamos a decir eso? (Ci-itõ n, 50a-c).
2) Los bene[icios recibidos. Arite la respuesta de Critó n de que eso
es lo que merece la ciudad por su injusta sentencia, Só crates replica
con el nuevo argumento de que la ciudad ha producido para sus
ciudadanos beneficios que éstos han de retribuir para mantener la
reciprocidad en que consiste la justicia, y tanto en las duras como en
las maduras:
Quizá dijeran las leyes: [...] «iTe pasa inadvertido que (a la patria] hay
que respetarla [...j; que hay que convencerla u obedecerla haciendo lo
que ella disponga; [.,.] que si ordena recibir golpes, sufrir prisió n, o
llevarte a la guerra para ser fierido o para morir, hay que hacer esto
porque es lo justo, y no hay que ser débil ni retroceder ni abandonar el
puesto, sino que en la guerra, en el tribunal y en todas partes hay que
hacer lo que la ciudad y la patria ordene, o persuadìrla de lo que es
justo? [...j En efecto, nosotras [las leyes] te hemos engendrado, criado,
educado y te hemos hecho partícipe, como a todos los demás ciudada-
nos, de todos los bienes de que ćramos capaces» țCritón, 5 0z-5!c).
3) El corisenÉioiienio A sistema y sus leyes. Só crates, en fin, remata
su razonamiento con un argumento diferente2, que comienza mencio-
2. Para ser riguroso, conviene precisar que Sócrates enlaza este tercer argumen-
to con eI anterior de manera mucho menos distinguible de to que se expone en eI
tex to, pero se trara de argumentos conceptualmente diferentes que merecen conside-
rarse por separado, pues así com o se pueden recibir beneficios no consentidos también
cabe consentir normas no beneficiosas para quien consiente.
24
L A Ê P0 C A C L Ã S 1 C A
nando una cierta idea de pacto entre la ciudad y los individuos que
la componen y concluye apelando a la existencia de un consenti-
miento tá cito por el hecho de vivir en la ciudad bajo su protecció n y
con la posibilidad de participar en la aprobació n de las leyes:
Quizá dijeran las leyes: «iEs esto, Sõ crates, to que hemos conve-
nido tu y nosotras, o bien que hay permanecer fie1 a las sentencias
que dicte la ciudad? [... lms leyes] prö clamam os la libertad, para el
ateniense que lo quiera [...] de,que si no le parecemos bien, tome
lo suyÖ y se vaya adonde quiera, (...) El que de vosotros se quede
aquí viendo de qué modo eelebramos los juicios y administram os
la ciudad en los demá s aspectos, afiimamos que êste, de hecho,
ya estã de acuerdo con nosotr as en que va a hacer Io que nosotras
ordenamos. Nosotras proponemos hacer lo que ordenamos y no
lo imponemos violentamente, sino que permitimos una opció n
entre dos, persuadirnos u obedecernos¡ y el que no obed ece no
cumple rtinguna de las dos. (...] respó ndenos si decimos verdad
al insistir en que tú has convenido vivir como ciudad ano segñ n
nuestras normas con actos y no con palabras, o bien si eso no es
verdad {...) iNo es cierto —dirían ellas— que violas los pactos
y los acuer dos con nosotr as, šin que los hayas corivenido bajo
coacció n o engañ o y sin ester obligado a tomar ma decisiõ n en
poco tiempo, sino durante setenta añ os [la edad de S õ crates], en
los que te fue posible ir a otra parte, si no te agradá bamos o te
parecía que los acuer dos no eran justos?» (Critón, 50c-ś2e).
Los anteriores argumentos no agotan el debate sobre el eterno
problema de la obediencia a las leyes injustas, de una parte p orque
hay algunas variantes interesantes que Só crates no consider ó (como
la .del corisentimiento hipoté tico que merecería un sistem a político
bá sicamente justo) y de otra parte porque los argumentos de Só cra-
tes pueden recibir má s y mejores replicas que las de Critó n, espe-
cialmente en cuanto a sistemas políticos que no son de perteriencia
tan voluntaria como el de la Atenas del siglo v antes de Cristo. Pero
el mé rito de Ja primera elaboració n y presentació n de unos argu-
mentos que en buena parte todavía se siguen discutiendo es de
Só crates.
c) Plató n: justicia como concepto objetivo y como orden
Plató n (427-3 47 a.C.), que como Aristó teles vive la decadencia de la
polis en una actitud conservadora y poco proclive al gobierno demo-
crá tico, no só lo reacciona contra propuestas individualistas como las
que se han comentado, sino tambié n contra la simple oposició n de
la sofística entre naturaleza y convenció n legal. Prop one así una con-
cepció n de la justicia mucho más ambiciosa y objetivista, ligada a un
2S
 U N A 0F I L0 S
FIA D EL D ER Ec H O E f^d ł•Ï O D0E L S H I S T ÓC R !
modelo de justicia natural diferente, de cará cter idealista y no na-
turalista. Muy resumidamente, destacaré las dos aportaciones má s
importantes de Plató n a la idea de la justicia.
Por un lado, en el plano metodoló gico, Plató n inaugura una con-
cepció n idealista del conocimiento segú n la cual las ideas o conceptos
son la verdadera esencia de las cosas, de manera que esta o aquella
mesa que vemos y tocamos es tal por ajustarse a la forma, esto es,
a1 patrõ n o modelo de mesa que existe en el eterno mundo de las
ideas, el verdadero mundo rèal sobre el que se forma el mundo en
el que vivimos, meramerite aparente. Plató n ilustra esta concepció n
mediante el conocido mito de la caverna, en la que, a semejanza del
mundo en el que vivimos, los hombres só lo alcanzarían a ver el refle-
jo de las sombras de unas estatuas que representan a las cosas reales,
las cuales só lo a la luz del so1, fuera de la caverna, podrían verse en
su verdadera forma. Pues bien, en aquel mundo de las ideas, más allá
de la oscuridad de nuestro pobre mundo sensible, se hallaría también
la idea de justicia, como concepto o modelo del comportamiento
correcto entre los seres humaiios, un modelo objetivo en el sentido
de eterno y trascendente y no en el de obtenido a partir de los hechos
comprobables ni, en especial, de lo comú n y permanence en las cos-
tumbles de diferentes lugares.
Por otro lado, en el plano de los contenidos, el ideal que Plató n
defendió de organizació n política y social —al menos eat Ìs Republi-
ca, su diá logo político má s importance— es un orden jerarquizado y
total bajo el modelo del organismo individual (462c-e). En él, junto
a la comunidad de bienes y a la igualdad entre hombres y mujeres,
deberían existir tres clases de ciudadanos, segú n sus capacidades na-
turales fueran la habilidad para el trabajo (los artesanos y trabajado-
res), la valentía para el combate (los guerreros o militares) o la sabia
direcció n de la sociedad, papel de los guardianes o gobernantes, que
en cuanto consejeros son la parte del Estado «mä s pequeñ a por natu-
raleza» (428e-429a) y cuyo ideal es el del filó sofo-rey:
A menos que los filó sofos reinen en los Estados, o los que ahora son
llamados reyes y gobernantes filosofen de modo genuino y adecuado,
y que coincidan en una misma persona el poder político y 1s filoso-
fía, y que se prohíba rigurosamente que marchen separadamente p„
cadą uno de estos dos casinos las mú ltiples naturalezas que actual-
merite hacen así, no habrá , amigo Glaucõ n, fin de los males para 1os
Estados ni tampoco, creo, para el género humano j tampoco antes
de eso se producirú , en la medida de lo posible, ni vera la luz el so1,
1z organizaciõn política que ahora acabo de describir verbalmente
(Repńblica, 473d-e).
26
O S
L A0 È P C A C LCÁ S I A
Pues bien, en la estructura jerá rquica y esencialmente desiguali-
taria en que consiste el Estado plató nico cada cual debe someterse a
la posició n a la que le destinan sus capacidades naturales, de manera
que es justa la sociedad en la que cada persona y cada clase cumple
los deberes que le corresponden por naturaleza:
Establecimos, si mal no recuerdo, y varias veces lo hemos repe-
tido, que cada uno debía ocuparse de una sola cosa de cuantas
conciernen al Estado, aque11a para la cual la naturaleza lo hubiera
dotado mejor. [...) parece que la justicia ha de consistir en hacer
lo que corresponde a cada uno, del modo adecuado. {...] lo que
con su presencia hace eI Estado bueno al má ximo consiste, tanto
en el niñ o cõ mo en la mujer, en el esclavo como en el libre y en el
artesano, en el gobernarite como el gobernado, en que cada uno
haga sõ lo lo suyo, sin mezclarse en los asuntos de los demfis, [...]
la dispersió n de las tres clases existentes en mú ltiples ture as y el
intercambio de una por la otra es la mayor injuria coritra el Estado
y lo mfis correcto sería considerarl o como la may or villanía (ße¡Di‹-
blic i, 433a-d y 434b-c).
Este criterio de justicia, que anuncia ya el romano de «dar a cada uno
lo suyo», linda tambié n con la idea aristoté lico de la esclavitud por
naturaleza. Pero que cada cual ocupe el lugar que le corresponde es
el reverso de toda é tica universalista e igualitaria, para la que cada
cual ha de ponerse en el lugar del otro.
2. EL MODELO IUSNATURALISTA ARISTOTÉLICO
Lo que se ha llamado modelo aristoté lico del Derecho natural es una
concepció n del hombre, la sociedad, la política y la justicia en la que,
aunque interrelacionados en Aristó teles (38 4-322 a.C.), conviene
distinguir dos elementos, uno de cará cter metodoló gico, relativo a
la pregunta «iqué y có mo podemos saber?», y otro de cará cter ético,
que responde a la pregunta «icó mo hemos de comportarnos?».
2.1. Aspectos metoclológicos
En el aspecto metodoló gico, el modelo aristoté lico puede caracteri-
zarse por dos rasgos bá sicos que crearán escuela: su teleologismo y
su concepció n no dogmá tica del conocimiento prá ctico.
«) El teleologismo aristoté lico
! En un clá sico libro sobre Aristó teles, Werner Jaeger elaboró una in-
terpretació n del pensamiento del filó sofo griego bajo el prisma de
27
 U*A 'IL° SO#*A DEL D EREC HO EN M O O ELO 5 H |STO R‹COs
una marcada evolució n desde un inicial platonismo, marcado por una
visió n mas idealista ) con dominantes rasgos racionalistas, hasta una
posició n má s independiente y realista, de cará cter má s bien empiris-
ta. De todas formas, incluso la filosofía del Aristó teles menos plató -
nico y más maduro puede ser vista, con Cornford, como una síntesis
de racionalismo y de empirismo, esto es, que usa la abstracció n y la
deducción, al modo de la Metafísica, pero también la observación y
la inducción, como aparece en sus descripciones de los animales o,
por lo que sabemos, en su perdida recopilación de las distintas consti-
tuciones de 158 ciudades-estado griegas, de la que só lo ha sobrevivi-
do la relativa a la COis5tituciÓn de Atenas. De esa doble faz, segura-
mente el legado recogido por la filosofía posterior —y no só lo por la
medieval sirio tambié n por la cartesiana— fue sobre todo el raciona-
lismo, pe£ o, con todo, el mayor interés de Aristó téles hacia la varie-
dad de los hechos dio a su pensamiento un tono renlista y pluralista
diferenciable del racionalismo platónico.
La clave del raciorialismo aristoté lico es la comprensió n de las
cosa.s en función de fines, no de causas, esto es, eri función del desti-
no al que las cosas se dirigen antes que del origen del que proceden.
Este teleologismo puede entenderse como visión metafísica general
del mundo según la cual la esencia de las cosas es el movimiento o
paso de la potencia al acto, un movimiento dirigido por el telos o fin
de cada cosa, que es, precisamente, su naturaleza esencial. Así, las
cosas son lo que su causa final, por la que se pueden definir descu-
briendo su esencia: la llave es un instrumento para abrir; el ojo es el
órgano para ver...'. Donde esta concepción tiene títulos para ser más
razonable, sin incurrir en el riesgo de antropoformizar la naturaleza
inanimada e irracional, es en la interpretació n del mundo humano y
social, esto es, en la filosofía política y moral. Las palabras con las
que se abre la Ética nicornóqu en son:
3. El teó logo españ ol del siglo Xvi Francisco de Vitoria resume muy claramente
esta concepción, ahora ya cristianizada, en el siguiente texto: «es necesario tener en
cuenta [...] Io que dice Aristó teles: que no sólo en los seres naturales, sino, sobre todo,
en las cosas humanas la necesidad ha de ser considerada en relación al fin, que es la
priiJiero y principal de las CauSDS. [...] Los antiguos filósofos [...] atribuían la necesidad
de las cosas a la materia [...], como si pensaran que nua casa ha sido construí da ne-
cesariame nte así, no porque así conviniese para el uso de los hombres, sino porque por
su prop ía naturaleza las partes p esadas van abajo y las partes más ligeras arriba. [...] De
este principio surgió la doctrina de Epicuro y de su discíp ulo Lucrecio, que afirmaban
qtie ni los ojos estaban destinados a ver, ni los oídos a oír, sino que todo había sucedi-
do de modo fortuito y debido a la ú ltlple de los á tomos [léase genes,
concurreó ncia
para modernizarl o] que pululan por el vacío infinito, con tal osadía que no puede
decirse ni imaginarse nada más necio y aberrante» (De potestate, I, 2, pp. 8-9).
28
LA ÉP OC A C LÁSI C
A
To da arte [teJrié} y toda investigación, y del mismo modo toda acción
y elecció n, parecen tender a algú n bien; por esto se ha dicho con razó n
que el bien es aquello a que todas las cosas tienden (Éf. nte., 1094a).
Para Aristó teles, a partir de su consideració n del hombre como
animal racional y político, el fin ú ltimo de los actos humanos, que
coincide con su bien ú ltimo, es la felicidad, la eudaiirionía o «buen
espíritu» —originariamente, «vigilado por un buen dainl on», esto es,
un_buen «demonio» en el sentido de genio o espíritu—, entendida
como vivir y obrar bien, o sea, como vida virtuosa que por serlo es
tambié n placentera (Of. me., 1095a j. Ahora bien, en la concepció n de
la felicidad de Aristó teles hay una cierta oscilació n, producto de su
«concepció n dual de la naturaleza humana» (Guthrie, p. 154), segú n
se piense en el hombre como ser racional o como ser político. De
esa oscilació n depende la distinció n entre el conocimiento teó rico y
su virtud y el conocimiento prá ctico y sus virtudes: en el primero, el
fin es la contemp lació n o sabiduría, esto es, la racionalidad teó rica,
propia del hombre en cuanto animal racional, como actividad má s
virtuosa, aunque só lo para el filó sofo y no para el vulgo, por ser
«algo divino», mientras que en el segundo el fin lo marcan virtu des
como la prudencia, la justicia, etc., propias de la política y la é tica,
que aluden a una racionalidad prá ctica, propia del hombre en cuanto
animal político, que como compuesto de alma y cuerpo necesita de
virtu des «simplemente humanas». Y es este segundo sentido del fin o
bien humano el que Aristó teles presenta como el objeto de estudio
de la ciencia política, la ciencia «suprema y directiva en grado sumo»
(Ñt. /1ic., t094a)4
fi) El conocimiento práctico como no dogmático o retórico
La concepción aristotélica del conocimiento práctico es declarada-
mente no dogmática: en el estudio de la política y de la ética, es decir,
de los bienes y fines humanos, hay que contentarse con un tipo de
investigación no completamente rigurosa:
la nobleza y la justicia que la política considera presentan tantas diferen-
cias y desviaciones, que parecen ser sólo por convención y no por natu-
raleza. Una incertidumbre semejante tienen también los bienes por haber
4. Seguramente no será ocioso observar entre paréntesis que esta concepció n,
que identifica finalidad y bien, no es indiscutible ni evidente por sí misma: por ejem-
plo, en una concepció n como la existencialista, que destaca la naturaleza del hombre
como ser para la m uerte o para la nada, la finalidad del hombre no es más que su
destino, su final.
?9
 UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN mODELOS HISTÓ R ICOS
sobrevenido males a muchos a consecuencia de ellos; pues algunos han
perecido a causa de su riqueza, y otros Or SU valor. Por consiguiente,
hablando de cosas de esta índole y con tales puntos de partida, hemos de
darnos por contentos con mostrar la verdad de un modo tosco y esque-
m.atico; hablando só lo de lo que ocurre por lo general y partiendo de
tales datos, basta con llegar a conclusiones semejantes. Del mismo modo
se ha de aceptar cuanto aquí digamos: -porque es propio del hombre
instruido buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la
medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sería aprobar a uri matemático que empleara la persuasió n como
reclamar demostraciones a un retó rico (Et. nic., 1094b).
Se propone así la diferencia entre razonamiento demostrativ o
y razonamiento retó rico y dialéctico. El primero, la demostración,
es visto por AristÓ teles como deducció n ló gica o silogística y se
obtiene
cuando el razonamiento parte de cosas verdaderas y primOrdiales [o
evidentes, es decir, [...] que tienen credibilidad, no por otras, sino por
sí,mismas (Tópicos, 100a-b).
En cambio, el razonamiento retórico, al igual que el dialéctico, es el
tipo de razonamiefiro «construido a partir de cosas plausibles» (o
éndoxoi, derivado de doxa u opinió n), que son aquellas
que parecen bien a todos, o a la mayoría, o a los sabios, y, entre estos
ú ltimos, a todos, o a la mayoría o a los más conocidos y reputados
(Tópicos, 100b).
Detengá monos un momento en esta segunda forma de razonamiento,
que para el filó sofo griego es la propia del conocimiento sobre la
política y la justicia. La ’disputabilidad de sus argumentos, esencial-
mente asociada a su plausibilidad o capacidad de persuasió n, es la
sustancia comú n a la dialé ctica y la retó rica, que sin embargo no son
para Aristó teles del todo idénticas, sino «correlativas» o paralelas,
debido a su distinta forma y uso: mientras la retó rica, como arte de
persuadir mediante la palabra hablada, es una técnica o arte del dis-
curso o monó logo, cuyo principal ejemplo es la oratoria forense, en
CambiO, la dialé ctica, como arte del razonamiento probable, es una
té cnica o arte de la discusió n, del diá logo, esto es, de la argumenta-
ció n «dialó gica» (Retórica, 13'5 4a-1356a; véase también García Ama-
do, cap. I). Dicho sea entre paré ntesis, tambié n la oratoria forense
puede verse en sentido amplio como una forma de diá logo, puesto
que se enfrentan dos argumentaciones, la del acusador y la del defen-
30
LA ÉP0 CA CLAS|CA
sor, entre las que el juez ha de extraer una conclusió n, pero cuando
Aristó teles habla de argumentació n dialé ctica sin duda está pensando
en las discusiones filosó ficas a1 modo de los diá logos plató nicos, ca-
racterizados por una secuencia de preguntas y respuestas y de afirma-
ciones y ré plicas que, formalmente al menos, no constituyen un dis-
curso unitario como los del defensor o el acusador.
Pues bien, la anterior concepció n aristotélica aparece, por un la-
do, en los ió picos, esto es, en un estudio dedicado a analizar los
«lugares comunes» ú tiles para la discusió n de cuestiones opinables,
donde Aristó teles desarrolla su tratado de dialé ctica, que, también a
través del influjo posterior de Ciceró n, terminaría por ser el modelo
de la enseñ anza del Derecho medieval, como mé todo de estudio a
través de la controversia y del aná lisis de puntos de vista opuestos.
Pero, por otro lado, aquella misma concepció n se completa, precisa-
mente, en otra obra de Aristó teles, la Befó zica, en la que ejemplifica
có mo se pueden dar razones de una opinió n y su contraria con argu-
mentos de la oratoria forense, diciendo que cuando la ley escrita
condena un hecho el defensor apelará al Derecho natural y a la equi-
dad, mientras que si es favorable al caso argü irá en favor de aplicarla
(Ret., 1375a-b). Ha de precisarse, sin embargo, que la posició n de
Aristó teles sobre el razonamiento no demostrativo no es cínica o in-
diferentista, pues deja bien claro que la retó rica —con un criterio
aplicable tambié n a la dialé ctica— se caracteriza por «ser capaz de
persuadir sobre los contrarios», pero sin que ello implique que las
opiniones contrarias sean iguales, pues «siempre lo verdadero y bue-
no son naturalmente de razonamiento mejor trazado y má s persuasi-
vo» (Ret., 1355a).
En todo caso, lo que esta propuesta metodoló gica mantiene es
que los estudios sobre el hombre y la sociedad, esto es, lÓ que hoy
llamamos filosofía política y moral, pero tambié n muchos contenidos
de lo que denominamos ciencias sociales, como la sociología, la his-
toria, la ciencia política o la economía, y, desde luego, la interpreta-
ció n jurídica, no son susceptibles de un conocimiento exacto, demos-
trativo, racional en el sentido fuerte de esta palabra, sino ú nicamente
aproximativo, persuasivo o argumentativ o, razonable meramente. Y
se trata de una tesis que a partir de Aristó teles recorre todo el pensa-
miento medieval y, aunque prá cticamente sucumbida ante el raciona-
lismo de la Edad Moderna, se ha venido a recuperar desde el siglo
xix a hoy en cada discusió n a propó sito del diferente cará cter de las
ciencias sociales e histó ricas, recientemente por obra de un incisivo
filó sofo como Alasdair Maclntyre, que la ha vuelto a revitalizar con
nuevas y agudas razones {Tras la virtud, cap. 8).
31
 U b'J F I L O S O F i A a E L a E R r c i-i o E N x o a E LOs Hisz ó n ICOS
2.2. As pectos éticos
a) «Naturaleza» en sentido fáctico y en sentido teleológico
De la vasta construcción ética de Aristóteles —en la que hay amplias
y agudas reflexiones sobre virtudes como la amistad, la prudencia, la
valentía, etc.— aquí interesa destacar sólo algunos rasgos references
a dos ideas centrales: la de sociabilidad humana y la de justicia. Sin
embargo, antes de nada debe tenerse en cuenta que este filósofo ma-
neja un concepto doble y ambiguo de «naturaleza» Øh psis), fáctico
y teleológico, doble sentido a veces utilizado, confusamente, en el
mismo texto (Lloyd, pp. 140-141 y 152 ss.).
Por un lado, el concepto que se puede llamar fáctico o empírico,
que alude a la naturaleza como conjunto de hechos sometidos a re-
laciones de causalidad y, en el áinbìto humano, como pauta general
o común debida a algún rasgo físico o psíquico o a una inclinación
instintiva —b iológica o genêtica, diríamos hoy— que funciona como
causa de deter minados efectos: la naturaleza equivale aquí a causa efi-
ciente, como el instinto sexual es causa de la reproducción animal, que
es el sentido en el que Aristóteles dice, al principio de la Política, que
se men de modo necesario, los que no pueden existir el uno sin el
otro, como la mujer y el varón para la generación (y esto no en virtud
de una decisión, sino de la misma manera que los demfis animates y
plantas, que de un modo natural aspiran a dejar tras sí otros semejan-
tes), y el que por naturaleza manda y el súbdito (Pot., 1252a).
Por otro lado, el concepto que puede llamarse teleológico o fi-
nalista alude a la naturaleza como modo de ser de una cosa según to
conforma la finalidad para la que la cosa está dispuesta, por donde la
naturaleza de la llave es abrir puertas y la del sabio es el conocimiento.
Aquí la naturaleza se identifica con la Korma en el sentido aristotéli-
co, esto es, con la causa final de las cosas, que es el sentido en el que
Aristóteles dice:
La comunidad perfecta de varias aldeas es la ciudad, que tiene, por
así decirlo, el extremo de toda suficiencia, y que surgió por causa
de las necesidades de la vida, pero existe ahora para vivir bien. De
modo que toda ciudad es [= existe] por naturaleza, como lo son las
comunidades primer as [= la familia y, después, la aldea]; porque la
ciudad es el fin de ellas, y la naturaleza es fin. En efecto, llamamos
naturaleza de cada cosa a to que cada una es, una vez acabada su
generación, ya hablemos del hombre, del caballo o de la casa (Pol.,
1252b-1253a).
32
LA EPO CA CLĂS1 CA
En el primer se ntido, láctico, lo natural es lo normal —esto es, lo
regular o típico— en contraposición a lo excepcional, lo extraordina-
rio, lo milagroso. En el segundo sentido, teleológico, lo natural es lo
bueno y se contrapone a to antinatural o anormal, considerado como
malo. Por ejemplificarlo, conforme al primer significado lo natural es
dejar seguir su curso a la enfermedad sin oponer resistencia, mientras
conforme a lo segundo puede ser natural combatir las enfermedades
con to dos los medios, sean naturales o artificiales.
b) La sociabilidad natural del hombre
La idea de la tendencia natural a la sociabilidad humana es predo-
minantemente teleológica y enlaza las ideas de sociabilidad, raciona-
lidad y moralidad de una forma muy incisiva. Justo a continuación
del texto que se acaba de citar, el hombre es descrito como po/iiińòn
zôon, que debe traducirse como «animal social» pero incluyendo I o
político en to social, pues en la visión aristotélica —y, en general,
griega y romana— la comunidad de ciudadanos inclu ye pr ácticamen-
te to do tipo de relaciones públicas y privadas, hasta el punto de que,
como recuerda Passerin D’Entrèves, «I z polis es, a un mismo tiempo,
un “Estado” y una “Iglesia”» [Dottzina p. 46; trad. cast., p. 53):
De todo ello results, pues, mam Cres to que la ciudad es una de las
cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un animal social
(uolri r òv {Nov) [...]. La razón por la cual el hombre es, mús que la
abeja o cualquier animal gregario, un animal social es evidente: la
naturaleza, como solemos decir, no hace nada en vano, y el hombre
es el único animal que tiene la palabra. La voz es signo del dolor y del
placer, y por eso la tienen también los dem5s animales, pues su natu-
raleza llega hasta tener sensación de dolor y de placer y significársela
unos a otros; pero la palabra es para manifestar lo convenience y lo
dañoso, lo justo y lo injusto, y es exclusivo del hombre, frente a los
demás animales, el tener, él sólo, el sentido del bien y del mal, de
lo justo y de lo injusto, etc., y la comunidad de estas cosas es lo que
constituye la casa y la ciudad (Idol., 1253a).
La anterior hilazón entre lenguaje (y racionalidad, pues no se olvi-
de que logos es también razón), sociabilidad y moralidad —de la que,
si se me permite una apostilla levemente malévola liacia nuestro época,
la filosofía moral de jürgen Habermas podría verse como una extensa
glosa, a veces en exceso prolija y enrevesada— se sustenta sobre to do
en la idea de una naturaleza finalista más que meramente empírica. Ése
es el sentido en el que Aristóteles, un poco más abajo de la afirmación
de que el desarrollo histórico de las asociaciories humanas va de la casa
33
 UNA FILO SO FIA DEL D E R E0C
H EN N O D0 S HIS 0R I C S LA0 É P
EL T A
o familia a la aldea y despué s, por fin, a la ciudad, puede sostener que
lo que es anterior en el tiempo (lo natural fá ctica o empíricamente) es
en realidad posterior —en el sentido de inferior— en el fin o valor (lo
natural finalista o teleoló gicamente):
La ciudad es por naturaleza anterior [= superior] a la casa y a cada uno
de nosotros, porque el todo es necesariamente anterior a la parte [...]
Todas las cosas se definen por su funció n y sus facultades [...j Es evi-
dente, pues, que la ciudad es [= existe] por naturaleza y es anterior al
individuo, porque si el individuo separado no se basta a sí mismo será.
semejante a las demá s partes en relació n con el todo, y el que no puede
vivir en sociedad, o no necesita nada para su propia suficiencia, no es
miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios. Es natural en todos la
tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la estableció fue
causa de los mayores bienes (Po/., 1253 a).
Cabe insistir aquí en dos idea clave, relacionadas entre sí, que son
bá sicas y recurrentes eri la historia del pensamiento filosó fico-político.
Por una parte, la idea de la sociabilidad natural del hombre, segú n la
cual la organizació n social y política está prima facie justificada, inclu-
so desde un punto de vista moral, como algo necesario y bueno (-Keyt,
«Three»). Y, por otra parte, la idea de la preeminencia de la comuni-
dad sobre los individuos, que Aristó teles confirma expresamente en
otro lugar afirmando que «ningú n ciudadano se pertenece a sí mismo,
sino que todos pertenecen a la ciudad» (Po/., 1337a) y que suele aso-
ciarse casi inevitablemente a la consideració n de la comunidad como
un cuerpo u organismo que tiene necesidades, funciones y facultades
independientes y superiores a las individuales, en contraposició n a toda
visió n atomista, o atomizada, de la sociedad como conjunto o suma de
individuos que tienen derechos e intereses frente a la comunidad5. Una
y otra idea pueden sintetizarse en un cierto antiindividualismo —en el
lenguaje actual, un cierto comunitarismo—, en claro contraste con un
tipo de concepciones individualistas que, como se dijo antes, ya comen-
zaron a apuntar en el pensamiento griego pero que se desarrollarían
sobre todo con el iusnaturalismo racionalista, a partir del siglo xvri. En
contraste con la aristoté lica, estas otras concepciones presuponen la
existencia de un individuo asocial anterior a la organizació n política
que contrata o pacta en condiciones de igualdad con otros individuos
S. Se debe precisar que Aristóteles sólo expresa uri criterio que era general en la
antigüedad y ya antes formulado por Platón: ''ni vosotros ni el patrimoriio ese os
pertenece a vosotros mismos, sino a todo el' linaje que hubo antes de vosotros y que
habrá en lo por venir, y más aún, el linaje entero y su patrimonio son a su vez de la
ciudad» (Leyes, 923a).
34
CC LASI C A
para dar lugar a un sistema de protecció n política de ciertos derechos
individuales y que, en tal funció n, no es en principio superior a los indi-
viduos, los cuales aparecen como razó n justificadora de la ciudad o
Estado, al contrario que en Aristó teles, donde son, como hemos visto,
«posteriores» a la ciudad, en el sentido de subordinados y menos valio-
sos que ella.
c) La justicia aristoté lica
En contraste con la anterior, la doctrina aristoté lica sobre la justicia
tiene como elemento dominante el concepto fá ctico de «naturaleza»,
aunque a veces dentro de una no declarada ambigü edad con el teleo-
ló gico. i Qué es la justicia? La respuesta de Aristó teles —que sigue
siendo el molde en el que todavía nos debatimos hoy (Hierro, «Con-
cepto», §§ 1.2 y 1.3)— comienza con la identificació n de la justicia
con el orden de la ciudad, en el sentido de su buena ordenació n u
organizació n. Esta idea aparece ya como conclusió n de los primeros
pá rrafos de la Politica que se acaban de citar sobre la sociabilidad
humana y el valor de la ciudad:
así como el hombre perfecto es el mejor de los animales, apartado de la ley
y de la justicia es el peor de todos: la peor injusticia es la que tiene armas
[...) Por eso, sin virtud, es el más impío y salvaje de los animales, y el má s
lascivo y glotó n. La justicia, en cambio, es cosa de la ciudad, ya que la
justicia es el orden de la comunidad civil (Pob., 1253a).
Pero ten qué consiste ese orden? Segú n Aristó teles, hay dos gran-
des tipos de justicia:
Parece que es injusto el transgresor de la ley, pero lo es también el codi-
cioso y el que no es equitativo; luego es evidente que el justo será el que
observa la ley y también el equitativo. De ahí que lo sea lo legal y
lo equitativo [— igualitario], y lo injusto, lo ilegal y lo no equitativo (Lf.
nic., 1129b);
es decir, que hay una forma de justicia segú n la ley y otra segú n la
igualdad. Veamos una y otra por separado, si bien en la exposició n
que sigue se invertir á el orden anterior para hablar primero de la
justicia como igualdad.
1) La ¡usticia según la igualclad se condensa en la conocida fó r-
mula de lo igual para los iguales y lo desigual para los desi*::alçs (cf.
Col., 128 0a). Estas dos relaciones dan lugar a lo que Aristó teles lla-
ma, respectivamente, justicia correctiva, la aplicable entre iguales,
y
3
5
 UMA FI LO SO FIA DEL DERECHO EN MO DELO S H ISTÓ R ]COS
justicia distributiva, la aplicable entre desiguales. Veamos ambos ti-
pos; invirtiendo tambié n aquí el orden de exposició n.
La justicia distributiva, de lo desigual para los desiguales, corres-
ponde al otorgamiento o reparto de honores y bienes, especialmente
los cargos políticos, conforme a1 criterio del mérito:
De ahí que se susciten dispuras y acusaciones cuando aquellos que son
iguales no tienen o no reciben partes iguales y cuando los que no son
iguales tienen y reciben partes iguales. Y esto está claro por lo que
ocurre con respecto aİ mériio; pues todos está n de acuerdo que lo justo
en las distribuciones debe estar de acuerdo con ciertos méritos, aunque
no todos coincides en cuanto a1 mérito mismo, sino que los demó cratas
lo ponen en la libertad, los oligárquicos en la riqueza o nobleza y los
aristó cratas en la virtud (É i. rue., 113 la).
Com o se puede ver, Aristó teles relaciona las distintas concep ciones
de la justicia distributiva precisamente con los distintos tipos de
constituciones políticos, que se caracterizan por la diferente atribu-
ció n de las magistraturas y funciones políticas, de mo do que la jus-
ticia distributiva es princip almente la justicia po//fice, esto es, la
relative a las relaciones verticales, de arriba abajo, entre gobernan-
res y go bernados, si bien, aunque más secundariamente, afecta tam-
bién al reparto de bienes y por tanto a las relaciones, igualmente
verticales, entre rlcos y pobres. Además, Aristó teles sostiene que la
justicia distributiva sigue la regla de la proporció n geométrica, que
se caracteriza por la identidad de ratio entre dos relaciones: así,
simplificadamente, si en la divisió n 9/3 Ì a ratio es 3, entonces en la
divisió n 1 5 fa, x valdrá 5. Ejemplificado en términos políticos, er. el
régimen oligá rquico, si la riqueza de A es tres veces mayor que la
de B, el voto de este ú ltimo también debe valer tres veces menos, o
la duració n de su cargo debe ser tres veces interior (Keyt, «Theory»,
pp. 246-247).
Por su parte, la justicia correctiva —a la que Tomá s de Aquino
denominará «conmutativa»—, que atribuye lo igual para los iguales,
corresponde a las relaciones contr actuales o voluntarias y a1 castigo
de los delitos o relaciones involuntarias (involuntarias, claro, entre
las partes, es decir, para el perjudicado, no para el causante). Ambos
aspectos de la justicia correctiva, el civil y el penal, tienen en comú n
śu posibilidad de determinaciõ n mediante juicio, de mo do que la
justicia corrective equivale a justicia judicial. Por lo demá s, esas dos
formas de justicia correctiva coinciden también en referirse a relacio-
nes sociales, de cará cter horizontal, má s que a relaciones políticas o
de poder, siempre en ú ltimo té rmino de cará cter vertical:
36
LA ÊPO CA C LÂSICA
en las relaciones entre individuos, lo justo es, sin diida, una igualdad y
lo injusto una desigualdad, pero no segú n aquella proporció n [geomé-
trica], sino segú n la aritmética. No importa, en efecto, que us hombre
bueno haya despojado a uno malo o at revés, o que un hombre bueno
o malo hayan cometido adulterio [es decir, no importan los méritos o
las virtudes] : la ley só lo mira a la naturaleza del dañ o y trata ambas
partes como iguales, a1 que comete la injusticia y al que la sufre, ml que
perjudica y al perjudicado. De suerte que el,juez intenta igualar esta
clase de injusticia, que es una desigualdad (Et. nic., 113 lb-1132a).
Esta relació n de igualdad no es ya de proporcionalidad geomé tri-
ca, rii en realidad de proporcionalidad alguna, sino —como en el caso
de la ley del Talió n, «ojo por ojo y diente por diente»— de simple
igualdad aritmé tica: 2 — 2, 4 = 4, etc.‘. No obstante, la distinció n
aristoté lica entre justicia distributiva y correctiva está lejos de ser
perfecta en su teoría, pues tropieza en los delitos «políticos», donde
Aristó teles ya no aplica la igualdad ante la ley, sin o la proporció n
‘geométrica, rechazando la doctrina pitagó rica de la reciprocidad pe-
nal mediante este ejemplo:
si un magistrado golpea a uno, no debe a su vez, ser golpeado por
ćste, pero si alguien golpea a un magistrado, no só lo debe ser golpea-
do, sino también castigado {Ét. nic., 1132b).
2) Ln justicia segïin la ley es la derivada de la existencia de un
cierto orden en la sociedad política, esto es, en la forma de organiza-
ció n de la ciudad, que puede ser de distintos tipos segú n la distinta
forma de gobierno:
todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por la
legislació n es legal y cada una de estas disp osiciones decimos que es
justa. Pero las leyes se ocupan de todas las materias, apuntando al
interés comú n de todos o de los mejores, o de los que tienen
autori-
’ dad, o a alguna cosa semejante; de modo que, en un sentido, llama-
mos justo a lo que produce o preserva la felicidad o sus elementos
para la comunidad política» (Et. nic., 1129b).
Esta justicia de la ciudad es dividida por Aristó teles a su vez en natu-
ral y legal, es decir, que la justicia segú n la ley, o «legal» en sentido
6. Aunque en el texto que se acaba de citar Aristóteles habla de «proporción
aritmética», unos párrafos más adelante es más preciso denominando Io que en reali-
dad explica, más que como proporclóri, como igtialdad aritmética, cuando dice que la
justicia política «existe, por razón de la autarquía, en una comunidad de vida entre personas
libres e iguales, ya sea proporcional ye aritméticamente [uzr’ixuz\oy t«u r¡ nr’iip t8qòv]»
(Ét. nic., 1134a).
37

