1

Introducción al Derecho

Unidad 1: Derecho. Lenguaje. Nociones Previas.

1. Introducción: El Derecho es un orden racional de leyes que rigen a la voluntad de

cuanto la persona decide obrar a causa de sus propios actos es decir cómo ser libre.

Introducción del Derecho: Es la disciplina que estudia las nociones generales del derecho,
ofrece un panorama en las diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones que se han
dado a sus problemas fundamentales.

3. El Derecho es el que está conforme a la ley, a la regla y a la norma.

El derecho es una conducta en interferencia intersubjetiva, porque nosotros somos

limitados de los derechos de los demás, al igual que viceversa.

Derecho y lenguaje: Se refiere de cosas reales, pero empleando un lenguaje de alto grado
de abstracción y ficción, donde usa metáforas de algo real sin decirlo.

El derecho como fenómeno de comunicación y como lenguaje: El derecho es un modo

de comunicar ideas, conceptos y términos. Es un modo de expresar, es un tipo específico
del lenguaje “el derecho es un lenguaje”. El derecho es un mensaje que tiene un emisor, un
medio de propagación y un receptor.

Los signos y símbolos:

Signo Se basa en la percepción de la misma persona, hace que la mente del sujeto que lo
percibe se dirija a otra cosa distinta a dicho objeto o acontecimiento.

· Signo natural: son hechos de la naturaleza Ej: el humo es signo de fuego.

Estos pueden ser calificados en dos grupos: aquellos que no han sido producidos por un
agente (el humo que produce el fuego) y aquellos que son producidos por un agente (un
animal humano o no humano). Ej: En el hombre el temblor es signo natural de miedo.

· Signo artificial no arbitrario: Son signos producidos intencionalmente por un

agente con el propósito de enviar a la mente del que los perciba a otra cosa o
acontecimiento. Estos signos no arbitrarios constituyen una clase distinta a los
signos lingüísticos, lo cual, existe una graduación de arbitrariedad creciente y, por
ende, una zona borrosa entre ambas clases de signos. Ej: las señales camineras: la
señal que advierte una curva se parece algo, pero no demasiado, a la curva real que
describe el camino.

· Signo arbitrario: La arbitrariedad del significante excede el marco de los estudios

de la lingüística sobre los idiomas o lenguas naturales. Ej: el lenguaje de los
sordomudos.

Los símbolos son una creación del intelecto humano, donde es una composición de varios
elementos que tienen un significado propio. La combinación de dichos elementos, responde
2

a la conceptualización de muchos principios jurídicos. Un solo símbolo puede tener diversos

significados dentro de sus elementos.

Los problemas del lenguaje:

➔ Ambigüedad: cuando la palabra tiene varios significados y se relacionan entre sí.

➔ Imprecisión o vaguedad: falta de precisión en el significado de una palabra se
llama vaguedad: una palabra es vaga en la medida en que hay casos en los que su
aplicabilidad es dudosa.
➔ La carga emotiva: Perjudica su significado, favoreciendo la vaguedad. Las
definiciones que suelen dar con carga emotiva son “persuasivas”. No es muy usual
que en un sistema jurídico se utilicen palabras con carga emotiva
➔ La fuerza de la oración: El lenguaje puede usarse con distintos motivos, como para
informar algo, requerir una información o también se utiliza para prescindir una cierta
acción.

Clases de lenguaje

➔ Semiótica: comprende tres partes: la sintaxis, la semántica y la pragmática.

➔ Sintaxis: se ocupa de los signos mismos con independencia de su significado. Por
Ej: El sistema jurídico de los países anglohablantes es el Common law, las dos
últimas palabras no forman parte de los significados primitivos del idioma castellano.

Suelen incluirse reglas de derivación que permiten transformar unas oraciones en otras. La
más conocida en castellano es la que permite transformar la voz activa en la pasiva (Ej: “los
turcos tomaron Constantinopla” en “Constantinopla fue tomada por los turcos”).

➔ Semántica: Conjunto de palabras o expresiones que guardan una relación

estrecha, cualquiera que esta sea. Por ejemplo, coche, avión, tren, barco… forman
un solo campo semántico al referirse a “medios de transporte”.
➔ Pragmática: estudia al lenguaje en la comunicación entre el emisor y receptor. Este
nivel se puede hablar de lo sublingüístico o prelingüístico para los signos naturales
que integran la comunicación efectiva.

Sublingüístico: acompaña al lenguaje caracterizado por la arbitrariedad entre significante y

significado. Por ej: una perra que cuida a sus cachorros, gruñe y muestra sus dientes a
cualquier intruso, expresa irritación y amenaza que motiva al intruso a alejarse. Todos estos
pueden comprender el mensaje emitido por la perra sin que la relación significante a
significado actué como intermediario para la comprensión de dicho mensaje. Por otro lado,
si el mismo discurso se distribuye por escrito, el nivel sub lingüístico desaparece por
completo.

Prelingüístico al lingüístico: Hace diferencia entre el lenguaje hablado y el escrito ya que

el primero va acompañado del nivel prelingüístico, cosa que no ocurre con el emisor. Esta
relación constituye originalmente una pauta instintiva y esto es una garantía de que, se trata
de un signo natural sin engaño. Por Ej: un perro no puede reprimir el vaivén de su cola si
está contento.

4. Consideraciones preliminares
3

A. Omnipresencia del derecho en la vida social: nosotros nacemos y el derecho ya

nos atrapa, pero si nosotros morimos, el derecho nos despide. Quiere decir presencia
del derecho en todos lados. Por ejemplo: nosotros tenemos un contrato de aprendizaje
firmado con la universidad, lo cual, el profesor igual tiene un contrato firmado de
enseñanza. Esto está todo envuelto en el derecho, lo cual por los dos lados cumplimos
un trato.

B. El derecho supone el respeto al “otro”: El derecho es un sistema de coexistencia

conducta en interferencia intersubjetiva según una norma de actuación. Esto quiere
decir que nosotros somos limitados sobre los derechos de los demás, al igual que
viceversa. “No dañar al otro” entraña tanto como “no me dañen a mí”.

C. Derecho y latín: Era un estatus cívico entre los antiguos romanos, intermedio entre
la plena ciudadanía romana y el estatus de los peregrinus o "no-ciudadanos". Los
sujetos al derecho latino estaban protegidos por las leyes romanas (referido a una clase
social del imperio tenía más derecho)

D. Derecho y moral: La moral ocupa en cierto un lugar intermedio entre derecho y la

religión, en cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. La moral proviene de
la razón, es un sistema de control y autocontrol donde tiene que ver con la interioridad
década uno, no es algo que nos impongan sino algo que hacemos nosotros mismos
porque entendemos moralmente, como por ejemplo cumplir el derecho. El derecho
impone una sanción porque si no hay sanción no hay derecho, en cambio en la moral
no.

G. La persona, fundamento del derecho: La persona adquiere derechos y contrae

obligaciones que este Código regla en los casos, por los modos y en la forma que él
determina. Su capacidad o incapacidad nace de una facultad que, en los casos dados,
le conceden y le niegan las leyes.

H. Derecho y literatura: Tiene en común el parentesco con el lenguaje simbólico.

Este se ocupa de estudiar el conjunto de normas, tanto civiles como penales, que
regulan la producción literaria.

5. Las dimensiones del derecho

A. El derecho como norma, como conducta y como valor:

El derecho como norma: el derecho es un conjunto de normas (positivismo) Kelsen.

Normas: Es un enunciado que se emite, con el objetivo de ordenar a alguien de hacer o no
hacer algo. La idea de norma va ligada a la noción de modelo o guía para hacer algo. En un
sentido fuerte, el concepto de norma se une a la idea de deber.

El derecho como conducta: El derecho se da en la experiencia y se manifiesta en la

conducta humana. El origen de la norma es la conducta del hombre. El conflicto crea
conductas que luego originan normas.
4

El derecho como valor: Los valores jurídicos son inmanentes al derecho, porque el
derecho es conducta y el valor es inseparable de la conducta.

C. El derecho y los valores

El valor jurídico encuentra en el Derecho su existencia. La justica queda realizada por el

solo hecho de existir en derecho vigente, porque el derecho es el objeto de la justicia.

D. La analogía

La reflexión sistemática sobre los valores constituye un tema nuevo, y la disciplina que lo
estudia, la Axiología, se inició solamente en la segunda mitad del siglo XIX. Existen diversas
teorías que explican el concepto y la validez de los valores.

· Para uno de, ellos son objetivos y existen independientemente de los sujetos y de
las conciencias valorativas;

· Para otros, son subjetivos y su existencia, sentido y validez se deben a relaciones

fisiológicas o psicológicas de los sujetos que valoran;

· Y para los terceros, los valores son realidades estructurales que tienen existencia y
sentido en situaciones concretas.

E. Caracterización de los valores, clasificación:

Los valores se caracterizan:

· Por su polaridad: son positivos o negativos. Lo bueno se opone a lo

malo, lo bello a lo feo, lo injusto a lo justo, etc.

· Por su jerarquía: ejemplo la santidad tiene más jerarquía que la

belleza y a su vez, esta que la elegancia.

Clasificación: Cossío propone los siguientes valores parcelarios de autonomía (fundantes):

seguridad, paz y solidaridad; y de heteronomía (fundados); orden, poder y cooperación.
Todos confluyen a formar el valor totalizador: JUSTICIA.

● Las ciencias humanas y sociales que se establecieron entre los siglos XVIII y XIX
adoptaron a imitación de las ciencias físico-matemáticas el principio de neutralidad
axiológica como básico del espíritu científico. (La neutralidad axiológica es una
posición de Metodología, que apunta a tomar conciencia de sus propios valores durante
su trabajo científico, para reducir tanto como sea posible los sesgos que sus propios
juicios de valor podrían causar).
● Derecho: el propio desarrollo del Derecho establece la necesaria distinción entre
justicia y legalidad. Se hacía necesario para el poder social establecer con seguridad
y certeza la distinción entre lo que es Derecho y lo que es legal.
5

● La resolución de los problemas de valor especialmente ético-jurídico, se resuelven

no en términos de validez universal impuesto racionalmente a todos los individuos,
como sucede con las verdades científicas, sino en términos de entendimiento
comunitario respecto de qué es lícito y qué ilícito.

● La teoría del Derecho se encamina en busca de un nivel de mayor certeza al

subordinar las valoraciones contenidas en las normas de Derecho positivo a un
aparato lógico-formal.

Hans Kelsen” Teoría Pura del Derecho”: "Al calificarse como Teoría Pura, indica que
entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que
no corresponda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es
pues eliminar de la Ciencia del Derecho todos los elementos que le son extraños.

Kelsen somete la temática tradicional de la jurisprudencia a una doble purificación: la

primera, purifica al Derecho de su relación estricta con las demás ciencias llamadas
"causativas": la Sociología y la Psicología. La segunda, elimina del Derecho el aspecto
ético-valorativo del ideal de justicia. Este último considerado como emocional y extra-
científico es desterrado a la Política, Ética y Filosofía de la Justicia como la denomina a la
Filosofía Jurídica.

Norma: Residuo de las purificaciones y objeto de la jurisprudencia.

Jurisprudencia: la Jurisprudencia debe ser una ciencia normativa no porque da o prescribe

normas, sino porque las describe neutralmente, las estudia, las considera su objeto
científico.

Cossío:
La relación entre norma y conducta es interpretativa en cuanto que la norma aparece como
un esquema de interpretación del “hecho” que es la conducta.

Para la teoría egológica, el Derecho es conducta humana intersubjetiva. Según Carlos

Cossio, la positividad o vigencia del Derecho es la “existencia que es inherente a la
conducta. Como hecho que ella es”. Conforme a la indagación egológica, los fundamentos
de la positividad son:
1) El Derecho es conducta humana intersubjetiva, no la norma;
2) es un objeto cultural;
3) como objeto cultural que es la conducta no puede ser concebida como un hecho en
bruto, sino como un hecho con sentido;
4) la norma es la representación conceptual de la conducta;
5) como toda representación conceptual, la norma puede representar adecuadamente la
conducta; (y entonces es verdadera) o puede representar erróneamente a la conducta (y
entonces es falsa) Para esta interesante teoría, el Derecho en su sentido Objetivo es el
ordenamiento jurídico o conjunto de normas, y en su sentido subjetivo está constituido por
relaciones jurídicas.
6

Axiología Jurídica pura:

La ciencia dogmática como Axiología positiva se maneja con la realidad socio-cultural que
existe en cada momento histórico, trabaja con las valoraciones propias de cada época. La
Axiología Jurídica Pura investiga cómo esos valores constituyen ideales verdaderos.

La conducta humana aparece definiéndose como "siendo" en la medida en que "debe ser",
pues se piensa la existencia como un ser para la muerte.

Dentro de esta metafísica de base existencial, los valores son "categorías ontológicas de
futuridad. La Teoría Egológica explora la dimensión axiológica de la conducta jurídica
tomando el descubrimiento de la analítica existencial que presenta en el ser del hombre tres
dimensiones existenciales: el mundo objetivo, la persona y la sociedad.
Se trata de valores bilaterales: el orden y seguridad aparecen como valores del mundo por
su exterioridad; a su vez el poder y la paz, se encuentran como valores de existencia por su
personalización; por último la cooperación y la solidaridad son propiamente valores de
coexistencia. Sin embargo, este plexo axiológico no está completo si no nos referimos a
aquel valor que confiere armonía y totaliza a todos los otros: la justicia

¿Cuál es la razón de existencia de la Justicia, o sea, lo que la hace ser de cuerpo presente?
Responde que el fundamento de la Justicia es la libertad, porque eso es el hombre radical e
íntimamente.
¿Cuál es la razón de esencia de la Justicia? El fundamento de la esencia de la Justicia es la
creación, porque en eso se distingue la libertad, del ser inmóvil del ente.
¿Cuál es la razón de verdad de la Justicia, es decir, aquello que le otorga fuerza de
convicción y validez? es la razón, pues, ai desarrollarse como identidad puede señalar lo
igual.

Aristóteles: la verdadera justicia consiste en dar más a los que están más abajo para igualar
el punto de partida en el presente vital.

Miguel Reale y el Tridimensionalismo Jurídico

Reale, como queda expresado, concibe al Derecho como la implicación dialéctica de hecho,
valor y norma. Toda conducta ética es en último análisis, la realización de un valor mediante
una norma. Reale separa el ámbito jurídico, de la Moral, analizando el modo de valoración
del acto, de la forma, del objeto y contenido de la Moral y del Derecho.
Respecto de la valoración del acto, el Derecho es bilateral atributivo por apuntar a la
exteriorización del acto, aunque partiendo de la intencionalidad; en cambio, la Moral es
unilateral porque se dirige a la intención, aunque a partir de la exteriorización del acto.
En cuanto a la forma, el Derecho es definido como heterónomo, coercible y específicamente
predeterminado y cierto, además de objetivamente certificable, al paso que la Moral nunca
es heterónoma, es incoercible y no presenta igual predeterminación tipológica.
Según el contenido, el Derecho se distingue de la Moral por apuntar de manera inmediata y
prevalente al bien social y a los valores de convivencia objetivados, al par que la Moral al
bien individual y a los valores personales.
7

Para la teoría tridimensional del Derecho de Miguel Reale, El Derecho es una obra humana
con forma de normatividad impositiva inexorable para satisfacer unas necesidades sociales,
de acuerdo con las exigencias de unos valores y que obtiene eficacia en la realidad
colectiva.
Coercibilidad: vinculada a la posibilidad del uso legal y legítimo de la fuerza para que se
cumpla la ley y se hagan eficaces los preceptos de las normas

Relación Jurídica: es el vínculo que une a dos o más personas -humanas o jurídicas-,
respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el
derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela
jurídica. Este vínculo genera derechos y obligaciones entre los sujetos que la componen.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO UNIDAD 2

1- Introducción:
Ars iuris, es decir, el “arte del derecho”, únicamente existe y tiene sentido en razón del ser
humano. Es claro: solo las personas son capaces de comprender el dato de su existencia
vital.

2. Análisis etimológico de la voz “persona”.

Persona: existen diversas teorías sobre el origen de la palabra.
1- Prósopon: (griego): representaba el rostro, proviene de las máscaras del teatro.

2-Phersu: relativo a la palabra phersu (que designa a un personaje enmascarado –que

aparece en un antiguo mural del siglo v a. C.– o la máscara que lleva puesta), bien en el
nombre de la diosa Perséfone, en cuyas fiestas se usaban máscaras”.

3-Verbo Personare: debe considerarse la antigua interpretación de Aulio Gelio, para quien
persona deriva “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a
las máscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los cuales, por
su concavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor.

Las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra latina persona el
de máscara, en un principio “persona” aludió a las “máscaras que usaban los actores en el
teatro”; luego “se le dio el sentido del papel que juega la persona en la representación
escénica”; por último, pasó a significar “la función del individuo en la sociedad”, sin que, en
ningún caso, llegara “a designar al individuo mismo.

3- La configuración histórica del concepto de persona:

3.1. La concepción greco-romana (estamental) de la persona.

Edad Antigua: para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas,
pues lo decisivo no es discernir y, como se verá más abajo, valorar de modo semejante
ciertas características comunes a todos los seres humanos sino, más bien, todo lo contrario:
interesa puntualizar el papel, la función, la capacidad.
8

Concepción estamental: interesa puntualizar el papel, la función, la capacidad y el estado de

cada quién. Los hombres son considerados desiguales. Un ejemplo podría ser las castas,
los seres libres o los esclavos, los nobles.

3.2. La configuración del concepto de persona como ser substancial y digno.

3.2.a. El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos.

Cristianismo: dogmas católicos:

● Santísima trinidad: se estableció la forma de la consustancialidad, es decir una
única sustancia/esencia. Esta estaba conformada por 3 subsistencias: Padre, Hijo,
Espíritu Santo ( Hypóstasis).
● Encarnación de Cristo: se reconoció una sola subsistencia y dos naturalezas (en
griego, physis): divina y humana.
Trasladados estos conceptos a la lengua latina, la voz hypóstasis fue traducida como
“persona”, como dice Hervada, “sin pretenderlo”, se creó “la acepción filosófica de la palabra
persona: una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual”.
El cristianismo pone como principio absoluto de lo que hay, lo personal: no un ‘algo’, sino un
‘alguien’” que es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya imagen
fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que “mucho de la concepción
cristiana de la persona se obtendrá por analogía con el Dios personal”.

Fundamentación Teológica: “comprendido el mundo como creación, su principio es el

Creador, del cual, responsablemente, es decir a título de decisión personal, procede”.

Fundamentación Filosófica: se concebirá a la persona “como aquella forma de ser que se

explica por sí misma”, es decir, que “tiene consistencia independiente y es principio y fin de
su ser y de su obrar”, de modo que “encuentra en sí su razón de existencia

Boecio: quien en el siglo IV acuña su más tarde famosa definición de persona: “substancia
individual de naturaleza racional”, con sustento en un argumento que parece altamente
significativo: prefiere “persona” en el sentido de substancia, porque juzga que “subsistencia
dice algo todavía universal, mientras que persona dice algo individual”.

Hervada: la persona no es un ser aislado, sino un ser En-Relación.

El alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”: Dios creó al hombre a su imagen y

semejanza (Imago Dei).

Edad media: Tomás de Aquino:

● la persona es lo más perfecto y lo más digno.
● lo más digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza
racional se llama Persona.
● persona es la hipóstasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad.
● la dignidad “la bondad de alguna cosa por causa de sí misma”, esta última “es algo
absoluto y pertenece a la esencia”
9

Siglo XIV Humanismo:

● Marsilio Ficino (1433-1499): el hombre tiene una posición preeminente sobre la faz
de la tierra en razón de ser “imagen y semejanza de Dios”, de modo que “busca el
estado divino”, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecérsele en sus
virtudes y sabiduría.
● Pico della Mirandola: “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el
gran milagro y animal admirable”, de modo que “es el ser vivo más feliz y el más
digno por ello de admiración”.
● Ilva Hoyos Castañeda, “la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la persona
es un todo, no está referida a su propia especie”. “La dignidad no depende
únicamente de su obrar, sino que se fundamenta en su ser”.

El planteamiento en el horizonte de la Modernidad:

Francisco de Vitoria
La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno:
● su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye “en cierta medida
una república” de la que emana, entre otras inferencias, un “derecho natural
de comunicación entre los pueblos” (ius communicationis), postura es una
ampliación a escala mundial (por lo que se tiene a este autor como padre del
derecho internacional público) del reconocimiento de la igualdad ontológica
de todos los seres humanos.
● En opinión de Vitoria, la condición de imago Dei (imagen de dios) es
propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que éste “es imagen de
Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo
pierde por el pecado mortal”.
● La fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien, el dominio es
o de derecho natural o de derecho humano. Luego no se pierde el dominio
por falta de fe.
● Vitoria sienta el principio general según el cual “uno es dueño de sus actos
cuando puede elegir esto o aquello”, lo cual solo es propio de los seres
racionales.
● tanto unos como otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia,
tienen derecho sobre las cosas y, por tanto, dominio

La saga doctrinaria posterior a Vitoria: Escolástica renacentista: ser humano como sujeto
autónomo cognoscitivo y sobre todo moral.
● Descartes: persona en función del pensamiento. Substancia pensante.
● Locke: la persona es un ser inteligente pensante, dotado de razón y reflexión y que
puede considerarse a sí mismo como él mismo.
La postura de Immanuel Kant: preocupación por distinguir “una ley necesaria para todos
los seres racionales” de modo de “juzgar siempre sus acciones según máximas tales que
puedan ellos querer que deban servir de leyes universales”, distingue con nitidez entre “los
seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales,
“si son seres irracionales” tienen un “valor relativo, como medio y por ello se llaman cosas.
Los seres racionales”, a los que se llama “personas porque su naturaleza los distingue ya
10

como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como
medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto).
Fines: para Kant, los fines son objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en sí misma un
fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran ellas
servir de medios”.
El fundamento de ese “principio práctico supremo” y, por tanto “imperativo categórico” es “la
naturaleza racional”, la cual “existe como fin en sí misma”.

Para Kant, en efecto, “una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada
con esa ley por algún interés; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no
puede, en cuanto que lo es, depender de interés alguno, pues tal voluntad dependiente
necesitaría ella misma de otra ley que limitase el interés de su egoísmo a la condición de
valer por ley universal”.
En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad:
● aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente.
● lo que se halla por encima de todo precio, no admite nada equivalente, tiene una
dignidad.
● aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo, eso no tiene
valor relativo o precio, sino un valor interno, esto es, dignidad

La Autonomía es, pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda

naturaleza racional. Es posible que “el principio de la autonomía se explique por la
consciencia individual y la libertad”, configurándose así “una libertad desvinculada de la
naturaleza.

En efecto: como sintetiza Beuchot, la persona al “ser substancia de naturaleza racional y

libre, tiene una gran dignidad, la más excelente que se da en la creación” ya que, según
Hoyos Castañeda, “el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no sólo
es ‘fin en sí mismo para sí’, sino ‘fin en sí mismo por antonomasia. (La Antonomasia es una
Figura Retórica consistente en la sustitución de un nombre propio por una expresión
reconocida universalmente, por ejemplo: la ciudad eterna seria por roma)

Los conceptos filosófico y jurídico de persona. — a) La dimensión filosófica de la

noción de persona:

● Hervada: la persona se auto pertenece a sí misma y es radicalmente incapaz de

pertenecer a otro ser”, como “de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es
capaz de dominar el curso de sus actos”. Se trata, en suma, de un “dominio
ontológico” y de un “dominio moral”, todo lo cual necesariamente repercute en un
“dominio jurídico”. “El ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho
suyo frente a los demás”
Triple desglose:
1. “el dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su integridad física, su pensamiento,
su relación con Dios, etc.)”
2. dado que el ser del hombre es, además de naturaleza, historia, su dominio “se
extiende a la apertura y tensión a obtener sus fines propios.
3. la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas que encuentra en el
Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre su
11

propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables”. Tal el caso de los

objetos exteriores (plantas, comida, etc.)
El hombre “no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de
decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la
armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza,
porque es un universo libre.”