U N A F I L0 S O F I A D E L D E R E C H O E N Id0 D E L O S H I S T Ó R I C O S
amplio, puede ser de dos tipos: justicia legal en sentido estricto y
justicia natural.
La justicia legal en sentido estricto es «la de aquello que en un
principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero una vez
establecido ya no da lo mismo» (Ét. mc., 1134b), aludiendo, pues, a
la establecida mediante la ley humana (nomôs›, esto es, a la justicia
por convenciõn. En ta1 sentido, la justicia legal puede ejemplificarse
en lo que modernamente se denominan reglas de coordinaciõn, como
las que regulan las formas de.adquisición de la propiedad, los plazos
para la reclamación, los sisterrias procesales o la dirección de la circu-
lación de los vehículos. Por su parte, de manera más amplia, en la
Retói’iCa Aristóteles denomina a esta forma de justicia «ley particu-
lar», definiéndola como «la que cada pueblo se ha señalado para sí
mismo, y de éstas unas son no escritas y otras escritas» (Set., 1373 b),
por donde se puede colegir que era perfectamente consciente de la
existencia de costumbres convencionales, en el sentido de que no son
comunes a to dos los pueblos. Asimismo, el realismo aristotélico pre-
figura en este concepto de justicia legal lo que mucho más adelante
en la historia se conocerá como positivismo ideológico, esto es, la
discutible concepción que tiende a ver a1 Derecho existence como
justo (la ley es la ley), sea porque su existencia replica algún punto de
vista sobre la justicia —que parece ser la relativista posicion de Aris-
tõteles, ta1 vez meramente descriptiva, en el texto antes citado—, sea
por proporcionar una seguridad mínima presuntamente preferible a
la ausencia de leyes.
Por su lado, la justicia isatttral es, en palabras de Aristóteles,
la que tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de
qu.e lo parezca o no («la que tiene en todas partes la misma fuer za y
no está sujeta al parecer humano», en la traducción de Pallí) (Èi. mc.,
1 134b),
esto es, la correspondiente a la justicia que en la Refórico Aristóteles
consider a «ley común», definida allí como «la conforme a la natu-
raleza» (Ret., 1373b). Es importante indicar aquí que lo natural no
siempre es entendido por Aristóteles como absolutamente immutable,
pues en la Ê tica nicomăquea a1 menos dice que «toda justicia es
variable» (1134b), lo que se puede relacionar con la diferencia entre
dos criteiios de justicia natural que corresponden a la ambigua no-
ción aristotélica de «naturaleza» ya comentada: la justicia natural
como criterio tendencial, que entronca con el concepto fáctico o
empírico de naturaleza, y como juicio crítico, que apela a la idea de
naturaleza en sentido teleológico (véase Miller, cap. 12). En efecto,
LA ÉPOCA CLASICA
unoy otro concepto de naturaleza llevan a distintas consecuencias,
dándose una mayor flexibilidad en el primero, que explica que la
justicia natural pueda ser variable, al igual que la justicia legal o con-
ventional, y una mayor rigidez en el segundo, el teleológico, que no
parece admitir variabilidad. Así puede verse en la comparación entre
el segundo y el tercer inciso del siguiente texto (cuyo primer inciso
permite entenderlo mejor):
[I] hay una justicia natural y sin embargo toda justicia es variable;
con todo, hay una justicia natural y otra no natural. Pero es claro cuźl
de entre las cosas que pueden ser de otra manera es natural y cuál no
es natural sino legal o convencional, aunque ambas sean igualmente
mutables. La misma distinción sirve para todo lo demás: [2] así, la
mano derecha es por naturaleza [es decir, por inclinación normal,
fácticamente] la mfis fuerte, aunque es posible que todos lleguen a
ser ambidiestros. La justicia fundada en la convención y en lv utilidad
es semejante a las medidas, porque las medidas de vino y de trigo no
son iguales en todas partes, sino mayores donde se compr a y meno-
res donde se vende. [3] De la misma manera las cosas que son justas
no por naturaleza sino por convenio humano, no son las mismas en
todas partes, puesto que tampoco lo son los regímenes políticos, si
bien sólo uno es por naturaleza [es decir, por su finalidad, teleológi-
camentel eI mejor en todas partes (It. Eric., 1134b-113 5a).
Además, y esto es particularrnente importante, mediante el uso in-
distinto del término «naturaleza» en ambos sentidos, en el paso del
concepto de naturaleza fáctico al concepto teleológico Aristóteles
da un salto lógicamente ilegítimo del hecho al valor —es decir, de
lo natural a lo moral o, si se quiere, de las afirmaciones que
describ‘ên algo a las propuestas que prescriben o valoran algo— que
se ha deno- minado falacia naturalista y que merece un análisis más
detallado.
d) La falacia naturalista en Aristóteles (a propósito de la esclavitud)
El salto del uso fáctico al valorativo en la idea de naturaleza puede
analizarse claramente en la concepción aristotélica sobre la esclavi-
tud humana, cuya más compleja argumentación aquí simplifico para
ilustrar la falacia naturalista (Smith, «Aristotle’s», pp. 142 ss.). Según
Aristóteles existen esclavos por naturaleza:
el amo no es del esclavo otra cosa que amo, pero no le pertenece,
mientras que el esclavo mo solo es esclavo del amoj sino que le per-
tenece por completo. De aquí se deduce claramente cuál ‘es la natu-
‹ raleza y la facultad del esclavo: el que por naturaleza no pertenece
a sí mismo, sino a otro, siendo hombre, ése es naturalmente esclavo
(Koi., 1254 a);
39
 u u F|FOSO flA D Et O £REC HO E W MO OELO S H ESTO R1 CO
esa u aturaleza teleológica de esclavo, o sea, esa forma de ser a la que
algunos seres humanos estarían destinados depende, siempre según
Aristóteles, de determinadas condiciones de hecho, es decir, de la
idea [áctica de naturaleza:
Todos aquellos que difieren de los demás tanto como el cuerpo del alma
o el animal del hombre (y tienen esta disposición todos aquellos cuyo
rendimiento es el uso del cuerpo, y esto es lo mejor que pueden aportar)
son esclavos por naturaleza (Pob., 1254b).
Pero, como es evide nte, del supuesto hecho de que haya hom-
bres que no puedan ap ortar m ás que el uso de su cuerp o no se
deduce que pertenezcan ni deban pertenecer a quienes están más
capacitados p ara usar su inteligencia. El error que p arece cometer
Aristóteles es una manifestación de lo que en el pensamiento filosó-
fico contemporáneo se suele denominar falacia naturalista y, de
manera más precisa, una violación de la llamada ley de Hume, por
la que de una expresión con un «es» no se puede derivar lógicamen-
te ninguna expresión con un «debe». Por e jemplificarla, esta ley, de
car ácter lógico o conceptual, viene a decir que del hecho de que los
seres h umanos sean violentos, o egoístas, no se deduce que deban
(o no deban) serlo, una idea que John Stuart Mill expresó de una
manera muy eficaz:
La seca verdad es que casi todos los delitos por los que se cuelga o se
encarcela a los hombres son obra cotidiana de la naturaleza.
Por lo demás, en ese sentido al menos, lo natural es dejarse morir sin
combatir la enfermedad por medios artificiales, cuando en general
todo la cultura es alteración de la naturaleza y no necesariamente
nociva. Para ver más claramente en qué consiste la falacia en que se
incurre cuando se viola dicha ley, cabe esquematizar el argumento
anterior de Aristóteles con esta secuencia aparentemente lógica:
Unos hombres son naturalmente mucho menos inteligentes que otros
Luego los rriuy poco inteligentes deben ser esclavos.
Este tip o de posiciones no son cosa del pasado: además de su uso
'vulgar especialmente en materias de moralidad sexual (la homose-
xualidad es antinatural, luego es inmoral, etc.), en el campo jurídico
ha tenido y sigue teniendo cierta influencia una resurrección contem-
poránea del iusnaturalismo, especialmente en Alemania, conocida
como doctrina de la naturaleza de las cosas, que utiliza una argumen-
40
S
LA ÉPOCA CL ÁS I CA
tación esquemáticamente similar’. Ahora bien, cabr ía preguntarse si
el razonamiento de Aristóteles es tan burdo como para caer en la
mencionada falacia, y si no hay alguna manera de rescatar1o de ella.
Hay una manera que, sin embargo, no termina de dejar en una posi-
ción cómoda a Aristóteles y a quienes han seguido después sus pasos.
En efecto, aquí aparece una dura alternativa: o bien se comete
la mencionada falacia naturalista, en el sentido de que se incurre en
el imposible lógico de deducir valores a partir de hechos —lo que,
insisto; obligaría a aceptar que puesto que existe la tendencia a la vio-
lencia y al egoísmo tales actos son buenos—, o bien, para soslayar tal
acusación, hay que presuponer que en el argumento hay una premisa
implícita, como premisa mayor de carácter normativo o valorativo;
en esta segunda opción el ejemplo que antes usé se reformularía
así:
— La mayor inteligencia natural da derecho a dominar [naturaleza
teleoló gica]
— Unos hombres son naturalmefite mucho menos inteligentes que
otros [naturaleza fá ctica]
— Luego los muy poco inteligentes deben ser esclavos i
esta deducción es formalmente válida porque no pretende extraer
una valoración o una prescripción de un hecho, sino que a partir de
una determinada valoración o prescripción —en este caso la valora-
ción (por cierto claramente discutible) de que la mayor inteligencia
dé derecho a dominar a otras personas— concluye derivando la va-
loración o prescripción aplicable dados los hechos constatados, de
forma similar a como también resulta lógicamente válido el silogismo
que, a partir del precepto del código penal que castiga el homicidio
como premisa mayor y de la constatación del hecho probado de que
X ha matado como premisa menor, concluye deduciendo el fallo por
el que se condena a X a una pena.
Ahora bien, en una consideración final, si se apura el argumento,
se caerá en la cuenta de que la ley de Hume y la crítica a la falacia
naturalista son mucho más demoledoras de lo que sugiere la anterior
7. Según esta doctrina, que tiene su inspiración en la filosofía estoica y en el
Derecho romano inspirado en ella, las situaciones de la realidad social tendrían unas
determinadas «estructuras lógicas objetivas», que «demandan» una determinada y es-
pecífica regulación, la cual derivaría de la propia naturaleza de los hechos sociales con-
siderados: así, la existencia social de daños por el consumo de productos elaborados
negligentemente exigiría una regulación que garantice la indemnización por parte del
fabricante, lo cual sería, sobre todo, un criterio para el juez en la aplicación del Dere-
cho (para una ampliación del tema es clásica en castellan o Ía monografía de Garzón
Valdés; véase también Bobbio, «Naturaleza», así como in{ro, p. 64).
41
 U N A F I L O S O F í A D E L D E R E C H0 E N I‘1 O D E L0 S H I S T Si R I C O S
respuesta. Porque, una vez evitada la falaz e imposible deducción de
un valor a partir de un hecho, es decir, una vez admitido que en el
principio del razonamiento figura no un hecho sino un valor o una
norma, icómo se justifica ese valor o esa norma? La ventaja que tienen
los hechos es que no hay que justificarlos, se observan o constatar y,
si su afirmación es verdadera, se acepta. Pero las normas y valores no
son observables ni constatables, no son susceptibles de verdad al
modo de las afirmaciones de hecho, sino correctos, aceptables o váli-
dos con arreglo a patrones no empíricos y, en cuanto no sometibles
a pruebas fácticas, siempre sometidos y sometibles a discusión.
Todo ello pone de manifiesto, en fin, no ya sólo la hoy evidente
disputabi- lidad de la concepción aristotélica sobre la desigualdad de
las perso- nas, sino la conveniencia de distinguir, eri Aristóteles y en
cualquiera que consciente o inconscientemente use sus categorías,
la confusión entre la noción fáctica de naturaleza, que es
comprobable pero no incorpora valores, y la teleológica, que es
valorativa, pero no es com- probable y es sometible a discusión.
e) Justicia según la ley y formas de gobierno
Como antes se ha dicho,,Aristó te1es identifica nociones como justicia
segú n la ley y justicia de la ciudad o «justicia política» (Of. sic., 1134a),
que tambié n relaciona muy estrechamente con la idea má s general de
justicia distributiva, que es la aplicable en las relaciones entre gober-
nantes y gobernados. El desarrollo de esta noció n de justicia en lo
que toca a las formas de gobierno es otro de los temas en los que
Aristó teles fijó categorías y esquemas conceptuales que han tenido
una influencia extraordinaria en el pensamiento político posterior (so-
bre lo que sigue: Bobbio, Forme di governo, cap. III; y Fioravanti,
Constitución, pp. 15-25 j. Antes de exponer brevemente su teoría de
las formas ó e gobierno conviene advertir que, como ocurre en otros
puntos de su obra, eri éste existen algunas discordancias entre su
tratamiento general, claro y esquemá tico, y el desarrollo específico
de cada una de las formas de gobierno, que si resulta mucho má s
rico y matizado, a veces no deja de entrar en conflicto con el algo
rígido esquema general. Veremos enseguida una manifestació n de ello.
El esquema general de las formas de gobierno, o constituciones,
que es como se puede traducir el té rmino utilizado por Aristó teles de
politeia —por cierto, de forma deliberadamente ambigua, pues con é l
se refiere tanto a la idea de constitució n en general como a una de sus
seis formas concretas—, se presenta con claridad en este pasaje de la
Política:
42
LA ÉPO CA CL ÁS I CA
necesariamente será soberano o un individuo, o la minoría, o la ma-
yoríaj cuando el uno o la minor ía o la mayoría gobiernan en vista del
interés común, esos regímenes serán necesariamente rectos, y aque-
llos en los que se gobierne atendiendo al interés particular del uno,
de los pocos o de la masa serfin desviaciones [...]. De los gobiernos
unipersonales, solemos llamar monar guía al que mira al interés co-
múni al gobierno de unos pocos, pero más de uno, aristocracia, sea
porque gobiernan los mejores (dristoi j o porque se propone lo mejor
(óriston) para la ciudad y para los que pertenecen a ella; y cuan'do
es la masa la que gobierna en vista del interés común, el régimen
recibe el nombre común a todas las formas de gobierno: politeia [...]
¡ en esta clase de régimen el poder supremo reside en el elemento
defensor, y participan de él los que poseen las armas. Las desviacio-
nes de los regímenes mencionados son la tirania de la monarquía, la
oligarquía de la aristocracia, la democracia de la po/ifein. La tiranía
es, efectivamente, una monar guía orientada hacia el interés del mo-
narca, la oligarquía busca el de los ricos, y la democracia el interés de
los pobres, pero ninguna de ellas busca el provecho de la comunidad
(1279a-b).
El criterio originario de la clasificación aristotélica es el puramen-
te cuantitativo del quién gobierna, que ya Herodoto había utilizado
para distinguir entre las primeras tres formas de gobierno. Aristóte-
les, sin duda aceptando las críticas de Platón a la democracia y, en
general, a los gobiernos que no miran al interés general, superpuso
el segundo criterio, ya cualitativo, del cómo se gobierna, por el que
cada una de las tres formas tiene una versión buena y una mala.
Junto a la clasificación anterior, Aristóteles siguió una curiosa si-
metría en su valoración de las seis formas de gobierno: mientras la
mejor es la monarquía, la peor es la tiranía, y entre ambas es preferi-
ble la aristocracia a la politeia y la democracia a la oligarquía (Ét. nic.,
1160a-b; y lo/., 12?9 a-b); así pues, la jerarquía aristotélica, de mejor
a peor, es la siguiente: monarquía, aristocracia, politeia, democracia,
oligarquía y tiranía. La explicación más sencilla de esta jerarquía, al
menos eri la segunda tríada, es que el interés de uno está más lejano
del interés general que el interés de pocos, al igual que el de los mu-
chos es precisamente el más cercano al interés de la ciudad o, como
se denominar ía más adelante, al bien común.
En el desarrollo particular del anterior esquema general destaca
una idea que contrasta con su claro diseño pero que, desarrollada
después más claramente por Polibio y por Cicerón, estaba destinada
a tener una larga vida en la historia de las teorías de las formas de
gobierno: la ponderación del gobierno mixto como constitución más
estable, que, además, no deja de corresponder a la virtud como tér-
mino medio entre extremos. Y, en efecto, cuando Aristóteles habla
43
 UNA £ ILO 5 O r i A D E L D ER EC H O E N NO D E LO S H T STÓ RT COS
co n na5s detalle de la po/ife/n como forma de gobierno dice que «es
una mezcla de oligarqu ía y democracia», de modo que, sorprenden-
temente, la unión de dos formas mal as puede producir una forma
buena. Y ahora también añade que to que en ésta se une no es sin
más el gobierno de los muchos y los pocos, sino el de los ricos y los
pobres, ö de la riqueza y la libertad (Po/., 1280a y 1293b-1294a).
Entre los varios modos que Aristóteles comenta para conseguir una
‹politeia bien mezclada» buscando el término medio entre la oligar-
quía y la dernocracia, merece destacarse su propuesta de superar el
contraste entre el sistema oligárquico de elección de los cargos, por
el que accedían sólo los propietarios, y el sistema democrático del
sorteo, que incluía a to dos los ciudadanos:
lo propio [...] de una repú blica será tomar un elemento de cada ré -
gimen: de la oli garquía, el que las magistraturas se provean por elec-
ció n; de la democracia, el que no se basen en la propiedad {Pol., 1?
94b).
La dîscusión sobre si resulta deseable un sistema político que provea
I os cargos representativos por elección y no por sorteo sin estar basa-
do en la propiedad o la riqueza hoy la tenemos por definitivamente
resuelta, pero, como iremos viendo, tardó mucho tiempo en ser una
convicción generalizada.
3 . EsTOICİSMO Y CRISTIANISMO
Desde finales del siglo iv a.C., y tras Platón y Aristóteles, filósofos
deíensores de una polis ya en ocaso, se abre el llamado período he-
lenístico, que coincide primero con el Imperio macedonio y que,
! después, con la hegemonía política romana, sirve de puente entre
; Grecia y Roma, cuya cultura resulta a su vez hegemonizada por el
pensamiento griego'. En este período helenístico, que se suele situar
8. Tanto Platón y Aristóteles como las escuelas de cínicos y cirenaicos viven
en el período de «ocaso de la ciudad-estado» (Sabine, p. 100): desde principios del
siglo IV a. C. (387-36 6) —cuando enseña Antístenes, fundador de la escuela cínica y
anterior a Platón— las ciudades-estado griegas pierden su soberania en materias de
guerra en favor de Persia, una hegemonía rota aI comenzar el último tercio del siglo
por la to ma de poder en Grecia por Filipo II de Macedonia tras la batalla de Queronea,
en 33S a.C., y convertida en Imperio por su hijo Alejandro Magno, que fue discípulo
de Aristóteles. Tras la posterior división del Imperio macedonio (que desde la muerte
de Alejandro, en 323, hasta 2S 0, se debate en luchas sucesorias que dan lugar a tres
44
LA ÉP O CA CLAS1CA
en los tree siglos que van desde la muerte de Alejandro Magno (323
a. C.) hasta el principado de Augusto, se desarrollan sobre todo dos
escuelas filosóficas, el epicureísmo y el estoicismo, que serán el nexo
de unión más importante, primero, entre la íilosofía griega y la
cultura romana y, después, en especial el ‘estoicismo, entre el pen-
samiento antiguo o clásico y el pensämiento cristiano. En la esque-
matización por modelos que aquí se preteride, de los casi diez siglos
que configuran los períodos heleuístico y romano (desde finales del
siglo iv a. C. al VI d. C., por concluir en Justiniano), se destacarán
cuatro aspectos: 3.1) algunos rasgos generales de las dos filosofías
dominantes en esa época, estoicismo y epicureismo; 3.2) la idea del
Derecho natural en el estoicismo; 3.3) el ideal del gobierrio mixto
republicano en Cicerón; y 3.4) las conexiones y diferencias entre el
estoicismo y el cristianismo.
3.1. Rasgos coi retries a epici‹reisi o y estoicismo
Entre los rasgos comunes at epicureísmo y al estoicismo —que pro-
cederi en parte de los cínicos y los cirenaicos— pueden señalarse dos:
por una parte, la mayor preocupación por la ética que por la
filosofía teórica, esto es, por la epistemología (el problema del
conocimiento) o la ontología (el problema de la naturaleza o esencia de
la rea1idad) 9; y, por otra parte, en reacción contra la defensa
platónica y aristo- télica, ya cr epuscular, de los ideales de la ciudad-
estado, la defensa de un cierto individualismo y, a la vez —sobre to do
en el estoicis- mo—, de un cierto cosmopolitismo, dos actitudes
complementarias y en correspondencia con una cierta retracción de lo
político en favor de lo privado, de lo individual, entendido no sólo en
sentido hedo- nista y egoísta, sino también como preocupación por
los ideales de autoperfección personal.
Imperios: Macedonia, Asia Anterior y Egipto), serã Roma quien tomará el relevo,
extendiendo su dominio a la península griega en el sigl o II a.C. (en 197 Roma derrota
a Filîpo V de Macedonia, aunque aI añ o siguientê proclama Îa autonomía de las ciuda-
des griegas) .
9. Los estoicos tomaron de la escuela aristotélica la idea de sistema UIosó fico,
con la divisió n de la filosofía en ló gica, física y ética, entendidas en progresió n, de ra1
modo que la posterior recibe sentido de la anterior y la amplía, para scr la ética el
objetivo final de la fílosofía (García Borró n, p. 212). Por su parte, Epicuro, aunque
autor de una extensa obra perdida Sobre la nnttir«/eza y otra Sobre los óio nos y el
uacío, puso menos interés en la ló gica y, en todo caso, concibió la filosofía, incluido el
conocimiento de la naturaleza, at servicîo de la vida humana }', como Só crates, de la
«curació n (o cuidado) del alma» (García Gual, pp. 54 ss.) .
4J
 UNA F I L0O S FIA DEL DER EC HO E N0 DELO S HIST RIC O S
M
Por poner un par de ejemplos ilustres de este Galante se puede
recor dar, por parte del epicureísmo, la actitud de indiferencia ante la‘
muerte que mostró el propio Epicuro (341-270 a.C.) en su célebre
descripció n de la Carta n Meneceo: «mientras nosotros vivimos no
existe, y cuando está presente nosotros no existimos» [Obras, p. S91,
pero también el desapego estoico hacia la política presente en el De la
vida retirada de Sé neca o en este pensamiento del emperador y filó -
sofo estoico Marco Aurelio:
nos es comú n la razó n que nos dice qué debemos hacer y qué no, y por lo
tanto, también la ley es comú n para todos. De ello nos viene ser ciudadanos
y participar de una ciudadanía. Ysi esto es asi“, el mundo es entonces como
una ciudad, pues iqué otra ciudadanía comú n comparte el género humano?
(Meditaciones, IV , 4)'°.
Los rasgos anteri ores, de los que se pueden encontrar anteceden-
tes en el individualismo moral socrá tico y en el ascetismo de Dió ge-
nes, se han relacionado con la escisió n entre el individuo y la
organl- zació n político-social cuando se pierde una comunidad de tipo
cara a cara*' y con el «desamparo del hombre ante poderes
exorbitantes» (Guthrie, p. 157), aunque estas observaciones
tambié n pueden ser vistas como explicaciones externas de teorías
cuyas razones e influen- cias internas, en este como en otros casos,
siempre son susceptibles de valoració n al margen de su
contextualizació n con tales o cuales fenó menos sociales o
histó ricos. Teniendo presentes los anteriores rasgos comunes a
epicureísmo y estoicismo, cabe dejar a un lado la primera como una
filosofía que ha dejado menos huella en la historia
”‘ 10. Como contrapunto, viene aquí al caso recordar esta observació n del historia-
dor de las ideas George Sabine: ‹'Ningú n otro sistema griego era tan apropiado como
el estoicismo para ensamblar con las virtudes originarias del dominio de sí mismo,
devoció n al deber y espíritu pú blico de que se enorgullecerían especialmente los roma-
nos, y ninguna concepció n política estaba tan bien cualificada como la doctrina estoica
del Estado universal para introducir un cierto idealismo en el . negocio, demasiado
só rdido, de la conquista romana» (p. 121).
11. En su I-historia de la ética Maclntyre, contemporá neo defensor del comunita-
rismo frente al individualismo, comenta esto así: «En la sociedad griega, el foco de la
vida moral fue la ciudad-estado; en los reinos helenísticos y en el Imperio romano, la
aguda antítesis entre el individuo y el Estado es inevitable. Ya no se pregunta en qué
formas de la vida social puede expresarse la justicia, o qué virtudes deben ser practica-
das para crear una vida comunitaria en que ciertos fines puedan ser aceptad os y alcan-
zados. Ahora se interroga sobre lo que cada uno debe hacer para ser feliz, o sobre qué
bienes se pueden alcanzar como persona privada. La situació n humana es tal que el
individuo encuentra su medio moral en su ubicació n en el universo más bien que en
cualquier sistema social o politico» (p. 103).
46
LA É PO C A C LASI C A
del pensamiento político- jurídico' 2, también porque se basó más en
la virtud de la amistad que en la de la justicia, para centrarnos en el
estoicismo, cuya influencia posterior en esa área del pensamiento es
particularmente notable.
3.2. Estoicismo y ley natural
El estoicismo, que nace en Grecia con el chipriota Zenó n de Citio
(ca. 33S -263 a.C.) y cuyos principales representantes griegos fueron
Crisipo, Panecio y Posidonio, tuvo enorme influencia en Roma a tra-
vés de autores como Ciceró n (106-43 a. C.), Séneca (4 a.C.-65), Epic-
teto (55-13 S 1 y Marco Aurelio (121-180). La aportació n del estoicis-
mo a la historia de la idea de justicia reside ante todo en la nueva,
compleja y dilemá tica síntesis sobre el Derecho natural que transmite
al pensamiento cristiano, una síntesis compuesta de dos elementos,
uno ideal, la recta razó n, y otro empírico, el consenso entre los dis-
tintos pueblos (cf. Welzel, pp. 33 ss.).
n) El logos y la recta ratio: ley universal, natural y humana
En primer lugar, los estoicos comparten con Herá clito, Plató n y Aris-
tó teles una imagen firialista del mundo, en la que lo natural se corres-
ponde con la finalidad racional y coincide con la bondad moral. Para
ellos, y en esto má s en la estela de los dos primeros que del tercero,
el logos aparece como ortos logos —en latín, recta ratio—, esto es,
como ley racional universal, en el sentido de plan o designio, pero
tambié n de destino o [atum, que gobierna y da sentido al Cosmos. El
logos, en efecto, es visto como razó n-destino y como fin-virtud inhe-
rente a todas las cosas, segú n lo expresa este texto de Marco Aurelio:
La naturaleza universal sintió el impulso de crear un mundo. Todo lo
que llega a existir lo hace por consecuencia, y si no es así los princi-
12. Epicuro, que vuelve sobre la idea ya avanzada por Protágoras de la justicia
como producto de un pacto útil para los seres humanos, es un indudable antecedente
del utilitarismo, tanto por su propuesta del placer como criterio moral búsico cuanto
por su visión de la justicia como criterio dictado por la utilidad (aunque también, a la
vez, por la reciprocidad, lo que puede remitirse más bien a las concepciones de raíz
contractualista); valga como suficientemente expresivo de este último aspecto el si-
guiente texto: «Aquellas leyes consideradas justas que dan testimonio de lo convenien-
te en las necesidades de las relaciones recíprocas constituyen lo justo, tanto si son
iguales para todos cromo si no. Pero, siempre que se dicta una sola ley que no contem-
ple lo conveniente en las relaciones recíprocas, ésta ya no posee la naturaleza de lo
justo» (Máximas capitales, XXXVII, en Obras, p. 74).
47
 U NA FI LO S O FIA DEL DERECHO EN LI O D E L O S H I ST Ô R IC O S
p ales fines (a los que el principio rector dirige sus imp ulsos) carecen
de razón (Meditaciones, VII, JS).
La ley url iversal, o ley del cosmos, en cuanto que el hombre forma
parte del cosmos y de la naturaleza se manifiesta en la ley natural o
universal aplicable a los hombres, ley que a su vez ha de plasmarse
en las le yes 1 timatias. En esa estructura conceptual puede verse ya
incipientemente prefigurada la tr íada de la escolástica católica ley
eterna, natural y humana, si bien la divinización del cosmos del es-
toicismo es panteísta y no personalizada en un Dios. Pero, sobre
todo, el estoicismo restaur ó así la unidad eritze ph psis y nórnos, don-
de la naturaleza es sinónirna de ley justa universalmente. De este
modo, aunque en un plano más abstracto y elaborado que en el ani-
mismo, los estoicos vuelven a humanizar a la naturaleza, entendida
como logos u orden universal, atribuyéndole a este un carácter nor-
mativo y hasta jurídico. Con una idea que no había aparecido en
Platón ni, menos, en Aristóteles, el orden universal y natural sería
una suerte de república bien constituida y organizada, hasta el punto
de llegar a irivertir la relación entrc la naturaleza y las normas jurídi-
cas y sociales de una manera hasta entonces inédita: lo que no es
natural-racional, o justo, no es legal.
En todos los elern entos anteriores —así como en la transmisión
del motivo aristotélico de la sociabilidad natural del hombre— ya
cabe ver una gran conexión entre estoicismo y cristianismo: aun de-
biendo evocar aquí la caracterización de Gustave Flaubert de esta
ćpoca —«cuando los dioses ya no existían y Cristo no había apareci-
do aún, hubo un mornento único, desde Cicer ón a Marco Aurelio, en
que sólo estuvo el hombre»—, también ha de recordarse que, en
buena parte, la doctrina cristiana se comenzó a escribir en griego con
influencias estoicas, como ocurre en el evangelio de Juan, que co-
mienza con la frase «En el principio era el verbo [logos]», y, aunque
es mbas discutido, también en Pablo de Tarso.
punto a1 elemento ideal de la recta ratio, los estoicos también pusie-
ron su vela a lv realidad, definiendo igualmente lo natural mediante
elęmentos fácticos, especialmente destacando la idea de que existen
costumbres comunes a los distintos pueblos. De este mo do, el estoi-
cismo propone una nueva y otra vez ambigua síntesis de lo racional y
lo empírico, que une la ética pura de la conciencia y la ética de lo
instintivo, de lo consuetudinario y común. Este último aspecto es
48
LA ÈPO CA CLĂSI CA
claro en la conocida definición del D ereclao natural del jurisconsulto
estoico Ulpiano:
El derecho natural es el que la naturaleza enseñó a todos los animales,
pues ta1 derecho no es privativo del ğénero humano, sino común a todos
los animales que nacen en la tierra, en el mar e incluso a las aves. De ahí
procede la unión del macho y la hembra, que nosotros llamamos matri-
monio y de ahí la procreación de los, hijos y su educación; puesto que
vemos también que todos los demãs animates, incluidas las fieras, se
cuentan entre quienes tienen conocimiento de este derecho [üu uaiurafe
est, cfiiod natura omnia animalia docuit: nan ins istitd non hunsani
gerieris propritini sed out niuni aninsaliurn quae iti terra quae in hari
nascttntiil, avixen cjtioqiie commune est. I-Iinc descendit rnnris ntrftie
fensinae coniunctio, qitans nos matrinsonium ap pellansus, hinc libero-
m o procreafio hinc educntio; videmus efeniw cetera qtioqiıe
anirnalia, [eras etiani istius iuris peritia cense1,i} țDigesto, 1, 2-4).
Por su parte, la ambigüedad entre lo racional y lo empírico se
observa en la influyente fórmula de Cicerón del conseissits orriıi rum
gentium como voz de la naturaleza racional en la conciencia de to dos
los hombres, que implica que cualquier hombre, y no ya sólo los
más sabios, tiene impreso por instinto en su corazón lo que racional-
mente debe hacer: lo que Cicerón llamar á la «voz en mi pecho»,
Marco Aurelio lo objetivará cori la imagen del «soberano interior».
Sin embargo, lo racional-final, como recta ; udio o criterio ideal, pue-
de ser una cosa y lo que los hombres y pueblos reconocen de hecho
por costumbre otra difererite: el ejemplo clásico lo proporciona la
idea de esclavitud, aceptada en el mundo antiguo y en el Derecho
romano como práctica común pero considerada críticamente por el
propio Cicer ón, quien a propósito de lv «ínfima [...] condición y
suerte de los esclavos» dice que
no piensan mal quienes aconsejan que se les considere como jornale-
ros, exigiéndoles su trabajo y otorgándoles la debida recompensa (be
Officiis, I, 4l).
En todo caso, detrás de esta concepción de la común naturaleza hu-
mana aparece ya la idea de la igualdad básica de to dos los hombres,
que el propio Cicer ón formuló muy claramente:
Nada hay tan semejante, tan igual, a otra cosa como los hombres
entre nosotros mismos. [...] Y no hay hombre de raza alguna que,
tomando la naturaleza por guía, no pueda alcanzar la perfección {De legi-
hus, I, 29-30).
49
 U N A F I L O S O F I A D E L D E R E C H O E N N O D E L0 S H I S T Ó R I C0 S
c) Universalidad y superioridad de la ley natural
Como resultado de todo lo anterior, se puede sintetizar la más im-
portante aportación del estoicismo al pensamiento filosófico-jurídico
mediante dos rasgos básicos de la idea de «ley natural» que permane-
cerán en el modelo católico, propío de la época medieval:
1) el carácter de universalidad de la ley natural, universalidad
entendida como inmutabilidad en el tiempo y en el espacio, que Ci-
cerón formuló así:
Hay una ley verdadera que consiste en la recta razón {recta rnfio],
conforme con la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus
mandatos llama al hombre al bien y con sus prohibiciones le disuade del
mal y que, ya mande ya prohíba, no se dirige en vano al hombre probo,
pero no consigue conmover al malvado, a pesar de sus mandatos y
prohibiciones. No puede anularse ni derogarse en todo o en parte, ni
siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispen-
sados de la misma, ni necesita glosador o intérprete. No es una ley
difer ente ni es una ahora y otra después, sino que la misma norma
eterna e inmutable regirá para todos y en cualqtiier tiempo, así como hay
un solo maestro común y señor de todos, Dios, el inventor, árbitro y
dispensador de esta ley; quien no la obedece huye de sí mismo y, des-
preciando la naturaleza hurriana, sufre por ello las mayores penas aun
cuando escape a las sanciones humanas (De re pub/ica, III, 22);
2) el car ácter de superioridad de la ley natural, superioridad en-
tendida incluso como esencialidad, esto es, como atribución del ver-
dadero carácter jurídico a las leyes naturales frente a las leyes injus-
tas, que no serían propiamente Derecho, idea que ya Cicer ón formuló
también de manera suficientemente explícita:
si fuesen Derecho las decisiones de los pueblos, los decretos de los
príncipes o las sentencias de los jueces, seria Derecho el robar, el
adulterar y el hacer testamentos falsos si así hubiera sido aprobado
por los votos o los plebiscitos de la multitud (De legibus, I, 16).
3.3. Libertad y ley: la [orma de gobierno republicana
Aóemas de la idea estoica de la ley natural, cuya importancia es
central en buena parte de la filosofía posterior, comenzando por la me-
dieval, hay otra concepción transmitida por Cicerón que también haría
fortuna, quizá de manera menos profunda pero al fin y al cabo más
per- durable, a través de diversos filósofos políticos de sucesivas
épocas, in- cluida la nuestra. Se trata de la defensa del ideal del
gobierno mixto,
50
LA ÉPOCA CLAS|CA
queya había apuntado incipientemente Aristóteles y que había desarro-
llado el siglo anterior el historiador griego Polibio (200-118/126 a.C.),
también próximo a los círculos estoicos. Siguiendo la clásica sistema-
tización aristotélica de las seis formas de gobierno, Polibio habia ela-
borado una teoría «histórica» según la cual, a partir de la monarquía,
las tres formas de gobierno buenas se habían ido alternando con las
malas y eso había ocurrido repetidamente, en una visión cíclica o cir-
cular un tanto rígida de la historia política de las ciudades griegas. Pero
Polibio introdujo la posibilidad de un remedio a la inestabilidad de las
formas constitucionales mediante una forma de gobierno mixto que
reuniera las tres formas buenas mediante el equilibrio entre las magis-
traturas y poderes: y, precisamente, ejemplificó en la República roma-
na ese modelo estable porque los cónsules reflejaban el elemento mo-
nár quico, el Senado el aristocr ático y los comici os pop ular es el
democrático (Polibio, a diferencia de Aristóteles, denominó «demo-
cracia» a la forma buena de gobierno popular) (véase, también sobre lo
que sigue, Bobbio, Forme di governo, cap. IV; Fioravanti,
Constitución, pp. 25-31; y Manin, pp. 62-70).
El gran siritetizador que fue Cicerón, justamente cuando la Repú-
blica romana ya exhalaba su último suspiro, recogió la defensa de la
forma republicana de gobierno enmarcándola en una fundamenta-
ción retórica basada en una cierta idea de libertad que haría gran
fortuna en pensadores tan diferentes como Tomás de Aquino, Ma-
quiavelo o Montesquieu. Ligando la vida de la libertad tanto a la
existencia previa de la ley como al poder y el bienestar general del
pueblo, Cicer ón puso en circulación ideas destinadas a tener un largo
y persistente recorrido histórico. Eri el discurso Pro Cluentio la liber-
tad aparece en una paradójica pero penetrante conexión que la sitúa
no en el área permisiva donde la ley no obliga o prohíbe sino, al
contra- rio, justamente en el sometimiento a la ley: legitrn semi sttinus
ut liberi esse possirnus («somos siervos de las leyes para poder ser
li- bres»). Claro que esa ley tia de ser la de un gobierno justo, someti
do a la ley natural y, en la línea abierta por Aristóteles, dedicado al
bien común, que ése es ahora también unoWe los significados de la res
Mh/iCf2 O COS a pública. Más todavía, en su obra De re publica hay un
texto por el que se diría que para Cicer ón la ley que garantiza la
libertad y el bien común se realiza eminentemente a través de la
forma democrática de gobierno:
Pues la libertad no tiene su sede más que en una ciudad en la que la
suma potestad es del pueblo: ya que ciertamente nada puede ser
más dulce que aquélla, la cual, si no es igual, tampoco es libertad
[Itaque milla alia in civitate nisi in qua populi potestas sunsma est
ullnni donsi-
S1
 UN A F I L O S O F Í A DEL DERECHO EN P1 O D E L O S HIS TORI COS
€ilillí 11 liÜelJas l9ahEt: cJvtt2 £fltfdelKt celÍe ll il?il potest esse dbllcihls Et £ftlvHez
si negra non est, ne lihertas ejeident est} (De i e ptihlica, I, 47).
hora bien, a pesar de la literalidad de este texto, Cicerón no de-
fendió realmente el sistema democr ático —cuya referencia central en-
tonces no podía ser otra que el de la periclitada democracia atenien- se
—, sino el sistema republicano romano, que, como había dicho Polibio,
mezclaba el elerriento democrático de los comicios o asambleas populares
con el aristocr ático del Senado e, incluso, con el regio o monárquico
de los cónsules (si bien, y no casualmente, los cónsules eran dos). Cicer
ón, prosiguiendo también el temor esquematizado por Polibio hacia la
tendencia a la degeneración de las formas de gobierno buenas, dejó
bien claro en distintos lugares su preferencia por una for- ma de
gobierno mixto, que presentó de dos maneras diferentes. En una de
ellas uno de los participantes en el diálogo De re publica (aunque no el
que refleja las ideas de Cicerón) relaciona la forma mixta de gobier- no
con la propia estructura social de la comunidad, en Roma netamen- te
dividida entre p atricios y plebeyos, así como con la disposición a
pactar sobre sus distintos intereses:
así, son tiramos todos los que tienen poder sobre la vida y la muerte del
pueblo, aunque prefieras llamarse reyes por el nombre de jú piter má xi-
mo. Cuando ademá s algunos dominan la repú blica por su riqueza, su
nobleza y otra ventaja, se forma una facció n, aunque se llamen nobles
[optiilintes]; cuando el pueblo tiene todo el poder y todo se gobierna a
su arbitrio, se le llama libertad pero realmente es licencia. Pero cuando
uno tiene terror de otro, un individuo de otro individuo y una clase de
otra, entonces precisamente porque nadie tiene confianza en sí mismo,
se establece una especie de pacto entre el pueblo y los poderosos, del
cual surge ese tipo mismo de comunidad que elogiaba Escipió n; pues de
hecho la madre de la justicia no es la naturaleza ni la voluntad, sino la
debilidad (De re publica, III, 13 ; sobre la indeseabilidad del gobierno
popular puro, véase también I, 26-26).
Pero la favorable descripción del gobierno mixto que Cicerón
asume es básicamente institucional, relativa a la distribución de
competen- cias entre diferentes órganos políticos:
Conviene, pues, que en In repú blica haya algo eminente y regio {regale},
que algunos poderes sean impartidos y atribuidos a la autoridad de los
nobles [optinsates] y que algunas cuestiones se reserven al juicio y vo-
luntad de la multitud [nsultitudinis) (De i-e publica, I, 45).
Y es en esta segunda forma en la que Cicerón adinir ó la constitución
republicana de los «tiempos gloriosos», cuando uno de los primeros
LA E P0 C A C L Á S l C A
cónsules, Publio Valerio Poblícola, «mantuvo la autoridad de los prin-
cipales @ritici pttiri] dando también una moderada [niodice] libertad
al pueblo» (De re pttblica, II, 31). Quedaba así bien claro que,
inclu- so dentro de aquella constitución mixta, la insistencia
ciceroniana no estaba precisamente en el gobierno por el pueblo:
Así pues, en aquella época el Senado mantuvo la república de manera que
aun en un pueblo libre se hicieran pocas cosas por el pueblo y la mayoría
según la autoridad, la decisión y la tradición del Senado, y que los
cónsules
‘ tuvieran, en el kmite de sólo un año, un poder de carácter regio por su
namraleza y de Derecho (De re publica, II, 32).
3 .4. Del estoicismo al cristianismo
a) Teologización, voluntarismo y pesimismo antropológico
No obstante las señaladas y claras conexiones entre estoicismo y cris-
tianismo, no cabe olvidar al menos tres rasgos diferenciales significa- !,
tivos entre uno y otzo":
1) Teo logización del pensamiento. El cristianismo, al partir de la
creencia en un Dios personal al que se debe fidelidad absoluta —a
diferencia del panteísmo estoico, que diviniza a la naturaleza—, tien-
de a subordinarlo todo, incluido el pensamiento, a la religión, de
modo que la filosofía comienza a aparecer como sierva de la teología
ífh ilosopl ra arcilla tlleologiae). Con ello, que sirve al reforzamiento
de ideas estoicas como la de la igualdad de los seres human os, her-
manados ahora en cuanto hijos de Dios, también se sientan las bases
para la aparición de dos tipos de distinciones desconocidas en la
cultura greco-romana: por un lado, la distinción, incluso separación,
entre razón y fe, que hace posible el «creo porque es absurdo» (creclo
quia afis urd um' 4), que habría resultado incomprensible para un grie-
13. Sobre los contrastes entre la cultura romana y Ía religión cristiana aprovecho
puza remitir a un clásico: la fascinante y magna The Declive and Fall o( f/›e Roman
fwpire del ilustrado inglés Edward Gibbon, de la que hay dos ediciones diferentes,
incluso en east-llano, una completa (I-historia de la decadencia y rtiina del Imperio
Coiiidno, Madrid, Turner, 1984, vol. II, caps. XV y XVI), y otra abreviada, de Dero
A. Saunders (I-historia de In decadencia y caída del Imperio Romano, Barcelona, Alba,
2000, cap. VIII).
14. La frase, propia de los creyentes cristianos que antepusieron la fe a Ía razón,
es de autor desconoci do, aunque se ha atribuido al reólogo Tertuliano (ce. 1S 5 -?20),
de quien consta una frase muy parecida: credibile qtiia iisepturn est («creíble por ser
inaprop iado»). ,
J3
 UNA FILOSOFIA DEL DERECHO EN MODELOS HISTÒRICOS
go;y, por otro lado, la distinción, y también a veces separación, en-
tre política y religión, que introduce la posibilidad de la tensión entre
el Estado y la Iglesia. Por êso la añadidura del nuevo punto de vista
teol ógico a la vieja concepción teleológica tuvo importantes efectos
innovadores: el mundo antiguo, donde lo ético, lo político y lo social
van unidos, se contrapone al mundo cristiano, donde lo ético-po-
lítico se escinde entre el Estado y Dios, provocando así también la
escisión entre el ciudadano y el hombre. No obstante, ambos tipos
de diferenciación sufrirán distintas vicisitudes: la tensión entre razón
y fe variará sobre todo según los teólogos, pues unos defenderán su
mera distinción, sin contradicción entre ambas, mientras que otros la
verán como separación,- y la escisión entre el hombre y el ciudadano
variará, sobre todo según los momentos históricos, pues tras la cris-
tianización del Imperi'o romano a principios del siglo tV, con Cons-
tantino, se abre un largo período de estrechas relaciones entre la
Iglesia y el Estado, a veces conflictivas y a veces convergentes.
2) Apazición del voluntarismo. Como consecuencia de la influen-
cia en el cristianismo del Dios bíblico, que ințerviene personalmente
en los asuntos humanos con sus mandamientos y con su voluntad
(recuérdese la entrega de las tablas de la ley a Moisés o la orden a
Abraham, luego revocada, de sacrificar a su hijo Isaac), aparece el
nuevo elemento del voluntarismo, esto es, la creencia de que en las
decisiones divines (y derivativamente también en las humanas) hay
un elemento racionalinente inmotivado aunque no necesariamente
injusto. Esta concepción, que suministra una nueva motivación para
la obediencia a las leyes, es nueva respecto del pensamiento clásico,
que, aun dentro de las distintas concepciones de la razón según unos
u otros filósofos, fue más «intelectualista». En esa medida, fue críti-
co, si no ajeno, a la posibilidad de que algo pudiera ser justo por el
mero hecho de haber sido ordenado, viniendo a sostener más bien
que era o debía ser ordenado por ser justo. Incluso el estoicismo, el
más inmediato antecedente del cristianismo, había tendido a man-
tener la tesis de la ineluctabilidad del logos, viendo a la razón como
necesidad, de modo que no habría voluntad que pudiera oponerse a
la razón, según lo expresa la bella y lapidaria sentencia estoica /nin
volentes ducunt nolentes trahunt (los hados, esto es, el destino, con-
ducen a los que consienten y arrastran a los renuentes) (sobre este
tema, véase in[ra, pp. 135 ss.).
3) Tesimismo antropológico. E. pensamiento cristiano introduce
también una visión novedosa en la consideración tendencialmente
pesimista del hombre; cuya. naturaleza se considera corrompida por
el pecado original, un punto de partida con mayor o menor peso
54
LA ÉP OCA C LÂS I CA
según distintos teólogos pero que llegó a sus extrem os en el lutera-
nismo y el calvinismo. En todo caso, esta consideración más bien
negativa de la condición humana da lugar a una nueva explicación y
justificación de la organización política que tiende a entrar en ten-
sión con el argumento aristotélico de la inclinación de los seres
humanos a asociarse entre sí. Esa nueva explicación se basa en la
idea de que el poder político es poem ct remediom peccafi (pena y
remedio del pecado), por la que el Estado no aparece como algo
connatural a1 hombre y directamente bueno, sino como un ma1
men or y necesario, un instrumento que, de no haber sucumbido e1
hombre a la soberbia de querer ser como Dios, habr ía resultado
superfluo. Como contrapunto extremo de esta coricepcióri surgir á
más adelante, desde el Renacimiento, el pensamiento utÖpico, que
propondrá un modelo de sociedad entre seres humanos que, redi-
midos del p ecado, pueden volver a uria nueva especie de paraíso
terrenal.
fi) Pablo de Tarso: ley natural, igualdad humana y obediencia a1 poder
La primera elaboración del núcleo de las ideas cristianas sobre el
poder y la justicia es obra de Pablo de Tarso (cø. 10-62), que, aunque
de formación judía, seguramente no desconoció las ideas estoicas 1$ .
Tales ideas se pueden sintetizar en tres rótulos: la asimilación de
los Diez Maridamientos de Moisés a la ley natural estoica, la pro-
puesta de una cierta igualdad humana universal y la adopción de
un criterio de legitimidad del poder político (Gómez Caffar ena,
pp. 297 ss.).
Pablo de Tar so, en primer lugar, propone ya explícitamente la
identificación analógica entre la ley natural teorizada por los estoicos
y el decálogo mosaico,
Pues cuando los paganos [o genti1e•1. que no tienen Ley [la ley de
Moisés], cumplen de una manera natural lo que mand a la Ley, ellos
mismos son su propia Ley [es decir, que su razón natural coincide
con la ley mosaica]. Y con ello muestran que llevan la Ley escrita en
sus corazones, según lo atestiguan su conciencia y sus pensamientos
(E pístola a los roilianos, 2, 14-15).
15. Txt Los I:-Iechos de los Apósto les, donde se dice que en Atenas «algunos
filósofos epicúreos y estoicos conversaban con é1» (17, 18), Pablo de Tarso predicõ en
el Areópago la idea del Dios cristiano de manera intelígible para' los griegos, que sõlo
se sorprendieron de la doctrina de la resiirrección de los muertos, de la que algunos se
burlaron (ibid., 17, 32).
SS
 UNA ricOsOriA EL OrREcHO EN OOELOS HisTÓRicOS
En segundo lugar, Pablo también asume la igualdad entre todos
los seres humanos, si bien sus afirmaciones no dejan de admitir una
lectura religiosa y más conformista para el mundo real, en la que la
igualdad se ofrece sobre todo para los cristianos y, sobre todo, se
aplaza para el otro mundo:
todos sois hijos de Dios por la fe en Cristo Jesú s; pues los que habéis
sido bautizados en Cristo os habéis revestido de Cristo. No hay judío
ni griego, no hay esclavo ni libre, no hay hombre ni mujer, pues todos
vosotros sois uno en Cristo Jesú s. Y si vosotros sois de Cristo, sois
descendientes de Abraham, herederos segú n la promesa (Epistola a
los 'ffúila tus, 3, 26-29).
mujer es, estad sumisas a vuestros maridos, pues eso. es lo que debéis
hacer como creyentes. [...] Esclavos, obedeced a vuestros amos tem-
porales; no só lo cuando os ven, como para quedar bien con ellos,
sino de todo corazó n y por respeto al Señ or. [...] Al que comete injus-
ticia le dará n la paga de sus injusticias, pues ante Dios somos iguales.
Amos, practicad la justicia y la equidad con los siervos, puesto que
sabéis que también vosotros tenéis a vuestro amo en el cielo {Epistola
a los colosenses, o", 11-25 / 4, l ; véase izmhiéri E pistola a los e[esios,
J, 22-24 y 6, S -9).
En fin, aun con el trasfondo de la ambigua contestación de Cristo
ante la capciosa pregunta de si había que pagar impuestos a l os roma-
nos —«Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios»
(Evangelio de Marcos, 12, 13-17)—, que permite matices implícitos
que algunos teólogos posteriores explotarían, Pablo de Tarso expre-
sa una sólida justificación relígiosa de la obediencia al poder político:
Que cada uno se someta a las autoridades que está n en el poder, por-
que no hay autoridad que no venga de Dios; y los que hay han sido
puestos por Dios. Así que el ctue se opone a la autoridad, se opone al
orden puesto por Dios [...]. Los gobernantes no está n para amedren-
tar a los que obran bien, sino a los ctue obran mal. [...] la autoridad
est5 al servicio de Dios paia ayudarte a portarte bien. Pero si te portas
mal, échate a temblar, porque no en vano la autoridad lleva la espada
)• estñ al servicio de Dios para castigar al delincuente. Por lo cual es
necesari o que os sometais no solamente por temor el castigo, sino
m5s bien por un deber de conciencia. También por esta razó n pagáis
los impuestos (E pístoln o los romanos, 13, 1-6}.
Esa justificación, basada en la idea de la inescrutable voluntad divina,
llegará a servir a la doctrina del origen divino del poder monár quico,
que comenzaría a tener importancia en la Edad Media y se extende-
ría hasta el final de la Edad Moderna.
S6
LA ÉPO CA CLÁS I CA
II. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO
ENELPW’SAMIENTOROMANO
1. CASUISMO Y juSTICIA EN LA JURISPRUDENCIA ROMANA
1.1. Derecho y ciencia )NrÍdica; Derecho publico y prirndo
Es innecesario decir que es en Roma donde por vez primera se toma
al Derecho como objeto fundamental de estudio: allí aparece algo
similar a lo que hoy conocemos como ciencia del Derecho, que
desde
.entonces hasta finales del siglo xJx será predominantemente ciencia
del Derecho privado. La distinción entre Derecho y ciencia jurídica
ha de tenerse aquí presente, pues el Dereclio, muy anterior a Roma,
preexiste a su ciencia como la construcéión de puentes a la ingeniería,
la curación de enfermedades a la ciencia de la medicina o la practica
del cálcul o a la matemática. Y la misma distinción sirve para ver la
diferencia entre Derecho privado y público, pues aunque el Derecho
público existe como realidad y como concepto ya en Roma, la ciencia
jurídica es durante muchos siglos estudio del Derecho privado. En
efecto, por más que la división entre Derecho público y privado fue
ya conscientemente formulada por los juristas ro man os Í6$ no dio lu-
gar sin embargo a estudios de ciencia jurídica similares a los realiza-
dos sobre el Derecho privado, sino que sólo a finales del siglo pasado,
con Gerber, Laband y Jellinek, cacería una ciencia del Derecho pú-
blico similar a la jurídico-privada tradicional’ 7. Con todo, teniendo
en cuenta esa más liviana teorización tradicional, las referencias y
concepciones a propósito del Derecho público serán también de inte-
rés para nosotros en adelante.
16. Las Instituciones de Justiniano dicen que «el Derecho pú blico se refi ere a la
situación de Roma, el privado a la utilidad de los particulares» @ublictim ius est, qtiod
ad stattiin ret' Romanas ipectat, prir'attim fiiod ad sitsgiilorum titilitatein perriner);
también en el Dipesto se afirma que «el Derecho público concierne a las cosas sagradas,
a los sacerd otes y a los magistrados» publicunl itis ix sacris, iii sacerdotibus, in osagis-
tratibtis consistit j.
17. Aparte de las referencias al Derecho romano de los juristas medievales y sus
sucesores, como antecedente de ese momento surgen cátedras y textos de Derecho
público en universidades alemanas desde la primera mitad del siglo xvn, aunque en
Francia un estudio diferenciado del Derecho privado y el público se demora hasta la
segunda mitad del siglo xviii; tal esmdio se centraba en las regalia (regalías o derechos
del rey), las relaciones entre la Iglesia y el Estado y entre éste y J os súbditos, pero sin
ordenación adecuada ni completa y con una cierta confusión entre el Derecho romano
y la teoría política de raíz aristotélica (Caenegem; pp. 2-S j.
57
 U N A F I L0 S0 F I A D E L D E R E C H O E N N0 D E L0 S H I S T Ó R I C O S
a) Los tres períodos de la jurisprudencia romana:
republicano, clá sico y postclá sico
Para situar histó ricamente a ‘la jurisprudencia romana conviene decir ’
que, en cuanto estudio‘ del Derecho, probablemente nació antes de
la elaboració n de la Le y de las XII Tablas, que fueron aprobadas en
la mitad del siglo v a.C., recogiendo costumbres —los mores maio- mm
— y reglas en buena parte del conocimiento reservado del cole- gio
sacerdotal de los ponfiJces: el «Colegio de los Pontífices» —de pontern
[acese: hacer puentes— estaba formado por tres sacerdotes con
competencias para pronunciar e interpretar el Derecho oracu-
larmente y para publicar anualmente en unas tablas de madera los
nombres de los có nsules y los hechos má s relevantes. Mediante un
proceso de larga evolució n desde la inicial unidad entre religió n,
magia y Derecho, que corresponde al cultivo ritual del saber jurídico
por tales pontifices, la jurispru dencia terminará haciéndose laica en
el siglo III a.C., a partir de la llegada al cargo de Pontífice Má ximo
de un plebeyo, Tiberio Coruncario (véase Schiavone, II, caps. 1 y 2).
Tras él se comienza a dar respuestas pú blicas al margen del colegio
pontifical y se separa el jos, como licitud de un acto a los ojos de la
divinidad, del iff s, comO licitud humana. Tras ello, la madurez de la
jurisprudencia romana se alcanza a mediados del siglo li a.C., hacia
el 150 por poner una fecha memorizable, cuando mediante una «re-
volució n intelectual» aquélla pasa definitivamente de la oralidad
ala escritura, comienza a utilizar conceptos jurídicos abstractos en el
marco de las técnicas clasificmtorias de la dialéctica (se aclarará esto
enseguida) y, en fin, tiende a presentarse como un saber autó nomo
respecto de la religió n y de la política (Schiavone, pp. 18 0-182).
Desde entonces se suele dividir su evolució n en tres períodos, que
dejaré ahora esquematizados para rellenar los después de algunos
contenidos:
1) El periodo republicano, que comprende los casi 1 S 0 añ os que
van desde la caída de Cartago (146 a.C.) hasta Augusto, cerca ya del
comienzo de nuestra era (exactamente, su principado empieza el 7
a. C.), con juristas como Manlius Manilius, Marco Junio Bruto y
Pu- blio y Quinto Mucio Scaevola o Servio Sulpicio Rufo.
2) El período clásico, que abarca los 250 añ os que van desde
Augusto hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (añ o 235,
cuando comienza una época de «anarquía militar» que dura hasta
Diocleciano, ya en el 284), con juristas como Labeó n, Sabino, Casio
y Pró culo, así como —minusvalorados por la crítica actual pero má s
conocidos como divulgadores— Pomponio, Papiniano, Paulo, Ulpia-
58
LA ÉP OCA CLASTCA
no y Gayo; se considera que el ú ltimo de los jurisprudentes romanos
fue Modestino, que muere poco después de Alejandro Severo.
3) El período posfc/ó sico, que comprende casi 350 añ os (desde el
segundo tercio del siglo III hasta el ú ltimo tercio del siglo vi, con la
codificació n de Justiniano), cuando desaparecen los jurisprudentes
propiamente dichos, siendo sustituidos por juristas-bur ó cratas al ser—
vicio del emperador; este ú ltimo período viene a coincidir con el
llamado Derecho romano bizantino, que recibe su nombre de Bizan-
cio, nombre original de la ciudad que hoy —y desde su conquista por
los turcos en 1453- llamamos Estambul y que sería la capital de la
parte oriental del Imperio romano desde el 330, cuando Constantino
la denominó Constantinopla.
En esta primera secció n me referiré a los dos primeros períodos,
dejando el tercero para la siguiente y ú ltima secció n [infra, pp. 69
ss.).
h) La labor de los jurisprudentes
Con la anterior diferenciació n de etapas en el trasfondo, conviene
añ adir ahora có mo actuaban los jurisprudentes o jurisconsultos, que.
en principio tuvieron una funció n en materia de Derecho privado
que no tenía cará cter pú blico u oficial, si bien era gratuita, como
expresió n de la nobleza de su actividad cuando no también de la de
sus cultivadores. Ademá s, era una funció n anterior y distinta a la del
abogado y la del juez, que también actuaban como particulares, pues
en el proceso judicial romano de las dos épocas aquí consideradas el
ú nico sujeto que intervenía con cará cter pú blico era un cuarto perso-
naje: el pretor: Estamos en el período del procedimiento per foiUl7tllas
o formulario, que nace con la Lex Aebutia de formulis (149 a.C.) y
suaviza el rígido formalismo del procedimiento anterior, per legis
actiones, donde só lo determinados inter eses debidamente califica-
dos tenían protecció n, de modo que en el procedimiento formulario,
debido a su iurisdictio o facultad de «decir el Derecho», el pretor
podía conceder acció n mediante fó rmulas que iban introduciendo
matices y excepciones en las reglas formales tradicionales, abriendo
así la posibilidad de proteger nuevos intereses.
Ha de recordarse que entonces, y hasta la época bizantina, el
proceso civil romano tenía dos partes. En la primera (iii iure) las
partes comparecían ante el pretor y éste calificaba la pretensió n en
una/owo/n o escrito breve que resumía el pleito, indicaba las garan-
tías comprometidas y ordenaba al index (o al colegio de varios de
ellos) que decidiera en favor del pleiteante si se probaban los hechos
(la fó rmula contenía como conclusió n un texto similar al siguiente:
59
 U LA r 1 t o s o r ÍA D EL O ER E C HO E w M O D ELO S H |STO R T C C7 S
«Si r esulta que Ticio debe -v a Cayo, a men os que haya habido dolo
por parte del acreedor, condena, juez, a Ticio a pagar x a Cuyo»:
Villey, Droit romain p. 2S). La segunda fase, npud iitdicern, era
precisamente de prueba de los hechos ante el juez o jueces, que en
realidad eran particular es designados por acuer do de las partes o por
sorteo y que, con competencias sólo sobre la quesfio /ncfi, emitían no
un mandato sino un parecer o sententia (así pues, en el significado
mo derno del término, más que jueces, de un lado, actuaban más bien
como jurados al mo do inglés y, de otro lado, eran árbitros); por su
parte, los abogados, advocoti, como expertos en retórica, actuaban
en esta fase en nombre de las par tes.
En ese marco, los jurisprudentes intervenían en el proceso sólo
indirectamente, pues nunca comparecían en él. En un principio fue-
ron meros consultores jurídicos de las partes, aunque andando el
tiempo sus dictámenes (responda) para r esolver los distintos casos
concretos fueron adquiriendo gran autoridad y llegaron a ser acepta-
dos por el pretor como fórmulas o soluciones que daban acción para
litigar ante asuntos nuevos. Más adelante todavía, debido a su cre-
ciente prestigio, los jurispru dentes terminaron por actuar de hecho
como miembros del coiisi/iiirn del pretor, que operó como órgano no
oficial pero influyente. Durante la época republicana el responsuris o
dictamen del jurisprudente consistía en la formulación, generalmente
no motivada, de una regla para solucionar un caso concr eto, óe lo
que pueden servir como ejemplo las siguientes:
Si un esclavo muere por las heridas causadas por otro, éste puede ser
perseguidc por homicidio [y no meramente, según se preguntaba, por
lesiones] si no ha ocurrido por ignorancia del médico o por despreocupa-
cion del dueiio;
Ni el aborto casual ni el provocado se entiende que constituyen parto;
Nadie puede morir en parte tentado y parte infestado;
El testamento del que está en poder del enemigo, hecho allí, no vale
aunque hubiera retornado.
Los jurisprudentes fueron siempre un conjunto selecto de conoce-
dores del Derecho, un saber que transmitían de manera directa, a
modo de clases particulares, a discípulos que continuaban su labor.
Ya avanzada.la época republicana, y especialmente en el siglo t a. C.,
con objeto de facilitar su enseñanza, sobre el conjunto de reglas jurí-
dicas de sus responsa realizaron un cierto trabajo de sistematización
mediante una aplicación específica del método de la dialéctica griega,
que entre los topoi o lugares comunes propios de las discuslones
pr,op onía analizar ciertos temas mediante dlvisiones sucesivas de gé-
neros y especies: por ejemplificar lo, según esa propuesta, así como el
60
LA ÉPO CA CLÁS1 CA
ser se clasificaba en vivo e inaniinado, el vivo en animal y vegetal, y
el animal en racional e irracional, las garantías )ur ídicas se dividían
en personales (como la cautio o fianza) y reales, y las reales en Jdii-
cia pignus (prenda) e hypotheca (hipoteca); también se ha obsérvado
la misma influencia en la clásica tripartición de las Instittitiones de
Gayo entre personas, cosas y acciones'". Ahora bien, salvo en algu-
nos textos dedicados a la ensenanza, como precisamente en dichas
InstitN tiones, esta forma de sistematización no afectó al conjunto del
Derecho civil, que se siguió ordenando segíin criterios arcaicos y sin
orden clasificatorio, sino a sectores muy concretos, de modo que el
uso del sistema tendió a limitarse a la ordenación de instituciones
particulares (las clases de tutela, de hurto, de posesión, de acciones,
etc.), para aplicarles las reglas generales (del género, precisamente) y
especiales (década especie, dentro de un género) que se considera-
ban apropiadas (Kaser, pp. 39-46).
c) Jurisprudencia republicana y clàsica: casuística y sistemàtica
La distinción entre la jurisprudencia republicana y la clasica se debe
a varias razones, de las que mencionaré dos. En primer lugar, a que
desde Augusto o Tiberio a los jurisconsultos más ilustres les fue con-
ferido el iris respotidendi ex avictor itnte priiscipis (esto es, el derecho
de responder o emitir responsae por la autoridad del príncipe), de
modo que —aunque los especialistas discuten sobre su verdadero al-
cance— parece que adquirieron una especie de facultad oflcial de de-
cidir en lo que se refiere a la çuesfio iuris. De tal modo, el juez estaba
obligado a dictar sentencia conforme al i esponsiitn si los hechos, la
questio [acti, resultaban probados. Delde Adriano, el juez quedaba
así obligado únicamente en caso de que ambas partes llevaran respon -
sa coincidentes, lo que andando el tiempo fue ocurriendo con menos
frecuencia (Cannata, p. 66; y Schiavone, p. 192).
En segundo lugar, pero cl más importante, aunque la sustancia
de la jurisprudencia clásica siguió siendo similar a la rep ublicana,
consistiendo en ambas en la enunciación de una regla para un caso
concreto, se han destacado dos diferencias: de un lado, que en el
período clásico se pretendía obtener la regla no como deducción del
18. Sobre las observaciones anteriores y las que siguen, más en genéral, véase
Villey, Droit romero, p. 44; y Wieacker, Fundamentos, pp. 15-16 y IP ss., cuyas prec’i-
siones permiten conectar este uso de la idea de dialéctica con la retórica aristotélica en
la medida en que, segfin dice, el sistema dialéctico así aplicado por los juristas no era
axiomfitico, como l os Elenienta de Euclides, sirio basado en Ía plausibilidad retórica
(éndoxa).
61
 U N A 0F I L0 5 F Í A D E L D E R E0C H E N0 D0 S HI ST RIC O S
M EL
sistema dialéctico de géneros y especies sino, por inducción, directa-
mente de lo que se considera justo en el caso concreto y, de otro
lado, que la regla no se presentaba como categórica sino como mera-
mente probable o plausible (Cannata, pp. 62-63).
En todo caso, lo más significativo de las elaboraciones de los
juristas romanos, y muy especialmente en el período clásico, es su
estrecha relación con la práctica, con la solución de casos concretos.
Es una labor que se caracteriza adecuadamente como concreta y ca-
suística, mejor que como abstracta y generalizadora, o también, como
tópica o problemática mejor que como analítica y sistemática (Vieweg,
pp. 72-78). Eso no significa que faltaran obras en alguna medida
sistemáticas, pues junto a la literatura más característica y dominante
de carácter concreto y casuístico —como los comentarios sobre pro-
blemas jurídicos concretos o sobre normas como el edicto del pretor,
los libros de aforismos (regular de[initiones, sententiae, opiniones) y
las colecciones de dictámenes y discusiones [responsa, epistolae,
quaestiories, disputationes j, todos ellos de naturaleza casuística—,
existieron también algunos manuales de enseñanza jurídica elemental