La dimensión jurídica de la noción de persona:

El alcance jurídico de la persona está connotando al hombre; al ser humano, al que el
Código de Vélez denominaba, en los arts. 31 y especialmente a partir del 51, “personas de
existencia visible”, y el Digesto vigente lo nombra como “persona humana” arts. 19 a 140.

● Reflexión Científica: el sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones. El “sujeto

titular de derechos y deberes” o, en fin, “ser ante el derecho”
● Se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer
por sí (o por sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello;
se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional
que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres. (sui
iuris:individuo que en la época del Imperio Romano no estaba sometido, dominado
por la autoridad o mandato de otros, )
● Persona: es un ser ante el derecho.

El origen natural del concepto de persona:

Tesis: la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana,
sino que tiene su fuente fuera de ese artificio intelectual que es el derecho. De ahí que, “aun
suponiendo que todo sistema jurídico fuese una creación positiva, no es cultural ni la
capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse
jurídicamente”. Para que esto fuese cultural y no natural haría falta que el estado natural del
hombre fuese ajurídico (legal), que nada jurídico hubiese naturalmente en el hombre.

La tesis de la ajuridicidad importa negar un hecho de experiencia: que toda persona es, per
se, titular de cosas suyas: su ser; sus operaciones, a través de las cuales proyecta un futuro
con arreglo a fines preestablecidos. De ahí que la tesis de la ajuridicidad parece contradecir,
la más básica existencia humana.

¿Todos los hombres son personas?:

● Según la concepción estamental y el positivismo jurídico no todo hombre es
persona: la personalidad jurídica es una creación del derecho positivo”, de modo que
“solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como
tales”, por lo que el hombre “no sería de por sí sujeto de relaciones jurídicas” ni,
menos, “titular de derechos naturales”.
● Consecuencias de este planteamiento: todos los textos internacionales de
protección de los derechos humanos, se “despoja a la persona humana de toda
juridicidad inherente a ella”, es decir, se la priva de derechos suyos por el solo hecho
de ser persona. En segundo lugar, se “destruye cualquier dimensión natural de
justicia, que queda reducida a mera legalidad. Si el hombre no fuese naturalmente
sujeto de derecho, la esclavitud por ejemplo no hubiera sido una injusticia.
12

Síntesis conclusiva:
Se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurídica, es el resultado
de un extenso proceso signado por el objetivo de universalizar un reconocimiento igual a
todos los seres humanos respecto de ciertos bienes inherentes a su persona.

Se trata de garantizar ese mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin
lo cual nada de su ulterior desarrollo en el específico contexto social en el que se halla
resulta posible. Por ello, como expresa la citada Declaración, “todos los derechos humanos
son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”, de modo
que “la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.

La persona, en efecto, es; portadora de bienes propios que la tornan intocable, de este
modo, digna, presentándose ante el derecho como un otro que merece un respeto
incondicionado.
Los atributos de la personalidad humana”. Una vez más, son estos atributos –y no lo que las
leyes digan– la razón o fundamento de los derechos “esenciales”, es decir, inherentes, que
los estados “reconocen”, esto es, que “no crean”.

La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional. — a) El

derecho constitucional:

Constitución Nacional: se incluyeron instrumentos internacionales de protección de

derechos humanos a partir del año 1994. Es preciso apuntar que su redacción acaecida
sustancialmente en 1853 y profundizada con la reforma de 1860 se inscribe en el contexto
de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del siglo XVIII y que
testimonian la victoria de las ideas de la ya mencionada teoría “moderna” del derecho
natural.

Constitución Provincial: las declaraciones de DDHH (declaración universal de los

derechos humanos): La Declaración establece, por primera vez, los derechos humanos
fundamentales que deben protegerse en el mundo entero.

Documentos Importantes:
 Declaración de Derechos Humanos del Buen Pueblo de Virginia, año 1776: art 1
señala que “todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y
tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto”.
 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, año 1789: “los
representantes del pueblo francés, han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. Los derechos
que se reconocían para el mejor resguardo de las personas y de la sociedad, ya
que, “la ignorancia, el olvido o el desprecio” de tales derechos “son las únicas
causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”. Se habla de la
“Juridicidad natural de las personas”.
 Constitución Nacional: La Constitución argentina no fue ajena a dicha filosofía,
sino que fue pensada y redactada para cohonestarla. (apariencia honesta)
13

Instrumentos internacionales de DDHH:

 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa
Rica): aprobada mediante la ley 23.054 en el año 1984, los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado”, es decir, se
trata de una entidad que es anterior a éste, precisa que “persona es todo ser
humano” (art. 1.2) y que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica” (art. 3). Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
 Convención sobre los derechos de los Niños: aprobada por la ley 23.849 en el
año 1993. En su Preámbulo “tiene presente que los pueblos de las Naciones Unidas
han reafirmado su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el
valor de la persona humana”, lo establecido en la mencionada Declaración
Universal, recuerda que aquellos “proclamaron que la infancia tiene derecho a
cuidados y asistencia especiales”. Afirma que “el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento. Entiende por niño a todo ser
humano menor de 18 años.
 Convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad: aprobada por la ley 26378 en el año 2008. Precisa “la necesidad de
garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin
discriminación” en tanto esta última “constituye una vulneración de la dignidad y el
valor inherente al ser humano”.

El derecho infra constitucional:

Tanto el Código Civil de Vélez Sársfield –que rigió en el país por casi 150 años con
sucesivas reformas– como el actual Código Civil y Comercial ostentan, en lo relativo al
concepto de persona, una semántica y un significado que coincide con las ideas filosóficas
basadas en la substancialidad y dignidad de la persona.

El Código Civil de Vélez: del libro primero dedicado a las “personas” se encabeza bajo la
denominación “de las personas jurídicas”. En efecto: cualesquiera sean las personas de las
que el Código habla, estas son “jurídicas”, se trate, como reza el art. 31, de las de
“existencia ideal”, esto es, las tradicionalmente llamadas “personas jurídicas” ; o de las de
“existencia visible” (que aquí se han denominado como “personas jurídicas” propiamente
dichas) y que, en tanto que tales, constituyen el fundamento del derecho. Ambas clases de
personas, a juicio de Vélez Sársfield (también decisivo actor en el citado debate
constituyente de 1860), son “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones”.
 En el art. 51, el cual, al referirse a las personas de “existencia visible”, expresa que
se trata de “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad,
sin distinción de cualidades o accidentes”.
● Artículo 70: desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas”.
● Artículo 72: “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de
prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por
nacer antes de tiempo”. El codificador afirma, a título general, que “nuestro artículo
no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho”.
14

El Vigente Código Civil y Comercial: distingue entre “persona humana” y “persona

jurídica”.

 Artículo 19: se asienta en el adjetivo “humana”, bajo el que se caracteriza a la

persona como “de existencia visible” y que es la que se toma en estas páginas como
fundamento del derecho. El art. 19, que regula el decisivo tema del comienzo de la
existencia de las personas, no solo mantiene la tesis veleziana sino que la adecua a
las actuales circunstancias, excluye la referencia al “seno materno” presente en el
anterior art. 70, conduce a incluir tanto a las personas gestadas de modo natural
cuanto mediante fertilización asistida.
 Art 141: define “persona jurídica a todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones . . .”

Ante la duda de la persona por nacer, se opta por la presunción legal del nacimiento con
vida, solución simple y contundente.

Embriones producidos in vitro aún no implantados:

Luego de su generación, según que haya o no sido implantado en el seno materno, será o
no reconocido como persona. Se trata, de una distinción artificiosa que no da cuenta del
dato de la existencia del embrión con todas las características que le son propias, tal y
como lo han puntualizado los trascendentales aportes contemporáneos de la ciencia médica
(en particular, de la embriología) y que solo caprichosamente pueden ser ignorados o
relativizados, y que, lo hacen acreedor de la personalidad humana.

La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia. Introducción:

El concepto de persona asumido por la legislación nacional, salvo alguna excepción,
conforme se ha referido en el apartado anterior, encuentra amplia proyección en el ámbito
jurisprudencial, como surge de los ejemplos que se estudiarán en lo que sigue.

Supuestos de personas con pleno discernimiento:

1- Causa Arenzón: la parte actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de

Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a fin de poder cursar un
profesorado con arreglo a que no cumplía con el requisito de estatura mínima –1.60 m–
dispuesto por la resolución 957/81, aplicable al régimen de estudios pertinente.

Diversas posiciones:
● el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la
media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la
clase.
● se está ante “una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de
enseñar y aprender”, por lo que se “afecta la dignidad de las personas que
inicuamente discrimina, como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la
mensurabilidad física”, estableciendo “acríticamente una entrañable e
incomprensible relación entre alzada y eficacia.
15

2- Causa Bahamondez: la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un miembro de los
Testigos de Jehová que se había resistido a ser transfundido.
Expusieron argumentos: con sustento en el art. 19 de la Constitución nacional, en un
lenguaje que memora a Kant, que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable”.
Está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus
creencias trascendentes”, de donde la situación que inicialmente había tenido como
protagonista al actor comprometía “los derechos esenciales de la persona humana,
relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.

3-Causa Albarracini Nieves: el actor había manifestado por escrito su voluntad opuesta a
que se procediera a determinadas prácticas médicas con sustento en su profesión de fe.
Ley 26529, sancionada a fines de 2009 : Esta norma, referida a los derechos del paciente
en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, postula en su art. 2°, inc.
que aquel tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
médicos o biológicos, con expresión de causa o sin ella, como así también a revocar
posteriormente su manifestación de la voluntad, estipulando en el art. 11 que tal facultad no
autoriza el ejercicio de prácticas de carácter eutanásico (de modo semejante a como lo
prevé el actual art. 60 del Código Civil y Comercial).

4- Causa Repetto: la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la resolución

2877/59 por la que se imponía el recaudo de la nacionalidad argentina (nativa o adquirida)
para el ejercicio de la docencia en la actividad privada, sistemática o asistemática. El asunto
fue promovido por la actora, quien había nacido en los Estados Unidos de América e
ingresado a nuestro país a la edad de tres años. Se citó el art 20 de la Constitución
Nacional (Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles
del ciudadano)

Supuestos de personas con ausencia o disminución del discernimiento:

El texto correlativo del Código vigente –art. 24– denota un tratamiento mucho más
respetuoso de la consideración de la persona como ser substancial y digno. La nueva
norma, en efecto, conserva conceptualmente los dos primeros incisos del anterior código
“personas por nacer” y “menores impúberes”. El tercer inciso alude a la “persona declarada
incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. Se trata, pues, de
una incapacidad “relativa” por cuanto puede modificarse o eventualmente desaparecer
según variadas circunstancias o respecto de determinados actos, tal y como se indica en los
arts. 22; 24, inc. b; 26; 32; 34 a 36, 38 a 43 y concordantes.

1. La persona por nacer:

a) El caso de los embriones y del ovocito pronucleado: La causa “Davis v. Davis”
(1989). Entre otros ejemplos, uno célebre por sus cambiantes alternativas es el
protagonizado en los Estados Unidos a raíz del divorcio de un matrimonio en el que
se disputó la tenencia de ciertos embriones conservados en una clínica y originados
en el tratamiento de fertilización in vitro intentado, en su oportunidad, por los
cónyuges. 3 posturas:
1- “mediante la utilización del ADN se podrían identificar los ‘códigos de
vida’ individuales de los embriones humanos y de tal modo delinear
completamente la constitución de ese individuo”. De ahí que, añadió,
16

“cada célula tiene un ácido desoxirribonucleico que es como una ‘huella

dactilar’ y que lo hace fácil de distinguir de otros embriones humanos”.
Por ello, concluyó que los embriones tenían vida “desde el momento de
la concepción”
2- “el embrión humano es un tejido humano extracorporal” y, por tanto, un
“apéndice del cuerpo humano”. Sobre tales bases, se trataría de una
“cosa susceptible de aprehensión”, de modo que “puede ser algo sujeto
a propiedad y por ende sujeto al dominio de una persona”, quienes, por
lo mismo, gozan del “control final” sobre su destino.
3- Entre otros precedentes que defienden esta tesis se encuentra el del
tribunal supremo del estado de Tennessee que, en el citado caso “Davis
v. Davis”, decidió que “el embrión humano merece mayor
reconocimiento de personalidad que una mera cosa aun cuando no es
un ser humano”.

b) El caso “R., R. s/ medidas precautorias” (1999). En cuanto concierne a nuestro

país, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal se pronunció
en un pionero caso, diez años después que el recién referido precedente, en favor
de la tesis de la personalidad del embrión. En efecto: luego de resaltar que para el
ordenamiento jurídico se es persona a partir de la concepción, matiza que “la relativa
amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al
momento del surgimiento del nuevo ser, producido –según lo registran los actuales
conocimientos científicos– en el marco de un complejo y dinámico proceso.
c) La causa “R., N. F. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación” (2010) y
otras de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta: Las ideas expuestas en el
pronunciamiento recién glosado, tanto respecto del embrión como del ovocito
pronucleado, han sido retomadas por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta
poco más de una década después en la causa citada, en la que se rechazó la
petición de que la demandada dispusiera de los medios para llevar adelante un
tratamiento de fertilización asistida.
d) El caso “Artavia Murillo y ot. c/Costa Rica” (2012): En este conocido precedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se sienta la tesis opuesta a la
vista en las causas estudiadas en los dos apartados anteriores, al considerarse que
“el embrión no implantado no es persona humana” .En efecto, en dicho fallo, el
Tribunal interamericano, por mayoría, dejó sin efecto el de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que había declarado inconstitucional el
decreto que regulaba dichas prácticas en ese país, con sustento en que “el embrión
no puede ser entendido como persona a los efectos del artículo 4.1 de la
Convención Americana” dado que la “concepción” en el sentido de esa norma “tiene
lugar desde el momento en que aquel se implanta en el útero”.

2-El supuesto del feto anencefálico: En la causa “T. S. c/ Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires” se requirió “anticipar el parto o interrumpir el embarazo” en razón del “riesgo
para la salud física y psíquica” de la madre ante la existencia de un feto anencefálico, esto
es, de quien, al carecer de los hemisferios cerebrales, no tiene posibilidades de vida
autónoma separado del seno materno más allá, en general, de unas doce horas.
17

3-Los menores de edad: la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial

contemporánea defiende la tesis de la “autonomía progresiva”. El art. 639 del nuevo Código
Civil y Comercial es al respecto sumamente ilustrativo en tanto estatuye que “la
responsabilidad parental se rige”, entre otros, por el principio de “autonomía progresiva del
hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo”, de modo que “a
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los
derechos de los hijos”.

En relación con este último, Silvia Fernández resalta el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta (arts. 26;
109, incs. a y c; 677, 679 o 680); al reconocimiento de la “autonomía progresiva” en la
celebración del matrimonio (art. 404); en materia de adopción (arts. 595, inc. f, o 608); en el
ámbito de la responsabilidad parental (arts. 643, 644 o 646, inc. b), o en lo concerniente a
los actos patrimoniales (arts. 681 a 684).

La Convención de Bioética de 1994 del Consejo de Europa, “el consentimiento del menor
debe ser considerado como un factor cada vez más determinante, proporcionalmente a su
edad y a su capacidad de discernimiento”.

4- Los Discapaces:
Sobre tales bases, acertadamente precisa este autor que “corresponde sustituir la expresión
‘incapaz’ por ‘discapaz’ en el sentido de imperfección, dificultad o anomalía en la
capacidad”. Este temperamento es el que recoge el citado art. 24 del vigente Código Civil y
Comercial en su inciso c, al igual que un nutrido haz de disposiciones

Las disposiciones señaladas responden a una lógica inapelable: “cuando determinada

persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo –en igualdad de condiciones con las
demás personas– determinados derechos, podemos decir que se trata de una persona
dependiente en riesgo y necesitada de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y
que impida el aprovechamiento por terceros de esa situación”. Las personas son todas
substancialmente iguales, más allá de los inevitables accidentes que las distinguen.

UNIDAD 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Problemática del conocimiento jurídico.

1. El derecho: ciencia o arte: el derecho se puede definir como ciencia ya que no solo
constituye un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional de
los fenómenos sociales, sino también porque dichos hechos forman parte de sus objetos o
campos de estudio que, además, se rigen por principios. En otras palabras, es una ciencia
práctica que define lo que es justo en las relaciones interhumanas y especialmente lo justo
en casos concretos.

2. Diversos enfoques para una teoría del conocimiento: A lo largo de la historia los
filósofos han reflexionado sobre el conocimiento, qué lo hace verdadero y cómo podemos
asegurarnos de ello. Fruto de este esfuerzo son las distintas teorías de la verdad que se
18

construyen en función de criterios de verdad distintos, definen, la verdad de forma

diferentes.

2.2 Teoría de la correspondencia: La teoría clásica aristotélica de la verdad es conocida

en filosofía como "teoría de la correspondencia", pues parece que al "es" de la oración
corresponde un "es" en el objeto en el caso de verdad, correspondencia que falta en el caso
de falsedad.

La teoría de la correspondentista de la verdad, establece que la verdad o falsedad de una

proposición está determinada únicamente por la forma en que se relaciona con el mundo.
Consiste en una relación de adecuación o concordancia entre el entendimiento que conoce
y lo real, junto con la expresión de un lenguaje (lenguaje Apofántico que llamaba
Aristóteles), lenguaje propio de la ciencia, que expresa la verdad del conocimiento.

Teoría de la coherencia: La teoría coherentista de la verdad, o teoría de la verdad como

coherencia, es una teoría de la verdad que sostiene que una proposición es verdadera solo
si es acorde con el resto de las proposiciones del sistema del que forma parte. Así, la
proposición («3 + 5 = 8») es verdadera en la medida que es coherente con las reglas de la
matemática elemental.

Teoría de la pragmática: esta se explica por las determinadas afirmaciones que aun
cuando más adelante se haya probado que son falsas, en el momento sirvieron como
fundamento a otras teorías o tienen consecuencias prácticas, técnicas, que hacen que esa
premisa rindió frutos o tuvo consecuencias prácticas beneficiosas.

2.4. El aporte hermenéutico de la superación del distingo sujeto-objeto

La hermenéutica se orienta contra el concepto objetivo de conocimiento, eliminando el
esquema sujeto-objeto (el que conoce-reconoce el objeto en su pura objetividad sin
mezclarse elementos subjetivos, ósea, conocimiento como “reflejo” del objeto en la
conciencia), para el fenómeno de la comprensión.

No obstante, Kaufmann aclara que la abolición del esquema sujeto-objeto en el

conocimiento no significa ninguna vuelta al subjetivismo. La aplicación del derecho no es
puramente un acto pasivo de subsunción (Operación lógica que consiste en determinar que
un hecho jurídico reproduce la hipótesis contenida en una norma general) si no, un acto
conformador en el que entra el operador jurídico. Todo derecho es algo relacional, se
encuentra en las relaciones de los hombres entre sí y con las cosas. Se entiende por sí
mismo que para un pensamiento jurídico semejante sólo puede darse un sistema abierto y
dentro de eso solo intersubjetividad.

3. Conocimiento pre científico: el conocimiento ordinario o vulgar es aquel que se

adquiere con la experiencia vital, aunque puede ser certero, no es demasiado confiable por
su falta de fundamentación. Por eso, se puede decir que el conocimiento vulgar (o pre
científico) de un objeto, es el que tiene una persona sin preparación especial sobre él y
derivado de la experiencia misma de la vida. Ej: saber que después del día viene la noche.

Caracteres principales:
1. Incierto pues no conoce con certeza.
19

2. Superficial: se desconocen las verdaderas causas que explican cabalmente los

hechos y, por lo tanto, en ciertos casos, las leyes que los rigen.
3. Desordenado, no metódico.

Según Catenacci:
1. Conocimiento que nos suministra la mera información.
2. Se adquiere por la práctica.
3. Constituye un modo de saber operativo.
4. Se satisface con la mera opinión.
5. Es asistemático.
6. No indaga la conexión o relación de un conocimiento con otro.
7. Es espontáneo.
8. Es fragmentado.

Conocimiento científico: Es aquel que está presentado por la actitud consciente y

deliberada del sujeto por indagar y conocer el mundo que lo circunscribe. es, por lo tanto, un
conocimiento casual, general y metódico. La ciencia nos da una explicación satisfactoria de
la realidad material y espiritual, fundamentada en rigurosas comprobaciones.
El conocimiento científico, “por más probado y justificado que esté, no es ciencia si no está
organizado metódicamente, si no está sistematizado. La ciencia es un sistema, saber
jerarquizado y ordenado según principios”. Como es lógico, cuando se dice “ciencia”, o “la
ciencia”, así en general, se hace referencia a esa forma peculiar de conocimiento que es el
saber científico, porque en realidad, no hay una “ciencia general” distinta de las ciencias
particulares.

Conocimiento filosófico: No se diferencia del conocimiento científico en cuanto a su

actitud de conocer, lo que caracteriza al saber filosófico es su pretensión de fondo: la de ser
un conocimiento sin supuestos, dado que a los mismos “axiomas” del saber científico los
convierte en objeto de sus estudios, y lo problematiza. La filosofía revisa y examina
permanentemente todos los supuestos del conocimiento, tanto los del conocimiento
científico como sus propios supuestos.
Características del conocimiento filosófico: Es un conocimiento autónomo y pantonomo:
● Autónomo; se dice en el sentido de que es un saber sin supuestos. Por ejemplo, la
ciencia siempre presupone la posibilidad de conocer la realidad; en cambio, la
filosofía, hace de ello un problema y lo somete a un riguroso análisis. La filosofía
tiene como misión problematizar todo.
● Pantonomo: universal en el sentido de que abarca la totalidad de los objetos, en
aquello que tienen de esencial, es decir, en los problemas de mayor profundidad, lo
que implica manifestar que cualquier objeto puede ser materia de reflexión filosófica.

Filosofía y ciencias particulares:

● la filosofía estudia la realidad en su aspecto más profundo y buscando sus causas
● las ciencias particulares estudian aspectos concretos.
A partir de la Edad Moderna, ocurre una separación donde las ciencias particulares se
separan de la filosofía, se independizan la que nosotros llamamos ciencias particulares,
logran esto por poder sacar teorías falsas y construir sus verdades teóricas
20

La ciencia jurídica. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho.

La ciencia del derecho es la disciplina que estudia sistemáticamente el derecho en vigor o
positivo. A diferencia de la filosofía, el derecho, que indaga su concepción universal, su
concepto, esencia y valor, la ciencia se interesa por lo que ha sido establecido como
derecho por cierto sistema.
También, se ha denominado a la ciencia del derecho dogmática jurídica, o jurisprudencia.
Se llama dogmática porque sistematiza el derecho que rige en una sociedad determinada.
La ciencia del derecho, analiza el ordenamiento jurídico positivo tal cual es, sin interesarse
en cualquier fundamentación o finalidad ideal.
Savigny: el objeto que estudian los juristas no es solo la ley sino, la experiencia,
destacando en toda relación jurídica un elemento material de hecho, variable, y un elemento
formal como norma reguladora de la relación.
Existe una necesidad de integración recíproca pues la ciencia jurídica necesita de la
filosofía del derecho para recabar de ella sus criterios directivos, y la iusfilosofía debe
considerar la realidad histórica y positiva dada por la ciencia. Por eso ambas deben
coexistir.

Modelos de Ciencia Jurídica (en sentido amplio)

De acuerdo con Núñez, A. existen cinco modelos de ciencia jurídica en sentido amplio:
normativista, realista, argumentativista, tecnológico y crítico. Dichos modelos han sido
generados a partir de distintas doctrinas acerca de qué deben hacer los estudiosos del
derecho.
Ciencia Jurídica Normativista: Este modelo es el más clásico, comentando al respecto
autores como Kelsen, Bobbio, Bulygin o Vernengo, que los estudiantes del derecho deben
dedicarse a la descripción del conjunto de normas que están incluidas en un ordenamiento
jurídico, y a su posterior utilización. La ciencia jurídica podría definirse como una disciplina
normativa, siendo su objeto de estudio: las normas. La actividad de descripción de normas,
se da en tres pasos:
1) identificación de las normas (o de los enunciados que las expresan) que
establecen las condiciones de validez (pertenencia) del resto del ordenamiento
jurídico,
2) identificación e interpretación de los enunciados que expresan las normas
candidatas a formar parte del ordenamiento jurídico,
3) comprobación de que las normas expresadas por dichos enunciados son válidas,
satisfaciendo los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico. La interpretación
jurídica es pieza clave en este modelo.