de carácter sistemático (enchiridia [manuales], instittttiones, como las
famosas de Gayo) y extensos tratados, como los XVIII Libri iuris civi-
lis de Quintus Mucius Scaevola, desaparecidos, pero de los que se
discute si organizaron la materia mediante la división en géneros y
especies derivada del método dialéctico griego.
Sea cual sea su influencia, parece que el alcance de esta última
forma de aplicació n específica de la dialéctica griega es muy localiza-
do y limitado, tanto en el tiempo, en el siglo I a.C., al final de la
época de la jurisprudencia preclásica o republlCana , como en su
desarrollo teórico, tendiendo a sistematizar noe conjunto del Dere-
cho civil sino partes específicas de él. Por ello, se ha podido decir que
esta influencia de la dialéctica no transformó el tono general de los
estudios jurídicos, siempre de carácter más casuístico que abstracto-
19. Precisamente en ese momento vive no só lo Scaevola, sino también Ciceró n,'
que parece haber mostrado su insatisfacció n ante eI modo casuístico de estudio del
Derecho, diciendo en De ora’tore: «Si yo, como hace tiempo vengo pensando, o algú n
otro pudiera dividir todo el Derecho civil en géneros, que son pocos, y luego analizar
los miembros, diríamos, de aquellos géneros, y explicar mediante definició n el con-
cepto de cada uno, tendríais el arre perfecta del Derecho civÍl'›; y, en efecto, parece
que Ciceró n escribió una obra sistemá tica, perdida, con el cltulo De iure ciui/e in artem
redigendo. Algo paradó jicamente, dadas sus grandes diferencias políticas, esa propues-
ta sistematizadora de Ciceró n parece que vino a coincidir con los designios codificado-
res de Julio César y los juristas que Ie apoyaron, que, con todo, tras eI fracaso y muerte
de aquél, fueron por completo desestimados por Augusto y sus sucesores, que fomen-
taron eI tradicional metodo casuístico (Schiavone, pp. 183- 187).
67
LA LPOCA CLASICA
sistemá tico°'. Ademá s, la importancía de esta relació n entre el modo
de conocer y el de aplicar el Derecho por los jurisprudentes se re-
conoce abiertamente en un texto de Pomponio, jurisprudente del siglo II,
que, dando cabal idea de la capacidad de influencia de aq uéllos, ca-
racteriza al ius civile corno
el que fue compuesto sin escritura p or los duris)prudentes y no
consiste nada má s que en la interpretació n de los [juris]prudentes
quod sine scripto venit compositurn a prudentibiis e sola pruden-
tium interpretatione cotlsistit} {Digesto, 1,2,2,12)
d) Ius, justicia y reglas
El modo casuístico de considerar y enseñar el Derecho se debe rela-
cionar estrechamente con la concepción romana del Derecho subya-
cente, que no fue expresamente formulada ni, mucho menos, teoriza-
da. Aun partiendo de determinados conceptos bá SlCOs (compraventa,
arrendamiento, prenda, etc.) y aun asumiendo el valor jurídico de
determinadas fuentes del Derecho (mores maiozum o costumbres,
XII Tablas, edicta, senatusconsu lta leges, opiniones de los juriscon-
sultos, etc., segú n distintas é pocas), los jurisprudentes romanos no
tomaron el Derecho como un dogma, considerá ridolo un cuerpo ce-
rrado a modo de conjunto unitario, coherente y completo. Má s bien,
e1 iffs civile se tuvo por un acervo de criterios «diffusum, et dissipa-
tum» (Cicerón, De oratore, 11,33), modificable e integrable mediante
una interpretación caso por caso en la que ya se llegó a diferenciar
entre el significado literal o yerba y la no/anins o meus de los textos
jurídicos. Nada de ello quiere decir, sin embargo, que tal tipo de
interpretación caso por caso fuera ajena a toda pretensión de mante-
ner una visión coherente de las soluciones jurídicas, como en un
régimen de justicia meramente intuitivo y arbitrario '.
2
20. Viehweg, así, ha sostenido que Scaevola y Gay o son excepciones, aparte de
que su interés era didá ctico y no cognoscitivo, y que Ciceró n, siendo crítico del estilo
jurídico tradicional, «no se encuentra en un terreno distinto del de los juristas que
critica, sino en el mismo» (tó pica y jurisprudencia p. 79), y, ciertamente, Ciceró n es
también autor de una To¡9ica muy influyente en el pensamiento jurídico posterior. Una
interpretación distinta, de Carlo Carmata, pero que conduce a l o mismo, ha consistido
en recordar que Cicerón no fue jurisconsulto, sino abogado y p olítico, por lo que sus
propuestas no serían reveladoras del pensamiento de los juristas (cf. ibid.› pp. 50-51 y
’’
se ha interno
dicho que en explícito
la casuistica normas y conceptos que
Así,
1: un sistema o no con romana
miras a laten
«constituir una unidad llenq de
forman
Alberto Burdese, aunque «a falta
sentido (Kaser, pp. 14-15). Por su parte, segfin dice interpretativo, la jurisprudencia,
de la elaboración de un verdadero y propio método
63
 U> A FI LO s O FiA D EL DE REC HO E> n O D ELO S H IST Ó R ICO S
La pre dominante función práctica de la interpretación de los ju-
risprudentes, como forma de asesoramiento privado y, en la jurispru-
dencia clásica, público, ha permitido insistir desde distintas perspec-
tivas en la idea de que el iris de los romanos no fue normativo, en el
sentido de ligado a la noción de ley como norma vinculante del po-
der político, sino que más bien fue visto como acervo de soluciones
de conflictos concretos. Así, el ire sería, según Michel Villey, quod
iustunl est en cada caso concreto, lo que al contacto con la filosofía
estoica daría lugar a figuras como la de la rt.aisiro rerurn o naturale-za
de las cosas' 2. Esta idea puede ilustrarse con una frase del jurispru-
dente Paulo con la que el historiador del Derecho italiano Carlo Can-
nota ha caracterizado la relación entre regla y Derecho en la jurispru-
dencia clásica: wow ex regttla i ts suma.tur, sed ex itire qtiod est
regula fiat, que literalmente propone que no se deduzca o derive el
Derecho de la regla, sino que la regla se haga a partir del Derechos: si
esto se tradujera literalmente bajo la concep ción jurídica actual, la
conclu- sión parecería poco menos que la tesis positivista del silogismo
judi- cial, pero iris tia de entenderse ahí como solución del caso
concreto, de modo que el texto defiende más bien todo lo contrario,
propo- niendo resolver primero los casos «justamente» para después
extraer de esa solución vista como justa la regla aplicable a casos
futuros (salvo que no se considerara «justa» en el caso concreto, y así
sucesi- vamente) . L'o está claro, sin embargo, hasta qué punto tal
búsqueda de lo «justo» operaba sobre la mera intuición del
jurisconsulto o se- guía el procedimiento de atender a casos anteriores
similares con los que el caso presente tuviera una similitud relevante:
Kaser ha defen- dido la primera posición (pp. 16 ss.), pero Wieacker
ha destacado
a p artir de la edad tardo-republicana, se sirve, segú n el caso, en la línea de Ía retó rica
y la filosofía, de argumentos gramaticales, etimoló gicos, ló gicos o fundados en valora-
ciones de oportunidad o en juici os de valor, segú n un modo de proceder tó pico, sobre
todo en el á mbito de una bú squeda de coherencia del sistema n ormativo, y que se
hacen prevalecer, segú n los casos, uno respecto al otro, en funció n de la solució n que
en definitiva aparezca mú s razonable y equitativa, por medio de procedimientos inte-
lectivos susceptibles de discusió n» (p. S* ).
22. Dicho sea a modo de ejemplo, la figura aparece así en el siguiente rexto
recogido en el Digesto: «es de la naturaleza de las cosas que quien se beneficie de las
ventajas soporte lambicn los inconvenientes» (5 0, 17, 10).
23. Las frases adyacentes a este texto aclarar bien su sentido: Regula est, quae
rem quae est breuiter enarrat. Non ex regula itis stimatur, sed ex iure quod est regula
[rat. Per regulan igitur breuis renim narratio traditur es decir: «La regla es la que
explica brevemente có mo es la cosa. El Derecho no se extrae de la regla sino que la
regla se hace a partir del Derecho. Pues mediante la regla se transmite una breve
narració n de las cosas» (véase Cannata, pp. 63 -64, y Schiavone, p. 200).
64
L ,A É PO C A CLÁS| CA
Qu e el modo de trabajo de los jiirispru dentes dio l ugar a un «saber de
rationes clecideisdi» (Fundanientos, p. 27).
Si esta última descripción es acertada, la jurispru dencia romana
habría practicado algo semejante a la imagen típica y tradicional del
case laiv anglosajón, conforme a la cual el juez decide el caso te-
niendo en cuenta los precedentes pero sin su jetarse en exceso a ellos
mediante la utilización flexible de las categor ías de la ratio clecidencli,
los obiter dicta (o afirmaciones de pasada, sin carácter central) y del
clistingu islaing (la distinción entre algún rasgo del caso actual y el
anterior que justifica una solución diferente), que sirven para ajustar
y reformular para un caso concreto los criterios generales preesta-
blecidos (véase in[ra, pp 109-110). Igualmente, ese modo de pensar
jurídico de los romanos se puede también comparar con el modo
de razonamiento ético no dogmático, que no parte de determinados
criterios tenidos por absolutos, como los Diez Mandamientos, que
aplica directa y literalmente a los casos reales, sino que reflexiona so-
bre cada caso considerando las razones para seguir uno u otro de los
criterios establecidos tratando de llegar a un equilibrio entre los prin-
cipios generales y los aspectos y problemas del caso correr eto. En el
campo de la interpretación jurídica, la sustancia de esre mismo méto-
do —aun con restricciones y refinamientos complejos y, sobre todo,
con un grado de teorización impensable en Roma— se encuentra en
las revalorizaciones contempor áneas de la tópica (Viehweg, Esser),
así como también puede verse en la crítica a la comprensión del De-
recho como sistema de reglas en nombre de una interpretación basa-
da en princlp ios jur ídicos que incorporan criterios éticos (Dworkin).
Volviendo al pensamiento jurídico romano, y como. consecuencia
de la concepción casu ística del Derecho, no es de extrañar que en él
no exista una teorización elaborada sobre lo que es el Derecho en ge-
neral que pueda compararse, ni aun vagamente, a las actuales teorías
generales del Derecho o a las partes generales de las distintas disci-
plinas jur ídicas. No obstante, la falta de una teorización más desa-
rrollada no quita significatividad al hecho de que lo poco que puede
encontrarse de elaboración abstracta sobre el concepto de Derecho,
a través de algunas definiciones notorias, denote una concepción ju-
rídica fuertemente marcada por la justificación político-moral de las
instituciones jurídicas vigentes y por una mar cada relación entre el
Derecho y la moral, en particular con la virtud de la justi cia y la no-
ción de equidad. Trataré de ilustrar lo con dos comentarios.
En general, la separación hoy existente en los sistemas liberales
entre Derecho y moral privada, trasunto de la distinción entre Estado
y sociedad, es desconocida en Roma, donde existía toda una magis-
65
 UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN f1ODELOS HISTÓRICOS
tratara, la de los censores, entre cuyas funciones figuraba la de velar
por las costumbres y la moralidad de los romanos: así, en su reali-
zación del censo, que servía para estimar los bienes y situación de
cada ciudadano con fines tributarios y de adscripción a una tribu o
centuria o al Senado, estos magistrados «ponían» notas censorias so-
bre el comportamiento de los ciudadanos con sus hijos y esclavos, su
religiosidad, sus divorcios, etc., denunciando públicamente las con-
ductas no perseguibles penalmente, como las infidelidades matrimo-
niales, el abuso de la bebida o del juego, la vagancia, etc. (Fernández
de Bujári, «Conceptos», pp. 19-24).
Más en particular, en cuanto a concepciones expresadas sobre el
Derecho, en los contados casos en los que autores romanos definen
al Derecho en general aparece una estrecha conexión entre ley y jus-
ticia. Así ocurre en la obra de Cicerón, como puede verse claramente
en este texto:
en el mismo sentido de la palabra «ley» [ir ipso nomine legis] está
ínsito en sustancia el concepto del saber seleccionar lo verdadero y
justo [iusti et veri] I---l: hay muchas disposiciones populares perversas
y funestas que no llegan a merecer más el nombre de ley que si las
sancionara el acuerdo de unos bandidos (...]; la ley es la distinción
de las cosas justas e injustas, expresión de aquella naturaleza original
que rige universalmente, modelo de las leyes humanas, que castigan
a los malvados y defienden y protegen a los virtuosos (De legibus, II,
S, 11 y 13).
Y también se da una conexión semejante entre Derecho (ire) y jus-
ticia en las dos definiciones famosas del Derecho que aparecen en
toda la extensa producción jurídica romana, ambas influidas por el
estoicismo: una, del jurisconsulto del siglo iI Celso:
ius est ars boni et aeqtii [el Derecho es el arte de lo bueno y de lo
justoJ”;
una definición ésta tan relacionada con la noción de Derecho natural
que Paulo, un siglo después, la utilizaría para definir a este último
con sólo añadirle un «siempre»:’
24. En relación con la discusión de si el estudio del Derecho es científico o no,
del que este texto puede leerse como un primer punto de vista, conviene precisar
aquí que nuestro término «arte» traduce muy mal el are latino, que a su vez traducía el
grie- go techné, que quizá un poco más fielmente traducimos por «técnica»; en todo
caso, no parece que la diferencia entre are y scientia fuera vista por los romanos
(Viehweg, Tópica y /urisprudencia, pp. 87-88), aunque tuvo importancia en el
pensamiento jurí- dico medieval.
66
LA ÉPO C A CLASI C A
ius naturalis est id quod semper aequum ac bonum est [el Derecho
natural es lo que siempre es justo y bueno];
y la otra definición, de Ulpiano (como Paulo, del siglO IH), que relacio-
na estrechamente las nociones de iustitia de ius y de ir.risprudentia:
iustitia est constans et perpetr a voluntat ius suum cuique tribuendi.
luris praecep ta sunt haec: honeste vivere, alterurn nou laedere, s'uiirn
cuique tribuere. lurisprudentia est divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia [la justicia es la voluntad
constante y perpetua de dar a cada cual lo que es su derecho. Los
preceptos del Derecho son éstos: vivir honradamente, no daíiar a otro
y dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de to
das las cosas divirias y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto].
Por lo demás, la estrecha relación, si no confusión, entre el De-
recho y la justicia alude no sólo a una función justificadora del Dere-
cho romano positivo, sino también a una función integradora del
Derecho, esto es, de complementaci ón y adap tación e, incluso,
corrección, que la idea iusnaturalista estoica cumplió a través de la
iurísprudentia: así se desprende de construcciones como las de la bona
[ides o la insta causa y, sobre todo, de la virtud judicial de la aequitas
como medio de corrección e integración del iris ciriíe (Bloch, cap. 6).
Esta trabazón entre las nociones de Derecho y de justicia, así como la
propia función de corrección e integración del Derecho natural sobre
el Derecho positivo, han marcado una profunda huella en el pensa-
miento político-jurídico occidental.
1.2. Of ius gentium
Un segundo legado del Derecho romano, que alude a un tema con
una compleja historia de interés en la nuestra, está relacionado con el
Derecho internacional. Me refiero al its genfium, que, como la ma-
yoría de las aportaciones romanas al Derecho, fue un producto con-
creto y pausado derivado de las necesidades prácticas y tampoco fue
objeto de mayor teorización. E1 ins genfiff7w fue, sencillamente, un
conjunto de reglas recogidas en su edicto por el pretor peregrin o
—de per agra, aludiendo a quienes llegaban a la civifas atravesando
1os campos—, una rnagistratura que se crea a mediados del siglo III
a. C. (en el 242, exactamente) para atender el tráfico mercantil de una
Roma con un millón de habitantes, muchos de ellos extranjeros. En-
tonces aparece el iifs gentium como una especie de Derecho de hos-
pitalidad, que reunía las reglas que regulaban los actos jurídicos, co-
merciales y familiares de los extranjeros que habitaban el territorio
67
 u A FILOSOFÍA DEL DERECHO E ODELOS HISTORICOS
romano tanto en sus relaciones entre sí corro con los ciudadanos ro-
manos. A pesar de ‹:¡ue más adelante la expresión terminaría identifi-
cando el Derecho internacional público, el iris gentiuiri romano estu-
vo más cercano, si acaso, del Derecho internacional privado, pues
era también Derecho interno romano, si bien en vez de reglas de
conflicto estableció reglas proplas directamente aplicables considera-
das comunes a todos los pueblos. lo tuvo, en cambio, propimente
rel ación con el Derecho internacional público, del que en la antigue
dad no hay propiamente conciencia, aunque hubiera reglas sobre las
negociaciones y alianzas entre distintas ciudades —a las que en Roma
se denominó ius [eciale—, así como disputas y criterios étlcOs sobre
la guerra (Mommsen, V, vii, y Sumner Maine, pp. 41-5 l).
El contenido de las reglas del ius geritiurn, eminentemente de
Dereclio privado, fue en gran parte extraído del propio Derecho
romano, simplificando muchas de sus fórmulas y procedimientos, en
especial para extender las instituciones jurídicas romanas a los ex-
tranjeros. El iris gentiurn «se articulaba en torno a cuatro contratos
fundamentales: de compraventa, de arrendamiento, de sociedad y de
man dato, y en torno a tres principios rectores, destinados a con-
ver rirse en otros tantos ejes de todo desarrollo jurídico posterior: el
consensualismo [...]; la buena fe [...]; y la reciprocidad» (S chiavone,
p. 178). Pero también se tuvieron en cuenta las costumbres comunes
a los pueblos no romanos, fundamentalmente del ámbito mediterrá-
neo, y ésa es la razón de que, por ejemplo, la esclavitud fuera consi-
derada una institución de ire gentitins. Esa última referencia a las
costumbres comunes a los distintos pueblos recuerda el criterio estoi-
co del coriserisiis ornniurn geritiurn como principlo del Derecho natu-
ral y sugiere la pregunta por la relación entre iris gentittin y ius iiatu-
ra/e, que es comp leja.
En un primer sentido, ambos conceptos aparecen relacionados en
Roma no sólo por la coincidencia a través del recién citado criterio
ciceroniano del conseristis omniunl gentrunk como rasgo propio del
ins naturale‘; sino sobre todo porque la referencia al Derecho natural
es casi explícita en la definición propuesta por Gayo del ius gentiunz
como qi/od nnfurn/is ratio inter onenes hornines constittiit (et que la
razón natural establece entre todos los hombres), frente al iris civi-
le, que es cjuod quisqtie popuJMs Ipse Sihi constituit (el que cada pue-
blo establece para sí mismo)^. Sin embargo, en un segundo sentido,
?S. Ulpiano precisa un poco la definición de Gayo cuando dice: «derecho de
gentes es el que es usado por los p ueblos humanos. El cual se puede comprender
fácilmente que se diferencia del natural, ya que éste es común a todos los animales, y
ó8
LA ÉPO C A C LÁSI C A
opuesto al anterior, podría ser erróneo identificar o relacionar de-
masiado estrechamente ius nattira le y ius gentiitni en la medida en
que pu dieron diferenciarse respectivamente como Derecho teórico
o ideal, propio de los filósofos, y como Derecho práctico o efectivo,
propio de los juristas, entre los cuales probablemente no hubiera gran
conexi ón (aunque no se formulara todavía como diCotomía entre ibs
naturale y ius posittirn o positivum j, de modo que definiciones como
la de Gayo serían más bien retóricas. Sea como sea, ése es el principio
de la historia de la expresión ins gentium, que, como se verá, estaba
destinada a tener un largo y tortuoso recorrido posterior.
2. DE JURIS PRUD ENCIA CLÁSICA A JUSTINIANO
Con la l Carnada jurisprudenci a postclásica (a partir del 23S) comienza
un período de decadencia tanto de los estu dios jurídicos en Roma
como, en buena parte, del Derecho mismo, que se puede conside-
rar en paralelo a la propia decadencia del propio Imperio romano
occidental. Comenzaré primero el proceso en el plano de la ciencia
jurídica para referirme luego al ámbito de los cambios en el sistema
jurídico mismo.
2.1. La bai ocratizo ción de los juristas y la
asceiidencin de las leyes i v pe›”io/es
En el plano de la ciencia jurídica el proceso de decadencia comienza
cuando con el jurisconsulto Mo destino termina el ius responclendi
ex auctoritate princi pis y se empieza a abrir paso la burocratización
de los Jur stas. En realidad, ya en la segu nda mitad del período de la
jurisprudencia clásica, hacia los siglos II y iIi, parece que en algunos
jurisconsultos como Gayo, Juliano y Papiniano comienza a afianzarse
la idea de que la fuente jurídica por excelencia es la ley como deri-
vada del iiriperium del populiis, idea que culmina en la famosa y lar-
gamente influyente doctrina de Ulpiano de la voluntad del príncipe
como fuente de la ley: «Quod principi placuit, legis habet vigorem»,
porque el pueblo le ha conferido su imperio y potestad26. Esta ten-
aquél sólo a los hombres entre sí» [ir‹s gentium est quo gentes huinanae iituntiir Quod
a nattirale recedere facile íntellegere licet, quia illud omnibus animalibtis, hoc solis
hoininibus inter se comnstine sii].
26. El texto completo, que volveremos a encontrar varias veces en este |ibro, reza
Quod principr plac init, legis habet uigorem: etpote cum lege regia, qitae de imperio
69
 U NA F I L OS O FI A D E L D E R ECH O E N I‘1 O D E L O S H I S T Ô R I C O S
dencia culmina en el Derecho romano bizantino, donde se establece
claramente la distinción entre la interpretación jurídica del empera-
dor, única auténtica y vinculante, y la doctrinal, de los juristas, que
carece de toda obligatoriedad. En particular, ya desde Constantino,
el emperador se reservó en exclusiva la interpretación innovadora
del its y en algunas constituciones imperiales del siglo V se tacha
de infamia la actividad de «interpretar astutamente» el Derecho por
particulares y jueces (Burdese, p. 58 j.
En el proceso de decadencia de la jurisprudencia, cabe destacar
dos rasgos entrelazados. Por un lado, el Derecho no es ya una so-
lución casuística, para casos concretos, extraída de distintas fuentes
consuetudinarias y legales pero sobre todo, a fin de cuentas, del sen-
tido jurídico del jurisconsulto, sino que es producto de la ley, esto es,
de un acto de voluntad emanado del príncipe, si bien, al menos decla-
radamente, en nombre del pueblo, lo que en Roma venía constituyen-
do tradicionalmente una creencia más de tipo jurídico que político,
esto es, más dirigida a buscar un centro de unificación de la variedad
de fuentes jurídicas que a justificar un régimen democrático o algo si-
milar (Passerin, Dottrina p. 117; trad st., p. 104). Y, por otro laudo,
la idea de la supremacía de la ley como libre voluntad del príncipe,
conforme a la cual las decisiones de éste no están sometidas a la ley:
Princeps legibus solutus est, esto es, el príncipe está suelto o desligado
—libre o exento— de las leyes, según reza un texto de Ulpiano reco-
gido en el Digesto. Esta tesis, sin duda ideológica y no lógica, de que
quien da las leyes no puede estar sometido a ellas, configurará des-
pués la noción de soberanía estatal, especialmente a partir de Bodino,
ya en el siglo xVl, y prácticamente hasta nuestros días.
En todo caso, el anterior proceso de afianzamiento del carácter
supremo de la /ez como fuente jurídica que comienza ya con la ju-
risprudencla clásica, culmina en el período postclásico en una con-
cepción casi (enseguida explicaré este «casi») plenamente legislativa
o legalista, para la que el Derecho es sobre todo un conjunto de
textos previamente existentes para el jurista, que_se encuentra abso-
lutamente subordinado como funcionario al servicio del emperador,
sea como consultor o como aplicador del Derecho pero sin autoridad
propia para interpretar lo de manera creativa y especialmente autori-
zada. El «casi» que he formulado procede de que la jurisprudencia
de
eius lata est, pop«/m et et in eum omne’suum imperios et poiestniem con{erai [Lo que
al príncipe place tiene fuerza de Ley, puesto que el pueblo, con la ley regia, que otorga
por su imperio, le ha conferido a aqu él to do su imperio y potestadj (Ulpiano, Digesro,
1, 4, 1 pr.).
70
LA ÉPO C A C LÂSI C A
los juristas clásicos, los iura, siguió considerándose Derecho vigente
en e1 período bizantino, en buena parte porque las leyes imperiales
afectaron menos al Derecho privado y, por tanto, a muchas de sus
soluciories jurídicas. Junto a esa côncepción legalista, es en las es-
cuelas jurídicas postclãsicas, de los siglos v y vi, donde se desarrolla
en mayor medida la sistematización dialécrica del material jurídico
conforme a la clasificación de géneros y especies, que parece haber
tenido una momentánea e incipiente aplicación en el siglo t a.C.,
introduciéndose así en las frentes numerosas regulcte, defínitiones
di[[erentiae y distinctiones, que, al decir de Max Kaser, no elaboraron
un verdadero sistema cerrado, en el que axiomáticamente pudiera
encontrarse una solución unívoca para cualquier problema, pero sí
contribuyeron a irlo preparando (pp. OS -46 .
2.2. La vulgarización del Derecho romano en Occidente
y la recopilación de Justiniano
En cuanto al plano del Derecho mismo, el proceso de decadencia se
manifestó de manera diferente en la parte occidental y en la orien-
tal del Imperio, cuya separación comenzó de hecho en el 2S 6, con
Diocleciano, y se hizo oficial a la muerte de Teodosio, el 395. En
Occidente, a partir del siglo it1 comienza a desarrollarse- el fenómeno
de la «vulgarización» del Derecho romano, esto es, la adaptación y
simplificación del Derecho romano clásico a las costvimbzes locales
de las provincias romanas, a modo de decantación en usos prácticos
que terminó por manifestarse sobre todo como Derecho consuetudi-
nario. Ese Derecho romano vulgar —del que Hespanha ha dicho que
«es al Derecho romano clásico lo que las lenguas neolatinas o roman-
ce al latín» (p. 73)— permitió, como beneficio histórico, una cierta
continuidad jurídica entre la antigüedad y la Edad Media europeo-
occidental, pues ése fue el sustrato jurídico en el que se desenvolvie-
ron los pueblos germánicos que ocuparon los territorios del Irriperio
romano occidental. Por su lado, tras la separación entre el Imperio
de Oriente y el de Occidente, y más aún tras la deposición del último
emperador romano de la parte occidental por Odoacro en 476, la
cultura jurídica clásica pasó a Bizancio, donde se consumó el fenóme-
no ya indicado de la burocratización y el predominio de la ley sobre
el variado conjunto de las fuentes clásicas del Derecho romano.
Según se quiera interpretar, sea como expresión suprema de esa
decadencia, sea en contraste con ella o sea como momento con sus
inevitables luces y sombras históricas, el instante de gloria del Dere-
cho romano oriental fue la gran recopilación que Justiniano realiza
71
 UNA FI LO SO FÍA D EL D ER ECHO EN MO DELO S H IST ÓR I COS
entre el 529 y el 56 S, for mada por las cuatro obras siguientes' 7: 1)
el
D igesto o Pnndecfas’-', en el que dieciséis juristas dirigidos por Tribo-
niano recopilaron ordenadamente muchas de las opiniones (esto es,
responso) de los principales juristas romanos, en las que hicieron una
notable labor de selección y de corrección —las interp olaciones—
hasta ser considerados inválidos y no dignos de cita los textos no
aceptados; 2) las Institiitiones, que, tomar do como base el modelo
de Gayo del mismo nombre, tienen el curioso rasgo de ser una obra
didáctica con valor normativo; 3) el Código (Codex), que recopila
constituciones o leyes imperiales desde Teodosio hasta el 534; y 4) en
fin, las Novelas (Hovellae), que recogen las nuevas leyes dictadas por
el propio Justinian o entre 534 y 565, fecha de su muerte.
Esta recopilación —llamada Corbits itiris civilis desde finales del
siglo xvI— tendría consecuencias decisivas para la continuidad futura
de la influencia del Derecho romano, incluso clásico, muy especial-
mente en el Digesto, la parte más prestigiosa e influyente. Aun así,
por destacar su ambiguo carácter histórico, por un lado, no es pro-
piamente un corpus en el sentido de un sistema codificado o código
al modo de los actuales, ni en con junto ni en cada una de sus obras
(con la parcial excep ción de las lisstitutiones, que tenían mayor ca-
rácter sisterrtático y que, de hecho, aun por un camino complejo,
terminaron por inspirar la propia ordenación del código civil fran-
cés), sino que, formalmente al menos, tiende a recoger el modo ca-
suístico y concreto de entender el Derecho que los juristas romanos
clásicos2’. Pero, por otro lado, materialmente, fue también expresión
27. Como daco curioso, cabe recordar aquí que una condición tecnica importan-
te para la realización y puesta en vigor de esta recopilación fue el cambio en el medio
de escrirura que se produce a partir del siglo II, cuando los largos rollos, de hasta nueve
merros, de hojas de papiro pegadas entre sí comenzaron a ser sustuidos por los codices,
palabra que originariamente designaba a un conjunto de pieles de animal cosidas por
un lado —es decir, el libro, sól o que hasta la invención de la imprenta, hacia 1450,
escrito a mano—, una forma que permitía una ordenación y una consulta mucho más
fáciles (Schiavone, p. 233).
2S. Las dos denominaciones tienen un significado originario diferente: los diges-
fi (literalmente, «ordenaciones», del verbo digero, «dividir», «separar» y también
«ordenar») eran libros o tratados que durante la época clásica de la jurisprudencia
romana recopilaban ordenadamente las responsa de los jurisconsultos; en cambio, la
denominación de pandectae (literalmente, ‹'colección de leyes'») no había sido utiliza-
da en la literatura jurídica ni en la práctica legislativa.
2P. En el proemio de los Basílicos o Basílicas (Basilihá: compilación de leyes
reales de fines deI siglo IX), que en realidad son un resumen reorganizado y ampliado
de la recop ilación justiriianea, se consideraba como defecto de ésra el tratar del mismo
objeto en distintos I ugares; sin embargo, las propias Basílicas seguían la ordenación
sistemática del Código de Justiniano, que a su vez correspondía al orden de exposición
del edicto del pretor.
72
LA ÉPO C A c LÁS IC A
de un modo ya le
galista y burocratizado de entender el Derecho,
modo que resulta bien reflejado en tres significativos preceptos que
circundarori la recopilación: en primer lugar, la declaración como
inválidos de las normas y criterios no recpgi dos en ella, que sancionó
el principio legalista de la prioridad de la ley posterior sobre el con-
suetudinari o de la prioridad de la co‘stumbre más antigua; en segundo
lugar, la prOhibición decretada por Justiniano de que la recopilación
fuera objeto de interpretación, naturalmente inútil desde el primer
momento", prohibición que pretendía dar a la voluntad del soberano
una primacía completa sobre el criterio del aplicador y que anticipa
ya la visión de Montesquieu del juez como mera boca que pronuncia
las palabras de la leyó'; y, en tercer ltigar, la prohibición de la obliga-
toriedad de los precedentes judiciales {Codex 7.US. 13) que venía a
insistir eis la idea anterior por otro COinino, estableciendo un criterio
erninentein ente respettioso con los textos legales destinado aun con la
notable excepción británica, a aT'raigar con fuerza en la ciiltora jue-ídi-
ca europeo posterior
30. Ya desde 533, cuando Justiniano organizó los estudios
jurídicos en cinco
años e impuso el conjunto de su recopilació n como libros de
texto exclusivos, los
yaristas comenzaron a introducir inmediatamente comentarios
y anotaciones en sus
traduciones al griego (Schiav one, pp. 251-252).
Por lo demas, la imposibilidad de una pr Ohibición semejante ha sido generalizada
y justificada de forma brillante aunque no indiscutible por un juez brita nico:
«The law,
áS laid dOWn in a code, or in a statute or in a thousand eloquently reasoned
opinions, is
no more capable of providing all the answers than a piano is capable of providing mu-
Sic. The piano needs the pianist, and any rwo pianist, even
with the same score, may
produce very differcnt music» (Mc Clusl‹ey, p. 7). Pero esto
quizá lleva demasiado Iejos
II comparació n entre iriterp rotació n jurÍdiCa y musical:
una cosa es q ue el Derecho
necesite al jurista como e] piano al pianista y odra
que las diferencias entre pianistas
sean tan grandes como entre juristas, pues para distinguir entre dos ejecuciones com-
petentes de una misma partitura hace falta un o(do muy fino, mientras que las distintas
y aun opuestas interpretaciones de las mismas leyes, sea cual sea su calidad, me temo
que son apreciables para cualquiera.
31. El texto jus tiniarieo, que considera toda interpretació n como «perversió n»
de la ley y presupone una bajante distinción entre creació n y aplicació n de la ley, deja
lugar a pocas dudas sobre el alcance político del conflicto entre el poder de legislar y
el de interpretar: «puesto que de hecho en el momento actual se la concedido al único
emperador el h scer las leles, es necesario que también Su interpretació n sea digna
solamente del poder imperial» (Codex 1.14.12.3 ; tamb ién constitucion es Tanto, 21, y
Deo nuctore, 7; cf. SChíavone, pp. * 26, 246-247 y 252).
73
 2

LA EDAD MEDIA

I. LA CIENCIA DEL DERECHO MEDIEVAL

1. LA EVOLUCIÓ N DEL DERECHO Y EL Es0TAD Y EL MOS ITALICUS

No está claro entre los especialistas si la renovació n de los estudios

jurídicos hacia el método má s pró ximo al actual en la Europa con-
tinental, esto es, el heredero de la pandectística decimonó nica iriau-
gurada sobre todo por Savigny, se produce o no en la Edad Media
europeo-occidental. Por dar un nombre representativo entre varios,
para un historiador como Franz Wieacker es a partir del siglo Xil,
con el llamado «renacimiento» de los estudios jurídicos por obra de
los glnsadores y, má s tarde, de los llamados postglosadores, cuando
nace «la Ciencia del Derecho por antonomasia» (p. 10) y se produ-
ce la transformació n hacia una nueva forma de entender el Derecho
y su estudio que ya prefigura las grandes construcciones abstractas
y sistemá ticas de la pandectística alemana del siglo Xix. En cambio,
el civilista Theodor Viehweg ha mantenido que los juristas medie-
vales siguieron ligados al pensamiento casuístico y problemá tico
romano sin avanzar en absoluto hacia el método característico de
la época contemporá nea eri la Europa continental. Sea cual sea el
resultado de esta alternativa, sobre lo que se hablará enseguida rriá s
por extenso, la misma existencia del debate muestra que la forma
medieval de estudiar el Derecho es uri paso obligado, intermedio
y, en todo caso, decisivo, dentro de los má s de veinte siglos de
historia duranre los que se ha desarrollado el pensamiento jurídico
europeo.

75
 USA FT LOSOrlA DEL QERECHO E u MO DELOS HTSTÕ RTCOS
1.1. Fit ptetras y izexos entre Roma y lbs Alta Edad Media
Para extender los antecedentes de la indiscutida vitalidad medieval de
los estudios jurídicos conviene recordar la sever a ruptura en la culni-
ra y en el Derecho que se pro duce en Europa occidental durante la
Alta, o vîeja, Edad Media, que se sitúa desde el siglo v hasta finales
dcl x. La ruptura se produjo a partir de la ocupación de las distintas
tribus germánicas y afectó tanto a la relación de Occidente con el
Imperio romano oriental —imperio que todavía sobrevivió diez si-
glos más, hasta la conquista turca de 1453— como a la cultura greco-
latina que se había cultivado en Roma. No obstante, como la historia
no suele dar saltos bruscos del todo limpios que no de jen mirar ni
incluso volver atrás, tal ruptura no estuvo exenta de algunos factores
de continuidad, en una cierta mezcla que dio lugar a nuevas formas
sociales, jurídicas y p olíticas.
n) El pluralismo jurídico: Derecho romano vulgar
y Derecho consuetudinario
Con el establecirniento de distintas tribus germánicas en la parte
occidental de Europa, la ruralización y cl empobrecimiento de las
formas de vida social, económica y cultural fueron las consecuencias
más aparentes que siguier on a la caída del Imperio romano occiden-
tal. Su efecto jurídico mãs inmediato fue la difusión de una forma
de producción del Derecho no estatalista ni legalista, sino eminen-
temente consuetudinaria, que se manifestó en un alto grado de plu-
ralismo jurídico (Grossi, pp. 71-74). La época altomedieval se carac-
teriza por la gran dispersión de las normas jurídicas, variables tanto
según las distintas localidades (los fueros como normas escritas sin-
gulares para una determinada localidad) cuanto, incluso, según las
personas' y, en particular, según la «nación» (originariamente, el lugar
de riacins ien to propio o de los antecesores), la religión (recuérdese la
convivencia entre cristianos, judíos y musulmanes en diversas'partes
1. Téngase en cuenta que, si tomamos eI ú mbito hispano como ejemplo, los
visigod os aplicaron su propio D erecho só lo para si mismos, dejando a las comunidades
locales, hispano-ro manas, regirse por su Derecho propio (Tomás y Valiente, pp. 1.0 lS -
1.023 ; véase también, sobre la diversificaci õ n del Derecho altomedieval, pp. 1.03 0-
1.032).
Por lo demá s, la propia titulació n de los reyes fue personal durante muchos
sigl os: só lo hacia eI 1200 el rey de los francos (o los franceses) pasa a ser llamado rey
de Francia, y lo mismo el rey de Inglaterra o los condes de Holanda (o Flandes, antes
condes de los flamencos) (Caenegem, p. 76).
76
LA E DA D N ED IA
de la España altomedieval) o el estatus o estainento (ante todo, con
la ap licación del Derecho canónîco a los clérigos y con ulteriores dis-
tinciones, dentro de los laicos, entre nobles, artesanos, rnercaderes,
siervos...).
Aun así, un cierto nexo de unión permaneció con el mundo ro-
mano por la pervivencia del Derecho romano, que, como se vio en el
capítulo anterior, durante los primeros siglos de nuestra era se había
asentado en las provincias romanas —esto es, en el conjunto de la
Europe central y del sur— hasta «vulgarizarse» en el contacto cori las
costumbres locales. Tal Derecho romano vulgar fue eminentemente
romano, y no germánico, constituyendo la masa jurídica en la que se
desenvolvieron la ocupación germánica y sus instituciones político-
jurídicas'. En todo caso, especialmente durante la Alta Edad Media,
el Derecho se considera formado por costumbres, siendo las leyes o
de carácter penal o, en parte al menos, recopilaciones de costumbres
o de dicho Derecho romano vulgar, y valiendo sólo, cuando valen, en
cuanto Derecho consuetudinario.
Ha de tenerse en cuenta aquí que el Derecho consuetudinario no
sólo es distinto del legal por su Korma de expresión, no escrita, sino
también por su justificación, a1 suponer un criterio jurídico diferente:
en particular, porque invierte el prirlcgipio let posterior clei ogat priori
hasta mantener que las costumbres mas antiguas merecen mayor con-
sideración. Todavía en las Constituciones de Melfi —de Federico II
de Suabia, en el siglo XIII— se dice: «Quedan abolidas [...] las leyes y
costumbres contrarias a estas Cons,tituciones por ontiguas que sean»,
dejando claro el gran valor que aún tenía entonces el Derecho tradi-
cional (García Pelayo, Del m ito p. 1.112). Pues bien, entre el modelo
consuetudinario y el legalista, en la Edad Media se extiende un largo
período de indefinición durante el cual las leyes y costumbres más an-
tiguas tendían a sobrevivir si no eran abiertamente contradi chas por
las nuevas, de modo que el pluralismo jurídico se manifestó también
en la existencia de estratos temporales distintos pero simultáneamen-
te vigentes (Hespanha, pp. 104-105).
2. Tal es eI sustrato básico de lo que durante ct siglo XIX y buena parte del nues-
tro se consideró como Derecho germánico, creyćndolo an tóctono de las Trib us norte
y centroeuropeas que ocupan el Imperio romano y traído por ellas, pero que, según
asegura la mas modern a historiografía, no fue mfis que el resultado de los desarrollos
consuetudinarios y locales del Derecho romano vulgar (Carinata, p. 140; sobre ct
teina, en referencia a la época visigoda, vease tambićn Tomás y Valiente, cap. V).
77
 UN A F ILOS OF A D
EL DERECHO EN ODE LOS HI STORI COs
LA EDA D M ED IA
b) El pluralism o político y el Sacro Imperio
Re yes y le yes La idea
imperial
Ahora bien, frente a la ruptura entre Roma y el mundo medieval que
Junto al pluralismo jurídico también puede hablarse de pluralismo supuso el pluralismo político, en ese mismo plano político subsistió
político, en el sentido de que en la un segundo nexo de unión entre ambas épocas que se debe añadir
el rey es, al modo feudal, un primus práctica polítiCit altomedieva l
inter pares, siendo sus pares o al ya mencionado de la pervivencia del Derecho romano vulgar: la
iguales los nobles y los jerarcas eclesiásticos 3 institución del Sacro Imperio Romano, que partió de la idea de la
. La relación entre el
predominio del Derecho consuetudina rio y el sistema
estrecha, pues, COfI2O h£t diChir Cannata, el feu feudal es muy translatio irnperii a los emperadores carolingios, es decir, la idea de
dalismo no sólo sirvió la transmisión a éstos del título de emperador del Imperio romano
como terreno fértil para la formación de
vez fue un producto cons uetudinario (p.costumbres,
129).
sino que a su occidental. De aqíiel Sacro Imperio se comienza a hablar a partir de
la Nochebuena del año 800, con la coronación de Carlomagno, y se
Como resultado de la conjunción de la doctrina jurídica que afirma su transmisión de los reyes francos a los germánicos a partir
íavorecía la primacía de la costu mbze y de del siglo X, con Otón 1, cuando la condición de rey germánico (deut-
la organización polít
pluralista propia del feudalism o, en estos primeros
Íca siglos de la scher Kánig j y la de emperador romano (rámischer Kaiser) empiezan
Media se invierte el papel que seEdadhabía terminad o
a coincidir bajo el nombre de Sacro Imperio Romano-Germánico.
Bizancio al príncipe y a la ley. Del quod p^!“!!6 ipt’dando en Roma y
pldcuit, legis habet Esta idea imperial, que transmite a la Edad Media la idea de or-
vigore i y del princeps legibus solutus se
pasa a concebir el poder del denamiento jurídico universal que habían presupuesto los romanos,
rey con dos nuevos rasgoS Cara cterísticos, relacionad os entre sí: respondía al modelo de Europa como universitas christiana y fue
por un lado, su poder se considera limitado por la más una construcción ideal, una ideología, que una realidad política
ley —en vez de
rex [acit legem› lex [acit regem (esto es, la ley hace al efectiva, en especial a partir del siglo XIi1. Pero fue una ideología
rey, en vez de el
rey la ley), según la expresión del jurista inglés del constantemente mantenida en cuanto al reconocimiento del título
Siglo XIII Henry
de Bracton—; y, por otro lado, puesto que, como de emperador, hasta el punto de que se ha dicho que «el cristianismo
dice un aforismo
medieval, legem servire hoc est regnare (servir a la ley, eso occidental tuvo un único emperador, del mismo modo que sólo tuvo
ese poder regio es esencialme nte es reinar),
judicial y administrativ o —y sobre un único papa (Cannata, p. 132). Y aunque debilitada, fue una ideo-
todo, judiCial: index icl est rex rey es igual a juez, dice logía destinada a durar, pues terminó sólo cuando Napoleón, ya tras
Otra fórmula la Revolución francesa, obligó al emperador germánico Francisco II
medieval— , destinado todo al cumplimient o tanto de las viejas
leyes y las costumbres,sobre
avanzada la Edad Mediaincluidas las nuevas, como las que ya más
darían lugar al Derecho mercantil,
a renunciar al título de emperador romano.
cuanto c j La privatización del Derecho público
de los fueros
jurados en el pacto feudal con los súbditos de este o
aquel lugar, donde la importancia de los Derechos locales o La continuidad entre el Imperio romano y el Sacro Imperio, sin em-
municipal cierra el círculo entre el pluralismo político y elDerecho jurídico bargo, fue incompleta en un aspecto importante, pues en la Edad
(Passerin, Dottrina, pp. 124-129; trad. cast., pp. 110-118 ; y
Grossi, Media no sobrevivió en la práctica la distinción romana entre el ius
cap. VIII).
publicum y el ins privafurn. Ello se tradujo en una privatización del
poder político que cabe relacionar con su dispersión y debilitamien-
to: durante los primeros siglos de la Edad Media el emperador, los
8 Seguramente el ejemplo mas bello de esta igualdad —aunque reyes y los restantes señores feudales ostentan de modo indiferen-
mente parece tratarse de una leyenda creada lamentable-
ya avanzado el siglo xVi— es el famoso
J urameri to medieval qu e el J usticia de
Aragón pedía al Rey en nombre de las Cortes, ciado el poder político, el jurídico y el económico, formando todos
una de cuyas versiones más redondas puede ser la siguiente: «Nos,
COmo Vos, y que juntos podemos mfis que matemos tanto esos poderes parte de su patrimonio personal, como tal divisible por
que Vos, os hacemos nuestro Rey y Señ or, herencia (así se dividió inmediatamente el Imperio de Carlomagno,
con tal que nos guardéis nuestros fueros y libertades, y si oo, n o» debilitándose enseguida). Un rasgo de esta concepción, que se exten-
{$ bre el1o véase derá incluso hasta la Edad Moderna, está en que los títulos de reyes
Giesey).
y reinas, tras un período de caracterización personal, se terminaron