Teoría realista: las proposiciones de la ciencia jurídica deben ser predicciones de cómo
decidirán los jueces, las futuras controversias. Ross, realiza una síntesis entre dos tipos de
realismo, el conductista y el psicologista, afirmando que “el derecho vigente es el conjunto
de normas que los jueces sienten como obligatorias (válidas) y estarían dispuestos a aplicar
(si se diera el caso previsto en el antecedente de la norma).
21

Dogmática Jurídica Argumentativista: De acuerdo con autores como Aarnio, Alexy,

Atienza, Nino, o Peczenik, los estudiosos del derecho, no deben limitarse a sólo describir el
contenido del derecho positivo, sino que deben proponer soluciones para casos difíciles
ante los que el derecho no tiene aparentemente una solución única. Se enfatiza en el
razonamiento jurídico como un tipo especial y particular de razonamiento práctico.
Dogmática jurídica realista-tecnológica: Los autores más representativos son William
Douglas, Karl Llewellyn, Feliz Cohen, así como Herman Oliphant, Vilheim Lundstedt,
Giovanni Tarello, aunados a precursores y herederos del realismo como Rudolph von
Jhering, Richard Posner, Brian Leiter, y Hans Albert. Los defensores de este modelo, se
enfocan en un método más practicado que teorizado, cuyo fin es proponer soluciones para
los casos difíciles.

Dogmática jurídica crítica: La teoría jurídica crítica se refiere a un movimiento en el

pensamiento jurídico que aplica métodos propios de la teoría crítica (la escuela de
Fráncfort) al derecho. En términos generales, este pensamiento postula nociones tales
como: el derecho es simplemente política.

4.Conocimiento especulativo y práctico: La filosofía presenta una división que resulta de

interés tanto para el conocimiento humano en general como para el conocimiento jurídico
particular. La división es aquella que distingue entre el conocimiento especulativo o teórico y
el práctico, y que tiene en consideración el objeto y la finalidad del conocimiento. Esta
división se funda en la diferencia que media entre la razón en su uso teórico y en su uso
práctico.

Filosofía especulativa o teórica presenta como principales ramas o disciplinas:

1. Gnoseología: se ocupa de la teoría del conocimiento
2. Epistemología: trata de los problemas del conocimiento
3. Ontología: aborda las cuestiones del ser en general
4. Axiología: investiga el deber ser
5. Lógica: estudia los principios del razonamiento correcto y riguroso.

Filosofía práctica: investiga los principios fundamentales que rigen la acción humana, la
sabiduría en el actuar. Comprende las siguientes disciplinas:
1. Técnica o arte
2. Ética: en cuanto debe ser la conducta humana orientada a fines o bienes
3. Derecho: trata las conductas y conflictos del hombre en sociedad
4. Filosofía política: que reflexiona sobre el arte de gobernar y las formas de gobierno.

El derecho es un saber que debe ser tratado en miras a dos realidades: el conocer y la
acción. El saber jurídico tiene un interés teórico-práctico, pero que principalmente se dirige a
la praxis más que a la especulación, a captar “esencias” o propiedades de las cosas a partir
de una elaborada abstracción y con el solo propósito de “descansar” en ello.

5. La estructura del conocimiento jurídico: 5.1. Los niveles del conocimiento

filosófico; científico; casuístico y prudencial. 5.2. La unidad estructural de los
diversos planos del conocimiento jurídico
22

saber prudencial: su aplicación en el ámbito jurídico. para saber que es prudencial es

necesario recordar previamente que es la prudencia
➔ la prudencia corresponde a determinar en cada caso cuál es el justo medio en que
cada acto virtuoso consiste, teniendo en cuenta las peculiaridades circunstancias en
que este acto se dé y ayudándose con memoria del pasado, la inteligencia del
presente y la previsión del porvenir o futuro. es un acto de la razón, no de voluntad
➔ El saber prudencial se puede definir como un saber dirigido por la virtud de la
prudencia, la cual, habitando en la razón práctica, es cognitiva.
➔ el saber prudencial aplicado al objeto jurídico, o sea, al derecho, conforma el saber
jurídico prudencial, el que da el legislador al legislar, el juez a sentenciar, y el
ciudadano al vivir lo justo en concreto.
➔ Por ejemplo: la prudencia aplica principios (leyes ético-jurídicas) a casos singulares
y concretos. Así el juez aplica la ley al caso concreto y para hacerlo debidamente
tiene que examinar y valorar prudentemente a ese caso, con todas las
circunstancias.
➔ el conocimiento jurídico es un saber practico su objeto de conocimiento es de
conductas, acciones, decisiones humanas, es decir, objetos que hacen referencia a
la realidad concreta y no que pueden ser entendidos-en tanto que jurídicos- privados
de esa referencia de realidad.

método experimental y método racional:

● método experimental: también conocido como método científico-experimental, se
caracteriza porque permite que el investigador manipule que controle las variables
de una investigación tanto como pueda, con la intención de estudiar las relaciones
que existen entre estas con las bases del método científico
● método racional: es el utilizado para obtener el conocimiento sobre fenómenos
que son susceptibles de comprobación experimental. Gracias a la filosofía este
puede cuestionar la realidad a partir del método racional, basado en la observación y
en la aceptación de ciertas existencias que poseen evidencia en la realidad. a través
de él puede comprenderse de una forma más amplia la humanidad, la vida, el
mundo y el ser

estructura del conocimiento jurídico; la estructura del conocimiento científico es igual a la

estructura del pensamiento científico, porque la ciencia jurídica es una ciencia de tipo
racional.
➔ los niveles de conocimiento filosófico; científico, casuístico, prudencial
● filosófico: el conocimiento filosófico del derecho comprende dos instancias
diversas: especulativa y práctica ética. Siendo el derecho una realidad
operable, no se consiguiera una adecuada comprensión del ser de tal
realidad esencialmente práctica, sin considerar el fin que le da sentido y las
exigencias normativas que le impone con carácter vinculante.
características:
1. El tema (objeto material) con el que se enfrenta es la realidad jurídica
en su conjunto.
2. La perspectiva filosófica de consideraciones del fenómeno jurídico
estará condicionada por los aspectos inteligibles que pretendemos
descubrir de él.
23

3. Esta diversidad epistemológica en la perspectiva de consideración ha

de comunicar, lógicamente, los caracteres típicos de cada una a todo
el aparato nacional del saber que de ellas resulta.
4. A estos dos sectores del nivel filosófico debería ser añadida una
gnoseología jurídica: es decir, una metafísica del conocimiento
aplicada al caso particular de la realidad jurídica y una lógica jurídica.
5. Este nivel cognoscitivo permite elaborar una Definición Esencial de lo
jurídico, es decir, la comprensión de lo que sea el Derecho en el vasto
cuadro del universo, en sus relaciones con otras realidades conexas,
de las cuales difiere del todo o en parte.

→ Científico: el conocimiento filosófico del derecho, que hemos descrito anteriormente,

deberá necesariamente prescindir de muchos detalles del fenómeno jurídico. De ahí la
necesidad de pasar a un conocimiento científico del Derecho. Características:
1. El tema que considera es toda la realidad jurídica en cuanto
empíricamente observable.
2. La perspectiva mental de consideración, que condiciona toda la
manera típica de conceptualizar, afirmar o definir, depende del
aspecto de la realidad jurídica que el nivel científico de conocimiento
intenta desvelar.
3. El fin que propone el científico en la elaboración de los conceptos es
un fin técnico.
4. En cuanto a la naturaleza de los conceptos que deberían
corresponder a este nivel cognoscitivo de la realidad jurídica, basten
las siguientes observaciones: a) deberán ser obtenido mediante un
procedimiento mental abstractivo, a partir de la observación
comparativa del fenómeno jurídico en el vasto cuadro de la vida
social; b)el procedimiento abstractivo es aquella abstracción
accidental, propia de la ciencia, que procure elaborar aquellos
conceptos o esquemas unitarios que más útiles sean para lograr el fin
que se persigue.

→ Casuismo: los niveles de conocimiento que hasta ahora nos hemos referido son
conocimientos animados de una finalidad práctica: dirigir la conducta social al supremo
destino ético o facilitar aquella dirección mediante el logro de una perfección técnica en el
manejo de la pluriforme realidad del Derecho. Por eso, es posible también un saber que
proponga, no ya a analizar teóricamente para dirigir de lejos, sino sintetizar conclusiones
derivadas de aquellos análisis para resolver posibles casos con todas aquellas
circunstancias que lo configuran como singulares: nos referimos al casuismo jurídico.

→ Prudencial: las consideraciones han puesto de relieve la enorme importancia del nivel
prudencial en el conocimiento del Derecho. Todos los grados de saber jurídico de que
hemos tratado hasta ahora tendrían sentido, según hemos puesto de relieve, en la medida
en que estuvieran animados de una intención práctica: servir a la configuración de la
conducta social. La resolución del juez o acto de legislar constituyen una decisión racional y
voluntaria éticamente calificable de prudencial.

La unidad estructural de los diversos planos del conocimiento jurídico

24

Concluyamos poniendo de relieve la íntima unidad existencial entre todos los grados de
conocimiento científico que ya distinguimos, en la génesis misma de cada uno de ellos y en
su común orientación hacia la conducta práctica. Todos sirven al conocimiento prudencial,
pues a él corresponde obrar en síntesis de todos los otros para dirigir inmediatamente la
conducta social.

Es fácil concluir de tales supuestos que sólo sería posible un conocimiento cabal del
Derecho en cada uno de sus niveles si se está en la difícil posesión de los demás, al menos
en sus aspectos fundamentales.

UNIDAD 4: Enfoques de la teoría general del

derecho

1. Introducción: En la presente unidad se explica la tensión entre dos corrientes de

pensamiento enfrentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, tensión
que subsiste hasta la actualidad. Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de
perspectivas. Así, José Llompart, quien adhiere al por él denominado “iusnaturalismo
jurídico”, reconoce que dentro de esta corriente existen diversas perspectivas: el
iusnaturalismo “ético”, el “teológico” y el “metafísico”. Por su parte, Eugenio Bulygin,
positivista, sostiene que la expresión “positivismo jurídico” es altamente ambigua, ya que
difiere según los autores.
2. Las orientaciones jurídicas gnoseológicas. Manual de pensamiento científico
Hay tres principales corrientes gnoseológicas que se estiman fundamentales para la teoría
del derecho.
Ontológica: Toda concepción ontológica del mundo se caracteriza porque su interés
primordial es el ser, esto es el “objeto”. La ontología es una filosofía que se fundamenta
en la confianza en el ser, partiendo del supuesto de que existe el ser independientemente
de nuestro pensamiento. Se centra no en la conciencia sino en el ser.
Subjetivista: La actitud de la filosofía que se orienta hacia el sujeto es de desconfianza y
duda. No hay una certeza absoluta de que nuestros sentidos no nos engañen. La cuestión
filosófica principal es determinar cómo es que yo llego a partir de mi conciencia a conocer el
“mundo exterior”. Desde esta perspectiva, el tema fundamental del conocimiento es la
conciencia y el método.
Existencialista: La filosofía existencialista es la que se presenta en los tiempos de crisis,
de cambio de épocas históricas. El hombre advierte de su verdadera existencia cuando se
sitúa en situaciones límites y las incorpora a su vida y acciones.
En la filosofía del derecho el estremecimiento existencial, el ser consciente de las
situaciones límites, el experimentar el fracaso del derecho y su fragilidad respecto de
valores absolutos.

La filosofía del derecho tiene como punto de partida la admiración por el orden preexistente.
El problema fundamental deja de ser el “derecho justo” y pasa a serlo el “conocimiento del
derecho”.
25

Al ser un derecho que carece de onticidad se convierte en un mero concepto nominal, en

denominación genérica que designa el conjunto de leyes creadas por el legislados
(positivismo).

(Manual de introducción al pensamiento científico, cap 1.6 Corrientes gnoseológicas)

Diferentes posiciones acerca del significado de los juicios morales:

Las teorías principales que se han propuesto acerca del significado de los términos éticos
(como "bueno", "justo", etc.) y respecto de qué significado poseen los enunciados
valorativos (como "es injusto castigar a alguien por la conducta de otro"), se pueden agrupar
en:
a. Teorías descriptivistas: Estas teorías sostienen que los juicios de valor constituyen
enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En consecuencia, afirman que tales
juicios, y también los términos éticos que aparecen en ellos, tienen significado
cognoscitivo. Tiene sentido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en
principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente. Sin embargo, no hay acuerdo
entre los descriptivistas acerca de a qué hechos se refieren los juicios morales y cómo se
determina su verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a las concepciones:
1. Naturalismo: esta concepción se caracteriza por sostener que las palabras éticas
designan propiedades observables y que los juicios de valor son verificables
empíricamente. La posición naturalista subjetivista sostiene que los juicios éticos
hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien. Algunas concepciones
naturalistas son de índole objetivista, pues sostienen que los juicios valorativos
describen hechos empíricamente verificables que no consisten meramente en
actitudes o sentimientos de cierta gente.
2. No-naturalismo: Esta posición afirma que los juicios de valor son descriptivos,
pero no son verificables empíricamente puesto que los hechos que describen no
son "naturales". A esta corriente también se la llamó intuicionista ya que por
intuición; todo aquel que tiene una conciencia moral desarrollada percibe en
qué medida la justicia de un acto sobrepasa su injusticia. También es una teoría
descriptivista no-naturalista subjetivista la teoría del mandato divino. Esta es la teoría
de que "bueno" o "correcto" significan "ordenado por Dios.”

Todas las teorías descriptivistas, sean naturalistas o no naturalistas, se han hecho objeto de
otra crítica general: Si se identifica el significado de los términos éticos con ciertos hechos,
entonces no queda explicada completamente la "dimensión práctica" o el carácter
"dinámico" de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios apelen a la acción o a
la elección.

b. Teorías no-descriptivistas: Sostienen que los juicios de valor se caracterizan por no ser
centralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto está vinculado con la idea de que los
términos éticos no tienen, o no tienen exclusivamente, significado cognoscitivo. La
implicación de esta concepción de los juicios morales es que ellos no pueden ser
verdaderos o falsos.
1. Teoría emotivista de Stevenson: Stevenson advierte tres rasgos distintivos del
discurso moral: primero, el que se dan genuinos acuerdos y desacuerdos éticos;
segundo, el hecho de que los términos morales tienen cierto "magnetismo", o
26

sea contienen una apelación a la acción; tercero, el hecho de que el método

empírico de verificación no es suficiente en la ética.
2. Prescriptivismo de Hare: Según Haré, los términos valorativos se usan para dar
consejo u orientación para acciones y elecciones. Según Haré, los juicios de valor
son prescripciones universalizables. (prescripciones porque se pueden deducir
imperativos, y que asentir sinceramente a un juicio de valor implica asentir al
imperativo que se deduce de él, universables porque el que suscribe un juicio moral
asume lógicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las
situaciones que tengan las mismas propiedades fácticas que son relevantes para el
juicio moral en cuestión)
c. Otras posiciones:
La teoría del “punto de vista moral”: Baier sostiene que los juicios valorativos pueden ser
empíricamente verificados. La verificación de tales juicios se hace en relación a hechos
complejos que son relevantes según diferentes criterios para comparar y jerarquizar
valorativamente diversas clases de cosas.
La teoría del “objeto de la moralidad”: toda valoración tiene un cierto objeto, una
determinada función. Detectar cuál es ese objeto o función es esencial para determinar
cómo debe hacerse la valoración en cuestión.

3- La tensión entre las teorías del derecho natural y del derecho positivo jurídico:

¿que es el positivismo jurídico? existen diversos planteamientos existentes en dicha

corriente.
● Gustav Radbruch; expresa por su parte que el positivismo jurídico es la corriente
de la ciencia jurídica que cree resolver todos los problemas jurídicos que se le
planteen a base del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin
recurrir a criterios de valor. Dice “no se gobierna solamente por principios lógicos
sino por principios jurídicos. Pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho” ya
que “con arreglo a la teoría de división de los poderes”, la misión de crear derechos
está reservada a la “representación popular”.
Además, pesa sobre la “prohibición de negarse a fallar”, la ciencia jurídica “no puede
ante el imperativo de las necesidades de la práctica, alegar que no ha resuelto
todavía el problema planteado. Por último, la prohibición de crear derecho y negarse
a fallar solo puede conciliarse entre sí, si se arranca de un tercer puesto; a saber,
que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara.
● Tesis de la separación entre derecho y moral: según Bulygin no hay una relación
necesaria (conceptual y lógica) entre el derecho y la moral.

3.1 El alcance de la “positividad” del derecho:

La persona es un ser que se domina a sí mismo. Es lógico, ya que una afirmación como la
recién transcripta implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y deberes
innatos o connaturales con su personalidad, de modo que tales derechos acompañan
siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, más allá de que un
ordenamiento jurídico desconozca tales derechos, no los reconozca adecuadamente o que,
por razones económicas o por circunstancias políticas determinadas, algunos derechos no
puedan (total o parcialmente) ejercerse.
Solo es posible un conocimiento “científico” (en el sentido de fáctico o meramente
descriptivo) del derecho.
27

Se afirma la existencia exclusiva y excluyente del derecho positivo, esto es, del derecho
“puesto” por el legislador.

3.2 El distingo “cognotivismo-no cognotivismo”: Rabbi Baldi

La oposición entre ambas corrientes atraviesa los planos tanto metodológico como
gnoseológico, ya que la disputa en torno de los alcances de la “positividad” del derecho
que aparece en el párrafo precedente viene de la mano, como se anticipó, de la
trascendental tensión en torno de la posibilidad o no de conocer el sentido último de
las cosas en sentido “fuerte” de la palabra, esto es, como posibilidad de inteligir la razón
última y no meramente fenoménica de aquellas que, en cuanto aquí interesa, es la pregunta
por el derecho justo y que, en la tradición filosófica de Occidente se conoce, en tren de
abreviar, como la tensión entre “cognotivismo” y “no cognotivismo”.

A este respecto, la teoría del derecho natural se ha inclinado de modo unánime en

favor de la tesis “cognotivista” aunque, como es previsible por lo dicho más arriba, esta
respuesta asumió diversas variantes. Para algunos, la fuente última del conocimiento debe
remitirse a Dios; para otros, al “ser” de las cosas (el sentido último de la realidad) entendido
–al contrario del “positivismo científico”– de una manera metafísica y no física (es,
seguramente, el iusnaturalismo que Llompart identificó como “metafísico”); para otros, el
criterio último del conocimiento reposa exclusivamente en la “Razón”; para otros, en fin, la
raíz última del conocimiento se halla en una razón (escrita ahora con minúsculas), en tanto
que transida de historicidad: su tarea, pues, radica, si se piensa, por ejemplo, en la dignidad
humana, en salvaguardar los criterios universales que aquella discierne (v. gr., los “bienes
básicos” que corresponden a todo ser humano) en su compleja concreción en el aquí y
ahora de cada situación vital.

Frente a la tesis “cognotivista” en el sentido “fuerte” señalado más arriba, el

positivismo jurídico abona una perspectiva “no cognotivista”. En efecto; para esta
postura, como describe Nino, “la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y
universalmente válido (llámese derecho natural o moral ideal)” queda descartada sea
porque un “tal sistema no existe” (en cuyo caso se está ante el “escepticismo ontológico”),
sea “porque no es accesible a la razón” (en cuyo caso se adhiere al “escepticismo
gnoseológico”).

Lo dicho es perfectamente válido para otra de las clásicas versiones del positivismo, el
llamado “científico”, que surge con el desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere
configuración definitiva en la obra de Comte. Esta corriente –precisamente por anclar su
fuente de conocimiento en las matrices de la ciencia moderna y, por tanto, seguir el método
“inductivo” y “resolutivo-compositivo”– proporcionó una respuesta de índole “cognitiva”,
aunque tal conocimiento excluye por completo el recurso a los “juicios de valor”.
El derecho es, entonces, lo que los “hechos” de la vida social “científicamente describen”,
conclusión que explica el apogeo de la “sociología del Derecho” y la tenaz crítica de sus
defensores a la denominada Dogmática Jurídica, a la que se acusó, precisamente, de “no
científica”, más allá de que esta última, en la medida en que adopta una clave “legalista”, no
es ajena a ese exigido contenido “científico”.

4- La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumentos clásicos. Rabbi Baldi:
28

4.1 Sófocles: El primer texto pertenece a la famosa obra de teatro Antígona de Sófocles
(495-405 a.C.). Antígona es una tragedia de Sófocles basada en un mito de la antigua
Grecia, la trama gira en torno a Antígona, quien desafía la ley para rendir la muerte de su
hermano Polinices, considerado traidor de la patria. El tema principal de esta tragedia es la
contraposición entre el orden cívico y divino
● Antígona: como símbolo y defensora de las leyes divinas, cuyos actos se mueven
por el respeto a los dioses y el amor a la familia
● Creonte: como hombre de estado que siente la obligación política y el orden la de la
ciudad están por encima de todo.

4.2 Aristóteles: distingue entre la “particular” y la “común”. A su juicio, “es ley particular la
que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de éstas unas son no escritas y otras
escritas. “Común” es conforme a la naturaleza, todos en cierto modo adivinamos, lo cual
por naturaleza es justo e injusto en común, aunque no haya ninguna mutua comunidad ni
acuerdo.
Para Aristóteles es posible establecer desde la vía de la “naturaleza” (puede traducirse
como la razón) una instancia o juicio crítico de la ley “positiva” pese a la obvia dificultad de
la tarea, lo que se aprecia en la falta de “acuerdo” al respeto. Por ejemplo, de modo que los
jueces deben proceder “con la mejor conciencia” que a juicio de Aristóteles significa “no
servirse siempre de las leyes escritas”
En efecto, “la ley es siempre un enunciado general”, por lo que solo toma en
consideración “los casos que suceden con más frecuencia”, sin ignorar los posibles
errores que ello pueda entrañar, y que son debidos a la “naturaleza de las cosas”, ya que,
por su misma esencia, la materia de las cosas de orden público reviste de un carácter de
irregularidad.
El pensamiento de Aristóteles interpretándose se puede decir que no es correcto que se
diga que el derecho sea solo derecho positivo, porque que existe una justicia natural entre
los hombres.

Cicerón: señala que “para distinguir la ley buena de la ley mala no tenemos más norma que
la de la naturaleza”, puesto que ésta “nos dio un sentido común, que esbozó en nuestro
espíritu para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio”.
Según Cicerón la ley es la “razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que ordena lo que
hay que hacer, y prohíbe lo contrario”. Se trata de la “esencia de la naturaleza humana, el
criterio racional del hombre prudente; la regla de lo justo y de lo injusto”. Es una ley
“sempiterna”, pues “nació para todos los siglos antes que se escribiera ninguna ley o de que
se organizara ninguna ciudad”. Sobre tales bases, es el “criterio justo que impera o prohíbe,
constituye un único derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres”, de
modo que quien la ignore “esté escrita o no, es injusto”. A su juicio, y en sintonía con la
superioridad ya reconocida por los autores griegos, “no hay más justicia que lo que es por
naturaleza”, lo cual conduce a desalentar a que los hombres incurran en injusticia “por
fuerza del castigo”.

Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si actúa en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo en sí
mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del hombre, es decir,
en contra de la ley natural.
29

La Patrística. San Agustín: internet

La filosofía patrística es la forma de pensamiento especulativo llevada a cabo por los
Padres de la Iglesia y los escritores eclesiásticos. La Patrística se caracteriza por la
defensa racional del cristianismo frente a los ataques de la filosofía pagana y por la
aceptación de las verdades filosóficas que convienen con la revelación cristiana. La
importancia de la Patrística estriba en el hecho de ser el primer intento de unificar la
religión cristiana y la filosofía. Los primeros pensadores cristianos se sirvieron de la
filosofía para dar una explicación racional de sus dogmas.