78 79
 UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ODELOS HiSTÓRICOS
por referir a sus territorios, de l o que se de rivo la importan cia deci-
siva de las dinastías y de las uniones matrimoniales como las formas
básicas no bélicas en la configuración territorial de los reinos y en las
relaciones internacionales (Anderson, p. 34).
Esta indistinción entre Derecho público y privado, si bien al cabo
de los siglos fue en parte rnatizándose progresivamente en la do ctri-
na jurídica, especialmente a partir de comentaristas como Bartolo,
en la práctica tendió a mantener un núcleo duro que influy ó duran-
te toda la Edad Media y la asta más allá de ella (Gierlce, p. 23 3). En
algún aspecto incluso, corno el de la venalidad o venta por parte del
rey de los cargos públicos, la privatización se desarrolló sobre todo
durante la Edad Moderna, terminando sólo tras la caída del absolu-
tismo monárquico. En general, sin embargo, ya durante el siglo Xvl
se va asentando una cierta separación entre lo público y lo priva-
do —que, por ejempl o, establece la inalienabilidad del patrimonio real
— como consecuencia de la propia idea absolutista de la supe- rioridad
del Derech o público sobre el privado, aunque entonces, precisamente
como refle jo de tal superi oridad, los actos públicos del príncipe
quedan exentos de las leyes y de la justicia. Salvo en Inglaterra, donde
todos los actos del rey continuaron sometidos al comí orion las y a los
tribunales, en el resto de Europa aquella separa- ción, una vez aceptado
en el siglo xix el principio de que también la admiriistraci ón debe
estar sujeta al control judicial, terminará dan- do lugar sin embargo
al nacimiento de una jurisdicción administra- tiva independiente de
la ordinaria, civil y penal (Caenegem, pp. 2-3 y 3 6-3 P, que además
se-ñala cómo la separación tuvo también el efecto de mantener una
cierta independencia y garantía para el De- recho privado, como
esfera inmune a la omnipotencia del Estado).
d) La cultura: la Iglesia y el Derecho canónico
En el plano cultural, como nada hay garantizado para siempre en la
historia, tras las invasiones germánicas la Europa occidental prácti-
camente volvió al estadio mítico y mágico-religi oso anterior al surgi-
miento de la filosofía en Grecia. Mientras la cultura dominante privi-
legia la creencia en la acción serrería de demonios, espírims y brujas,
en las virtudes de las ordalías o juicios de Dios como medio de prue-
ba o en la atribución de sequías y calamidades al castigo divino’, las
4. Frente a la imagen tópica de la Edad Media transmitlda por el cine, se ha 11a-
mado la atención sobre el anacronismo de adelantar las epidemias de peste en Europa
antes de bien andado el siglo x iv y de las cazas de brujas antes de casi terminado el
siglo xv; así, la persecución de brujas habr ía sido más propia del Renacimiento y de
80
L
A EOA O m EOlA
élites políticas de l os primeros siglos del medievo apenas desarrollan
más artes que las relacionadas con la guerra y la caza: ha de recordar-
se que Carlomagno, ya a principios del siglo ix, no sabía leer, si bien
parece que apreció la importancia de la escritura y alentó su uso du-
rante su reinado. El saber quedó reser vado en el Occidente europeo
a los convenios y monasterios que, aunque más ocupados en asuntos
religiosos y Geológicos —no siempre ajenos a patraíias como las ci-
tadas—, también mantuvieron viva la llama de una parte del saber
greco-romano: -En esa trasmisión prestaron una labor fundamental
los llamados Padres de la Iglesia, la patrística, cuya elaboración teoló-
gica —que se inicia en el siglo t y se extiende hasta el siglo vii—
sirvió para desarrollar y mantener el concepto estoico de Derecho y
la do- ble tr íada entre, por uri lado, ley eterna, natural y temporal,
asentada por Agustín de Hipona (354-430) y, por otro, Derecho civil,
Derecho de gentes y Derecho natural, recogida por Isidoro de Sevilla
(560- 6a" 6), categor ías todas ellas, como se verá más adelante,
integradas en la síntesis de Tomás de Aquino (1225-1274).
La Iglesia, junto a la soterrada influencia del Derecho romano
vulgar y a la recuperación de la idea imperial, fue el tercer factor
im- portante de continuidad entre el mundo clásico y el medieval,
prime- ro por la mencionada labor de mantenimiento y transmisión
cultu- ral, pero también en un plano distinto, político-jurídico,
debido a la ideolo ía según la cual el papa, como cabeza de la Iglesia
con su sede en Ro a, se consideró llamado a mantener una cierta
continuidad con el Imperio romano occidental desde los primeros
momentos. El papado fue, en efecto, un elemento de unificación en
la tendencia a la dispersión de la Alta Edad Media europea en
cuanto mantuvo con éxito la hegemonía religiosa, llegando incluso en
ocasiones a p reten- der no sólo la espada espiritual sino también la
temporal, esto es, la preeminencia en el ámbito político.
La cuestión de la relación entre el poder eclesiástico y el civil fue
objeto constante de discusiones teológicas y políticas a partir de la
la Edad Moderna que del medievo, hasta el punto de que la persecución religiosa de
las brujas —que se relaciona con el empeorarniento en Ía situación de las mujeres en
la misma época— habría comenzado oficialmente en 1484, sólo seis años antes de la
fecha de partida más consagrada de la Edad Moderna, mientras que su persecución
civil no terminaría en Francia hasta después de 1660 (Guarracino, pp. 160-164). No
obstante, ha de tenerse en cuenta que la creencia en diversas formas de brujer ía es
un rasgo de las culturas antiguas y también del temprano cristianismo medieval, que
desde Carlomagrio al menos la castigó con la pena de muerte («Occultism. Witchcraft
in Historical Cultures. Western Christendom», Eric yclopaedia Britannica CD 98 j; por
lo demás, la fecha de uno de í os procesos de brujería más famosos, el de Salem, Mas-
sachusetts, i 69?, es todavía posterior a Ía citada por Guarracino.
81
 LA EDA D m EDI A
UNA FILO SO FÍA DEL D EC R HO E /N I•I O D E L O S H 15 T Ó C 0K I 5
E

idealista
salomónica doctrina inicial de las dos espadas, que ya en el siglo V nal tenían las pretensiones de la Iglesia como de lo que de
pudiera haber en los afanes políticos de la época—, bien pudieron
formuló el papa Gelasio bajo el criterio de que «hay dos poderes por en la
los que este mundo se gobierna: la autoridad sagrada del sacerdocio servir para afianzar una nueva cultura: una cultura cuya creencia
y la autoridad de los reyes». De esta manera la respublica christiana posibilidad de autonomía frente al poder político, más adelante, tras
sería una sociedad con dos partes, cada una de las cuales diferente y la ruptura de la unidad religiosa causada por la Reforma protestante
autónorria en su esfera, aunque llamadas ambas a cooperar entre sí. y la dura experiencia de las guerras religiosas, terminar ía por dar
En oposición teocrática a esa doctrina, una importante línea de teólo- lugar a la doctrina moderna de la libertad individual (Sabine, p. 152).
gos seguidores de Agustín de Hipona —línea por ello conocida como Por su parte, volviendo a la Edad Media, la importancia polítiCa
a
agustinismo político—, que sería la sustentada oficialmente por el del papado tuvo también su manifestación jurídica en la relevanci del
Derecho canónico, que se fue desarrollando mediante costumbre s y
papado y la Iglesia, mantendría durante los siglos siguientes que las te
reglas de la Iglesia hasta terminar por ser recopilado sistemáticamen
dos espadas habían sido entregadas por Dios a la Iglesia mediante el
otorgamiento al papa de la plenitudo potestatis o plenitud del poder, hacia el 1140 en el Decreto de Graciano‘. Esta recopilación, a partir
como
quien habría delegado en, el poder civil una de las espadas ara su del siglo XVI llarrlada también co r9us Iuris Canonici, llevaba
título original el de Concordia discCt rdantium canonuiri pues inten-
uso conforme a la doctrina eclesiástica. Frente a esta pOSiClÓil, en
cambio, en el lado imperial y monárquico se defendió la tradicional taba concordar los cerca de 4.000 cánones y textos que, tras cerca de
doctrina de las dos espadas, y la consiguiente autonomía del poder mil años de legislación y enseñanza eclesiásticas, sufrían discordancias
civil ante el eclesiástico, hasta que, ya en el siglo xrv, Marsilio de entre sí. El Decreto de Graciano, —que en lo sustancial, aun con
adi-
Padua invirtió los términos de la cuestión y, frente a la tendencia ciones sucesivas, fue el sistema normativo de la Iglesia católica hasta
a
teocrática de la Iglesia y los papistas, sostuvo la reducción de todo la aprobación del primer codex Iuris Cnnonici en 1917— llegaría
poder político al civil y el sometimiento a éste del papado. adquirir una importancia fundamental en el proceso de cohesión jurí-
Entre los siglos X y XII Sobre todo, etensión eclesiástica de dica que se producir ía ya avanzada la Edad Media con el fenómeno de
supervisar los asuntos políticos, junto con la opuesta propension a la la recepción del ins commune, sobre lo que se habla a continuación.
intervención de los reyes en los asuntos eclesiásticos, dio lugar a 1.2. Mos italians y reoepción del ius commune en la BaJa Edad Media
constantes y agudos conflictos entre el poder eclesiástico y el civil, todo a la Alta Edad
En los anteriores procesos, que se refieren sobre
como el de las investiduras, en la que el papado logró acabar con la Media, se produce un punto de inflexióri a partir del siglo XI, Cuá ndo
potestad de los príncipes cristianos de nombrar e invertir a los obis- se abre el período de la llamada Baja Edad Media, que se puede dar
pos 'í. Visto en períodos muy largos, y sin duda del todo a1 margen de por sobradamente concluido en el siglo XVi’. Ese período, en
el que
las intenciones de sus protagonistas, estas luchas entre el poder ecle- mundo moderno, puede caracterizarse resumi-
se prepara el paso al
siástico y el civil, presentadas a veces como contraste entre lo espiri- el desa-
damente mediante tres rasgos, sin duda interrelacionados: a)
tual y lo temporal -lo que da mala cuenta tanto de lo que de terre-
6. Graciano fue un monje benedictino del que no se sabe a cienciavida cierta cuándo
salvs que
ni dó nde nació y murió (aunque antes de l lJ 9) y poco má s sobre su
5. Este conflicto, en efecto, se resolvió en favor de la Iglesia tras la Reforma de monasterio de
desarrolló su tarea en la primera mitad del siglo xii, que enseñ ó en un
Gregorio VII (papa entre entre 1073 y 1085), por la que se estableció el nombramien- la teológica de
to papal de los obispos, la prohibició n del matrimonio de los sacerdotes, el celibato o Bolonia y que sufrió la influencia jurídica de los glosadores boloñ eses y
la escolástica francesa.
la condena de la simonía o cobro por los servicios religiosos. El resultado de tal 7. Subsumo en esta periodizació n a la época del Renacimiento, que abarca parte
reforma ha sido interpretado como una primera forma de separació n entre Iglesia y del siglo xiv y los siglos xv y xvi, por tratarse de un fenó meno má s restringid o, tanto
Estado (Caenegem, An I-Iistorical Introduction, pp. 68-71), si bien, teniendo en geográ ficamente, al localizarse principalmente en I taliay cOfTlO temá ticamente, al refe-
cuenta que en el Dictatus Papae de 107'í el pontífice romano se atribuía a sí mismo el filosofía. Por ello,
rirse sobre todo al campo de la cultura, especialmente al arte y a la
poder de deponer a los reyes y de liberar a los sú bditos del deber de obediencia, el el fenó meno del huma£liSmo, muy asociado a la época renacentista y tambiénrelacio-
modelo resultante a corto plazo fue más bien reocrá tico (Hespanha, p. 94). A largo nado con la evolució n de los estudios jurídicos, será estudiado dentro
de este
plazo, sin embargo, como se dice a conrinuació n en el texto, es aceptable la tesis de (sobre tzt época, eS clásico el libro de Burckhardt)'. capítulo
que la reivindicació n de la autonomía espiritual frente al poder temporal, especial-
mente tras la Reforma protestante, pudo ir sentando las bases del liberalismo moder-
no y de su defensa del respeto a la conciencia individual. 83

82
 U N A F I LO SO FI A D EL D £REC HO EN N O D ELO S H)STÓ RIC O S
rrollo de las cix dades medievales o «Sur os», asociadas a una nueva
clase social, la burguesía, situada entre la nobleza y el campesinado
y con una pujante actividad econó mica de producció n artesanal y
de comerci o; b) el creciente proceso de afianzamiento de los reinos
medievales en los países europeos má s importantes, que tienden a
adquirir gran dimensió n territorial y, a la vez, pugrian por la cen-
tralizació ndel poder político en la Corona, con la correspondiente
lucha por la supremacía legislativa del rey frente a la pervivencia de
la costumbre y a la influencia de los parlamentos, representativ.os
de la nobleza, el clero y la alta burguesía de las ciudades, y c) en fin,
en el plano má s estrictarriente jurídico, el desarrollo y recepció n del
itis comrnNne o Derecho comú n, de contenido romano-canó nico,
como Derecho positivo y principal elemento del lento y complejo
proceso de unificació n de la variedad de ordenamientos jurídicos
locales‘, proceso c{ue, con rriayor o men or fuerza o retraso, termina
siendo un fenó meno general en la mayoría de los países europeos
desde el siglo xiv, de Italia a Escocia o Portugal, o a Francia, Alema-
nia y, por supuesto, Españ a.
n) El iris cornrutine
El iris comunline tuvo dos componentes: el Derecho romano justinia-
neo, reí atlvo a los asuntos «temporales», y el Derecho canó nico., for-
rado por las doctrinas de los Padres de la Iglesia y las normas apro-
badas por los concilios y los papas romanos, que, aun con menor peso
que el primero, se consideró como Derecho comú n para los asuntos
«espirituales» propios del á mbito eclesiá stico. Se debe recordar que el
proceso de hegemonía y de unificació n conseguido por el itis co›ecri-
ne estuvo lejos de ser completo, pues no só lo coexistió siempre, en
mayor o menor influencia recíproca, con cada Derecho local, o ius
p opri int —formado tanto por los distintos Derechos consuetudina-
rios tradicionales, generalmente de cará cter municipal, como por el
Derecho real, que los distintos reyes irían sancionando cada vez más
frecuentemente, por sí solos o con el Parlamento o Cortes correspon-
dientes—, sino que este ú ltimo terminaría siendo de aplicació n prefe-
h. Así, en Españ a, siguieron coexistiendo hasta el siglo xix tres tipos de sistemas
normativ os: los derechos tradicionales, de cará cter consuetu dinario y local, el Derecho
real, emanado usualmente del rey y las Cortes de los distintos reinos, y el Derecho comfin,
que, con distintas vicisitudes e intermediaciones, fue usu almente tenido por Derecho
supletorio y, en algunos casos, aplicado por los juristas con preferencia a otros (Tom á s
y Valiente, pp. 1.127 ss.).
84
LA ED A D MED IA
renee, quedando el ins con ii une como supletorio, segú n el criterio
jurídico lex specialis derogat generali.
El fenó meno de la recepció n del ins consume fue producto del
é xito de las universidades y de la influencia de los juristas dentro y
fuera de ellas: en efecto, la unidad de ese Derecho comú n procede
del intercambio intelectual producido por el estudio de los juristas
europeos en las mismas universidades, con los mismos textos y mé to-
dos y en la misma lengua, el latín, hasta lncorporar en él las interpre-
taciones. de los juristas, «la doctrina de los doctores». Pero el éxito
no habría podido ser completo si esos mismos juristas no hubieran
estado al servicio de los príncipes medievales, contribuyendo a po‘
ner en prá ctica, mediante sentencias y leyes, ese Derecho de juristas
que, a su vez, pasaba a ser estudiado en las universidades (Tomás y
Valiente,
p. 1.1 15; Piano Mortari, pp. 244-J45 ; Hespanha, p. 70 y Ullmann,
p. 28 1).
Por lo demá s, conviene tener presentes las tres fases que, segú n
resume Hespariha, caracterizan la evolució n de las fuentes del Dere-
cho en el trá nsito del medievo a la modernidad: la primera, que
corresponde a los sigIOS xII y xiii, se caracteriza por el predominio del
ius comunune, que es de aplicació n preferente sobre otras normas; en
la segunda, entre los siglos xlv y xvI, se afirman los tura propria de
los distintos reinos, ya en formació n como Estados modernos, aun-
que la validez de aqué llos es to davía concurrente con el iris corniriii-
ne; en fin, la tercera fase, a partir del siglo xvII, es la de la indepen‘-
dencia completa de los itira propria que relegan al iffs coiumiine a
derecho subsidiario (p.. 140, nota) .
b j El «Renacimiento medieval» y los glosadores
El comienzo de los estudios jurídicos medievales se pro duce en lo que
se ha llamado «Renacimiento medieval» del siglo xII, al que se ha cc›n-
siderado el más jurídico de todos los siglos", alrededor del cual comien-
zan a nacer las universidades en Europa". Se trata de un fenó meno
9. «De todos los siglos, el xli es el más jurídico. En ninguna orra época, desde
los clásicos días del Derecho romano, se ha dedicado a la jurisprudencia tanta parte del
total deI esfuerzo intelectual» (Pollock y Maitland, p. 111). Una extensió n de esta
idea es la caracterizació n de Paolo Grossi de la época medieval como esencialmente
jurídica (p. 3 S j, que, en mi opinión, deja en la sombra el predominio de lo religioso.
10. Las universidades medievales —que, en efecto, nacen entre finales del siglo
xi, como la de Bolonia, y el xii, corno Oxford o París (la primera españ ola, en Palencia,
se crea en 1208, pasando a Salamanca en 1239)— tienen su antecedente inmediato en
las escuelas episcopales o catedralicias, donde desde el siglo ix habían empezado a
85
 LA ED A D 8 ! '^'
U N A FI LO SO FIA D E L D ECR E H O EN PI O D E L O S H I S T Ó C R0 I S

que resolvían casos concretos, lo que dio lugar al sistema de prece- aristoté licas y estoicas al pensamiento cristiano, que ya había sido
dentes, que se fue afianzando, como casi todo en Inglaterra, de ma-
sometido a un primer ajuste con la filosofía clá sica, y esp ecialmente
nera muy gradual: con el platonismo, pOr lOS ll£tmHdOS Padres de la Iglesia. Estos autores
—entre los que cabe citar a Clemente de Alejandr ía254),
(cfr. 1b0-Cn. 250),
Lactancio (cx.
Los jueces del siglo xlv tenían bastante claro que estaban creando De- TernilianO (Cfl. 1 60-220), Orígenes (ca. 185-cff.
recho ademfis de aplicarlo, pero lo decisivo era la commotsts opirtio (354-43 0) e Isidoro de Sevilla (5 60-
de los jueces y abogados [sejeants] en Westminster Hall, no determi- 240-ce. 320), Agustín de Hipona
configuran del siglo II al Vit el llamado período de la patrÍSti-
nadas decisiones previas. lo fue hasta avanzado el siglo Xvl cuando 636)—,
tambié n por razones de mé-
se dio peso a ciertas decisiones pasadas, y hasta el siglo Xlx no surgió ca. La patrística no só lo por la época sino
de la escolá stica, con las universida des,
por completo la doctrina del state decisis como la característica todo se diferencia siglos Xli y XIV (o que,
xV1 nacida
si se quiere incluir a la tal día
pecu-
liar del Derecho inglés (Robinson, Fergus y Gordon, p. l39)^. se sitú a entre los
escolá stica españ ola), culturalmente mucho máte,
Precisamen s ricos,
Tomás y se caracteriza
de Aquino es
En teoría, conforme al sistema del stare decirte —que todavía si- por un mé todo má s sistemá tico.
gue operando hoy de forma similar en todos los sistemas jurídicos de el má s importante exponente de ese mé todo escolá stico, sobre el que
raíz anglosajona—, las decisiones judiciales se adoptan buscando un habrá ocasió n de hablar.
caso anterior igual o similar al que se tiene sobre la mesa y dá ndole
la misma solució n. Eri la prá ctica, sin embargo, este rígido esquema, 1.1. El concepto y las clases de le y
que aplicado al pie de la letra impediría la evolució n del ordenamien-
to jurídico salvo mediante modificaciones legislativas, ha resultado Para dejar el esquema sentado desde el principio, avanzare el cuadrO
tríada sobre
Tomá s de Aquino. Si la prinCipal
flexibilizado por la utilizació n de ciertas técnicas interpretativas ca- de las clases de ley en
la realizada entre
racterísticas del sistema, bá sicamente a dos: de un lado, la distinció n la ley en el estoicismo y en Agustín de Hipona es
complica un poco
en las sente ncias entre su ratio decidendi, circunscrita eri ocasiones dé ley eterna, ley natural y ley temporal, en Aquino se
forma muy limitativa, y los obiter dicta, que, en cuanto afirmaciones el cuadro:
incideritales, no tienen fuerza obligatoria; y, de otro lado, la prá ctica
del distingaishing o distinció n entre los hechos de los casos anteriores
y los del presente hasta encontrar algú n elemento relevante diferente Eterna (en sentido estricto = CÓ SmiCa)
que permite eludir la aplicació n del precedente y, a la vez, utilizar
una regla nueva. ’ Eterna
Natural
II. EL MODELO IUSNATURALISTA MEDIEVAL Antiguo Testamento
(Diez Mandamientos)
Ley
1. DERECHO Y LEY NATURAL EN TOMÁS DE AQUINO Divina

Adoptaré la teoría de la justicia de Tomas de Aquino (1225-1274),

Positiva
el mayor filó sofo cató lico y el má s importante de la Edad Media, Nuevo Testamento
como representativa de lo que puede llamarse modelo del iusnatura-
lismo medieval. Su filosofía es‘en buena parte una adaptació n de ideas Hum&na

Si se tiene presente que, como despué s se desarrollará , en Tomá S

25. Todavía a mediados del siglo xvlt, cuando publica el L.euiatán, Hobbes puede Derecho [lex y ius) no Coinciden
de Aquino las nociones de ley y
escribir «que aunque la sentencia del juez sea ley para las partes en litigio, no lo será en el significado comú n que hoy da-
para cualquier otro juez que le suceda en el cargo» (XXVI, p. 226). por completo ni se relacionan

111
110
 U N A F I LOSO F Í A D E L D E R E C H O E N N O D E LOS H I S TÓ R I COS
mos a esas pala bras, podemos pasar a desarroll ar las distinciones
del cuadro anterior, que se refieren únicamente al primero de esos
conceptos.
n) Finalismo y ley eterna
Para entender el concepto de ley del teólogo italiano hay que tener
en cuenta que él recoge de Aristóteles una concepción finalista de
ro do el universo, uniéndola también a la idea estoica de orden cós-
mico racional. Pero ese orden es visto ahora no como una especie
de espíritu identificado panteísticamente con lo natural, al modo
estoico, sino al modo judeo-cristiano, como dirigido por un Dios
personal y creador de todas las cosas. Ese Dios, ctue crea las cosas de
!a nada, las crea, como agente libre, orientándolas a una finalidad.
h’ esa finalidad es la que esta inscrita en la ley eterna, entendida en
sentido amplio, como la «razón de la divina subí duría en cuanto
dirige toda acción y to do movimiento», o, en la expresión original
de Aquino:
lex aetcrria nihil aliud est quam ratio divinae sapientiae secundum quod
est directiva orrtnium actium et motionum (Stimiii. Th., I-II, 93,1) ;
las dos ú ltimas palabras indican que en la Iey eterna está incorpora-
da tanto la ordenación de to do el cosmos —niotionnni alude a los
mo imientos físicos, tanto de los seres inanimados, como los astros,
cuanto los de los animales no humanos— como la del mundo huma-
no o social, a lo que alude sciii/ei, donde aparece la noción de libre
albedr ío. Traducido a términos modernos, en este modelo teIeológi-
co el universo aparece como una gran empresa o compañ ía divina en
la que tanto el mundo ioanimado y animado como el humano están
sometidos a leyes similares en su universalidad y dirigidas a un bien
final establecido por un supervisor perfecto, con la única diferencia
de que los seres humanos participan en tal empresa de forma libre y
cooperativa (Schneewind, pp. 176-185). Y, en efecto, Aquino es bien
consciente de que hay dos manifestaciones de la ley eterna, siempre
en sentido amplio, que comportan dos significados de naturaleza,
pues dice expresamente que
las cosas pueden dirigirse a su fin ú ltimo de dos modos: moviendose
por sí mismas hacia su fin, como el hombre, o movidas por otro [...
de modo tal que] los seres dotados de razó n se mueven por sí mismos
hacia el fin {... mientras que] los crue carecen de razó n tienden al fin
por inclinació n natural (Srn iuz. Oh., I-II, 1,2);
112
LA ED AD M E D I'A
Esta distinció n venía a rectificar la definició n romar a del iris natu ra e
como «quod natura omnia ariimalia docuit», en la que el hombre
quedaba asimilado al resto de los animales, para dar una importancia
especial a la racionalidad como rasgo definitorio de lo natural en el
hombre en detrimento de lo natural como inclinació n instintiva. Por
eso, ahora la lex natiiralis se limitará a lo que la naturaleza, confor-
me al eterno designio. de Dios, imprime en la conciencia racional del
hombre2‘.
fi) Ley eterna y ley natural
De la anterior diferencia, en efecto, procede la distinción, dentro de
la ley eterna en sentido amplio, entre ley eterna en sentido estricto y
ley natural, donde la
ley natural no es otra cosa que la particip ació n de la ley eterna en la
criatura racional [lex nattiralis nih il aliud est quain participatio legis
nerernae in rationali criatura} (Somw. Oh., I-II, 91,2).
Es enormemente significativa esa estrecha relación, a través de la
misma noción de ley y de la derivación de la ley natural a partir de
la eterna como participación en ella, entre lo que hoy distiriguimos
bien como leyes físicas o científicas y leyes o normas sociales, aun-
que, con todo, sigamos utilizando el término común «ley», pero sa-
biendo que no tienen el mismo carácter. En Aquino, en cambio,
ambos tip os de leyes tienen una original unidad en cuanto forman
parte de un mismo designio, pues tanto el orden humano como el de
las cosas y los animales —si bien el primero «de una manera muy
superior a las demás» criaturas y cosas— quedan integrados en un
mismo plan divino y eterno, unificados bajo la providencia de «Dios
como monarca del universo» [Stimrn. Tl . , I-II, 91, 1-2).
26. Sobre la racionalidad de la conciencia en la teología tomista, un buen análisis
es el de Wesrerman, que distingue tres elementos diferenciados: n) la sindéresis, o
capacidad de captar las verdades mos a!es últimas sin indagación, como con ojo de
ángel; b j la conciencia, o actividad de aplicación racional de los principios a casos
particulares por deducción, esto es, per concltisionem; y c) la prudencia, o capacidad
de razonar brett en materia moral, modelando la actuación moral coriforme a los
principios morales cuando la aplicación no se puede deducir sino que hay que elegirla
per determinationem, escogiendo la mejor de las posibilidades (cap. II).
El uso del término «sindéresis», derivado del griego synteresis, tiene una historia
curiosa, pues su significado originario es «conservació n», pero se introdujo por una
defectuosa trascripció n del término s ynçidesis o «conciencia'› (sobre ello, y sobre todo
este epígrafe, véase tambié n Á lvarez Turienzo, pp. 416-417).
113
 tJ N A F I L0O S
FIA D E0 ECR HO EN MO D ELO S H I ST ÓC R I
L E
Tal unidad, sin embargo, no significa identidad, pues el teó logo
cató lico también reconoció la diferencia que he señalado hace un
momento a propósito del libre albedrío en el ámbito de la ley natural
o social, y —siguiendo una vez mas 1s distinció n de Aristó teles entre
conocimiento demostrativo y retó rico— aceptó la diferencia metodo-
ló gica relativa a la mayor seguridad en el conocimiento por parte de
la razó n del orden de lo natural no humano (que en Aquino puede
incluir también, y sobre todo, lo sobrenatural) que en el de lo huma-
no o práctico. Así, en efecto, diferencia la razó n especulativa de la
prá ctica, pues
la primera versa sobre cosas necesarias, que no pueden comportarse
má s que como lo hacen {... expresartdoj verdades que no admiten
excepció n. La razÓ n prá ctica, en cambio, se ocupa de cosas contingen-
tes, cuales son las operaciones humanas, y por eso, aunque en sus
priflCipios comunes todavía se encuentra cierta necesidad, cuanto má s
se desciende a lo particular tanto má s excepciones ocurren; [de ahí
que...] en el orden prá ctico, la ver dad o rectitud prá ctica no es la .
misma en todos en cuanto al conocimiento concreto o particular, sino
só lo en cuanto al conó cimiento universal [esto es, de los principios
primeros o má s generales] {Summ. Th., MI, '94,4; véase también 95,2 j;
De las anteriores diferencias deriva la distinció n entre la ley eter-
na en sentido estricto y la ley natural, expresió n esta ú ltima que,
como hemos visto en la definició n citada hace un momento, Tomá s
de Aquino reserva a la esfera fium ana y racional. En principio, ade-
má s, esta diferencia entre ambas hace pensar en una superació n de la
ambigü edad que aparecía en Aristó teles entre lo natural como em-
pírico y lo natural como raCiOnal: ahora, tal y como la plantea el
teó logo dominico:
bajo la direcció n de la ley de Dios, las distintas Criaturas tienen distin-
tas inclinaciones naturales, de tal mo do gue lo que para una es, en
cierto modo, ley, para otra es contrario a la ley; y así suce de, p or
ejemplo, que mientras la fiereza es, en cierto sentido, la ley del perro,
es, en cambio, contraria a la ley de la oveja o de cualquier otro aiiimal
manso. Pues bien, la ley del hombre, derivada de la ordenació n que
Dios irriprime eri él según su propia Condició n, consiste en obrar de
acuerdo con la razó n (Susm. Th., I-H 91,6 véase también '94,4).
Este texto se inserta dentro de una cuestió n en la que se niega la
existencia de una ley del tomes jones significa impulso o apetito
desordenado de la sensualidad, producto del pecado original), de
modo que Aquino parece negar claramente que las inclinaciones na-
turales del hombre tengan por sí mismas valor moral, evitando así
114
O 5
LA ED AD F’1 E D I A
caer en la falacia naturalista. No obstante, esta conclusió n ha de pre-
cisarse en alguna medida, pues el teó logo italiano no fue del todo
coherente con la distinció n entre lo natural racional y lo natural ins-
tintivo cuando aceptó que la sodomía es un pecado contra natorn
(Sttmrn. Th., I-II, 94,3) o que el suicidio es «absolutamente ilícito»
entre otras razones
porque todo ser se ama naturalmente a sí mismo, y [...] el gire alguien
se dé muerte va contra la inclinació n natural [... y] de ahí que el suici-
darse sea siempre pecado mortal por ir contra la ley natural (Siinsm.
Th., II-II, 64,S j.
c) Ley positiva, promulgació n y costumbre
A la ley eterna en sentido amplio, incluida en ella la natural, se con-
trapone la le y positiva, que es una norma ¡Oromu/gndn de forma ex-
presa o propia, esto es, dada a conocer mediante su publicación, en
el sentido de hacerse pública, sea oralmente o por escrito. Es sobre
todo con este concepto de ley positiva con el que debe relacionarse
la famosa definición de la ley de Tomás de Aquino°7:
27. Soy consciente de que la atribución de esta definición a Ía Iey positiva fuerza
un tanto la exposición de la Stica teológica, tanto en su sistemática como en su litera-
lidad, pero parece el me jo r modo, si no el único, de mantener la distinción de Aquino
entre Iey positiva y natural de la manera más coherente y fiel a su concepción y sin
hacer del todo superfluo el rasgo de la promulgación, que, de seguir dicha literalidad,
sería propio de toda ley sin faltar a ninguna de sus clases, incluidas las costumbres. En
efecto, sistematicamente, la definición citada a continuación en el texto aparece en la
primera cuestión del «Tratado de la ley en general», la cuestión P 0, dedicada a la «esen-
cia de la Iey», esto es, de cualquier ley, sea o no positiva, Además, literalmente, Aquino
resuelve allí dos objeciones con tra su definición diciendo expresamente que también
la Iey natural es promulgada mediante su implantación por Dios en la mente de los
hombres (I-II, 90,4) y que la ley eterna se promulga de palabra y por escrito «porque
eterna es la Palabra divina y eterna es la escritura del libro de la vida» (I-II, 9!,1); estas
dos respuestas, sin embargo, proponen dos analogías que parecen mfis bien sofismas,
o salidas del paso, para escapar a una objeción pertinente. En contraste con lo
anterior, rs concorde con lo sostenido por mí en el texto la afirmación que aparece en
otro Iugar de la Sxma ecológica de que existen preceptos morales tan evidentes para la
razón na- tural «que no necesitan de promulgación» (justamente, los que Dios también
promulgó mediante las tablas de los Diez Mandamientos, sólo conocidos por los judíos
y los cristianos, y que los paganos podrían conocer poy su sola razón) (I-II, 100,11).
Según este cr’iterio, con independencia de su presentación sistemática / literal, la
concepción implícita en Tomfis de Aquino parece ser que la ley positiva, sea humana o
divina, es la puesta expresamente, esto es, la promulgada por una autoridad, de manera
que la ley eterna (y, dentro de ella, la natural) se diferenciaría de la positiva por no
haber sido promulgada propiamente.
Un criterio distinto por el que podría pensarse que en la Suma teológica se diferen-
cia entre la ley natural y la positiva, sea de forma alternativa o complementaria con el
 U N A FI LO SO FÍA D EL D ECR E H O EN PI O D E L O S H I ST O R IC O S
Ley cs cu alqriier orden aci ó n de la razó n dirigida al bie n comú n )'
p• • s ada por quien tiene el cuidado de la comunidad [lex est ‹:fiiae-
clain ordinntio rationis ad bonitnt conn msnie et ob eo, qui curnrn coin-
Esta definición de ley, que parece sobre todo aplicable a la ley huma-
na, tiene un claro sabor idealista y ético, puesto que se atribuye el
origen o fundamento- de la ley-a-la razón-y- su-finalidad-al bien-co- -——
—— main. En todo caso, dentro de la noción de ley positiva se incluyen
dos clases distintas de ley: la divina y la humana. La le y divino es la
que Dios, que es quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad
cristiana, ha expresado o «promulgado» a través de la revelación en
las Escrituras, fundamentalmente tanto en los Diez Mandamientos
como en los mandatos de Cristo, y que, siguiendo a Pablo de Tarso,
Aquino considera que coincide en buena parte con la ley natural".
La ley humana, por su parte, abarca a las normas promulgadas por
los gobernantes para el cuidado de la comuni dad a la que dirigen.
En este punto ha de observarse que el autor dominico, en cierta
contradicción con su exigencia de promulgación, utiliza un concep-
to muy ámplio de ley, no reduciéndola a la escrita, sino incluyendo
también las cóstumbres'9 , cuya validez, además, rio sólo acepta
en
anterior, es que mientras la primera serÍa meramente preceptiva, mandan do o prohi-
ú iend o, la segunda añ adiría ademá s el temor de la pena o castigo para su cumplimiento
(en tal sentido, véase I-II, 9 1,4 y 9 I, S para la Iey divina positiva, y I-II, 95, 1 / 96,S para
la Iey humana). No obstante, dos obsráculos al menos dificultan esta interpretació n: de
una parte, tamp oco en este p unto la sistemá tica de Aquino es rigurosa ni concluyente,
pues —jusro despnes de las cuestiones en que considera a la promulgació n como
requisito de roda ley y en que disringue entre las distintas clases de ésta— afirma que
uno de los actos o efectos de las leyes en General es el de casti gar, junto a mandar,
prohibir y permitir (I-II, 9 2,2 j; de otra parte, la distinció n fundamental que Aquin o
propone dentro de la ley divina positiva entre la ley antigua y la n ueva —es decir, entre
los preceptos del Antiguo y del Nuevo Testamento— es que la primera, como ley de
temor, «inducía a la obseri'ancia de los preceptos mediante la conminació n de ciertas
penas, mientras que la segunda, como le y de nmor «tiene promesas espirituales y
eternes, las cuales son objeto de la virtud, princip xl mente de la caridad» (I-II, 107,1).
28. Digo «en buena parte» porque la ley divina positiva es má s amplia que la
natural en la medida en que incorpora también preceptos religiosos, como los relati-
vos mil cuIto, así como consejos evangé licos de pcrfecció n, como el de la pobreza y
la castidad absol u ta de los religiosos, só lo cognoscibl es para los cristianos (Summ. Oh., I-
II, 9 ! ,4-S,- 98,S; y 99,4 j.
?9. Dice, en efecto: «Toda ley emana de la razó n y de la vÓ luntad del legislador [...].
Aho ra bien, la voluntad y la razó n deI hombre, en el orden operativo, no só lo se
expresan con palabras, sino tamb ién con hechos; [...] tambié n con los actos, sobre
todo l os reitera dos, que engend ran costumbre, se puede cambiar y desarrollar la ley, e
incluso producir algo que tenga fuerza de ley» (Sunlm. Th., I-II, 97,3).
1 16
L A E D A D NED I A
defecto o en desarrollo de la ley [prneter y sectincl tires Jeyei i), sino
también con fuerza derogatoria de la ley (contra legein), bien porque
cuando el poder reside directamente en la autoridad superior se en-
tiende que si la tolera es que aprueba la imposición de la costumbre
contraria a la ley, o bien porque cuando el poder reside directamente
en el pueblo (como en las antiguas ciudades democráticas griegas o
en las ciu dades medievales deLnorte y.el centro- de-Italia) el-consenso
expresado en la costumbre
vale más en orden a establecer una norma que la autoridad del prín-
cipe, cuyo poder para crear leyes radica únicamente en que asume la
repr esentación del pueblo (Stitu m. 'rh., I-II, 97,3).
Esta aceptación de la costumbre contraria a la ley, que incluye el
valor de la desuetiido o desuso, es trasunto de la primacía de la cos-
tumbre sobre la ley escrita y no ha de extrañar en el contexto jurídico
medieval, ya que tal fue la tesis más aceptada por glosadores y co-
mentaristas, aun con algunas excepciones como la del mismo Ir nerio.
La discusión se originó por la discordancia. entre dos textos romanos,
uno del Dipesto que reconocía la releyancia del desuso"' y una poste-
rior constitución de Constantino que situaba a las normas imperiales
por encima de la costumbre. Pero, al parecer, la mayor ía de lGs juris-
tas medievales, como Tomás de Aquino, se las arreglaron para clu dir
este segundo criterio en favor del que bien claramente expresaron
Los Partidas de Alfonso X al decir que la costumbre «puede tirar las
leyes antiguas que fuesen hechas antes que ella» (1,2,6). Y, así, espe-
cialmente en el plano doctrinal, la particular preponderancia que la
costumbre tuvo sobre la ley en la ordenación jurídica medieval sólo
comenzará a invertirse a partir de la centralización política asociada
al nacimiento del Estado mo derno (Grossi, pp. 18a-192).
1.2. El Derecho
c) Derecho y justicia
Hasta aquí he hablado sobre todo de la ley y ahora me referiré tam-
bién a la concepción tomista sobre el Derecho, que, como se irá
30. Argumentando 9ue las leyes no obligan mas que por la aprobació n del pue-
blo, el jurisconsulto del siglo fi Salvio J • iá *1o h ab ía concluido que '‹rambién se admite
acertadamente que las leyes sean abrogadas no sólo por el sufragio del legis la dor sino
tarribién por desuso con el consentimiento tficito de todos» [rectissime etiain illiid re-
Sep! ! 8 !• "! !6Ife8 8Ort soltun suf[ragio legis latorre, sed etiain tacito consensii o›uniiim
per clesuetudine•in ahrogentiir] (D. 1,3,3°-.1; una versión castellana del texto completo,
con observaciones sobre su alcance en el Derecho romano, puede verse en Fern ández
de Buján, «Conceptos», p. 25).
117
 MCA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN MODELOS HISTÓ RICOS
lezaraciou al o no de las 1eyes divinas, cuando Klarsilio de Padua (c.s.
12 S 0-cu. 13 43) ar gumentó que las leyes humanas valían en cuanto
ordenadas por la autoridad secular, con indendencia de su acuerdo o
desacuer do con la razón. De esta manera, este filósofo medieval es el
primero que defiende la doctrina que hoy conocemos como positivis-
mo jurídico. Además de comenzar a prescindir de la idea de Derecho
natural, crue solo menciona iricidentalmente sin otorgarle relevancia4’,
él fue el primer autor que aplicó la tesis vóluntarista a las leyeshu-
manas, desconectando así su fuerza obligatoria tanto de la razón
humana como de la razón y la voluntad divinas.
En efecto, Marsilio afirma que se llama «ley, segun su última y
propia significación [... a] la regla coactiva» [De[ensoi- pacto, III, IX,3),
de modo que la ley humana existe sólo cuando «se da un precepto co-
activo con pena o premio en este mundo» (Iii X,4). Por su parte, las
leyes divinas son tales porque también ellas están apoyadas por las pe-
nas y premios ultraterrenos, pero precisamente por ello su aplicación
corresponde al otro mundo y no a éste, y en ningún caso al papa y de-
más jerarquías eclesiásticas (II‘, VIII,4, y IX). Y así, lo que era una tra-
dicional distinción entre ley divina y humana se torna en Marsilio se-
p araciÓn entre ambas, pues no sólo su régimen de sanciones coactivas
se da en dos mundos distintos, éste y el más allá, sino que sus mismos
contenidos y finalidades son en gran parte diferentes: con un criterio
que viene a separar el Derecho de la moral, el aspecto interno o inten-
cional de los actos es asunto de la ley divina inaccesible a la humana,
mientras que ésta regula much os actos para el fin de la paz o tran quili-
dad civil que la Iey evangélica no comprende (II‘, IX, 11-12).
En este marco conceptual, lo justo no es legal ni obligatorio en
lo que afecta a este mundo si no está en él coactivamente preceptua-
do, de modo que la ley humana obliga a su observancia en cuanto
tiene la «forma debida», procedente del apoyo de la autoridad civil
(I, K, S -6). De ahí que el hereje no pueda ser castigado salvo que así
lo establezca la ley humana, que es condición necesaria y suficiente
del castigo, pues éste sólo puede imponerse una vez aprobada aquélla
y mientras no haya sido derogada (II , X,7, así como V,7, y III‘, II,3 0).
Aunque estas tesis no aparecen en Marsilio exentas de metices’S , ya
44. Marsilio despacho con rapidez la noción de «Derecho natural» como «dicta-
men de la recta razón en las cosas agibles›', diciendo que es noción expuesta a «equí-
vocos'› porque «muchas cosas son conformes con el dictamen de la recta razón que,
sin embargo, no aparecen a todos como por sí evidentes, ni son consiguientemente,
como tales, sostenidas, y de hecho no son tenidas como honestas por todas las Nacio-
nes» (Defensor p«cis, III, XII, S).
4 S. En efecto, dice que «la ley perfecta» exige la justicia y, de manera paralela,
que por '‹la autoridad de gobernar que se ha esrablecido por la elección [de la totalidad
140
LA ED AD II E D I A
se encuentran en ellas los cimientos de la apodíciica sentencia laob-
besiana niicioriras, non veritas, [acit legern, esto es, la autoridad, y
no la verdad, hace la ley. Y así, la separació n que viene a establecer
Marsilio entre Derecho y moral, sumada a sus indicaciones sobre la
obligatoriedad de las leyes con independencia de su contenido y a su
insistencia en la paz civil como razó n del gobierno, apuntan ya todas
ellas hacias una concepcio“ n que se port algu nos d e los
desarrollara“
iusnaturalistas racionalistas, muy en especial por Hobbes, para ter-
minar desembocando en la plena negació n de todo Derecho natural
por parte del positivismo jurídico.
3. LA SUPERI ORIDAD DEL DERECHO NATURAL: LEY INJUSTA,
LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTI CO Y DES OBEDIENCIA LEG ÍTIMA
3.1. ñ / problerna de la le y in justa
Junto al rasgo de la universalidad, el otro cará cter ciceroniano de la
stiperioridad del Derecho natural, que convierte en verdadero Dere-
cho al Derecho natural, adquiere en la escolá stica medieval un va-
lor fundamental y muy relevante en la prá ctica en relació n con los
límites de la obediencia al Derecho injusto. El punto de partida es
aquí, una vez mas, Agustín de Hipona, a partir del cual se convierte
en fó rmula de estilo afirmar que non vicletair esse lex quee ittStD riOH
fuerit, esto es, no parece que sea ley la que no es justa. El presupuesto
agustiniano de esa tesis se encuentra en un bello texto que es
también el origen de la recurrente pregunta por la diferencia entre la
norma jurídica y la orden del bandido, que en una continuada
tradició n que pasa por Locke llega hasta I€elsen y Hart:
de los ciudadanos, o de su parte prevalenre ...] se constituye en acto el gobernante, no
por su ciencia de las leyes, pru dencia o virtud moral, aunque sean ésras las cualidades
del gobernante perfecto» (De[ensor pacis, I•, XV, 1). Ademfis, quizá la atribució n por
Marsilio de la autoridad ú ltima a la comunidad, que es la condició n que suele dar
por supuesta, podría constituir un límite a la injusticia de las leyes má s o menos racio-
nal. Sin embargo, aparre de lo poco explícito de tal presuposició n en su obra (que un
estudioso como Passerin d’Entreves no considera: Medieval, p. 62), lo decisiv o es que,
de un lado, Marsilio deja claro que las leyes injustas no por ello dejan de ser leyes,
como las de «los países de algunos bá rbaros» (I•, X,S -6 j, y, de otro lado y sobre todo,
que su concepció n general es que el precepto coaciivo, sea en esta vida o en la otra, es
condició n necesaria y suficiente de la ley, sea humana o divina, la cual debe dar lugar
a1‘castigo correspondiente só lo si ha sido puesta (II•, X,7): de ahí c{ue afirme, como ya
he citado en el texto, que «la ley, segú n su ú lrima y propia significació n, se dice de la
regla coacriva» (II‘, IX,3).
141
 U N A F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O E N /•1 O D E L0 S H I S T Ó R I C O S
Pues, desterrada la justicia, t qué son los reinos sino grandes bandas
de ladrones?, y las mismas bandas de ladrones, cqué son sino peque-
ñ os reinos ? [...). Con tanta elegancia como verdad respondió un pira-
ta apresado por Alejandro el Magno. Pues como el rey le preguntara
a este hombre qué le parecía el haber infestado el mar, él le respondió
con libre orgullo: «Lo que a ti el haber infestado la superficie de la
tierra; pero como yo hago lo mismo en un pequeño barco me llaman
ladró n, mientras que a ti, con tu gran e jército, te llaman emperador»
[Remoto itaque iustitia quid sunt regna magua latrocinia? quia
et i psn latrocini i quid sunt nisi p‹smo regna? [...]. Elegonter enim et
veraciter Alexnndro illi Magno quidani comprehensus pirata respon-
dit. fff;tyrt cuan idem rex horninem interrogaret, quid et videretur, ut
mai e 1 aberet in[estum, ille libera contumacia «Quod tibi», inquit «ut
orhem terrarum; sed quia id ego exiguo navigio [xcio, latro vocor;
quin tu magua clnsse, im perator»] Civitas Dei, IV, 4).
Esta concepción del Derecho natural se ha denominado, con ra-
zón, iusnaturalismo ontológico, porque identifica el ser o esencia del
Derecho con el Derecho natural, o, dicho de otro modo, define al
Derecho natural como único real y verdadero, ya que el Derecho po-
sitivo no es tal si no coincide con el Derecho natural o, al menos, si no
lo desarrolla sin oponerse a él (Díaz, Sociología, pp. 266 ss.). En esa/
tradición, Aquino ap ostilla, y seguramente matiza", la fórmula agua
tiniana del non videtur esse lege... con expresiones como magis sunt
violentiae quam legis o no'n lex sed corruptio legis (son más violencia
que leyes, no es ley sino corrupción de la ley: Sumrn. Th., I-II, 92,1;
93,3¡ y 9S,2 j, que se insertar en una concepción conformista sobre
la legitimidad de la autoridad política, en la línea de Pablo de Tarso:
La ley humana tiene carácter de ley en cuanto se ajusta a la recta razón,
y en este sentido es claro que deriva de la ley eterna. Por el contrario,
en la medida en que se aparta de la razó n se convierte en ley inicua
y, como tal, ya no es ley, sino más bien violencia. Sin embargo, en la
46. John Fin nis, aceptando el usual cargo de autocontradictoriedad en la idea
de que «la Iey injusta no es Iey» '(ya que para ser ley injusta antes ha de ser ley), ha
argumentado que Tomás de Aquino dio «interpretaciones más matizadas» -de la sen- -
tencia de Agustín de Hipona y mantuv o que las le yes injus tz$ no son Derecho, pero
dando por supuesta la distinció n —de la que también habría sido consciente el propio
Agustín— entre, de un lado, un sentido «focal» o propio del término «De recho», de
cará cter moral y relevante pá ra quien lleva a cabo críticamente uri razonamiento prá c-
tico con las reglas jurídicas, y, de otro lado, un sentido secundario o por analogía, que
permitiría describir cOmO Derecho, sea socioló gica o histó ricamente, sea en interpre-
taciones jurídicas intrasistemá iicas, leyes injustas pero jurídicam ente vá lidas (Nai«rof
Law, pp. 363-3 66¡ conforme con Finnis, Westerman, p. 70). No obstante, por señ alar
una iucoherencia menor en la interpretació n de Finnis, no termino de vez por qué
Aquino habría debido matizar a su antecesor si éste también habadadoporsupuesta
la distinció n entre el citado sentido focal y el secundario.
142
LA EDA D MEDIA
misma ley inicua subsiste cierta semejanza con la ley, al estar dictada
por un poder constituido, y bajo este .aspecto también emana de la ley
eterna, pues como se lee en Rom 13,1: «toda potestad procede de Dios
nuestro Señor» [con est potestas nisi a Deo] (Sunim. Th., I-II, 93,3).
Sea cual sea la interpretación de la posición tomista, sin embargo,
la lectura que históricamente ha tendido a tener el non vicletur este
lege... ha sido más bien literal, entendiéndose que las leyes injustas no
son leyes, esto es, no son válidas ni siquiera jurídicamente, por más
que en una versión más moderada la tesis se reducir ía a afirmar que no
valen moralmente, no obligando en ningún caso «en el foro de la con-
ciencia». Aparte de algú n texto académico contempor áneo que viene
a recoger esa interpretación tradicional, siquiera sea aceptando sólo
su versión más moderada, de la versión radical, que niega carácter de
ley a las injustas, se hizo eco la encíclica de Juan Pablo II Evn igeJii iu
vitae, donde se consideran antijurídicas las normas positivas que de-
claran lícitos la eutanasia o el aborto4’. En resumen, el mensaje básico
de la visión tomista usualmente transmitida de la relación entre De-
recho natural y Derecho positivo está en concebir la superioridad, del
primero como absoluta y por razones de contenido, de manera que
las normas jurídicas positivas, para ser propiamente Derecho, deben
derivarse de manera directa o indirecta a partir del Derecho natural.
Como ya he sugerido, esa interpretación de la superioridad del
Derecho natural sobre el Derecho positivo es una de las dos claves de
la cuestión a propósito de la obligación de obedecer al Derecho y de
sus límites, esto es, del problema de la licitud de la desobediencia o
resistencia frente al Derecho injusto. Pero antes de entrar en el detalle
de ese problema, conviene desarrollar la otra clave fundamental que
está detrás de esa cuestión: el tema de la legitimi dad del poder
político.
3.2. Los criterios de legitirnidad del poder políti.co
Sintetizando los elementos fundamentales de la concep ción del po-
der político en Aquino —y, en general, en la escolástica católica—,
cabe destacar dos componentes fundamentales: el primero, recogi-
do de las fuentes aristotélicas, es la sociabilidad natural de los seres
47. En esta encíclica, de 25 de marzo de lS 95, se apela de manera expresa a tex-
tos de Tomás de Aquino como los citados en el texto precisamente para afirmar que
«una ley civil que autoriza el aborto o la eutanasia cesa i pso [acto de ser una ley civil
verdadera, moralmente obligatoria» (§ 72), no existiendo «obligación en conciencia de
obedecer tales leyes, sino, al contrario, una grave y cíara obligación de oponers“e a ellas
mediante ob jeción de conciencia» (§ 73) (un texto académico como el aludido es el de
Fernández Galiano, pp. 133-137).
143
 M A F ILO SO FI A D EL D ECR E
HO E> m O D ELO S HIS OC R I O S ŁA ED A D M EDI A

humanos, que les inclin a a reunirse en diversas agrupaciones sociales

cuyo eulmen es la asociaciõ n política; el segundo, de inspiració n bí-
blica y con raíces complejas en diversas doctrinas altomedievales, el
fundamenro divino del poder polírico y su atribució n ú ltima a1 pue-
blo. Ve á moslos por partes, aunque con mucho mayor deteriimiento
en la segunda.
Á ) La°socabilidad natural del homf›re
La tesis de la sociabilidad natural del hombre, una vez má s proce-
dente de Aristó teles, dv por supuesto que hay una secuencia natural
entre la exisrencia de una comunidad política y su gobierno, de mo do
que si la asociació n política no necesita especial justificació n, tampo-
co en principio lo necesita el gobierno, al memos en el sentido de que
la carga de la prueba corresponde a quien quiere mostrar que el
poder połltico no está justificado. En Aquino, incluso, la transició n
va rá pidamente de la natural sociabilidad humana a la monarquía
como mejor forma de gobierno:
nos que la componen, en Aquino el bien comú n difiere esencial o
cualitativamente del individual, siendo distinto y má s impor tante
que é ste:
el bien propio no puede existir sin el bien comú u, sea de la familia, sea
de la ciudad o del reino [ò onum propriern non poies/ esse siise bono
corriivtiiiii vel [amilioe eel civitatis nut regniĄ (Sumrn. Tl ., II-II, 47,10).
Y, como consecuencia de ello, el bien comú n es
mayor y mñ s sagrado [rna/us et diviisius] que el de una sofa persona
y por ello se impone un mal a uno cuando se convierte en bien de
muchos, como se ejecuta al ladró n para conservar la paz general (be
ßegno, I, 9, $ ż9 véase también Suture. TO., II-II, 31,3)’".
Pero sobre la noció n de bien comú n se vuelve de nuevo enseguida,
a propó sito de la atribució n tomista de la titularidad originaria del
poder político al pueblo.

puesto cțue, como yr señ alamos, el hombre es un animal soeiable por b) La atribució n divina del poder originario al pueblo
naturaleza que vivc en comunidad, la semejanza con e1 régimen divino
se encuentra en é1 no só lo en cuauto a que la razó n rija las demá s L.a tittilarid‹scl originaria clel poder por el pueblo:
partes del hombre, sino tambićn en cuanto a que la sociedad es regida confepciones descendentes y ascendentes del poder
por la razõ n de un solo hombre, cosa que pertenece en especial a la
tarea del rey (As regiso, II, 1). La concepció n tomista sobre el fundamento del poder está lejos de ser
lineal. En su visió n teocéntrica del mundo, el origen ú ltimo del poder
to obstante, a diferencia de Aristó teles, casi no hace falta decir
no puede ser otro que divino, estando inscrito en el plan previsto por
c¡ue en Aquino se ha pasado de la polie a las dos formas bá sicas del
Dios para los hombres. Ahora bien, la atribució n de ese poder a los
Estado medieval: la ciudad y el reino. AI Estado —esto es, a to que
gobernantes no es directa, sino a través del pueblo, que es su deposi-
los autores me dievales denominaban todavía civitos o res p iblica—
tario originario, al menos en el sentido de que la finalidad del gobier-
le atribuye las Vlrtudes que el griego había atribuido a la ciudad, hasta
no es su «vivir bien», esto es, el bien comú n de la comunidad política.
considerarlo una «sociedad perfecta», en el sentido de que debe satis-
punto a ello, en la visió n tomista el mismo origen divino del poder y e1
facer todas las necesidades humanas, bajo la finalidad de quo d ho-
fin ú ltimo de todos los crîstianos, incluidos sus gobernantes, de con-
us iri es non so łtiin vivant sed qiiod bene vivant, esto es, «para que los
seguir la salvació n eterna, otorgaba a la Iglesia y, a su cabeza, al papa
hombres no só lo vivan, sino que vivan bien», que, por lo demá s, no
—ciiyo poder coocebía como directamente derivado de Dios— un
hace má s que poner en verso latino el pasaje donde Aristó teles dice
papel de direcció n y, de ser necesario, de correcció n del poder secular.
que la ciudad «surgió por causa de las necesidades de la vida, pero
Esta doctrina política constituye una original combinació n de tres
existe ahora para vivir bien» (Politics, 1252b). Y a lo que esta idea
concepciones distintas sobre el poder que, de manera má s o menos
de «bien vivir» remite fundameritalmente en Aquino es a la n oció n
de bien comú n, que en é1 in corpora de nuevo otra idea aristotélica
sobre la relació n, más bien autoritaria y en todo caso absorberite y 48. Hay cierta oscilación en distintos tex tos de Aquino sobre la diferencia entre
ambos tipos de bien, to que ha permitido una interpretación mas benév oIa sobre la
escasamente liberal, entre la comunidad y el individu o: así como en acomodación entre bien común y bienes iridividuales (véase Passerin D'Entrèves, Me-
Aristó teles e1 to do, la ciudad, es superior a las parses, los ciudada- dier'a1, pp. 27-29; para la interpretación mas favorable, véase también Finnis, dqrtines,
PP- 120-123).