La religión cristiana encontró en la filosofía griega los argumentos para justificar su doctrina,
pues la religión cristiana era para los padres de la Iglesia la expresión cumplida y
definitiva de las verdades que la filosofía griega había logrado encontrar de manera
imperfecta y parcial.

San Agustín es el padre de la Patrística, perteneció en primer lugar a la secta maniquea

formada dentro del movimiento gnóstico, más tarde profesó su escepticismo académico que
abandonó para convertirse al cristianismo en el 386, gracias al influjo personal de San
Ambrosio y al conocimiento de la filosofía neoplatónica.

● Dentro del discurso de San Agustín y su filosofía hay una gran inclinación hacia la
Interiorización, la cual, explica que la purificación del alma es la única forma de
alcanzar la felicidad. Además, aquí se menciona que solo mediante esta práctica
se puede llegar a la certeza. Un hombre no podía saber la verdad ni alcanzar la
felicidad plena a menos que fuese un hombre de fe.

Santo Tomas de Aquino: ¿Qué cree y expresa Santo Tomás de Aquino? Cree que el ius
(derecho) es "la misma cosa justa”. Por lo tanto, las leyes son sólo instrumentos para
el bien común, y sólo válidas cuando se adecuan a lo justo. Pero la ley es un precepto
de la razón en vista del bien común. Santo Tomás de Aquino ya había descubierto que la
Ley no era el Derecho en sí, sino que era parte del Derecho." La ley es una constitución
escrita; y de ahí que la ley no sea el derecho mismo propiamente hablando, sino cierta
razón del derecho". Tomás de Aquino pensaba que todo, al final, tenía como destino a
Dios, pero había que tenerse en cuenta que "La ley no es más que un ordenamiento de la
razón, en orden al bien común, promulgado por aquel que tiene a su cuidado la comunidad."

Santo Tomás cree en la conformidad entre ley natural y ley humana, como fundamento de
todo derecho. Y advierte que en el caso de no ser posible esta conformidad, se debe optar
por los preceptos derivados de Dios, es decir propone la hegemonía del Derecho divino
sobre el terrenal.
El Derecho positivo, humano, nace de la voluntad de común de los hombres, y el Derecho
natural nace de la misma naturaleza de las cosas.

Leer más: https://alexzambrano.webnode.es/products/el-derecho-en-la-mente-de-santo-

tomas-de-aquino/

Los pensadores Medievales: Smith pdf

30

Francisco Suarez: Desarrolla una doctrina de la ley natural y la ley positiva. Pertenecía a la
escuela jusnaturalista escolástica.
● Ley Natural: expresión unitaria de un sistema moral, objetivo, universal y verdadero
puesta por Dios en la conciencia del hombre.
● 3 órdenes normativos que se especifican: 1) el primero integrado por preceptos
universales, perennes e inmutables, como los que mandan a hacer el bien y evitar
el mal; 2) el segundo constituido por conclusiones lógicas derivadas de los
primeros preceptos; 3) el tercero formado por mandatos que regulan materias
contingentes.
● Derecho Natural preceptivo: normas rigurosamente inmutables, de carácter
necesario, independientes de todo arbitrio humano y que regulan materias no
contingentes.
● Derechos Natural dominativo: normas que regulan materias mutables, cuyo
contenido depende del dominio de la voluntad humana.
● La legislación humana se encuentra en subordinación ante

Los principios del Derecho Natural.

● El Derecho natural es mutable.
● Relaciones interhumanas: dos distinciones:
1) las relaciones que tienen un fin inmediato, individual o meramente familiar;
2) las relaciones que tiene un fin mediato, verdaderamente social. Estas se
dan únicamente a través de la organización política.
● El elemento unificador de la comunidad política es la autoridad.
● Localiza al poder no en persona individual ni en el conjunto de los individuos sino, en
la misma personalidad del Estado, donde se manifiesta exclusivamente y
efectivamente.
● Considera al Estado no como una creación humana sino como una necesaria
organización social. Solo concibe su formación real a través del libre
consentimiento de los hombres, quienes distribuyen en la vida estatal, el poder
recibido de Dios y los títulos y facultades de aquellos que han de ejercerlo.

Francisco de Vitoria: Wikipedia; pdf

Fue uno de los primeros en proponer la idea de una comunidad de todos los pueblos
fundada en el derecho natural, y no basar las relaciones internacionales simplemente en
el uso de la fuerza. Mientras que Nicolás Maquiavelo consideraba al Estado como un
conjunto moralmente autónomo (y que, por tanto, no podía ser juzgado según normas
externas), en Vitoria la actuación en el mundo tiene límites morales.
El punto de partida es el reconocimiento de la existencia de una naturaleza humana
universal, con independencia de la cultura a la que se pertenezca, sin lo cual no se puede
pensar en un derecho de gentes, que determine unos derechos humanos reconocidos
jurídicamente. De aquí deduce en su tesis que en todos los hombres no hay más que
una naturaleza, que es de donde se deriva los derechos subjetivos, y del que participa todo
hombre individualmente.

La ley natural es el conjunto de principios que deben gobernar la vida del ser humano
y que resultan cognoscibles a cualquier ser humano mediante el uso de la razón natural,
atributo propio del ser humano. Por lo tanto, la ley natural no está en la voluntad [del
31

hombre] sino en la razón y en la luz de la razón”. A partir de este axioma, el sentido común
o razón humana queda sancionado como fuente que declara el derecho natural.

5.1 Rousseau
Publica Discursos sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y
el Contrato social. Ambas siguen una línea tan uniforme de pensamiento que se
complementan mutuamente.
Examina Rousseau en el primero de estos trabajos el origen de la civilización y
paralelamente el proceso de corrupción operado en el individuo social.
En su contrato social, este ensaya y postula una serie de soluciones en torno a estos
problemas. El estado social y dentro de él, la vida política son situaciones de hecho que no
admiten retroceso. Rousseau sostiene que el logro de tales condiciones sólo podrá
concretarse mediante una constitución política elaborada a tenor de la idea del contrato
social.
El contenido del contrato social según la concepción rousseauniana, no radica por cierto en
las contingencias vitales; no en circunstancias históricas de los pueblos, sino en un principio
apriorístico cuya vigencia consagra y asegura los derechos y libertades que son
inherentes al hombre por su naturaleza
El contrato social (necesidad racional) permite que todos los hombres permanezcan libres e
iguales. El pensamiento de Rousseau tuvo que ver en la Revolución francesa y en todo el
ulterior proceso constitucionalista que se ha operado en los países europeos y americanos.
(Juan Carlos smith- el desarrollo de las ideas iusfilosoficas - pag 95-98)

KANT
Según Kant todo principio fundamental que haya regir el mundo práctico de los
hombres debe tomar la forma de un imperativo, de una norma o mandato, los cuales
pueden ser hipotéticos (cuando obligan condicionalmente), y categóricos (cuando obligan
independientemente de toda condición).
El respeto a la ley representa la forma de la moralidad subjetiva. La razón para ser pura y
absoluta debe dominar a ambas esferas (impresiones e influencias). En la primera de ellas
lo hace a través de la ley moral: en la segunda por medio de la ley jurídica. En
consecuencia, la ley moral es un principio que se impone interiormente; una coacción
que el hombre ejerce sobre sí mismo. La ley jurídica, en cambio, es un principio que
rige las relaciones externas y que se impone coactivamente a través de una fuerza
materia.

En el pensamiento kantiano se distingue la moral, la cual atiende únicamente a los

motivos internos del obrar, de lo cual se infiere la moralidad de un acto cuando éste ha
sido motivado por respeto a la ley moral, o sea, con conciencia del deber; del derecho, el
cual atiende solo a la faz física o externa del obrar prescindiendo de las motivaciones.

El aporte kantiano dio al derecho natural un fundamento distinto, puesto que considero a la
razón no únicamente como el instrumento que posibilita el conocimiento del Derecho
sino también, y esencialmente, como el fundamento de la validez y la vigencia de
éste. La esencia de lo jurídico reside, para Kant, en la coexistencia de libertades humanas.
El derecho es así, para Kant, el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de
cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás según una ley universal de
32

libertad. En esta definición se reafirma el concepto de que la voluntad es el supremo

valor ético del hombre.

Para Kant, la Justicia es el principio universal de Derecho. La justicia es entonces

entendida por Kant como un límite ideal, determinado por leyes universales entre la libertad
de todos y la libertad de cada uno. La justicia tiene un fundamento único, universal y
apriorístico, la razón. En otros términos: más que una metafísica iusnaturalista fundada en
razón, lo que prevaleció en definitiva como aporte kantiano a las concepciones filosóficas
del derecho, fue un criticismo científico fundado en la experiencia social.
(el desarrollo de las ideas iusfilosoficas, smith, cap 8, pág 105 libro)

6. La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argumentos clásicos.

6.1 La posición de Calicles en el “Gorgias” de Platón: En el célebre diálogo platónico de
Gordias, una de las cuestiones que ocupa la atención de Sócrates con el sofista Calicles, es
la aparente tensión entre naturaleza y ley. Dicha tensión fue observada por Aristóteles,
donde según los sofistas la naturaleza es inmutable pues tiene en todas partes la misma
fuerza, en oposición a la ley que varía por doquier. La noción de naturaleza que late detrás
de esas palabras es de raíz eminentemente física, en oposición a la naturaleza mutable.
Esta última nota aquinatense remite a una idea de naturaleza metafísica que expresa “hay
una justicia natural y sin embargo toda justicia es variable.” (Aristóteles)
En el Gorgias, Calicles defendía el derecho natural, y afirmaba que naturaleza (physis) y ley
(nómos) son totalmente opuestas, aunque no deberían. Así, defiende la ley natural del más
fuerte, en oposición a las leyes artificiales existentes que protegen a los débiles. La teoría
de la fuerza alcanza su formulación más descarada, convertida en ley, el individuo no usa
su fuerza en beneficio de la ciudad sino en su propio provecho. Define la Ley como la
máxima injusticia contra la naturaleza. La ley no somete al más débil frente al más fuerte.
6.2. Thomas Hobbes: Este autor abraza con entusiasmo el individualismo que encuentra
sus raíces en la filosofía nominalista. A su juicio, se requería distinguir cada uno de los
elementos de la realidad social (comenzando con las personas), separarlos, analizarlos y
finalmente recomponerlos en el todo que, en cuanto concierne al ser humano, implica la
formalización del contrato social. Decía “el derecho de la naturaleza consiste en la libertad
que cada uno tiene de usar su propio poder como lo desee para la preservación de su
propia naturaleza.” Para el inglés “el estado de naturaleza no es un ámbito en el que reina la
justicia y por lo tanto la posibilidad de concluir acuerdos racionales entre sus integrantes, las
personas procuran salvaguardar sus vidas.”

6.3. El concepto de naturaleza en las leyes “eugenésicas”: ¿Que es la eugenesia?

según Sir Francis Galton el eugenismo es el movimiento político e ideológico que predica
una mejora cualitativa, biológica, “natural” de la población, frente a la mejora moral,
económica o “cultural”. A esa mejora la bautizó como “eugenesia”, palabra que, literalmente,
significa “ciencia del buen nacer''. Eliminar al enfermizo, al deforme, así se impide toda
degeneración de la raza.”
La teoría eugenésica ingresó a través de diferentes perspectivas:
● Doctrina: Karl Binding en su libro “Aprobación del aniquilamiento de la vida no digna
de ser vivida” explica: “uno se siente conmocionado por la contradicción entre el
sacrificio a gran escala del bien más valioso de la humanidad (campo de batalla con
33

miles de jovenes muertos) por un lado y por otro el empeño puesto en cuidar
existencias que no solo carecen de todo valor, sino deben ser consideradas
negativas.”
● Legislación: Soria señala: “se realizaron publicaciones manifestando la necesidad de
la implementación de medidas desde el estado, como el examen prenupcial, control
de natalidad, etc.”
En nuestro país, en 1921 con la incorporación del inc.2° del artículo 86 del Código Penal
(ahora ley 27.610). En su artículo, Eusebio Gómez señaló “es la primera vez que una
legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar de una
mujer idiota, o de un incesto, nazca un ser anormal. (...) Es indiscutible que la ley debe
consentir el aborto cuando es practicado con intervención facultativa, a los fines del
perfeccionamiento de la raza.”

6.4. El “derecho natural” en el nacionalsocialismo: La doctrina señalada anteriormente

(leyes eugenésicas) alcanzan su cénit con la tiranía nacionalsocialista. Adolf Hitler, en su
“Discurso en el día del partido del Reich” de 1933 expresó que es necesario que el derecho
sea valorado no según el criterio del pensamiento liberal, sino de acuerdo a las pautas de la
naturaleza. Raimund Eberhand también explicó: “el derecho natural de cuño
nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común o esencia común
humana, sino de la sangre, raza noble del pueblo alemán. Se trata de un derecho natural
biológico.” Las citas recién transcritas se podrían considerar la antítesis de los textos de
Cicerón: la idea de naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón, sino
en una nota meramente accidental del humano, que es la raza. Se funda no en la
sustancia (ser humano) sino en un aspecto meramente accidental de éste (la raza).

6.5. El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin: Otra crítica al derecho
natural es el escepticismo ético, el cual postula la inviabilidad de un conocimiento
objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento de que la razón pueda proporcionar
siquiera noción posible de la naturaleza.
El estudio de Eugenio Bulygin se puede dividir en tres partes: a) expone el importante
desarrollo habido de las tesis iusnaturalistas; b) a raíz de esa revisión han surgida algunas
propuestas que ya no se pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela; c) una
defensa de lo que el autor llama el positivismo en sentido estricto, dentro del cual una nota
definitoria es el escepticismo ético. Bulygin caracterizó la nota escéptica del positivismo
jurídico:
1. Todo derecho es positivo (creado por los hombres)
2. Distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber)
3. La concepción no cognoscitiva de las normas, que no pueden ser verdaderas ni
falsas.
A juicio del autor, estas tres tesis implican que no puede haber normas verdaderas ni falsas
(ni jurídicas ni morales) y por consiguiente no hay derecho natural.
Hans Kelsen explica su posición: El problema de los valores es en primer lugar un problema
de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento
racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores
emocionales y por tanto subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que juzga, y en
consecuencia, relativo.

7. La ciencia jurídica en Alemania: Smith

34

La escuela histórica:
Época Histórica: Romanticismo año 1770
Características de esta época:
● Afán por hacer prevalecer los impulsos emotivos sobre las actitudes meramente
racionales.
● Tendencia hacia una concepción unificada del universo.
● Filosofía de la Historia despojada de supuestos y esquemas pre ordenantes
● Interpretación espiritualizada, dinámica, y optimista de la vida.

Savigny: Considerado como uno de los fundadores de la Teoría General del Derecho
Positivo
● No estaba a favor de la unificación y sistematización legislativa, diciendo que
esta fosiliza al Derecho deteniendo su evolución.
● El Derecho existe, se dinamiza y transforma en la vida social a través de las
costumbres, que son la expresión cabal de la conciencia jurídica popular.
● Todo pueblo tiene un espíritu propio, un alma colectiva, que se modaliza y
manifiesta, como el lenguaje, a través de la Moral, del Derecho, de la Política, del
Arte.
● las Leyes tienen un carácter secundario, no hacen más que cristalizar
conceptualmente principios y relaciones

Putcha: Objetivó y personificó a la conciencia jurídica en tanto expresión del espíritu

popular.
● Espíritu del pueblo: fuerza distinta y por completo independiente de las conciencias
individuales.

Ihering: Su racionalismo es histórico porque, en oposición al jusnaturalismo clásico, infiere

del acontecer histórico una serie de supuestos fundamentales del Derecho; su utilitarismo
es de tipo social y no individual y su sociología no se encuentra integrada a la manera de
una ciencia natural sino a la manera de una ciencia cultural.
● Introduce la función relevante de una voluntad consciente que, en un estado de
continua lucha, tiende hacia un fin dominante: concretar los contenidos del Derecho.
● Se queda en el plano de la mera explicación historicista de los fines concretos a que
el Derecho ha tendido en las diversas circunstancias del tiempo y lugar.

Dogmática Jurídica: Aftalión pag 120 pdf ; 243 libro

Bajo el nombre de dogmática se pueden abarcar aquellas direcciones de la ciencia del
Derecho que arrancan de la escuela histórica e imperan en Alemania e Italia hasta nuestros
días.
La dogmática, como ya lo hemos señalado, guarda un notable paralelismo con la escuela
francesa de la exégesis. Así, mientras para la escuela francesa el Derecho es la ley
(emanada de un poder determinado de acuerdo con el principio de la división de poderes),
para la dogmática el Derecho son las normas positivas. La ley no es más que una
especie dentro de las normas, de modo que la perspectiva dogmática es menos estrecha
que la exegética. Pero en ambas la tendencia iuspositivista se pervierte al ver el Derecho en
las leyes o normas generales desentendiéndose -al menos en teoría- de su aplicación. Se
apartan de este modo de la vida social, de las relaciones humanas en que encama el
Derecho como realidad. En la dogmática los conceptos legales son entes de la lógica.
35

Para la dogmática, el Derecho está en los textos de la ley, en sus palabras, las normas
no son otra cosa que las significaciones o conceptos expresados por esas palabras y,
en la medida en que el jurista debe sobrepasar la tarea meramente previa del estudio
gramatical o filológico de las palabras, su tarea consistirá precisamente en estudiar
dichas significaciones o conceptos. De aquí el nombre de "jurisprudencia de
conceptos" que se da a la más acabada culminación de la tendencia dogmática

La tarea del jurista dogmático es lograr la clarificación conceptual de un material ya

dado por las normas positivas, formular su sistematización lógica de modo tal que se
hagan evidentes los primeros principios y las últimas consecuencias del sistema así
clarificado. Sobre el material normativo positivo dado, nada tiene que decir el jurista para
aceptarlo o rechazarlo: nada tiene que hacer su tarea con una investigación sobre el
Derecho Natural o la justicia. Con relación a la obra hecha por el legislador, la tarea del
jurista es meramente reproductiva; con relación al material que el legislador le suministra
-la norma positiva- el jurista nada tiene que objetar: lo acepta dogmáticamente, su tarea
consiste en ordenarlo

En términos generales, la postura dogmática, pese a sus defectos, ha permitido constituir un

conocimiento del Derecho con jerarquía científica, una ciencia del Derecho. Esto se debe a
que, en general, las normas emanadas del Poder Legislativo regulan efectivamente la
conducta en las relaciones sociales. Pero los casos en que esto no ocurre (como, p. ej.,
los casos de desuso de la ley, de sentencias contra ley, etc.) son dejados de lado por la
dogmática, considerados menospreciables por ser "ajurídicos", "no Derecho".

Jurisprudencia de Intereses: En el campo estricto de la ciencia jurídica han aparecido

escuelas modernas, como la del derecho libre o la jurisprudencia de intereses, que han
puesto de relieve todas las falacias y peligros encerrados en el método presuntamente
lógico-exacto de la dogmática. La especificación del movimiento como jurisprudencia de
intereses se hace remontar al año 1889, en que Heck publica su obra La Avería Gruesa.
Aparece la escuela en estrecho contacto con el derecho privado y, en oposición al
conceptualismo, trata de aproximar la ciencia jurídica a la vida sustrayéndolo del reino
de la abstracta lógica.
La verdadera materia jurídica, en derecho privado, es el interés de los particulares. Los
intereses son económicos, artísticos, científicos, etcétera. En su manipulación de las
normas y conceptos jurídicos el jurista no debe desentenderse de los resultados a que
conducirá su interpretación; antes bien, su verdadera misión consiste en un cálculo de
los intereses en conflicto. Los conceptos generales quedan relegados a una misión de
mero ordenamiento.
Con la jurisprudencia de intereses se inicia, pues, la reacción doctrinaria contra la ciencia
jurídica dogmática racionalista imperante, reacción que sirve de común denominador a las
llamadas escuelas modernas en general. Este ataque contra el racionalismo no alcanza
al principio iuspositivista, sólo que éste se dirige a la realidad y no a las normas

8- La ciencia jurídica en Francia: Escuela de la exégesis. Sus expositores. El

solidarismo. El movimiento del derecho libre. Geny y la escuela científica francesa.
Aftalión
36

La escuela exegética nace en Francia con motivo de la codificación napoleónica del

derecho privado durante el siglo XIX. La importancia de sus grandes obras y el papel
directivo que ha ejercido lógicamente en el campo del derecho privado -en todos los países
en que se llegó la codificación civil, siguiendo los pasos del código francés (entre ellos el
nuestro). Para la escuela de exegesis el derecho es una ley escrita, consiste en el
estudio directo, principalmente analítico, de los textos legales. El principio iuspositivista,
toma la forma de un positivismo avalorativo, estatal y legalista:

 positivismo avalorativo: no hay más derecho que el que se encarna en la ley,

considerada como un hecho o suceso, con criterio naturalista, “positivista”
 estatal: el derecho positivo emanada del estado
 legalista: el estado establece el derecho positivo por una sola vía o fuentes: la ley.

Como consecuencia de ese dogma:

se niega todo valor de Derecho a la costumbre;

se niega al juez toda labor creadora (debiendo limitarse por vía de un
razonamiento deductivo a aplicar el Derecho que ya está hecho en la ley);
se circunscribe la acción del jurista como intérprete a: a) sacar las
consecuencias que lógicamente están incluidas ya en los textos legales; b) acudir,
en caso de necesidad, a la intención del legislador, como último recurso para suplir
la oscuridad o deficiencia del texto legal desnudo.

Sus expositores: Tanto para los exégetas como para los representantes de la dogmática
alemana y la jurisprudencia de conceptos, el punto de partida son palabras, los textos del
Código Napoleón o del Digesto de Justiniano, respectivamente; las palabras expresan
pensamientos, conceptos.

El solidarismo: La influencia sociológica, que se encuentra insinuada en la jurisprudencia

de intereses, se manifiesta abiertamente en el denominado solidarismo fundado en Francia
a principios de este siglo por León Bourgeois (1851-1925) 24 y, sobre todo, por el gran
jurista León Duguit (1859-1928). Duguit introduce una distinción entre reglas normativas
y reglas consecutivas. Estas últimas son lo que tradicionalmente se llaman normas
positivas (ley); en cuanto a las reglas normativas, ellas son las que representan
verdaderamente el Derecho (es decir, los hechos sociales). El contenido y fundamento
de estas reglas normativas lo constituye en primerísimo lugar la solidaridad, es decir
la interdependencia social que constituye el hecho fundamental de toda sociedad. En el
solidarismo, su presupuesto, no suficientemente clarificado radica en sostener: 1°) que el
derecho es un hecho social cuyo estudio pertenece a la sociología; 2°) que ese hecho es la
solidaridad.

El movimiento derecho libre: En el "movimiento" del derecho libre se engloban las

escuelas científicas modernas anti dogmáticas. Constituye así un movimiento actual y vivo,
en la misma medida en que subsisten en la ciencia jurídica la tendencia dogmática y la
patente necesidad de combatirla. No pueden, fijarse límites precisos a esta orientación. Sin
embargo, de la pluralidad de escuelas y direcciones destacamos tres que tienen contornos
bastantes definidos y particular importancia: 1°) la escuela o escuelas científicas que en
Francia siguen en general la dirección impresa por Geny a la ciencia jurídica; 2°) la
37

propiamente llamada escuela del derecho libre que florece en Alemania; y 3°) la escuela
sociológica norteamericana, que será estudiada en el capítulo siguiente.

Geny y la escuela científica francesa:

La revisión y crítica de la escuela de la exégesis comienza en Francia con Bufnoir y plasma

en el método histórico evolutivo que cultivan Saleilles y Esmein. El tiempo transcurrido
desde la sanción del Código y el cambio creciente de las condiciones sociales fueron los
hechos que condicionaron el languidecimiento progresivo de la escuela de la exégesis y
provocaron el nacimiento de nuevos métodos.

El crítico más profundo y amplio de los métodos de las escuelas tradicionales, el que
removió en sus mismos cimientos los supuestos sobre los que descansaban y que sentó las
bases de las nuevas escuelas, fue Francois Geny (n. 1861).

En su primera obra -Méthode d'Interpretatioll et Sources- Geny hace una crítica destructora
de los métodos tradicionales de interpretación y propone la sustitución de los
mismos por el método "científico". En su segunda gran obra nos ofrece su concepción
general del Derecho y los fundamentos filosóficos de sus ideas.

Según Geny, en los supuestos en que la ley prevé el caso a resolver no hay
problema: corresponde aplicarla, por ser la primera de las fuentes formales del
Derecho. Pero si la ley no basta para resolver el caso, el intérprete -sostiene Geny- no
debe torturarla para sacar de ella una solución forzada. Debe acudir, en primer lugar,
a las otras fuentes formales: 1°) la costumbre, 2°) la autoridad -jurisprudencia y doctrinas
modernas- y 3°) la tradición -jurisprudencia y doctrinas antiguas.
Si aun las fuentes formales en su conjunto fuesen insuficientes, el intérprete no debe
hesitar en acudir a las fuentes no formales, es decir la naturaleza viva de las cosas, los
elementos objetivos revelados por una libre investigación científica. Estos elementos
objetivos, que revela la "libre investigación científica", son: 1°) datos reales o ,naturales
(clima, suelo, constitución anatómica, situación económica, etc., p. ej.: la diferencia de los
sexos); 2°) datos históricos, los hechos humanos no llegan nunca al jurista, por decirlo así,
en bruto, sino que siempre son ya objeto de alguna reglamentación por la costumbre, las
leyes, en una palabra por el Derecho postulado históricamente por la vida (tal, p. ej., el
matrimonio, en que la unión natural de los sexos aparece siempre regulada por una
autoridad social, sea civil o religiosa); 3°) datos racionales, necesarios y universales, que la
razón deriva de la naturaleza del hombre.

El Derecho es "una construcción racional establecida sobre los elementos

suministrados por la naturaleza".

Mediante lo construido por la técnica recibe la materia de lo dado una forma

determinada. La técnica precisa concretamente los principios que la ciencia ha
encontrado en los datos (données) y que son demasiado generales para regir por sí
solos la vida del Derecho. La técnica en el Derecho está representada en primer lugar
por las fuentes formales (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina antiguas y
modernas). En segundo lugar, la técnica, está representada por la aprehensión, más o
38

menos exacta, que hace el jurista de la realidad del Derecho. Éste será el lugar
adecuado del análisis y la síntesis lógica; de la generalización, la analogía, la
construcción jurídica

9. Escuelas Iuspositivistas y sus representantes: Teoría de la argumentación

Escuela analítica de jurisprudencia: John Austin (1790-1859) es el fundador de la escuela

de jurisprudencia analítica. Para Austin, la "ciencia de la jurisprudencia se ocupa de
leyes en sentido estricto sin considerar su bondad o maldad". Da un paso que hasta
ahora no había dado la ciencia: define la ley positiva como una orden, un mandato
emanado del soberano. Para la escuela analítica, el derecho subjetivo es un concepto
derivado del concepto de deber. La facultad jurídica de uno supone el deber jurídico de otro.
La escuela analítica realiza solamente un estudio "estático" del Derecho como sistema de
normas, inmóvil, listo para la aplicación.

Escuela Analítica: Hart, Carrió: Hart adhiere al iuspositivismo de Austin--estudiar el

Derecho que es y no el que debe ser (moral)- pero reprocha a su antecesor una excesiva
simplificación al pretender reducir reglas de toda suerte a un solo tipo: órdenes emanadas
del soberano. La filosofía analítica inglesa contemporánea no concibe ya al lenguaje como
una herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado instrumental
que empleamos para los fines más diversos, siendo necesario, en cada caso, tomar
clara conciencia de la función que cumple una expresión en un contexto particular.

Holmes y el realismo norteamericano: Holmes es considerado como el verdadero

precursor del realismo jurídico estadounidense, Su contribución más destacada fue haber
limitado la consideración científica sólo a los fenómenos reales y efectivos del derecho.
Holmes parte de la premisa de que la vida del derecho no es lógica, sino experiencia,
reacciona contra el logicismo exagerado, de la misma manera que lo hace contra el
historicismo excesivo.
Para Holmes la ciencia jurídica sólo es conocimiento sistemático de la conducta probable de
los jueces, pero ese conocimiento no es estrictamente sociológico, sino una síntesis de
sociología, psicología, lógica, historia, economía y política en la medida en que cada
una de esas disciplinas puede contribuir al esclarecimiento de los fenómenos
jurídicos y su interpretación adecuada.

Escuela pragmático- sociológica de Pound: cuyo objetivo consiste en indagar los

antecedentes y consecuencias sociales de las doctrinas e instituciones jurídicas,
además de los medios más eficaces para lograr resultados socialmente justos.
Reaccionando contra el logicismo de la escuela analítica de la jurisprudencia Pound elaboró
sobre tales bases sociológicas un sistema que denominó “derecho en acción” que tiende a
demostrar que la realidad jurídica se dinamiza en función de un equilibrio de intereses
públicos, sociales e individuales.

El planteamiento de Pound se va integrando a través del análisis de los distintos problemas

que plantea la realidad jurídica. En su obra más reciente incide con particular intensidad en
la tesis de que la realidad social se encuentra impregnada de elementos ideales y de
valores espirituales, partiendo de la evidencia de que en la vida jurídica se combinan,
por igual, la utilidad social y los elementos ideales, las necesidades e intereses y los
39

valores espirituales, llega a una concepción predominante ecléctica del derecho, que se ha
dado en llamar idealista-realista. El derecho es para pound un instrumento para el
desarrollo social; un medio para obtener fines sociales. Su función consiste en
satisfacer necesidades y deseos vitales del hombre. Estas necesidades y deseos se
transforman y modifican constantemente, para concretar su finalidad de control.

El derecho se encuentra frente a dos problemas centrales:

a) esclarecer cuáles son las necesidades y deseos que deben ser satisfechos en un
momento histórico determinado.
b) mantener un equilibrio entre la estabilidad y el cambio social.

pdf de juan carlos smith hoja del pdf 83

Kelsen
En su teoría pura del derecho, Kelsen parte de una exigencia metódica: la que deslinda, a
partir de un enfoque lógico-trascendental, el ámbito de la naturaleza del ámbito del
derecho. Sostiene Kelsen que la ciencia jurídica se halla envuelta en múltiples confusiones
y oscuridades, derivadas todas del hecho de que sus afirmaciones e indagaciones se
encuentran confundidas con las que son propias de otras disciplinas, a saber, la moral, la
política, la sociología, la psicología, etcétera. Kelsen propone terminar con esta confusión
de límites depurando a la ciencia jurídica de todo material espurio y obteniendo, así,
una teoría jurídica pura, esto es, que se refiera exclusivamente al derecho positivo. Esta
exigencia metodológica de pureza. Se cumple mediante dos purificaciones:

a) Primera purificación: de la política, la moral, la justicia, y toda ideología

(purificación positivista, anti iusnaturalista) La teoría pura del Derecho es una teoría
del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qué es y cómo es, pero no
responde a la cuestión de cómo debe ser; su propósito exclusivo es el
conocimiento del Derecho, no la formación del mismo. Se mantiene alejada de
toda ideología política; y al advertir que El Derecho es siempre positivo se
mantiene también alejado de toda especulación sobre la pura justicia. Esta
última indagación es científicamente imposible porque la justicia es un ideal
irracional que no se deja teorizar.
b) Segunda purificación de la ciencia natural y en particular de la sociología
jurídica: (purificación antisociológica o antinaturalista) "Si es necesario separar la
ciencia jurídica de la política no es menos necesario separarla de la ciencia natural"
Esto es difícil: los "estados de cosas" que se tienen por Derecho son siempre,
también, hechos de la naturaleza. Así, por ejemplo, un hombre vestido de toga
pronuncia ciertas palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia); un hombre
estrangula a otro (lo que significa: delito de homicidio); unos hombres reunidos en
una sala pronuncian discursos y luego unos permanecen sentados mientras otros se
ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley).

Cossio: Se difunde la concepción iusfilosófica de Cossío como un intento dirigido a

completar las notables lagunas que ofrecía la Teoría Pura del derecho.
40

Cossio desarrolla en dicha obra la reflexión iusfilosófica desde un cuádruple punto de

vista:
a) como Ontología Jurídica en tanto se describe fenomenológicamente al Derecho
como objeto de experiencia;
b) como Lógica Jurídica Formal, en tanto se continúan y completan los desarrollos
lógico-normativos de la Teoría Pura del Derecho; (Cossio caracteriza Teoría Pura
del Derecho como esta categoría)
c) como Lógica Jurídica Trascendental, en tanto se pretende demostrar y
fundamentar la función gnoseológica de las normas jurídicas
d) como Axiología Jurídica Pura, en tanto se enfoca el problema estimativo y se
analizan los valores jurídicos.
Cossio analiza la esencia de la relación existente entre norma y conducta, concluyendo en
que tal relación es gnoseológica.
Cossio ontologiza la facultad jurídica. Es decir, la facultad no es solo la capacidad de
realizar actos lícitos meramente permitidos, sino también la de ejecutar los actos
lícitos normativamente exigidos.
Para Cossio, la positividad es la mera existencia del Derecho como realidad. A la
misma se le intuye sensiblemente sea como cumplimiento de deberes prescriptos. La
positividad pone una determinación ontológica en el pensamiento jurídico trascendental, a
través de la persona, de la libertad y de los actos que la persona realiza en cumplimiento de
lo prescripto normativamente.
Para que haya verdadera Justicia, deben estar los siguientes valores: el orden, la seguridad,
la paz, el poder, la cooperación y la solidaridad. La teoría egológica considera a la
Justicia como igualación, a fin de que pueda captarse en su cabal dimensión la razón
inmanentizada en la libertad. La verdadera Justicia consiste en la creación de
igualaciones de libertad, que significa en última instancia, igualación en cada punto de
partida, creando esto y dejando libre a la creación después.

Escuela de Upsala:
● Orientación predominantemente realista
● Alf Ross: hace una crítica a lo que él llama “el dualismo de realidad y validez en el
Derecho”. Dice que el Derecho se concibe al mismo tiempo como un fenómeno
susceptible de observación en el mundo de los hechos y como norma
obligatoria en el plano axiológico; a la vez, como algo físico y como ideal,
como algo que existe y algo que vale, como un fenómeno y como una
proposición.
● La jusfilosofía contemporánea se inclina hacia el jusnaturalismo o bien se vuelca
hacia uno la realidad o validez.
● Jusnaturalismo: es seguida por la ciencia jurídica tradicional.
● Realidad, Validez: seguidas por las escuelas que impugnan toda metafísica.
(Significado de Impugnar: Rechazar la validez de una idea o afirmación de otra
persona mediante razones y argumentos.)
● En ninguna de estas corrientes puede hallarse la verdad. El autor se orienta a
descubrir caminos nuevos hacia la determinación de la verdadera objetividad
jurídica.
● Desecha la idea del Derecho natural de universal e inmutable vigencia.
● Derecho positivo lo caracteriza según las siguientes notas esenciales: a) lo que
consiste en un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza; b) la
41

que consiste en un conjunto de normas de conducta que configuran directivas

directamente dirigidas a los jueces e indirectamente a los individuos; c) la que
consiste, además, en un conjunto de normas de competencias determinativas de las
autoridades que han de crear y aplicar las normas de conducta.
● Para Ross la validez de las normas no es de manera alguna una función
puramente lógica de éstas, sino sólo un término para expresar la racionalización de
ciertas vivencias emocionales.
● El fenómeno jurídico surge y se desarrolla en la vida a la manera de una íntima
fusión entre nociones de validez y nociones de realidad.
● Genera crítica a la tendencia realista norteamericana que evita el dualismo validez-
realidad, pero no lo supera.
● Obra “Sobre el Derecho y la Justicia”: el Derecho comprende dos aspectos
fundamentales que se relacionan recíprocamente. El primero enmarca el contenido
abstracto de las directivas dadas por las normas jurídicas, verdaderos esquemas de
interpretación de la conducta humana. El segundo, está delimitado por los hechos
sociales. Pero estos hechos quedan a la postre identificados con las decisiones
judiciales.

El Trialismo o tridimensionalismo jurídico:

Miguel Reale

● Culturalismo realista: el Derecho debe ser considerado con sujeción a la teoría de

los valores.
● Todo ordenamiento jurídico presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al
que la propia actividad humana se subordina a través de los fines éticos de la
convivencia.
● Normas Jurídicas: producto de una integración dinámica entre el hecho social y el
valor.
● Derecho: unidad tridimensionalmente integrada por tres elementos constitutivos:
hecho, valor y norma.

Werner Goldschmidt

● La estructura del mundo jurídico consiste en un orden de conductas de

reparto de potencia o impotencia “valoradas por la Justicia como justas o
injustas y descriptas e integradas por la norma”.
● La función que cumplen las normas jurídicas y todo el ordenamiento
normativo en general, es sólo descriptiva.
● Tesis: el reparto autoritario ordenancista.
● La Justicia como todo valor posee ínsitamente un deber ser ideal, vale
aunque no esté realizada. Sirve, además, para valorar y orientar la formación
de criterios de valor.
● Axiología dikelógicas: destinadas a exponer la estructura formal y el
contenido de la Justicia.

Enfoque básico de la corriente tridimensional:

● Realidad jurídica: triple consideración: lógico-normativa; empírica y
axiológica.
42

● La realidad jurídica se integra ontológicamente con tres elementos: la norma, el

hecho social y el valor.
● Error inicial: suponer que el valor puede constituirse, él mismo, en objeto de un
conocimiento científico. Esto queda en evidencia cuando se advierte que el valor
puro es solo una abstracción.
● Nunca podemos aprehender estimativamente el valor puro, porque nuestras
vivencias estimativas exigen necesariamente como correlato la existencia real de
algo valioso, esto es, un sustrato material que funcione como soporte de un sentido
valioso.
● Todas las teorizaciones sobre el valor serán siempre meras racionalizaciones
aproximativas.
● Los valores son objetos no independientes, cuyo ser no integrado e incompleto,
necesita de la presencia instrumental de otro ser para poder integrarse
ontológicamente.

10-Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-positivismo jurídico”

Rabbi Baldi

10.1 El llamado dritter Weg (“tercer camino”) y su crítica:

El fin de la Segunda Guerra Mundial representó un quiebre para el pensamiento iusfilosófico
occidental. Los crímenes del régimen nacionalsocialista y de la dictadura marxista en la
Unión Soviética provocaron una reacción que fue conocida como el “eterno retorno del
derecho natural”. Llegó el momento del renacimiento y ostensible popularidad del
“iusnaturalismo” a través de sus variadas manifestaciones. Ahora bien: pasados los años,
muchos autores –inicialmente en Alemania, por lo recién descrito– desconfiaron de la recia
polémica entre las teorías del derecho natural y del positivismo jurídico, sugiriendo, a su
turno, un “tercer camino”.

Así, por una parte, disgustó (y hasta diría que fue definitivamente abandonada) la
consideración positivista de que el derecho fuera solo la ley positiva. Y, por otra, se siguió
desconfiando (o se volvió a desconfiar, según corresponda) de la tesis iusnaturalista de la
existencia de normas universales y, por tanto, válidas fuera de todo tiempo y lugar.

De ahí que, como concluye coherentemente Hans Welzel, con un derecho natural
inmutable y de validez universal “no se podía hacer frente a los problemas jurídico-
sociales que en cada edad histórica se han venido planteando de manera diversa”.
Surgió entonces la idea de desandar un “tercer camino” superador de ambas corrientes. Sin
embargo, como lo ha puesto Llompart, dicha propuesta no parece haber arribado a ningún
resultado diverso, cuanto menos a la luz de lo que muestran los diversos estudios
efectuados al respecto.
En definitiva, como concluye Llompart, “para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve
más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla
más o menos acertada de estos dos ismos”.

10.2 El aporte de Llompart

En cuanto a la primera, el autor citado postula que el iusnaturalismo y el

iuspositivismo no son proposiciones “contrarias” sino “contradictorias”.
43

Si se admite una se tiene que negar necesariamente la otra o viceversa y una tercera
posibilidad (un tercer camino) queda excluida incluso lógicamente”.

Opta por una de las tantas variantes del iusnaturalismo, a saber, el “iusnaturalismo en
sentido jurídico”, al que describe del siguiente modo: “Yo también ‘creo’ en un Derecho
Natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero ‘creo’ también que las exigencias
jurídico-sociales pueden ser muy distintas en diversas épocas y en diversos países y no
son, como tales, necesariamente inmutables ni completamente universales. Lo importante
en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar un Derecho Natural en sentido
jurídico que sin caer en el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de
modo convincente en su teoría”, a fin de que –completa–, se puedan “satisfacer las
exigencias del derecho viviente y no solamente las de la idea del derecho”.

Cuádruple orden de distinciones:

1. reconoce la existencia de un “derecho positivo”.
2. “la nueva concepción del derecho natural en sentido jurídico” considera que “no hace
falta –ni se puede– abdicar de unos principios inmutables y universales. La justicia,
el respeto a la persona y dignidad humana, la convivencia pacífica, el bien común, la
seguridad jurídica, etc., continúan siendo lo más importante y lo que hay que realizar
a toda costa.
3. “el derecho natural en sentido jurídico no se puede contentar con formular los
principios inmutables y universales que en sí son muy pocos”.
4. Afirma que el concepto de indisponibilidad no solo “tiene una función negativa y
represiva al poner límites al poder estatal que éste no puede sobrepasar, sino
también una función imperativa y estimulante, cuando el poder estatal es reacio o no
se preocupa por cambiar lo que debía ya estar cambiado. Con esto queda indicado
también el dinamismo inherente a la indisponibilidad de esos principios
jurídicos, o sea su historicidad.

11.Reflexiones finales a la vuelta del “tercer camino”:

Proposiciones que no conviene conservar. Por una parte, la pretensión de que solo es
derecho el derecho “puesto” (o positivo) y que éste puede mudar a merced de la libre
voluntad de sus creadores. Y, por otra parte, la pretensión de que cualquier principio
general es válido per se para resolver todas las cuestiones de la vida.
Como también fue dicho, tales principios universales y, por tanto, inmutables son solo
criterios orientativos; puntos de partida del razonamiento, los cuales tan solo adquieren
plena virtualidad cuando entran en acción, es decir, cuando son llamados ante
circunstancias de tiempo y de lugar precisas.

A continuación, refiero las proposiciones que valdría la pena conservar sintéticamente

ordenadas: a) Si se predica que ciertos datos son “indisponibles” no es, ciertamente, porque
se piense en los meros hechos “brutos” de la realidad, o en los hechos o datos de la
realidad histórico-social. No se está ante el formal, estadístico o, si se prefiere, sociológico
análisis del comportamiento humano. Por el contrario, añade el autor, el campo del
derecho “nos dice lo que debe o no debe ser y esto supone siempre una valoración”.
44

b) De ahí que la indisponibilidad que aquí se postula remite a ciertos elementos

universales (brevemente: la noción de la dignidad humana) que constituyen la base desde
la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho. Un ser dotado de
libertad y de responsabilidad, y portador de un haz de derechos inherentes a su
personalidad que, como reflexiona Llompart, proporciona un límite al “relativismo valorista”;
es decir, al “todo vale”.

Así como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales y es inútil evadir la
influencia de la historia sobre ellos, también es un error relativizar la gran importancia que
tiene el derecho “positivo”, es decir, el voluntariamente creado (“puesto”) por los hombres y
que, en consecuencia, es plenamente disponible.
El derecho no es libremente disponible, sino que es “indisponible” en sus principios
básicos (la dignidad de la persona) y “disponible” en su concreción (sus derechos son
reglamentados y, por tanto, delimitados). De igual modo, en el nivel metodológico-
sistemático, a partir del penetrante análisis del maestro Hervada, el derecho ni es
exclusivamente positivo ni, menos, solo natural, sino que se compone de ambos
factores, los que se positivizan en el único ordenamiento jurídico de que disponen las
sociedades.

UNIDAD 5: “Títulos” y “Medidas” naturales y positivos del derecho.

1.INTRODUCCIÓN: la realidad jurídica es una y contiene elementos que, en parte,

proceden del derecho “natural”, el cual tiene su fuente tanto en la naturaleza humana, como
el de la naturaleza de las cosas; y que en parte son consecuencia del hecho positivo, es
decir del acuerdo del convenio humano
en efecto: el derecho natural se divide en dos perspectivas;
derechos naturales: derechos esenciales a toda persona por el solo hecho de ser tal, esta
posee como inherentes a ciertos “bienes”, “títulos” o “derechos” que es consecuencia
resultan naturales.
naturaleza de las cosas; según hervada las cosas se miden no solo por su esencia, sino
también por otros factores ontológicos; finalidad, cantidad, cualidad, tiempo.

2.Los “títulos” naturales: 2.1 Discernimiento a partir de la naturaleza humana:

La persona es un “ser que domina su propio ser”, quiere decir que es acreedora de ciertos
derechos esenciales, la posesión de tales derechos “inherentes” lo hace un ser digno.
Una persona es digna por ser portador, por su propia condición de tal, de ciertos “bienes” o
“títulos” que le pertenecen naturalmente.
La naturaleza humana en concreta; al tratarse de “títulos” que pertenecen a las personas
por ser integrantes de su ser, engendran en los demás en deber de respeto y, en caso de
daño o lesión injusto, el deber de restitución y, de no ser posible, el de compensación.

2.2 Clases de derechos naturales: Hervada observa una doble clasificación títulos
“originarios” y “subsiguientes”
● derechos originarios: proceden de la naturaleza humana en sí misma, por
lo tanto, son propios de todos los hombres; el cual se divide en dos derechos:
45

1. derechos primarios: aquellos que representan los bienes

fundamentales de la naturaleza humana. Por ejemplo, derecho a la
vida.
2. derechos derivados: son manifestaciones y derivaciones de los
derechos primarios, por ejemplo, derecho a la alimentación, salud-
derivan de los derechos a la vida.
● derechos subsiguientes: provienen de la naturaleza humana en
relación a situaciones creadas por el hombre. No es propio del hombre el
ataque injusto a la vida de otro, ya que destruye un bien ajeno. Por ejemplo,
derecho ambiental, tener un ambiente sano de la actuación humana.

2.3 Los derechos “humanos” como derechos naturales: Conjunto de bienes que
pertenecen a las personas más allá que lo que al respecto puedan determinar los
ordenamientos jurídicos, nacionales, internacionales. Bajo este concepto se designan
derechos que emergen como:
● connaturales: nacen de la persona misma y no son resultados de actos de
autoridad- su origen es la propia naturaleza o dignidad de la persona. Son
limitados porque terminan cuando comienzan los derechos ajenos.
● inalienables: no se puede enajenar, vender.
● esenciales: es importante y necesario, de tal forma que no se puede prescindir de ello.
● inherentes: es esencial y permanente en un ser o en una cosa o no se puede
separar de él por formar parte de su naturaleza y no depender de algo externo.
2.4 a) Los derechos constitucionales como derechos naturales:
Los derechos de nuestra constitución son derechos naturales según la constitución nacional
y la jurisprudencia de la corte suprema de justicia de la nación. Por ejemplo, cuando se
examina el art 33 de la CN según el legislador constituyente de 1860, dice que los derechos
no enumerados en esta constitución no pueden considerarse como negación de otros
derechos que nacen de la soberanía del pueblo.

Dice el debate:
a) Este texto constitucional se origina en la novena enmienda de la CN norteamericana.
se origina en el pensamiento de Locke, dice que hay un pre pacto hay derechos inherentes
o naturales que el pacto afianza, es decir, parte de la base de que las personas ya tienen
ese derecho. El pacto no positiviza los derechos ya que es hombre es responsable de sus
actos. La no positivación de estos derechos no implica la no existencia de estos derechos.

b) en el debate constituyente dice que;

● los derechos nacen de la naturaleza humana.
● se trata de derechos naturales al hombre y a la sociedad.
● fluyen de la razón humana.
● los derechos constitucionales son derechos naturales según la interpretación
del constituyente.