144
145
 U N A F I L O S0 F Í A D E L D E K E C H O E N M0 DELO S H IST Ó RICO S
larvada, estuvieron en tensión durante toda la Edad Media. Según la
ya clásica formulación de Walter Ullmann en Principios de gobierno y
politica en la Edad Media esta época conoció tres doctrinas distintas
sobre el poder político mutuamente excluyentes en su pureza, dos
descendentes y una ascendente. La que primeramente hizo su apari-
ción fue la teoría descendiente del poder papal, que, apoyada sobre
todo en el texto evangélico en el que Cristo da a Pedro el poder de
atar y desatar en el cielo lo que decida en la tierra (Mt 16, 18-19),
fue sustentada por los papas y la doctrina católica medieval como
justificación de la titularidad de un poder personal universal y pleno
(la plenitudo potestotis del papa4’), no sólo por encima de la Igle-
sia, piramidalmente jerar quizada, sino también de los poderes de los .
pr íncipes seculares, sobre cuya espada, llegado el caso, predominaba
la espada de la Iglesia, blandida legítimamente sólo por el papa5 .
En frontal oposición a la anterior, aun con similares pretensiones
de apoyo en pasajes de las sagradas Escrituras —incluido el famoso
texto de Pablo de Tarso sobre el origen divino de la autoridad secular
(véese supra, p. 56)—, los reyes pronto tomaron ejemplo de la misma
imagen piramidal y jerárquicamente desceridente comenzaron a rei-
vindicar su título «por la gracia de Dios» y su poder como no sometido
a leyes’', aunque no les fue fácil asentar esa doctrina bien por la fuer-
za de la nobleza en sistemas feudales como el inglés bien por la gran
capacidad de atracción del poder eclesiástico allí donde la nobleza
49. Corno relata Ullmarin, la curiosa teoría de la plenitu d de poder en el papa
se basó también en la institución jurídica romana de la herencia, entendiéndose que
cada papa recibía su poder jurisdiccional como heredero directo del apóstol Pedro
y no del papa anterío r. Entre otros curiosos supuestos necesarios de la teoría, destaca
que la elección papal por la Iglesia no implica que ésta sea superior al papa ni que le
pueda revocar, p ues ella es sólo un mero medio para articular la designación divina.
También llama la atención que dicho poder jurisdiccional se distinguiera del poder de
ordenar obispos y sacerdotes, lo que cualifica a cualquier católico seglar como elegible
al papado: dice Ullmann que en la Edad Media fue frecuente la consagración de papas
como obispos y, lo que es más sorprendente, que la doctrina sigue vigente hoy (cap. 2).
S 0. Así, la bula Unas Sanctam, dictada en 1302 por el papa Bonifacio VIII, aun-
, que recogía la afirmación tradicional de la existencia de las dos espadas, la espiritual y
la temporal, subordinaba la segunda a la primera dejando claro que el poder último de
ambas espadas estaba en manos del vicario .de Cristo (Skinner, fundamentos, I, p. 35)
así como si.ipra, pp. S l-S 2).
5 1. Ya en las postrimerías de la Edad Media, en 1439, el rey de Castilla Juan II,
padre de Isabel la Católica, expresa perfectamente es ta doctrina en un texto que Ilama
a todos a obedecer 'econ toda humildad y reverencia», pues según las leyes del reino
«tan grande es el derecho del rey que todas las leyes y todos los derechos tiene so sí, y
no lo ha de los hombres, mas de Dios, cuyo lugar tiene [= ocupa] en las cosas tempo-
rales» (cit. por Tomfis y Valiente, p. 1. 213).
146
LA E D A D I“1 E D I A
fue más débil. No obstante, el poder cada vez más efectivo de algu-
nos reyes dio lugar a repetidos conflictos con el papado —de los qué
el más importante fue el de provocado sobre todo con Francia y
Alemania en los siglos xI y xII por el rechazo de la Iglesia al nom-
bramiento e investidura de los obispos por los príncipes (véase si pr o,
p. 82)— que, en los hechos al menos, sirvieron para neutralizar entre
sí las dos pretensiones opuestas de poder descendente hasta el punto
de que ninguna alcanzó una hegemonía duradera en el medievo. Sólo
tras el nacimiento del Estado moderno y la Reforma protestante se
afianzaría, sobre todo en el continente europeo, la concepción teocrá-
tica del poder real, llevada hasta sus últimas consecuencias por la
doctrina del derecho divino de los reyes.
Aunque las concepciones descendentes del poder fueron las do-
minantes en la Edad Media, Ullmann destaca la creciente rivalidad
de la concepción ascendente del poder, de la que considera antece-
dentes tanto a la Roma republicana como al sistema de gobierno de
las tribus germánicas (p. 25)5'. Junto a ciertas formas de poder desde
abajo ejercido en entidades menores enclavadas de los reinos, como
las aldeas —un buen ejemplo fueron los concejos abiertos en Castilla,
que «a camp ana taiíida» reunían a todos los vecinos— y, ya desde el
siglo xri, las ciudades y las asociaciones y corporaciones gremiales de
artesanos y comerciantes, también las instituciones feudales, sin ser
en sí mismas expresión de un poder popular, contribuyeron al debi-
litamiento de los gobiernos reales. Por su parte, los levantamiento's de
campesinos, artesanos y comunidades religiosas heréticas, que tam-
bién proliferaron a partir del siglo XII, fueron un contrapeso incómo-
do tanto para los reyes como para el papado. Y, en fin, también en
esa misma época comienzan a aparecer en el ámbito de la cultura
formal doctrinas que dieron algún peso a los principios del poder
pop ular. Tomás de Aquino, Marsilio de Padua y Bartolo da Sassofe-
rrato son los tres nombr es principales que sucesivamente figuran en
esa parte de la historia destacada por Ullmann: desde la teología,
Ac¡uino dio un cierto papel al pueblo en la legitimación del po der;
desde la polémica política y teológica, Marsilio de Padua argumentó
más decididamente en favor de la legitimidad popular del poder, tan-
to en el ámbito civil como en el eclesiástico, defendiendo la teoría
conciliarista de la prioridad de los concilios sobre el papa; y, en fin,
desde la interpretación jurídica, Bartolo justificó la autonomía de las
S 2. Ullmann no menciona la democracia ateniense, acaso por entender que el
poder en ese sistema no asciende ni desciende, pues, al carecer propiamente de la idea
de representación, es básicamente horizontal.
147
 U N A FILO SO FíA D EL D ECR E
FI O EN Ni O D E L O S H I S T OC R I
ciuciades italianas y sus s biernos republicanos respecto de cualquier
jurisclicció n superior.
Sin embargo, esta construció n de Ullmann, de simetría induda-
blemente elegante, quizá ofrece una imagen de las concepciones ascen-
dentes demasiado modernizada. En realidad, incluso las teorías as-
cendentes tenían un punto de partida teocrá tico y descendente, pues
era de Dios de quien en to do caso se hacía roceder el fundamento
de todo poder. Ademá s, no ya só lo en el má s mo derado Tomá s de
Aquino sino tambié n en el má s radical Marsilio de Padua, sería ana-
cró nico identificar la atribució n del poder originario al pueblo con la
anticipació n de la idea de la soberanía popular o de la democracia
como se con ocería a partir de las revoluciones liberales, acaecidas
cuatro o cinco siglos después. Pero para llegar a estas conclusiones
hay que recorrer un itinerario má s entretenido, que se fijará con es-
pecial detalle en las doctrinas de los dos autores que acabo de men-
cionar.
Fffiidnnieiiio divino del poder y derec/yO divino de los re yes
Para Tomá s de Aquino el poder deriva en ú ltimo término de la ley
eterna y la natural, que someten a la providencia divina todo cuanto
ocurre en el mundo, incluidas las leyes de los gobernantes humanos:
expresamente dice Aquino que
sien do la ley eterna la razó n o plan de gobierno exist ente en el
supremo gobernante, todos los planes de gobierno exisrentes en
los s bernantes inferiores necesariamente flan de derivar de la ley
eterna (Sumin. Oh. , I-II, 93,3);
de lo cual, como ya vimos, extrae la má s bien conservadora conclu-
sió n de que incluso
en la misma ley inicua subsiste cierta semejanza con la ley, al estar
dictada por un poder constituido, y bajo este aspecto también emana
de la ley eterna, como se lee en Rom 13,1: toda potestad procede de
Dios nuestro Sehor (Sulum. Th., I-II, 93,3).
Ahora bien, el cará cter tendencialmente absoluto de la doctrina de
Pablo de Tarso, acep tado en este texto, no puede sobrevivir ante
criterios com o los vistos sobre las leyes injustas, que dibujar una
posició n que admite el derecho de resistencia, que fue la má s típica
del pensamiento medieval.' Por eso, a pesar del texto anterior, el
fundamento divino del poder ha de atribuirse, tanto en Aquino como
en el conjunto de la escolá stica, al poder legítimo.
148
O S LA EDAD MEDI A
Por lo demá s, la expresió n «fundamento divino del poder» es
profundamente ambigua y resulta conveniente distinguir en ella, con
Passerin d’Entreves, tres nociones bien distintas: la primera, la que se
acaba de ver, podría denominarse doctrina del origen divino del po-
der político y va desde el aparente absolutismo de Pablo de Tarso a
las posiciones condicionadas de la escolá stica; la segunda noció n,
anterior en el tiempo, que podría denominarse del car óctei clvino
del poder, es la que se expresó en la diú inzació n de los grandes
emperadores orientales de la antigü edad, adoptada por los del Impe-
rio romano hasta la conversió n de Constantino; la tercera, en fin, que
se desarrolla de forma plena con el Estado absoluto a partir de los
siglos xw-xml, siendo formulada primero por el rey britá nico Jacobo I
Estuardo y recogida después por Bossuet, puede caracterizarse como
doctrina del clerecho divino de los re yes y resumirse en la triple
pretensió n de que la monarquía es la ú nica forma de gobierno san-
cionada por Dios, de que el rey recibe de Dios un poder absoluto
que exige la obediencia incondicional de los sú bditos y, por ú ltimo,
de que el título del rey diná sticarnerite legítimo es inalienable e inde-
pen,diente de la voluntad de los sú bditos (Passerin, Dottriisa, pp. 257-
26ñ; trad. cast., pp. 216-220).
El bien comun
La consideració n del pueblo como titular o su)eto primario del poder
político legítimo, recibido en ú ltimo té rmino de Dios, tiene en Tomá s
de Aquino má s que ver con la noció n del bien comú n como finalidad
del poder que con la democracia como forma de ejercicio, aunque deja
un cierto papel al consenso popular, siempre mediado y dirigldo por
los estamentos superiores, la nobleza, el alto clero y, quizá , algunos
«ciudadanos» notables, esto es, los má s ricos burgueses o habitantes de
los burgos o ciudades medievales. En general, ha de tenerse en cuenta
que, en esta época, «[e]l término popiifus designaba al conjunto de la
sociedad con su correspondiente estructura política (y no al “pueblo”
en el sentido moderno)», de manera que el hecho de que los juristas
medievales afirmaran «que una ciudad independiente (o popii hrs) po-
día legislar no imp licaba nada acerca de la distribució n interna del
poder» (Black, p. 21). Ademá s, hay que insistir en que en la mentalidad
medieval los individuos no son vistos má s que a travé s de su pertenen-
cia a colectivos y que éstos predominan siempre sobre los intereses
individuales. Por ello, en este contexto el «pueblo» no es un sujeto co-
lectivo semejante a la «nació n» o el «pueblo» de las actuales constitu-
ciones, organizado mediante un sistema de representació n que garanti-
149

UNA FILOSOFiA DEL DERECHO EN NODELOS HISTÓRICOS
ceel voto a los individuos, sino una idea más abstracta que refleja a la
comunidad en cuanto res publica, esto es, en cuanto cuerpo a la vez
político y social, una noción que autores como Agustín de Hipona y
Tomás de Aquino recogieron expresamente de Cicerón:
pueblo no es una unión de hombres reunidos de cualquier modo,
sino una unión de gente asociada por el acuerdo sobre el Derecho
y por una comunidad de intereses Qopufos autein non ovnis host-
num coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris
consenso et utilitatis communioise sociatus] (Cicer ón, De re publica,
I, 25; véase también Agustín de Hipona, Civitas Dei, II, 21i y Aquino,
Srim<. TC., I-II, 105,2).
Para entender cómo la atribución al pueblo de la titularidad ori-
ginaria del poder político no es propiamente democrática importa
distinguir entre titulari dad y ejercicio del poder, aunque Aquino no
lo exprese literalmente así: el pueblo es titular pero rio necesaria-
mente ejerce el poder. Es verdad que en su obra hay algunas refe-
rencias al pueblo también como eventual ejerciente del poder, por
ejemplo, como antes se vio, en su defensa de la desuetuclo, o cuando
plantea la cuestión «iPuede un individuo particular crear leyes?»,
donde afirma que «ordenar algo al bien común corresponde ya sea
a todo el pueblo, ya a alguien que haga sus veces» (SDrnrit. Off., I-
II, P 0,3). Ahora bien, si en un texto como éste Aquino no se está
refiriéndo otra vez a la creación consuetudirlaria del Derecho, muy
probablemente esté recogiendo la doctrina romana que atribuye al
pueblo la originaria pero delegable potestad de legislar” , esto es, la
titularidad no necesariamente acompañada del ejercicios’. En el más
favorable de los casos quizá pueda aludir también, descriptivamente,
S 3. En esta qitestio Aquino hace una referencia explícita a un texto de las Etimo-
/ogíns de Isidoro de Sevilla que sin duda alude a la noció n romana de ley: «La ley es
una determinació n del pueblo sancionada por los ancianos junto con la plebe», que
en el original continú a así: «Pues lo que el Rey o el Emperador manda se llama
constitu- ció n o edicto» {Lex est constitiitio populi, quam matones natu cum plebibus
sancierunt.
N‹im quod Rex mel Imperator edicit, constitutio uel edictum uocatur j: Etymologiarum,
II, X, 1; tambié n, con leves diferencias, ibíd., V,x, donde, como definició n de les, se en-
cuentra entre las de ius Quiritum y scita plebium (plebiscitos o decisiones de la plebe)
y la de senatnsconstiltum.
54. Recué rdese el texto de Ulpiano sobre la feur regia (conocido por Tomá s de
Aquino, que cita su comienzo pocas pá ginas antes, en I-II, 90,1): «Quod principi pla-
exit, legis deben uigore»t: i‹ipoie cum lege regia, quae de irriperio eius lata est, popufus
ei et in eum oanne summ imperiurn et poiesfeietit con[erat» [«Lo que al príncipe place
tiene fuerza de ley, puesto que el pueblo, con la ley regia, que otorga por su imperio,
le ha conferido a aqué l todo su imperio y potestad»].
150
LA EDAD mEDIA
a formas de gobierno popular como las de la Grecia clásica o las de
1as ciudades republicanas de la Italia central y septentrional de su
época, pero sin que su concepción central ni sus prefer encias estuvie-
ran de ese ladoS5 : ante todo, por su central definición general de ley,
que exige la promulgación «por quien tiene a su cargo la comuni
dad», pero además por su utilización de la clásica metáfora organiciS-
ta de la comunidad como cuerp o humano —en el que no todos lOS
órganos son iguales, sino que hay uno principal, la cabeza o el cora-
zón, «que mueve a todos»—, que le sirve para mostrar que «espreci-
so que en toda sociedad haya algo que la dirija» (De regno, I, 1, § 4).
Si todo ello se une a su defensa de la monarquía como forma. de
gobierno más apta para mantener la unidad y la paz, y del rey como
pastor» que busca el bien común de la’sociedad (De regno, I, 1, § 7,
y I, 2, §§ 8-9)", el resultado es una visión jerárquica y hasta paternal
delpoder político.
En suma, el pueblo es el cuerpo político-social en abstracto, la
comunidad eri conjunto, que es la titular y, a la vez, la destinataria o
beneficiaria del bien común, que debe ser garantizado por quienes
ejercen el poder político, sea el rey o un consej o de notables. 'La
legitimidad que se atribuye al pueblo en cuanto conjunto de indivi-
duos es inexistente en lo que se refiere a elecciones o votaciones y, en
todo caso, su papel es meramente pasivo: ya Irnerio había dejado
claro el criterio de distinción entre el pueblo como universitcis o
corp oración y como sing«/is o conjunto de individuos, poro,u e el pri-
Skinner, Aquino «muestra una con(iderable admiración por
S 5. Según Quentin
las repúblicas autónomas de su Italia natal'› («Ci udades», p. 72), pero el texto al que
remite, leído en su contexto, es confirmación de las preferencias mónárquicas de
Aquino (por lo demás, nacido en un castillo cerca de Nápoles, Iejos de cualquier ciudad-
república): en ese texto, plausiblemente pensando en las ciudades italianas del norte y el
centro, aduce Aquino que «la experiencia demuestra que una sola ciudad gobernada por
dirigentes elegidos anualmente tiene más poder que cualquier rey aun- que tenga tres o
cuatro ciudades semejantes a aquélla», pero para señ alai inmediata- mente que el
modelo clásico de ese tipo de gobierno, la elRepública. romana, por tratar
de evitar el peor mal de la tiranía descartó «mejor gobierno del rey», para concluir
arruinado por las guerras civiles (De regno, I, IV, § 14). complejo
S 6. No obstante, el asunto de las formas de gobierno es bastante más
en Tomás de Aquino, porque no sólo osciló entre la monarquía efectiva y la heredita-
ria, sino que junto a rextos en los que defiende la monarquía como mejor forma de
gobierno, en o tros, siguiendo a Aristóteles, interpreta como mo delo del Antiguo
Testamento un tipo de gobierno mixto en el q ue el monarca preside sobre todos, ha'y
una aristocracia que participa en el régimen por su virtud y el pueblo tiene capacidad
de elección y de ser elegido en las magistratliras (véase Summ. T/ ., I-U, 105,1). Sobre
el tema, y la fluctuante terminología de Aquino, véase el «Estudio preliminar» de
Robles y Chueca a la versión castellana de De regno, pp. XLV-XLVIII).
 U A I LO SO F| A DEL DEREC HO E> > O DELo s H IST Ó R I C O S
mero «dispor.e» (o prescribe) mientras el segundo solo «promete y se
compromete», lo que ilumina un texto de Alberto Magno, el maestro
de Aquino, según el cual la ley se da para el beneficio del pueblo,
que se limita a consentirla —hay que entender que pasivamente— y a
obedecer la, de modo que es dictada jura el pueblo, no por el pueblo,
sino por el príncipe y los juristas que le auxilían5’.
B_ ajola_ idea_óe_ bien.co.m ún,dM iinciómdeLgobiexno-se-puedmver
- gue a los parlamentos es sobre todo la representación de las ciudades
como un fideicomiso, un encargo de buena fe que la comunidad
encomienda mediante un pacto tácito a los gobernantes para su salva-
guardia y felicidad (Sabine, p. 189). Esa idea de fideicomiso, que
durante la Alta Edad Media —esto es, entre los siglos v y X— había
sido el centro de la institución feudal del vásallaje, como pacto ex-
preso de fidelidad y protección entre señor y vasallo, ya en la Baja
Edad Media —esto es, por seguir la misma convención antes estable-
cido, entre los siglos xI y xvi— estará detrás de una concepción «pac-
rista» del poder político que tuvo gran importancia en el plano de
instituci ones como los parlamentos medievales.
Por su parte, en el plano doctrinal, quien sin duda llevó más
lejos la idea del bien común como producto de la titularidad origina-
ria del poder .en el pueblo fue Marsilio de Padua, que sin duda,
a;oarentemente al menos, formuló la doctrina más democrática de la
lidad Media. Pero como se va a ir viendo enseguida, ni los parlamen-
tos medievales ni la concepción de Marsilio pueden ser considerados
sin irnp ortantes cu alificaciones como manifestaciones del ideal de-
mocrático o como precedentes de los democracias moder nas.
fi/ pactismo iliedieval
En el plano de las instituciones, el pactismo medieval no deja de ser
un desarrollo de la vieja vinculacíón feudal entre seíiores y vasallos,
vinculación en la que la jerar quización entre los distintos estamentos,
en especial entre señores y siervos, es tan rígida y rigurosa como
limitada y tenue dentro del mismo estamento (recuéidese que el rey
no es sino un noble más, sólo pr im us inter pares esto es, primero
ú 7. Los tex tos menci onados dicen literal mente, el de Irnerio: «el pueblo en
cuanro conjunto orgánico dispone y en cuanto conjunto de individuos promete y se
compro mete» jo pulus tiriiuersitatis itire pTaecipit, ident singitlornm norttine prornit-
tit et ondet]; y el de Alberto Magno: «la ley es una disposición establecida por el
consentimiento, la utilidad y la obediencia del pueblo, por la invención y redacción de
los juristas y por la sanción de 1s autoridad del príncipe» {lex est constitutio poprili per
coiisensils et utilit‹sterri et obseruatioiiem, iurisconstilti a stern est per inr'entionen1
et ordiil atioiiem, et princi pis per atictoritoris santioiiens} (cit. por Grossi, pp. 200 y 150,
respectivamente).
152
LA EDAD N E D IA
entre iguales). Cuando la monar guía comienza a organizarse de ma-
nera más centralizada y necesita especial apoyo financiero o militar,
acude a los parlamentos o Cortes medievales, que van surgiendo des-
de el siglo XIII como extensión de las asambleas y curias o conse jos
que desde hacía siglos venían reuniendo al rey con la nobleza y el alto
clero como medio de confirmación de que las leyes eran conformes
. ..com1as-costumbres-dm1a-copmu idad-(-Grossi,p -1-0 6-)-.-L-o que-distin-
dependientes del rey y su papel de contrapeso y control políticos ante
monarquías en condiciones de debilidad, desarrollando también las
funciones más tradici onales de reparación de agravios, negociación y
aprobación de subsidios e impuestos y comunicación con los conce-
jos representados.
En los parlamentos medievales se puede decir que to do el mun-
do está «representado», pero al modo medieval, que comprendía la
aquiescencia tácita o dada en un pasado remoto (Black, p. 92) y que,
sobre todo, era representación corporativa y de arriba abajo, confor-
me a la cual mientras los miembros de la alta nobleza (o del alto
clero), llamados a título personal, hablan y se pronuncian por el
conjunto de los nobles (o de los clérigos), incluidos los de menor
rango y, desde luego, por los siervos de su jurisdicción, por su parte,
las ciudades suelen enviar como representantes a miembros de la
oligarquía local elegidos sólo por ella misma, usualmente los comer-
ciantes más ricos o los funcionarios y militares más poderosos, todo
ello sin que vote el 99 por ciento de la población (Martín, pp. 72-77
y P1-93; y Birch, cap. 2; sobre el pactismo, Tomás y Valiente, pp.
1.140 ss.. y 1.215-1.216; y Fioravanti, Derechos, pp. 27-31). Junto a
ello, no estará de más añadir que la gran diferencia entre la represen-
táClón p arlam estaria medieval y la con temp oránea estriba en que
rriientras aquélla era, en uno de los varios significados de la palabra,
re presentación del pueblo ante el monarca como poder político for-
mal, donde el parlamento actuaba como un interme diario que, por
decirlo en términos actuales, estaba fuera del Estado, en cambio, los
parlamentos modernos i epresentan al pueblo en el sentido de que
están jurídicamente autorizados para realizar en su nombre e interés
actos como aprobar leyes o elegir y controlar al gobierno, formando
así parte —incluso la parte más importante, según la doctrina demo-
crática— del propio Estado (Sartori, p. 230).
En el mo delo medieval, saturado de jerarquías y privilegios para
unos pocos, el pacto entre el poder político y el pueblo propiamente
dicho difícilmente va más allá, en el mejor de los casos, de la mera
aceptación tácita, que —como ocurrió durante siglos con el sistema
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 U N A F I L O S0 F I A D E L D E R E C H O E N NI O D E L O S H IS T Ó R I COS
inquisitorial y ha seguido ocurriendo hasta hoy en muchos de los
sistemas dictatoriales— puede ser más o menos pasiva pero en abso-
luto «democrática», incluso en.el sentido mínimo y elemental de con-
trol del poder mediante el ejercicio repetido del voto popular. Natu-
ralmente, nada de lo anterior pretende negar que los parlamentos
medievales son el germen de los actuales parlamentos democráticos,
entre otras cosas porque la historia inglesa muestra la continuidad en-
tre ambos mediante una lenta y compleja evolución. Pero entre el
nacimiento medieval de los parlamentos y su desembocadura en los
siglos xix y xx no es sólo que la idea de democracia moderna tardará
tiempo en aparecer como doctrina y en plasmarse en la realidad, sino
que las mismas mutaciones en los parlamentos y en la forma de
concebir la representación han sido tan profundas que hacen pensar
en aquella navaja que, a fuerza de cambiarle muchas veces la hoja y
las demás piezas, terminó por co ser la misma navaja.
Marsilio y la democracia
Por su pete, enelplano doctrinal, aunque Marsilio de Padua es segu-
ramente el pensador medieval que parece mostrarse más cercano a
las ideas democráticas, conviene cuidarse de los peligros de anacro-
nismo de tal interpretación. En realidad, la atribución de la legitimi-
dad del poder político al pueblo por Marsilio de Padua no deja de ser
una variación, nueva y extrema si se quiere pero variación al fin y al
cabo, sobre el modelo medieval de legitimación política, pues partici-
pa de unos presupuestos y conceptos similares a los de Tomás de
Aquino, con su idealización del pueblo, su vinculación con la idea de
bien común y su remisión última de todo poder a la ley divina". A
partir de esa identidad de cimentación, sin embargo, hay que recono-
cer dos diferencias de tono en Marsilio que anuncian ya motivos que
se desarrollarán con el Renacimiento y la Reforma: de una parte, su
acentuación del momento de ta legitimación popular, a través de la
clara distinción entre el pu,eb1o como legislador y el gober nante como
ejecutor, un criterio que aplicó también al ámbito eclesiástico defen-
diendo la primacía del concilio general frente al papa; y, de otra
S 8. Esta última idea, sobre la que no ínsistiré, aparece claramente en un texto del
Defensor pacis en el que se dice que el príncipe es «juez coactivo en este siglo [esto
es, en el mundo] por ordenamiento de Dios, aunque inmediatamente por alguna institu-
ción del legislador humano» (II, XXX, 4). Si se atiende a su carácter indirecto o en
ultimo término, tal remisión a la Iey divina —nada extraña en esa obra, cuya segunda
parte apela con profiisión al Evangelio contra la primacía del poder papal— puede
concordarse con eI incipiente positivismo jurídico de Marsilio (supra, pp. 139-141).
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LA EDAD II EDIA
parte, su novedosa negación no ya sólo de la primacía sino incluso de
toda autonomía del poder eclesiástico sobre el civil, con la exigencia
de subordinación de los oficios eclesiásticos al nombramiento y re-
mociónde1 poder civil del territorio corresp ondiente. Aquí interesa
comentar sobre todo el primer punto.
En su obra mayor, el Defensor paris (1324), Marsilio de Padua
atribuye el fundamento del poder político al pOpM/us seff cierren ifni-
versitas, aut cios valentior pare, esto es, al «pueblo o totalidad de los
ciudadanos, o bien a su parte prevalente» (I, XII, 3-4, entre otros.
muchos pasajes). Y, ciertamente, tal fundamento del poder no es en
este caso, como en el de Tomás de Aquino, predominantemente for-
mal, sino que se manifiesta de manera bien explícita en dos funcio-
nes: legislar y nombrar al gobernante.. Con la consabida metafora
orgánica procedente de Aristóteles, la parte gobernante es el corazón
de la ciudad o reino, su pars princi parís o parte principal, y debe
ser, elegida por el pueblo o su vnfeufior pers o parte prevalente (De-
fensor pncis, I, XV, 2 y 4-6). Bajo la preocupación fundamental de
mantener la paz y, para ello, la unidad del poder gubernativo, no
debe entenderse en ningún caso que aquí se está anticipar do idea
alguna de división de poderes entre órganos distintos del Estado,
pues, aun prescindiendo del ancronismo de semejantes términos en la
época, el legislador es la comunidad misma como un todo que auto-
riza al poder gubernativo como único poder político efectivo (Defen-
sor pacis, I, XVI-XVII)”. Ahora bien, como es fácil sosp.echar, buena
parte de la desconfianza hacia el democratismo de Marsilio proviene
de la referencia a la vn/eniior pars o parte prevalente de los ciudada-
nos, expresión enigmática de la que las principales indicaciones que
aparecen en su obra son las siguientes:
digo la parte prevalente, atendida 1s cantidad y la calidad de las perso-
nas en aquella comunidad para la cual se da la ley (De{eissor pacis, I,
XII, 3).
La parte prevalente de los ciudadanos conviene fijarla con arreglo a las
honestas costumbres de las comunidades civiles, o determinarla según
la opinión de Aristóteles, en el 6.° óe tiolítica, cap. 2 [lo que parece
S 9. En el expresivo capítulo íinal, que resume el De[eissor pacis, se dice que la
conservació n de la paz y de la libertad dependen de la aceptació n del criterio de que
só lo al piíncipe, sea una persona o una asamblea, «le compete la autoridad de mandar
a la multitud [...] y de castigar a cada uno, si es preciso, segú n las leyes dadas, y de no
hacer nada fuera de ellas, sobre todo en lo dificultoso, sin el consentimiento de la
multitud sometida, o del legislador, ni provocar a la multitud ni al legislador, porque
en la expresa voluntad de é ste estriba la autoridad del principado'› (IH, III; vé ase sobre
ello Skinner, FutidamentoS I, pp. S2-83).