2.4 b) No todos los derechos explícitamente positivizados en la Constitución son los únicos que
existen, hay otros → hay que extraerlos de la naturaleza humana.
● Para la jurisprudencia de la corte suprema la persona tiene derecho a la vida, salud,
integridad física etc. aunque no lo diga la constitución expresamente. La CSJN
acude al art ° 33.
46

● Se emplean diversas expresiones → derechos fundamentales/ derechos esenciales/ derechos

superiores

2.5) Un ejemplo causa Saguir y Die: se debatió autorizar la ablación de uno de los
riñones de la actora –de 17 años y 10 meses en el momento en que la Corte estudia la
causa– en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razón de que la ley
21541 sobre la materia permitía la dación en vida de órganos o material anatómico en favor
de determinados familiares sólo a partir de los 18 años de edad.
El Tribunal hizo lugar a la petición a través de dos votos concurrentes en los que se
reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad física. Así,
el consid. 8 del voto integrado por los jueces Gabrielli y Rossi señala que “es, pues, el
derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la
persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y
garantizado por la Constitución nacional y las leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Código
Civil] No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de
la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero.

Consideraciones conclusivas:
a) Hay derechos preexistentes a las leyes y a la CN.
b) Naturaleza → derechos de la personalidad, y la persona como regla tiene capacidad para ser
titular de todos los derechos. Derechos preexistentes al Estado.
c) El Estado no puede privar a la persona de esos derechos.
d) Preexistente→ expresa la ponderación de tales bienes.
e) Clasificación de los derechos a la vida/ integridad física: primarios y secundarios.

3.Las “medidas naturales”: Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”

Medida: ajustamiento entre lo debido y lo dado; delimitación del derecho y la deuda.

Medida Natural: como el derecho o lo justo es una relación de igualdad entre las cosas
(justicia conmutativa) y entre cosas y personas (justicia distributiva), esa igualdad no puede
referirse solo a la “naturaleza humana”, sino a la “naturaleza de las cosas”.

Origen: Platón

Desarrollo: autores alemanes del siglo XX: plantean igualar la idea del derecho con las
futuras situaciones pensadas como posibles y que dan lugar a la ley y, también, igualar la
ley y situación real, lo que da lugar a la determinación del derecho, presupone la existencia
de un tertium en el que coinciden “norma” y “hecho” y que, “puestos en correspondencia”,
han sido denominados como “naturaleza de la cosa”.

Hervada: naturaleza de las cosas ---> ajustamiento o igualación de dimensiones valorables

o medibles.
● En relación con la justicia “conmutativa” expresa Hervada que es inexorable que
el préstamo gratuito (comodato) mediante el cual “una onza de sal engendró(a) una
onza de sal como deuda, no es cuestión de concierto humano, sino de la naturaleza
del contrato –el mutuo consiste en dar una cosa para que se devuelva al que la
presta– y de una igualdad natural: una onza de sal es igual a una onza de sal.
47

Es una relación de igualdad entre cosas; ajustamiento de identidades

● A su vez, si se tiene en cuenta la justicia “distributiva”, “que el trato proporcional
entre dos enfermos consista en dar a uno el medicamento A y al otro el
medicamento B no es un acuerdo humano, sino una proporción que viene dada por
la distinta enfermedad o la distinta reacción del cuerpo a los medicamentos”.
Es el ajustamiento de cualidades; relación de igualdad entre las cosas y las
personas.

Las “medidas” naturales de derecho no son la consecuencia del

“ajustamiento” o igualación de la sola naturaleza humana (ámbito de los
títulos, bienes o derechos naturales anteriormente estudiados) ni, mucho
menos, de la convención humana (esto es, del acuerdo positivo evidenciado a
través de títulos, bienes o derechos de tal índole). Según precisa Hervada, “la
expresión naturaleza de las cosas no designa, en este caso, la esencia como
principio de operación –aunque la incluya–, sino que su significación es más
amplia, pues las cosas se miden no solo por su esencia sino también por otros
factores ontológicos”, a saber, la “finalidad”, la “cantidad”, la “cualidad”, la
“relación” y el “tiempo.

3.2 Factores que determinan las medidas naturales. Aplicación legislativa y judicial

Finalidad:
Mide las cosas en sí mismas, porque la estructura de las cosas se mide por su fin
(concepto aristotélico).
Ej: Esta noción, de alto contenido filosófico, brilla por doquier en el plano del derecho como
lo muestra, entre otros, y nuevamente en el ámbito tributario, el caso de las tasas
retributivas de servicios. Según es sabido, dentro del género de los tributos se distingue a
los impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben coactivamente con la
finalidad de utilidad pública que dispongan los presupuestos de los estados, las segundas
se cobran con un propósito específico y en la medida necesaria para el logro de tal
finalidad.En definitiva, la “estructura” de la tasa “se mide por su fin” cumplido éste, como
dice Hervada, se ha “perfeccionado la cosa.

Mide las cosas entre ellas:

● por la relación ontológica entre las cosas, cuando estas son complementarias en
orden de obtener un fin. Se trata, del variado conjunto de relaciones sociales en las
que los fines que las gobiernan requieren del actuar complementario de las partes
comprometidas y que van desde las relaciones conyugales o paterno-filiales a las de
tipo laboral (relación entre empleador y empleado) o político (relación entre
representado y representante).
● Cuando la finalidad cambia la especie de los actos.Hervada ejemplifica: “cortar un
miembro por razones terapéuticas (v. gr. el brazo gangrenoso) constituye un
derecho, que no existe si la finalidad es distinta (por ejemplo, librarse del servicio
militar)”

Cantidad: ajusta cosas por igualdad numérica. Así, en cuanto concierne al primer
elemento –cantidad–, el Tribunal expuso lo siguiente: “probado el deterioro de la moneda,
48

no queda otra alternativa que la adecuación de la cuota”, toda vez que “dicho reajuste no
implica un crecimiento real de la pensión sino (. . .) el mantenimiento del contenido
intrínseco de la obligación, reajustando sólo su expresión nominal”.

Tales elementos “ajustables”, “medibles” o “comparables”, como expresa Hervada, son,

pues, un dato de la realidad y, por tanto, se imponen a las partes, quienes, ante su
existencia, se ven compelidos a modificar una “medida” positiva, reajustándola de
conformidad con tales elementos. Dicho de otro modo: la alteración no debe ser arbitraria
sino, para seguir la anteriormente citada terminología constitucional, “equitativa” o
“proporcional”. De ahí que debe ser lo estrictamente necesario (ni más ni menos) para que
sirva a la finalidad a la que se destina: proveer alimentos en medida suficiente a las
necesidades del entorno familiar, luego de la ruptura conyugal.

Cualidad: iguala las cosas.En relación con este factor, el fallo bajo examen expresa que “a
efectos de estimar las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel
socioeconómico y cultural del que estos gozaban hasta el momento en que se desencadenó
el conflicto paterno. Para ello, para la fijación del ‘quantum’ se tendrá en cuenta la condición
económica y social de las partes, a través de sus actividades y sistemas de vida” (énfasis
añadido). Se trata, pues, como dice Hervada, de “igualar las cosas”.

Relación: por la relación se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición
relativa de unos sujetos con otros o de unas cosas con otras” y ejemplifica con el caso de
“los derechos inherentes a las relaciones paterno filiales”.

La procreación de un vástago origina, de suyo, una relación paterno-filial que lleva

naturalmente anejos derechos-deberes recíprocos, uno de los cuales es el alimentario aquí
objeto de análisis, el cual se despliega como un título, bien o derecho natural de los hijos y,
en cuanto interesa al ejemplo que se glosa, como un título, bien o deber natural de los
padres.

En segundo lugar, parece también claro que la posición relativa de cada uno de los sujetos
puede dar lugar a diversas maneras de ejercitar los derechos-deberes respectivos, tal y
como se observa en el caso bajo examen. En efecto: mientras en el ejemplo que se ha
tomado una dimensión de las obligaciones del padre (pues se entiende que no es la única)
se canaliza a través de una cuota dineraria, un aspecto de los deberes maternos (pues
tampoco es solo eso) se despliega a través de la supervisión de los hijos, dado que vive con
ellos.

2 consecuencias:
-los deberes vienen primariamente impuestos por la naturaleza de las cosas
- la manera relativa de cada sujeto da lugar a diversas maneras de ejercitar derechos-
deberes.
49

Tiempo: se miden o ajustan derecho y deberes en función del factor “tiempo”: hay derechos
y deberes que dependen del paso del tiempo, el cual es “inherente a los bienes que, en
cada caso, constituyen los derechos naturales.
Ej: En cuanto concierne a la primera, el autor citado señala que “pueden surgir como
derechos o deberes temporales (v. gr., los deberes de los padres suelen decaer o
aminorarse con la mayoría de edad del hijo)” o “puede estar sometido al tiempo el comienzo
del disfrute del derecho (v. gr., el derecho a casarse), etc.

4. “Títulos” y “medidas” positivos. 4.1. Introducción. 4.2. Los “títulos” positivos. 4.3.Las
“medidas” positivas.
5. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo.

4.Titulos y medidas positivas

4.1 introducción: Positivo = puesto por el hombre, aquí lo determinante es la voluntad, no la
naturaleza humana. el que los hombres se reparten y, en consecuencia, se atribuyen
voluntariamente bienes y servicios que tornan posible la coexistencia social.
Se basa en la libertad y es un acto constituyente, resultado de un poder (público: ley;
privado: contrato)

4.2 Escribe Hervada que el titulo positivo es un verdadero título, pues tiene la virtud de
atribuir las cosas, hay cosas que por naturaleza le están atribuidas al hombre y estas
originan, lo justo o derecho natural. Pero existen otras muchas sobre la que la persona tiene
sólo una capacidad natural de dominio o posesión, lo que implica, la facultad de recepción y
apoderamiento, además de las de disposición, y ello tanto a nivel individual como social. El
titulo positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular,
generando la correspondiente deuda de justicia.

Por lo que atañe a la fuerza del título y la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y
el derecho positivo, en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación al sujeto y le
es igualmente debida.

4.3 Medidas positivas: Las medidas positivas: enseña Hervada que la voluntad humana es
capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. El sentido racional de la
medida positiva del derecho, o en otras palabras, del ajustamiento entre cosas o entre
personas y cosas, es el de responder a una opción, elección o a un conjunto de múltiples
opciones o elecciones. Ej. El ajustamiento de precio en una compraventa, supone un
ajustamiento de elecciones. La medida positiva es posible, siempre en relación al derecho.
Allí donde la naturaleza determina la esfera de acción del hombre, tanto en el plano moral,
como en el físico, no hay para el hombre posibilidad de elección que se sustituye por la
necesidad (física o moral). Ej. El hombre no puede (físicamente) por sí solo volar y no debe
(moralmente) en línea de principio matar a sus semejantes.

El límite de lo voluntario lo constituye la racionalidad de la decisión, de modo que cuando

esta aparece dotada de aquella característica no cabe predicar su injusticia.
50

5. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo: Hervada, tres tesis o

principios:

A) todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o
complemento. el desglose, extensión o el complemento, necesarios no dan lugar a un
derecho positivo, sino a un derecho natural derivado o subsiguiente.

Toda actividad del hombre, toda posibilidad suya de hacer o tener algo depende de su
propio ser, de las tendencias y capacidades a él inherentes y de los bienes que lo
constituyen, los cuales constituyen bienes o derechos indefectiblemente naturales a la
persona.

B) la medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural
crea un verdadero justo positivo, esto es un derecho positivo con toda su fuerza, pero no
anula la razón de insuficiencia y, por consiguiente deja vivas las posibilidades y las vías de
ajustamiento suficiente.

Hervada: la razón de este principio estriba en que, en tales casos, la medida del derecho es,
por naturaleza indeterminada, de modo que, no configura un conjunto natural perfecto, sino
que señala un criterio de ajustamiento, siendo en consecuencia la medida positiva la que
determina lo justo en el caso concreto.

C) el ultimo principio tiene lugar cuando acaece una medida positiva irracional, y por tanto,
injusta. Hervada: aquí se esta ante un acto de atribución o medidas positivas que contradice
a un derecho natural con titulo y medidas determinados, o sea que lesiona un derecho
natural en sentido propio y estricto

UNIDAD 6: Conceptos jurídicos fundamentales.

1. Introducción.

El iusfilósofo argentino Carlos Santiago Nino denomina conceptos básicos del derecho a
aquellos que pretende dilucidar la Teoría General del Derecho.. Estos conceptos, que se
encuentran implícitos en la estructura normativa, han sido también denominados conceptos
jurídicos fundamentales, porque están presentes en todo ordenamiento jurídico.

(Eloy, cap 5, pag 99)

2. El sujeto de derecho: Sujeto de derecho es la persona, humana o jurídica, destinataria

de las normas jurídicas y titular de los derechos y/o deberes que ellas regulan. Nuestro
ordenamiento jurídico reconoce dos categorías o especies de personas: las personas
humanas y las personas jurídicas. (Catenacci pag 260)

2.1. La personalidad jurídica.

La personalidad jurídica es la aptitud o capacidad para ser titular de derechos y

obligaciones. Esta capacidad se reconoce tanto a las personas físicas como a las personas
jurídicas. Las personas físicas son los individuos y las personas jurídicas son las entidades.
La personalidad es la manifestación de la persona y persona es todo ser con aptitud
51

jurídica. La personalidad es la investidura jurídica que confiere dicha aptitud. (Catenacci pag
261)

2.2. Atributos de la personalidad.

Concepto: los derechos personalísimos- también llamado derechos de personalidad- son

las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga
omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su
nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción
del estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la
personalidad.

caracteres: siguiendo las enseñanzas de Cifuentes, decimos que los caracteres de estos
derechos son los que siguen:

● innatos; corresponden a toda persona desde el origen de esta

● vitalicios; rigen durante toda la vida de la persona. derechos que se agotan con la
muerte de la persona; existe una notable tendencia de ampliar su marco de acción,
estimandose que ciertos aspectos se trasladan a los herederos del titular .
● necesarios; no pueden faltar durante la vida del ser humano ni pueden perderse de
modo definitivo, este carácter es consecuencia de los anteriores.
● esenciales; representan un mínimo imprescindible para el contenido de la
personalidad humana, y porque tienen por objeto los bienes más elevados frente a
otros materialmente importantes
● de objeto interior: las manifestaciones de la persona que corresponden a los
derechos personalísimos son interiores, inseparables de ella. son modos peculiares
de su ser.
● inherentes: existe una unión inseparable del objeto respecto del sujeto.
● extrapatrimoniales: si bien los derechos personalísimos son de contenido
extrapatrimonial, en caso de ser lesionados generan a favor de su titular una acción
de resarcimiento económico, sin perjuicio de que aquel pueda requerir, también
judicialmente, las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar la agresión
antijurídica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados
● relativamente indisponibles: no pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva
la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios.
● absolutos; son oponibles erga omnes. en todas las demás personas recae una
obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las
facultades del sujeto. todo derecho encuentra su límite donde aparece el contacto
con los derechos de las demás personas.
● autónomos: categoría inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello
carácter autónomo

Enumeración: son el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y los denominados

derechos personalísimos.

2.3. Titularidad de poderes y deberes jurídicos: La prestación o deber jurídico es la

conducta debida al ordenamiento jurídico. La transgresión al deber jurídico acarrea la
sanción. Para Kelsen, el proceso es a la inversa. El legislador no enuncia el deber jurídico o
la conducta debida. El legislador limita a enunciar el acto ilícito, es decir, la conducta que
52

trae aparejada la sanción, pues en ella se halla el momento de la coacción, de lo

específicamente jurídico. Para Kelsen, por lo tanto, el deber jurídico es la conducta opuesta
a la transgresión normativa.

Esta identificación entre el deber jurídico y la conducta opuesta a la sanción ha sido

justamente criticada, ya que niega la existencia de todo otro deber jurídico que no provenga
de la conducta opuesta al acto ilícito.

2.4. Clasificación de las personas.

● Persona humana: La persona es el hombre, y todo hombre por el hecho de

serlo es una persona. Comienza con la concepción.

● Persona jurídica: Todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les

confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el

cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (Art 141 CCYC). Las
personas jurídicas son públicas o privadas.

3. Situación y relación jurídicas. 3.1. El tema de la situación jurídica. 3.2. La relación

jurídica. Sus elementos: términos, objeto y origen del vínculo jurídico. 3.3. Los
hechos y la norma. La norma como conexión entre el ordenamiento y la situación
jurídica. 3.4. El hecho jurídico como condición de los efectos jurídicos. La calificación
jurídica de los hechos.

Situación jurídica: La situación jurídica, entonces, puede definirse como el conjunto de

derechos subjetivos, deberes jurídicos y relaciones jurídicas que tiene por titular a una
persona, por su misma condición, actividad o rol que cumple en la vida socio-jurídica. Se
pueden distinguir dos tipos de situaciones jurídicas:

● situaciones jurídicas fundamentales: que son las que provienen directamente del
estado de la persona (Padre, marido, etc)
● situaciones jurídicas derivadas: que son aquellas constituidas por la totalidad de
relaciones jurídicas en las que el sujeto puede intervenir (puede comprar, celebrar
matrimonio, ejercer su profesión, etc.).

Relación jurídica: se concibe hoy como «un vínculo entre sujetos de derecho (activo o
titular – pasivo), nacido de un determinado hecho, definido por las normas jurídicas, creador
de facultades y deberes jurídicos, cuyo objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por la
aplicación de una sanción. Actualmente, la idea de relación jurídica va acompañada de la de
igualdad entre las partes que la conforman, el vínculo no implica ya el sometimiento de una
de las partes a la voluntad de la otra.

Elementos:
53

Los sujetos: el primer elemento de la relación jurídica es el sujeto de derecho que se

desdobla en:

● Sujeto activo: es quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir

del otro el cumplimiento del deber jurídico.
● Sujeto pasivo: es quien tiene el deber jurídico, el deudor de la prestación principal;
en el mutuo referido, es quien debe devolver el dinero al prestador en el plazo y con
el interés pactado.

(el sujeto de derecho es siempre una persona, que puede ser persona humana o
persona jurídica)

El objeto: el objeto de la relación jurídica son las prestaciones que constituyen las
prerrogativas de los sujetos o, dicho de otro modo, el conjunto de derechos subjetivos y
deberes jurídicos recíprocos de los sujetos de derecho. Está constituido por el conjunto de
prestaciones derivadas del vínculo entre los sujetos.

Las prestaciones pueden ser:

● de dar: consiste en dar o entregar una cosa, por ejemplo, en una compra
venta,pagar el precio de lo vendido y entregar la cosa al comprador;
● de hacer: consiste en la realización de una determinada actividad, por ejemplo, la
impresión del texto de un libro;
● de no hacer: consiste en la abstención de realizar determinada actividad, por
ejemplo, abstenerse de plantar un árbol en proximidades de una pared medianera.

La causa: son los hechos o actos jurídicos, aquellos acontecimientos con virtualidad de
producir efectos jurídicos en cuanto son generadores de derechos y obligaciones para las
partes. Estos acontecimientos, según sea su índole, determinarán el carácter de la relación
jurídica.

. 3.3. Los hechos y la norma.

Hecho jurídico: Todo acontecimiento o suceso al que el ordenamiento atribuye la virtud de

producir un efecto jurídico, es decir, la adquisición la pérdida o la modificación de un
derecho. Se clasifican según:

1. Su contenido, son positivos (testamento, contrato, etc) y negativos (Falta de pago,

no uso,etc).
2. Su estructura, son simples (Hecho jurídico único: nacimiento) y complejos (requieren
varios hechos: prescripción adquisitiva, que requiere el hecho de la posesión y el
transcurso del tiempo).
3. Por razón del agente son naturales e involuntarios y voluntarios:
● Naturales e involuntarios son estados de las cosas o de las personas en los
que la voluntad no es tenido en cuenta (Muerte, fenómenos de la naturaleza).
● Voluntarios: en los que se tiene en cuenta la conducta como expresión de
libertad (acto negocio jurídico).

La norma como conexión entre el ordenamiento y la situación jurídica.

54

Rabbi Baldi / la norma opera como el disparador en la situación jurídica

El ordenamiento jurídico, que regula las relaciones jurídicas y determina situaciones

jurídicas dentro de esa relación, debe partir de realidades, es decir, el objeto de la ciencia
jurídica son los comportamientos o conductas de los seres humanos, y es respecto a éstas
que se establecen ciertos parámetros o guías de acción.

Es en la realidad donde las personas realizan conductas por las cuales se relacionan y el
derecho al considerar relevantes esos comportamientos y sus fines o consecuencias,
establece un marco de acción posible para los actores de esas conductas, de manera tal
que prohíbe, permite y encausa u ordena las actividades de las personas. Es allí, cuando el
ordenamiento jurídico considera relevante una relación, que ésta pasa a ser jurídica.

Lo anterior significa que una relación se convertirá en jurídica cuando ella sea relevante
para el ordenamiento jurídico, y ello se traducirá en una norma positiva

3.4. El hecho jurídico como condición de los efectos jurídicos. La calificación jurídica
de los hechos. Catenacci pag 265

Podemos definir el hecho jurídico como todo acontecimiento o suceso al que el

ordenamiento atribuye la virtud de producir un efecto jurídico, es decir, la adquisición, la
pérdida o la modificación de un derecho.

Un hecho jurídico es el antecedente o la causa de una relación jurídica. Una norma jurídica
parte siempre de un presupuesto de hecho para posteriormente regular las consecuencias
que ello tiene en el área del Derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho
jurídico.

4. Poderes jurídicos. 4.1. Concepto. 4.2. Clases.

Manuel Atienza define en forma amplia el poder como «la producción de efectos buscados»,
y cita a Norberto Bobbio para distinguir dos tipos fundamentales de poder:

→ Poder sobre la naturaleza: Es el poder científico o técnico, para modificar, utilizar o

explotar los recursos naturales.

→ Poder sobre los demás hombres: Es el poder social, la capacidad de influir en el

comportamiento de los demás. Dentro de este segundo grupo se distinguen tres
modalidades:

• Poder económico: es el que detentan quienes tienen la posesión de ciertos bienes o

recursos escasos, como los bienes de producción.

• Poder ideológico: es el poder ejercido a través de las ideas.

• Poder político: es el que se detenta como consecuencia de la posesión de los

instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Es éste el poder coactivo que en las
sociedades actuales está monopolizado en el Estado.

4.2.a. La potestad. Caracteres y clases wikipedia e internet

55

Potestad : posición de autoridad/ forma de ejercer el poder

Potestad es un término jurídico que contiene un concepto híbrido entre poder, derecho y
deber. La potestad supone una derivación de la soberanía y coloca a su titular en una
posición de superioridad, lleva implícita una capacidad de fuerza.

● La potestad es un poder, porque quien la ostenta puede normalmente usar la

fuerza para ejercerla. Por ello se atribuye normalmente a alguna autoridad.

Existen dos tipos de potestad: la potestad real; y la potestad familiar.

● La potestad real es la que se tiene en fama total o parcial sobre los bienes
corporales o incorporales y que es objeto de distintas reglamentaciones que originan
los derechos reales y los derechos intelectuales. La potestad real se manifiesta en la
praxis a través de tres subtipos: la potestad sobre bien totalmente propio; la
potestad sobre bien parcialmente propio; y, por último la potestad sobre bien ajeno.

● La, segunda comporta dos subtipos: la patria potestad.; y la potestad cuasi familiar,
que es lo que aparece en: ciertos aspectos de la tutela y de la. curatela y que se
denominan acertadamente por Sánchez Román, instituciones cuasi familiares, por
cuanto no siempre quién la ejerce está unido por vínculos de consanguinidad o
afinidad con la persona sometida y beneficiaria de esa potestad, y, además, según
las situaciones, resultan tener preeminencia sobre el aspecto potestad, la función
representación y administración que hacen al gobierno de los bienes del individuo
subordinado a una de esas potestades.

4.2.b. Derecho subjetivo. Concepto, caracteres y clasificación

Concepto: El derecho subjetivo consiste en la facultad de una persona de exigir de otra el

cumplimiento de un determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sanción
contra el responsable, así como también de exigir de las otras personas el cumplimiento de
los deberes genéricos de respetar los derechos propios como la vida, la libertad, la
propiedad, etc., en virtud de normas jurídicas que prevén sanciones para el caso de
incumplimiento, al tiempo que habilitan a realizar todo acto que no esté prohibido y todo
aquel acto jurídico para el que se tenga capacidad legal. Como se advierte, y bien lo
señalan Mouchet y Zorraquín Becú, el derecho subjetivo puede ser visto desde diferentes
perspectivas:

• como libertad, en tanto posibilidad de actuar dentro de los límites de lo permitido;

• como poder, en tanto potencia de realizar actos jurídicos para los cuales se tenga la
capacidad requerida;

• como pretensión, en tanto facultad de exigir a otro el cumplimiento del deber jurídico
56

Caracteres:https://www.euston96.com/derecho-subjetivo

● Siempre habrá derecho subjetivo si existe una relación jurídica.

● Nace por medio de una norma jurídica, ya sea una ley o un contrato.

● Implica la libre toma de decisiones de los seres humanos.

● Incluye las tradiciones y culturas de los hombres para la toma de decisiones.

● Hay una delgada línea que separa lo correcto de lo incorrecto.

● Busca encontrar soluciones a los problemas de los seres humanos.

● Contempla situaciones, leyes y sanciones que pueden ser aplicadas a una falta.

● Aboga por la solución y el análisis de las situaciones.

● Va de la mano con la ética, la moral y los buenos principios infundados por la

conciencia y por la obligación que tiene el ser humano con la sociedad.

● Propone libertad y orden

Clasificación: Los derechos subjetivos han sido clasificados desde distintos puntos de
vista:

● Según contra quien se ejerzan: Conforme a este criterio se clasifican en absolutos y

relativos.

Los derechos subjetivos absolutos son aquellos correlativos de un deber general de

respeto, los cuales poseen el carácter de erga omnes (contra todos). Entre los
derechos subjetivos privados son absolutos los derechos reales, los de la
personalidad y los intelectuales. Los derechos subjetivos relativos son aquellos que
corresponden a un deber particular de una o varias personas determinadas
(derechos de crédito, de familia)

● Según la esfera jurídica a la que se refieran: Se los divide en derechos subjetivos

públicos y privados.

derecho subjetivo público cuando entre los miembros de la relación jurídica, ya

sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como sujeto activo o pretensor, se
encuentra el Estado o un órgano del mismo. Son entonces aquellos que tienen
particulares contra el Estado, como tiene el Estado respecto de la población. En
estos derechos subjetivos públicos se pueden distinguir según a quien corresponda
su titularidad entre:

a) derechos públicos de los particulares, donde un particular tiene un verdadero

derecho subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes
correlativos es el Estado;
57

b) derechos públicos del Estado: son los que este tiene en su carácter de poder
público. Los derechos subjetivos privados son los que tienen los particulares entre sí
(derechos de la personalidad, de familia, de crédito, reales e intelectuales.

● Según su contenido: Se distinguen entre patrimoniales y extrapatrimoniales.

Los derechos patrimoniales son los derechos reales, intelectuales y crediticios. Los
derechos extrapatrimoniales son los derechos de la personalidad, de la familia, etc.

4.2.c.LaFacultad.Concepto.
(http://www.enciclopedia-juridica.com/d/facultad-juridica/facultad-juridica.htm)

Facultad: forma de ejercer un derecho /puede ejercerse o no sin perderse nada

Para FERRARA, la facultad jurídica es «la potestad del sujeto para obtener por un acto
propio un resultado jurídico, independientemente y sin obligación de otro.

DE CASTRO define la facultad como «posibilidad de actuar concedida a una persona por
formar parte del contenido de una relación jurídica»

5. Deberes jurídicos. 5.1. Noción. 5.2. Clases. 5.2.a. Sujeción. 5.2.b. Obligación. 5.2.c.
Carga. 5.2.d. El concepto de responsabilidad

El deber jurídico es una obligación implantada por una norma jurídica que tiene que ser
respetada por los individuos. Por lo tanto, este deber restringe la libertad de las personas e
implica la existencia de un derecho jurídico en contrapartida. Existirá deber jurídico siempre
que el incumplimiento de la norma correspondiente implique algún tipo de sanción o castigo.

Aunque existen varios modos de clasificar los deberes jurídicos, la clasificación más habitual

es la que los divide en función de su objeto o prestación.

En este sentido, podemos distinguir entre:

1. Deberes jurídicos positivos: consisten en una obligación de hacer (ejecutar un

comportamiento o prestación concreta, por ejemplo tener que entregar una cantidad

de dinero) o de dar (ceder o transferir una propiedad).

2. Deberes jurídicos negativos: aquellas obligaciones consistentes en un no hacer (no

poder realizar determinados actos o conductas).

● Sujeción: relación que no es de igualdad.Es el sometimiento de una persona , una

cosa, un actividad a una regulación jurídica

58

● Obligación: es un vínculo o relación que nos sujeta a dar, hacer o no hacer alguna
cosa.La obligación jurídica es aquella relación jurídica en virtud de la cual una parte
(denominada deudora) debe observar una conducta (denominada prestación) que
puede consistir en dar, hacer o no hacer, en interés de otra parte (denominada
acreedora).Catenacci pag 266)
● Carga:desde el punto de vista jurídico, la carga o bien se concibe como aquel tributo
u obligación que se impone a las personas o cosas, o bien se la equipara con el
concepto de gravamen
● Concepto de responsabilidad: existen determinados hechos jurídicos que tienen la
virtud de dar lugar al nacimiento de derechos y obligaciones.Una persona es
responsable cuando puede dirigir sus actos y comprender el valor y desvalor de sus
acciones.Precisamente por ser responsable de sus actos se le impone una sanción
cuando comete una conducta vedada por el ordenamiento jurídico.( Catenacci pág
266).

6. El aseguramiento de las relaciones jurídicas y del orden normativo: coerción,

coacción y sanción..

➔ coerción es el elemento necesario de toda sanción: lo que caracteriza a la sanción

no es la aplicación efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla, esto es, la
coerción.
➔ Coacción es la ejecución forzada de la sanción y ya oportunamente ha sido
distinguida de coerción, que es la posibilidad de obtener el cumplimiento coactivo, la
amenaza jurídica de coacción.
➔ La sanción, en un sentido amplio, comprende todas aquellas consecuencias
jurídicas desfavorables que se imputan al sujeto que ha incumplido un deber jurídico.
En virtud de la sanción, para Kelsen, el derecho aparece como organizador de la
fuerza. El contenido de la sanción consiste en privar a otro de algún bien.
● La sanción se ejerce por una autoridad competente: señalamos que la coacción
está, en las comunidades evolucionadas actuales, monopolizada en el Estado. Por
lo tanto, los encargados de la aplicación de sanciones serán aquellos que disponen
las normas jurídicas.
● La sanción es consecuencia de una conducta: sólo puede hablarse de «sanción»
en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna
actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada
mediando capacidad de omitir.

6.1. Clasificación de las sanciones: Una de las distinciones más corrientes divide las
sanciones en penales y civiles:

• Sanciones penales: como la pena de muerte, la prisión, la multa, no tienen carácter

resarcitorio del daño ocasionado a la víctima del delito o, por lo menos, no tienen una
relación calculable con el mismo. Se les suele atribuir, según la política penal seguida,
59

diferentes fines: el castigo del delincuente, su corrección, la prevención general y especial,

etc. En nuestro derecho el fin es sólo prevencional.

• Sanciones civiles: se suelen reducir a un acto coactivo típico: la ejecución forzosa de

bienes del deudor. El deudor que no paga su deuda padece diversas consecuencias por su
incumplimiento, pero en última instancia se lo priva de ciertos bienes materiales que son
vendidos en subasta pública para satisfacer los derechos del acreedor. Pero no es ésta la
única sanción civil, existen otras como la declaración de nulidad del acto, el pago de una
indemnización, la entrega de la cosa, el desalojo de un inmueble, etc.

6.2. El concepto de acto antijurídico (delito): Transgresión, hecho antijurídico (ilícito)

o entuerto: Es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción, es decir, la
hipótesis que condiciona la reacción específica (coactiva) del Derecho. La transgresión es
simplemente aquel hecho que condiciona la aplicación de una sanción.

7. Capacidad jurídica y competencia: La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de

relaciones, esto es para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud en las
personas físicas deriva directamente de la personalidad. Desde el nacimiento ya se es
persona, y la consecuencia inmediata es la obtención de la capacidad jurídica. Es igual para
todos y absoluta.

8. Fuentes del derecho:8.1. Etimología. Significaciones diversas: Observa Llambías

que “la palabra ‘fuente’ indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota
el agua de la tierra”. Pero, añade, “en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado
para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho”. Así, como recuerda
Zuleta Puceiro, “ya Cicerón utiliza la expresión fons para referirse al origen primero del
derecho, en tanto que Tito Livio la utiliza, del mismo modo que Pomponio, para calificar a
las XII Tablas como fuente de todo derecho, público y privado”. Semejante es la primera
conceptualización que suministra Cueto Rúa, para quien, como la “palabra ‘fuente’ es
multívoca”, con ella “se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo han
creado o configurado tal cual es.” Pero, añade este último autor, “también se ha interpretado
la misma palabra en el sentido de manifestación del Derecho, es decir, como la expresión
visible y concreta del Derecho mismo”, agrega Cueto Rúa, “para otros fuente significa la
autoridad de la que emana el Derecho, se ha atribuido a la misma palabra el significado de
fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas
jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar
validez formal”.

8.2. Clases de fuentes: La referida multivocidad de significados ha generado cierto pesar

en muchos autores. se basa en dos; Zuleta Puceiro señala que “la ‘fuente’ de las ‘fuentes’
es en definitiva la realidad misma del proceso histórico y las formas diversas que la cultura
jurídica de Occidente reviste en el curso de su evolución y transformación” . Y, de forma
más próxima al obrar jurídico concreto, Cueto Rúa “las fuentes del derecho son,
justamente, los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para
alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser
compartidos por los integrantes del núcleo.”

8.3. Las fuentes del derecho en la historia: Se ha adelantado ya que, en tanto tópico
autónomo de la teoría del derecho, el tema de las fuentes del derecho presenta carta de
60

ciudadanía sólo desde la Modernidad. En efecto: en el extenso período que va del

redescubrimiento de los textos romanos en la tardía Edad Media a la codificación, la vida
jurídica europea gira en torno de un conjunto plural y hasta caótico de textos e
interpretaciones que obedecen más a un espíritu práctico que a un afán científico. junto a
los escritos de procedencia romana recién citados coexisten “el derecho divino revelado; el
derecho eclesial positivo; el derecho natural y el derecho consuetudinario generalizado”

8.4. El “derecho común'': El “orden romano-cristiano como orden jurídico universal” está
en la base de lo que se conoce desde entonces como ius commune (“derecho común”).
Este último, en consecuencia, se constituye por el derecho “romano” y por el derecho
“canónico”, los cuales, si bien “no forman un solo ordenamiento, ‘aparecen recíprocamente
vinculados en una relación que hacía de ambos un sistema único de normas universales:
unum ius’ ” [“un solo derecho]. En el modelo del derecho común, las fuentes se articulan en
un conjunto dinámico en el cual de ningún modo podría reconocerse la imagen estática de
la pirámide normativa postulada por la teoría moderna.

8.5. La codificación: El proceso de conformación de los estados nacionales europeos, en

su primera gran concreción política a fines del siglo xv ostenta una influencia decisiva en el
derecho. En la concepción filosófico-política entonces dominante, la unidad de los estados
requería un único ordenamiento jurídico dotado de una sistematización, completitud y
claridad. Llegó la hora de la racionalización del derecho, lo que supone una teoría y una
práctica jurídicas que haga honor a lo que algo más tarde se conocerá como la “división de
los poderes”. “Como pieza fundamental de la teoría jurídico-política del Iluminismo, la
codificación está orientada a la formulación en lenguaje legislativo de la empresa de
modificación revolucionaria de la sociedad”
La referida racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica alemana, la que se
estructura sobre dos ejes: “la historificación del concepto de derecho positivo y el método
dogmático”.
Como señala Zuleta Puceiro, “los primeros códigos apenas contenían indicaciones en
materia de fuentes del derecho”. La teoría de las fuentes del derecho de la Codificación
logra la unidad que la tradición del “Derecho Común” no podía proporcionar.

8.6. La sistematización teórica de las fuentes del derecho en la modernidad:

Castán Tobeñas formula una presentación de las fuentes del derecho a partir de un triple
análisis de lo jurídico. Si este es visto como

➔ “facultad o atribución de personas”, entonces existen “fuentes de los derechos

subjetivos”.
➔ Si el derecho es considerado como “norma”, se está ante fuentes del derecho de tipo
“objetivo”.
➔ si el derecho es visualizado como “ciencia”, la noción bajo estudio remite a las
“fuentes del conocimiento del derecho”

Se ha distinguido entre fuentes “directas”, y fuentes “indirectas”

➔ fuentes directas: que son las que “encierran en sí la norma jurídica”.

hay una distinción dentro de esta fuente de fuentes primarias y secundarias

61

- “las fuentes primarias, de aplicación preferente (la ley). el mayor

predicamento de las fuentes “primarias” puede verse a través de otras
distinciones, siempre vigentes, tal la de fuentes “escritas” (la ley, el
reglamento) y las “no escritas” (la costumbre, los principios generales del
derecho)

-fuentes secundarias, de naturaleza subordinada y carácter supletorio (la

costumbre y los principios generales del derecho)”

➔ fuentes “indirectas”, que “ayudan a la producción y a la comprensión de la regla

jurídica, pero sin darle existencia en sí mismas” de modo que “son fuentes de
conocimiento del mismo”.
➔ El distingo entre fuentes “formales” y “materiales”. Expresa Castán Tobeñas que -
formales: son “los modos o formas de manifestarse externamente el Derecho
positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.)”,

- en tanto que se conoce como “fuente material del Derecho a todo factor o elemento
que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica.

8.7. La reacción por parte de la práctica legislativa y de la doctrina. 8.8. Ejemplos

eclécticos de codificación:

El rígido esquema formalista no pudo conservarse de manera químicamente pura. Es claro

que la práctica legislativa no se avino de buen grado al simple expediente de la reducción
del derecho a la ley, pues tal criterio no pudo soslayar la presencia de las costumbres, de
los principios generales del derecho, de la equidad e, incluso, del derecho natural. En tanto,
importan una indudable ampliación de las fuentes del derecho al interior mismo del
razonamiento codificador, como el Código Suizo. En cuanto al anterior Código Civil, la
coexistencia de las tradiciones moderna y del derecho común es bien conocida. Sin
embargo, los ejemplos que hacen honor a la cosmovisión del “derecho común” no son
pocos ni menos relevantes. Por de pronto, el art. 16 constituye un notable ensanchamiento
para la teoría moderna de las fuentes del derecho.

8.9. La propuesta de Gény:

“El profesor Gény rompe ante todo con la tradición de la ley como única y exclusiva fuente
de derecho”. De tal modo, Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las
“formales” y los “elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.” En el
grupo de las fuentes “formales”, el profesor francés distingue: a) la ley; b) la costumbre y c)
en un escalón menor, aunque dentro del círculo de este grupo en virtud de su “alto valor
moral”, se halla la tradición, integrada por la jurisprudencia y doctrina antiguas y la
autoridad, constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna. La función del juez y del
intérprete ordenada a la creación de una regla jurídica es conocida como “libre investigación
científica: investigación libre, puesto que ella se encuentra aquí sustraída a la acción propia
de una autoridad positiva; investigación científica porque ella no puede encontrar sus bases
sólidas, sino en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelarle” de la libre
investigación tomados de la razón y de la consciencia” y que Salvat sintetiza como “los
elementos racionales, es decir, los principios de orden natural, fundados en la conciencia y
revelados instintivamente por la razón humana.
62

En síntesis, a juicio de Salvat, si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la

ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la “realidad social”
y se orientan a “la solución de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan”, de
modo de evitar “el estancamiento del derecho”, ya que éste, al entrar en contacto con dicha
realidad, “tiene forzosamente que estar en continua renovación y evolución”. De ahí que, en
ese amplio campo que se abre al intérprete, no deben olvidarse aquellos principios que, sin
estar literalmente enunciados en el texto legal, surgen claramente de su espíritu y de la
combinación de los textos” y a los que cabe otorgar “tanto valor y autoridad como al texto
mismo de la ley”

8.10. Hacia la superación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes

“materiales”: La crítica abierta por Gény al esquema moderno de las fuentes del derecho
fue fecunda. Cueto Rúa realiza una ajustada interpelación a la clasificación entre fuentes del
derecho “formales” y “materiales” por considerarla artificiosa si se atiende a la praxis del
derecho. Según el autor las leyes y las costumbres “no operan simplemente en el plano
lógico-formal. Las leyes y costumbres son útiles como fuentes porque suministran un criterio
material para discernir el sentido del caso en discusión y resolverlo de una manera que sea
considerada valiosa por una pluralidad de los integrantes del grupo social. Es que las
llamadas fuentes formales son también fuentes materiales” Concluye así que “es en mérito
de todos estos antecedentes materiales articulados en la ley que ella constituye una fuente
de Derecho idónea para la resolución de los conflictos jurídicos”. Asimismo, en relación con
la costumbre explica que “de la reiteración prolongada” de cierto procedimiento “surge un
entendimiento societario silencioso que facilita la coordinación de las conductas”, de modo
que aquella “no es sólo una fuente formal del Derecho, sino también lo es material”. Por su
parte, en lo tocante a la jurisprudencia precisa que ésta cumple la “inestimable función de
otorgar progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales”,
al tiempo que, también, “perfila una conducta humana como debida, en función de
consideraciones axiológicas”. De ahí que, “en esas condiciones se hace muy difícil” negarle
el carácter de fuente tanto formal como material. Y, por último, otro tanto sucede con la
doctrina, que es la que acomete la tarea de analizar leyes, costumbres y jurisprudencia
“explicitando sus posibilidades lógicas, desentrañando su sentido, anticipando
imaginativamente situaciones para incluirlas o excluirlas en el contexto normativo, y
adelantando esquemas de integración y coordinación con sus respectivos argumentos”. De
ahí que, por virtud de tal tarea, “gana condición de fuente formal y material del Derecho”.

8.11. Las fuentes del derecho de la “post-codificación”: El planteamiento codificador fue

admitido “con beneficio de inventario” tanto en la práctica jurídica como entre los
doctrinarios, a partir del siglo xix merced a obras como la ya citada de Gény o a los embates
de la conocida “Escuela del Derecho Libre. Castán Tobeñas llama muy sugestivamente la
atención acerca de la “coexistencia, de un Derecho formal y legislado y, al lado suyo, un
Derecho judicial, más individualizado, libre y equitativo que da cada vez mayor actualidad a
una concepción pluralista del mundo del Derecho, que tal vez no satisface la lógica formal,
pero es la única que acierta a traducir exactamente la realidad.

En 1934 el citado Gurvitch presentaba, bien que a “título provisional”, un listado de las
“fuentes formales”: “1º) Costumbre. 2º) Estatuto autónomo. 3º) Ley estatal y derecho
administrativo. 4º) Práctica de los tribunales. 5º) Prácticas de órganos distintos de los
judiciales. 6º) Doctrina. 7º) Convenciones, actos-reglas. 8º) Declaraciones sociales
63

(promesas, programas, sentencias) 9º) Precedentes. 10) Reconocimientos de un nuevo

estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona.

En primer término, no se discute la dimensión central que todavía desempeña la ley dentro
del elenco de las fuentes de derecho, tarea ésta que no se ciñe al específico ámbito del
Congreso federal y de las legislaturas provinciales, sino que incluye a los restantes poderes.
El Código Civil y Comercial el art. 1º, en efecto, denominado “fuentes y aplicación”, luego de
incluir, entre aquellas, a las “leyes”; la “Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte”, específica que “los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente”. El documento asume la tesis de que no cualquier
norma es legal: el “derecho” en este contexto es, como ya entrevió la tradición
grecorromana, lo “justo”, de modo que a ese estándar deben someterse tanto las leyes
como las costumbres en orden a ostentar virtualidad jurídica en el Código Civil. Realiza una
importantísima precisión, al matizar el alcance de los usos, prácticas y costumbres “siempre
que no sean contrarios a derecho”

9. Sistemas jurídicos: sistema continental europeo y sistema del common law. Sus
caracteres. ( suarez pag 175)

● El sistema de tradición romanista se caracteriza por el primado de la legislación en la

regulación jurídica. El órgano legislativo es la autoridad productora de normas por
excelencia lo que determina que la ley, resultado de esa actividad creadora, prime
por sobre los productos normativos de otros órganos que tendrán un valor
secundario.
● En los sistemas de tradición anglo-americana el derecho surge mayormente a través
de los usos y costumbres y de la jurisprudencia; esta última, a partir de la
importancia del precedente. En dichos sistemas el derecho aparece con un
fundamento predominantemente consuetudinario. Sin embargo, en una visión
moderna del common law ese fundamento consuetudinario se va dejando de lado
para considerar a los jueces como la principal autoridad normativa, de modo que el
derecho está plasmado en los precedentes judiciales que a su vez se basan en usos
jurídicos previos. El derecho aparece, por lo tanto, con un fundamento, más que
consuetudinario, jurisprudencial, porque el principal protagonista como autoridad de
creación normativa es el juez.Éste, para resolver un caso concreto, debe acudir a
fallos firmes dictados por otros jueces de su misma competencia en casos que
guarden analogía en sus elementos relevantes.

UNIDAD 7 : Norma y Ordenamiento jurídico (sistema).

1. Introducción. Las normas en general. Los sentidos de la palabra norma.

64

Si se pretende obtener una visión integral del derecho, este puede y debe ser examinado
desde distintas dimensiones o perspectivas: como norma, como ordenamiento, como
actividad y como relación.
Las normas son reglas o principios directivos de la actividad típicamente humana o, lo que
es lo mismo, de la conducta del hombre. Toda la vida del hombre está regulada por
normas, existiendo una gran variedad de ellas: las reglas técnicas, reglas de juego, las
pautas de comportamiento social, las normas morales, los mandatos religiosos, las normas
jurídicas, etc. Las normas jurídicas se nos presentan antes que nada como normas, como
un tipo de normas, una clase especial de regla de la conducta humana.
Los sentido de la palabra norma: El término norma tiene muchas acepciones y es utilizado
por un significado poco claro. Patrón, modelo, tipo, reglamento, regla, ley, cannon, criterio,
orden, pauta, precepto, disposición, mandamiento, etc son expresiones que se nos
presentan como sinónimos parciales de la expresión norma

(Villagra cap 1)

2. Las normas jurídicas: sus caracteres. Diferencia entre las normas jurídicas,
morales, religiosas, éticas y los convencionalismos sociales.

características de diferencias: definiciónes

➢ heterónomas: quien inventa la norma es un ente distinto de la parte destinataria de
ella y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicha parte. Este ente puede
ser el Poder Legislativo o el Poder Judicial, tratándose de conductas externas.

➢ autónomas: No existe posibilidad de que el sujeto sea obligado a cumplir con las
normas.

➢ bilaterales: aquellas normas cuyo cumplimiento puede ser exigido.En donde, frente
al deber de una persona, se encuentra el derecho de otra para exigir su
cumplimiento. En esa relación jurídica se pueden identifica
a) Persona pasiva. Es la que tiene la obligación de cumplir lo prescrito
por la norma jurídica.
b) Persona activa. Es la que tiene la facultad de exigir el cumplimiento
de lo prescrito por la norma jurídica.

➢ unilaterales: imponen obligaciones pero no conceden facultades para exigir su

cumplimiento.

➢ coercible: cuando el cumplimiento se puede exigir a través de una tercero

➢ incoercible: cuando el cumplimiento de la norma es voluntario.

➢ interiores: El sujeto cumple con la norma por propia voluntad. No se exige o

no es necesario que se despliegue una conducta. Se da una situación más
de conciencia.

➢ exteriores: . El sujeto debe de externar una conducta. Esta conducta que

realiza puede que se dé por que se le obliga o bien porque simplemente
quiso cumplir con la conducta que exige.

normas jurídicas:
➔ heterónomas: la obligación jurídica se establece por el legislador
➔ bilaterales: que imponen deberes u obligaciones
65

➔ impero-atributivas: imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen facultades

estableciendo una relación entre dos sujetos
➔ externas: se encarga de sancionar las conductas externas de las personas.
➔ coercibles: la persona pasiva debe cumplir voluntariamente lo prescripto por la
norma jurídica, de lo contrario el sujeto activo (estado) debe exigir su complimiento.

normas morales:
➔ unilaterales: imponen obligaciones, pero “no” conceden facultades para exigir el
cumplimiento de la obligación.
➔ interiores: se ocupan del fuero interno de los sujetos
➔ autónomas: porque no crean obligaciones si no han sido interiorizadas por el sujeto.
➔ incoercibles: su complimiento a de efectuarse de manera espontánea, debido a que
el carácter realizado por la fuerza carece de valor moral.

convencionalismos sociales:
➔ heterónomas en el doble sentido:
a) creadas por una voluntad distinta al del sujeto obligado
b) ser impuestos y obligados con independencia de haber sido interiorizados y
aceptados por sus destinatarios.
➔ exteriores e interiores: no solo regulan las conductas exteriores de los miembros de
la sociedad sino también las conductas interiores en la medida que son
exteriorizadas.
➔ unilaterales: no imponen obligaciones ni facultades para exigir el cumplimiento de la
obligación
➔ incoercibles: dado que no se puede lograr su cumplimiento por medio de la fuerza

Normas religiosas
➔ heterónomas: Tiene su origen en la creencia de dios y que es él mismo quien las
impone al hombre
➔ unilaterales: imponen deberes, pero no facultan a nadie para obligar su
cumplimiento.
➔ coercibles: no existe castigo terrenal concreto si no se las cumple, solo dependen de
la convicción y la creencia en Dios, de cada individuo
➔ externas: porque las conductas permitidas, exigidas y prohibidas por las normas
religiosas están escritas o señaladas por Dios.

3. El tema de la norma jurídica: diversos enfoques teóricos. Tipos de normas. La

expresión lingüística de las normas jurídicas.

Tipos de normas

Se clasifican en normas: Puras, aquellas que se autodefinen

1- Reglas del Juego, de la Gramática, de la Lógica y las Matemáticas

2- Prescripciones: Leyes del Estado

3- Directrices o Normas técnicas

Impuras; son mezclas de los tipos puros

1- Costumbres
66

2- Normas Morales

3- Reglas Ideales

Las Reglas del juego, por ejemplo ajedrez, determinan qué movimientos están permitidos y
cuáles no. Las Reglas Ideales están en estrecha relación con el concepto de bondad, de
“buen” maestro, “buen” ciudadano, establecen el patrón del hombre bueno.

La expresión lingüística de las normas jurídicas

Las normas jurídicas son imperativos, imposiciones ajenas. Estos imperativos,

generalmente son expresados por la autoridad normativa o el legislador a través del
lenguaje. Las normas jurídicas se exteriorizan a través de un texto legal, este texto emerge
de lo jurídico.

LENGUAJE COMO FORMA DE COMUNICACIÓN En la comunicación intervienen los siguientes

factores o elementos: el emisor, el receptor, el
mensaje, el canal y el código o lenguaje.

CLASES DE LENGUAJE LENGUAJE NATURAL: son los que usan los seres
humanos en su comunicación cotidiana

LENGUAJE ARTIFICIAL: son creados

intencionalmente para la comunicación de ciertos
contenidos, se agrupan en lenguajes técnicos y
lenguajes formales.

LENGUAJE FORMAL: eliminan las palabras de

lenguaje naturales, utilizándose símbolos arbitrarios,
ej: matemáticas, la lógica, etc.

LENGUAJE TECNICO: son característicos en los

ámbitos científicos y profesionales

NORMAS JURÍDICAS : TEXTUALIZACIÓN: presenta ventajas respecto al

deben ser expresadas en un lenguaje natural, vulgar
o coloquial, es decir, a través de expresiones
comunes, las consecuencias jurídicas pueden ser
comunicadas a través del lenguaje técnico.
derecho consuetudinario, no escrito: favorece la
certeza jurídica, aumenta las posibilidades de
divulgación y de conocimiento, da una mayor
estabilidad jurídica y supone una mayor
racionalización de las conductas decididas como
debidas.
67

TENER EN CUENTA: la norma jurídica no se

identifica con el texto legal ya que existe la norma
consuetudinaria; otra razón para distinguir entre
norma jurídica y texto legal es la posibilidad de
errores u omisiones en la promulgación y publicación
de las normas jurídicas.

FUNCIÓN: es la creación del derecho, mientras que

la función de las proposiciones jurídicas o reglas de
derecho es La descripción de las normas jurídicas ya
elaboradas.

El lenguaje prescriptivo: características distintivas, diversos niveles.

El código o lenguaje es el sistema de símbolos utilizados.

USO INFORMATIVO: Se da cuando se utiliza

el lenguaje para describir ciertos estados de
cosas. De las oraciones que tienen esta función
se dice que expresan una proposición; sólo de
ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad.

USO EXPRESIVO: Consiste en emplear el

CLASIFICACIÓN DE LOS USOS DE
lenguaje para expresar emociones o
LENGUAJE
provocarlas en el interlocutor.

USO INTERROGATIVO: Aquí la oración tiene

como función requerir información del
interlocutor (en cierta forma se lo puede
subsumir dentro del uso directivo).

USO OPERATIVOS: se caracteriza por el

hecho de que pronunciar ciertas palabras en
determinadas condiciones implica realizar la
acción a que esas palabras se refieren. Así,
decir, en ciertas condiciones, "juro decir la
verdad", "prometo pagar", o "bautizo a este niño
con el nombre de Juan", consiste precisamente
en realizar las acciones de jurar, prometer y
bautizar.

USO PRESCRIPTIVO O DIRECTIVO: Se da

cuando mediante el lenguaje el que habla se
 68

propone dirigir el comportamiento de otro, o sea

inducirlo a que adopte un determinado curso de
acción

DIRECTIVAS:se distinguen por estar

formuladas con la intención de influir en el
comportamiento de otro

ORACIONES DIRECTIVAS: indica el carácter

DISTINTOS CASOS DE USO DIRECTIVO de directiva de una oración mediante una
DEL LENGUAJE expresión operativa que hace referencia al acto
lingüístico que se realiza formulando tal
oración.

De todos los tipos de directivas, los que están relacionados con las normas son los que
tienen mayor fuerza; es decir, las órdenes, los mandatos, las imposiciones. A estas
directivas muchas veces se las llama "prescripciones", naturalmente con un sentido más
estricto del que es equivalente a "directiva".
Las prescripciones u órdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor
respecto del destinatario. Se ha dicho que a las directivas que son órdenes o mandatos
generalmente se las llama "prescripciones". las prescripciones son las directivas que están
relacionadas con las normas. Tampoco toda norma es una prescripción.

(cap 2 nino)

4. Las normas jurídicas según los distintos autores:. Von Wright. Kelsen. Hart. Nino.
Tomás de Aquino. Finnis. Cossio
Von Wright: distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. (NNO)

DETERMINATIVAS O DEFINITORIAS: aquellas que establecen los

movimientos correctos permitidos en una determinada actividad o juego.
Ejemplo, el reglamento de un partido de hockey

DIRECTRICES O TÉCNICAS: se caracterizan por ser los medios a utilizar

Normas principales para alcanzar un determinado fin. Por ejemplo, los manuales de uso de los
televisores

REGULADORAS: se destacan las leyes del estado. son dictadas por una
autoridad normativa, destinadas a un determinado sujeto normativo,
buscando que este se comporte de una cierta manera. son promulgadas, es
decir, comunicadas para su conocimiento y van acompañadas de la
amenaza de una sanción o castigo en caso de su incumplimiento. Por
ejemplo: las reglas de tránsito

COSTUMBRE: como hábito social, se imponen a los individuos y tiene que

 69

ver con la forma en que la gente actúa y piensa. influyen o ejercen presión
sobre miembros de una comunidad para que se comporten de esa
determinada manera, no son creadas por una autoridad normativa, son
creación anónima, y no necesitan ser promulgadas. Por ejemplo, el mate
Normas secundarias

MORALES: difíciles de identificar y no es claro cuáles normas se les puede

atribuir el carácter de morales, hay concepciones que vinculan a las normas
morales con las normas religiosas, o aquellas emanadas de la autoridad de
dios, y otras que las atienden como una especie de regla técnica que señala
el medio para lograr un determinado fin. Por ejemplo, cumplir las promesas.

IDEALES: están vinculadas con el concepto de virtud, de bondad, de patrón

o modelo. Señalan las características de la especia óptima de una clase. Por
ejemplo, lo que debe hacer una persona para ser un buen futbolista, o un
buen abogado, un buen estudiante etcétera.

Kelsen:

Las normas constituyen técnicas de motivación social, es decir, instrumentos para inducir a
los hombres a comportarse de determinada manera.

Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación

➔ Técnica de motivación directa, son las normas que indican directamente la

conducta deseable y pretende motivar a la gente solamente por la autoridad,
las características de estas normas son las normas morales. Por ejemplo,
dicen “se debe no matar”. El incumplimiento de las normas morales puede
acarrear una sanción (desprecio social…)
➔
➔ Técnica de motivación indirecta, se pretende motivar a la gente
estableciendo una sanción para la conducta indeseable. Por ejemplo, las
normas jurídicas proveen sanciones aplicables por los seres humanos.

Las normas jurídicas según Kelsen son actos coercitivos, tienen como destinatarios a los
funcionarios encargados de disponer su ejecución o ejecutarlos. De acuerdo con esta
definición, el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si bien ambos son actos
coercitivos consistentes en privar de la vida, sólo el segundo acto se ejerce por un individuo
autorizado.

Distingue dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación

➔ Categóricas, son las sentencias judiciales. Por ejemplo “deben ser 8 años de cárcel
para Juan Pérez”
➔ Hipotéticas las leyes son generalmente normas hipotéticas. Por ejemplo “si alguien
mata debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años”

clasifica a las normas jurídicas en;

➔ Generales, normas que se refieren a las clases de sujetos y las clases de ocasiones
indeterminadas. Por ejemplo normas las leyes
70

➔ Particulares, cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasión

determinados. Por ejemplo las sentencias judiciales

Dando cuenta a esta idea dicho autor distingue entre normas PRIMARIAS y
SECUNDARIAS:

➔ Normas jurídicas primarias; son las que prescriben en ciertas condiciones o no, la
privación de un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas
jurídicas genuinas.
➔ Normas jurídicas secundarias; son derivados lógicos de las normas primarias.

Hart
distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de
distinción.

Son reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos,

lo quieran o no. Impone en cierto sentido obligaciones. Sanción y
Reglas primarias prescripción

1)REGLAS DE RECONOCIMIENTO: creada para resolver la

falta de certeza de las normas primarias. Hacen aclaraciones y
complementan las mismas

2) REGLAS DE CAMBIO: creadas para resolver la inmovilidad

de las normas primarias. Nos indican como pueden derogarse
total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico, nos
Reglas secundarias dice también cómo es posible modificarlas y como introducir
nuevas normas que dejan a las anteriores sin efecto, además
estas normas determinan quién puede hacer estos cambios

3) REGLAS DE ADJUDICACIÓN especifican las condiciones que

deben cumplir unas decisiones para ser consideradas verdades
jurídicas sobre si infrieron las normas primarias.

Nino:
Una norma (en general, no sólo las jurídicas) forma parte del lenguaje “prescriptivo”.

1. El lenguaje prescriptivo : El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir

información acerca del mundo; pero no es ésta, obviamente, su única función. Genaro
Carrió (en Notas sobre derecho y lenguaje) señala algunas de las cosas que se hacen con
las palabras, advirtiendo que esta lista no es de ninguna manera exhaustiva: ordenar,
amenazar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar,
71

bromear, recomendar, responsabilizar, jurar, hacer una oferta, prometer, maldecir, predecir,
autorizar, etcétera

Tomas de Aquino:
Ley es, según Santo Tomás, una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar
o le retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien común o
bienestar de la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por
aquel que lo representa. Define pues, a la ley, la concurrencia de los siguientes elementos:
1°) una regla de conducta; 2°) dada por la razón práctica, 3 ) que induce al hombre a obrar;
4°) ordenando sus actos al bienestar general (bien común); 5°) promulgada dicha regla por
la colectividad o por quien la representa (la autoridad).

Finnis: (file:///C:/Users/sarap/Downloads/Dialnet-ElIusnaturalismoDeJohnFinnis-
142246.pdf)
La doctrina del Derecho natural que expone Finnis sostiene la existencia de: (a) un conjunto
de principios prácticos básicos que identifican las formas básicas de la plenitud humana
(human flourishing) como bienes que han de ser perseguidos y realizados; (b) un conjunto
de exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica, que distinguen el pensamiento
práctico consistente del inconsistente, y que permiten diferenciar entre actos razonables y
no razonables, y así formular (c) un conjunto de criterios morales generales

Cossio:
➔ las normas jurídicas conceptualizan a la conducta en interferencia intersubjetiva, es
decir, que en una relación de sujetos esas normas se refieren a la conducta que
tienen los dos y como interfiere entre sí. El autor afirma que las normas jurídicas son
bilaterales, es decir determinan un sujeto (o varios) un deber, y simultáneamente
determinan en otro sujeto (o varios) un derecho. así pues, la norma jurídica
determina siempre un deber y un derecho en sujetos diversos

5-Los principios jurídicos como normas:

Un sistema jurídico se integra por normas que, en la clave de la filosofía positivista, se

conocen como “leyes” y que a partir de ahora (y por razones de comodidad lingüística,
puesto que se trata de una terminología que goza de mayoritaria aceptación en la doctrina)
también se denominarán “reglas”. Sin embargo, si la clave es una filosofía iusnaturalista o,
ciertamente, “post-positivista” (es decir, ni iusnaturalista ni positivista, como postula, entre
otros, Robert Alexy), un sistema jurídico tiene una base de sustentación más amplia ya que
no se ciñe, exclusivamente, a la legislación. De ahí que las normas serán, además de las
“leyes” o “reglas”, los referidos “criterios”, “pautas” o “tópicos” que, en lo que sigue (y por los
mismos motivos de comodidad recién señalados) se llamarán “principios”.

Los principios, se oponen a algo terminado: son ideas germinales normas sin una intención
acabada, flexibles, susceptibles de ser completados

5.1Las polémicas Kelsen-Esser (file:///C:/Users/sarap/Downloads/2642-2507-1-PB.pdf)

(file:///C:/Users/sarap/Downloads/mpl2de6.pdf)

Esser: Señala que un principio del derecho no es una regla jurídica en sentido
técnico, en tanto no contenga una indicación vinculante de carácter inmediato para
un determinado marco problemático.
establece un amplio abanico de principios tanto en su significado como en su función. Dice
que el principio sólo es una fórmula para una serie de puntos de vista típicamente certeros .
Son destacables los principios axiomáticos, retóricos y dogmáticos surgidos a raíz de una
72

situación histórica determinada y con gran auge gracias a la jurisprudencia de intereses.

También, nombra a los principios denominados inmanentes o informativos que aún no están
incorporados, no siendo derecho material, pero bien pueden ser de directrices. Además, se
encuentran los denominados principios constructivos, que son expresión de una
determinada elección valorativa material, y los principios valorativos de cada materia o los
llamados principios del derecho y principios jurídicos que están sacados de conceptos
jurídicos dogmáticos y que se presuponen de la técnica codificadora.

Kelsen ; plantea sus dudas acerca del carácter jurídico de los principios jurídicos que están
referidos a la moral, la política y las costumbres que piensa que tienen que ser separados
claramente de las normas jurídicas cuyos contenidos coinciden con dichos principios
mencionados y, por tanto,a pesar de que influyan ello no significa que sean partes
integrantes del derecho positivo. De tal manera que “el hecho de que se les designe
principios del derecho no significa que sean derecho, que tengan carácter jurídico. “Solo
ciertas normas, esto es, las que ordenan actos coercitivos específicos, se “positivizan” es
decir, son derecho positivo, ya que fueron producidas de una manera específica por el
propio derecho “.

Dworkin-Hart.
El criterio de pertenencia de Hart adolece de otro defecto que se ha puesto de manifiesto a
raíz de ciertas críticas de Ronald Dworkin. Este autor sostiene que un sistema jurídico no
está compuesto sólo por reglas sino también por otro tipo de normas, que él llama
"principios".
Los principios (que Dworkin ejemplifica con el que estipula que nadie puede beneficiarse
con su propio proceder ilegítimo y que es aceptado por los tribunales norteamericanos) se
distinguen de las reglas en que su aplicabilidad a un caso no es una cuestión de "todo o
nada" —o es aplicable o no lo es— sino que depende del peso relativo del principio en
contraste con el de otros principios relevantes.
Según Dworkin, los principios no podrían ser parte de un sistema jurídico si se aceptara la
teoría de Hart de la regla de reconocimiento, ya que esta regla identifica a las normas del
sistema por su origen o fuente, y aquellos principios no son reconocidos por los jueces por
derivar de cierta fuente con autoridad, sino porque su contenido se considera válido,
apropiado o justo (los jueces norteamericanos no aceptaron por primera vez el principio que
menciona Dworkin por el hecho de haber sido dictado por un legislador o por haber sido
adoptado en un precedente judicial, sino por considerarlo un principio justo).

5.2. Los aportes de Bobbio y Larenz.

De acuerdo con el planteamiento de Bobbio, pueden distinguirse distintos principios del

derecho, considerados de menor a mayor grado de generalidad, la cual puede predicarse:
1) de un instituto; 2) de una materia; 3) de una rama del derecho; 4) o del ordenamiento
jurídico. Bobbio distingue, asimismo, los principios de derecho, dotados de generalidad
relativa a tenor de la clasificación reseñada, de los principios del derecho, de carácter
universal dotados de una generalidad absoluta.

Larenz: considera que los principios jurídicos son “ideas directivas” de una regulación
jurídica, que en sí no son todavía normas susceptibles de aplicación, pero que pueden ser
transformadas en normas. Los principios necesitarían algo más para convertirse en normas
y , por tanto, en preceptos con fuerza jurídica vinculante, aplicables directamente.

5.3. La perspectiva de Robert Alexy

Para Alexy los principios son mandatos de optimización en cuanto mandan realizar algo de
la mejor manera posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, y por lo tanto
pueden ser cumplidos en diversos grados.
73

6. Norma y sistema en el planteamiento del positivismo jurídico.

La codificación supuso que el derecho: Ley; que el legislador es ultra racional y que el
sistema es completo (no lagunas) e integrado por normas:
● Claras
● precisas
● consistentes
● económicas
Se estaría ante un sistema cerrado. La realidad desmiente lo recién expuesto. Pero, ello no
significa que deba pensarse de manera antisistémica, sino que el sistema debe ser abierto.
Ese sistema abierto está constituido por normas (reglas y principios), de origen natural y
positivo.
El positivismo jurídico: Encarnó el esquema racionalizador recién expuesto.

7. Las aporías del sistema jurídico positivista.

“El aprendizaje de la modestia” Enseñó que las normas son:

● Vagas
● Ambiguas
● Contradictorias
● Redundantes
Y que el sistema jurídico tiene lagunas.

7.1. Vaguedad: Imprecisión

a) Propiedad o característica de una palabra que se da en grados diferentes en la
realidad: emoción violenta.
b) Lista inacabada de propiedades respecto de determinadas palabras: Arbitrariedad
c) Vaguedad potencial: Vicio que afecta a todas las palabras del lenguaje natural

7.2. Ambigüedad: Dudas sobre las consecuencias lógicas de los textos, los que pueden
expresar más de una proposición
a) Semántica: la palabra tiene más de un significado: “sostiene”
b) Sintáctica: la oración varía el significado por la diversa puntuación: fábrica de la
diversa puntuación: fábrica de pólvora o de pirotecnia militar

7.3. Contrariedad o inconsistencia: Dos normas imputan al mismo caso soluciones

incompatibles. Solución. Límites a la solución.

7.4. Redundancia: Normas que estipulan un exceso de soluciones para el mismo caso que
son reiterativas. Postura de ross..

7.5. Lagunas:
a) Normativa o lógica: El sistema no prevee una solución normativa a un caso. En
contra: Kelsen (Principio de clausura: lo que no está prohibido está permitido). Rta.
De A y B: Todo lo que no está prohibido, no está prohibido; “si no hay prohibición,
esa conducta está permitida por otra norma”. Esto último puede ser el caso del
derecho penal, pero difícil del derecho civil. Ej. art. 131 CC.
b) Axiológica o valorativa: El sistema prevé una solución normativa a un caso, pero de
haber tenido el legislador en cuenta una de sus propiedades, no habría adoptado tal
solución. Ej Ley 13252 y adopción. Crítica a este tipo de laguna.

8. Hacia una superación de la propuesta sistemática del “positivismo jurídico”.

8.1. Insoslayabilidad de la idea de sistema:
74

● No hay sistema cerrado pero es imposible prescindir de la idea de sistema.

● Esser: sistema abierto y derecho casuístico, pero que requiere una conexión
conceptual y valorativa que viene dada por el sistema.
● Coing: Sistema sintetiza el grado de conocimiento alcanzado y es origen de nuevos
conocimientos sobre conexiones existentes.

8.2. Sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático”

La apertura del sistema gravita:
● Ad extra: Conecta con la realidad. Vinculación con el pensamiento problemático.
● Ad intra: Muestra que el sistema es inacabado, pues los problemas saltan y se
multiplican es la realidad, por la que la legislación tiene que rendirse ante eso y la
jurisprudencia lo aplica.
8.3. Sistema jurídico “abierto”: la reacción legislativa y su influencia en la
jurisprudencia.
Ej de esto el CC suizo (cuando no pueda deducirse precepto para el caso, el juez puede
decidir) y el art. 33 CN (derechos no enumerados porque los derechos humanos no pueden
enumerarse de manera precisa, por lo que hay omisiones en el catálogo inmenso de
derechos naturales). En la jurisprudencia, la corte dice que “los derechos constitucionales
no eran una enunciación cerrada”

8.4. Sistema jurídico “abierto”: las normas jurídicas y sus clases: reglas y principios.
Muestra que el sistema se integra de reglas y principios:
● Distinción: para la teoría de los límites; para la teoría de la colisión y sobre el papel
de los derechos fundamentales en el sistema jurídico.
● El último aspecto interesa aquí: la fuerza deóntico de los principios y de las reglas
varía: los principios prescriben desde sí mismos, aluden a las grandes opciones de
cultura.
● Los principios hacen que el sistema sea necesariamente abierto y amplía el
conocimiento del derecho; sirve para la interpretación de las normas y sirve para la
integración de las lagunas.

9. La configuración del sistema jurídico en un horizonte post-positivista.

9.1. Introducción.
-Toda sociedad tiene un sistema jurídico integrado por normas, procedimientos, órganos,
decisiones, opiniones doctrinarias.
-Todo sistema jurídico lleva implícita la nota de “positivación”. Es lógico, ya que si el
derecho pertenece al orden práctico de la vida, requiere ser conocido para que pueda
seguirse. Es que el derecho consiste “en el sentido cultural e institucional atribuido a
determinados hechos sociales”.
-Mientras mayor resulte la institucionalización de la vida jurídica, mejor conocido será el
derecho y eso implica que habrá más positivación.
- Por eso puede decirse que el derecho es el derecho positivo, aunque este se integra de
elementos naturales y convencionales.

9.2. Concepto de “positivación” y de “formalización”.

● Positivación: paso a la vigencia histórica de una norma (natural y positiva) a través
del sistema de fuentes del derecho.
● Formalización: Reglamentación (tecnificación) de las normas, ej art 14 CN y 2502
CC velez,

9.3. Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico

“abierto”.
75

La noción de positivación y de formalización se aplica tanto si hablamos de elementos

naturales como positivos del derecho.
El derecho natural y el derecho positivo forman un único sistema jurídico, el cual es en parte
natural y en parte positivo.
● Ej de elemento positivo: compraventa (se positiviza en el art 1123 ccyc y se
formaliza en los siguientes)
● Ej de elemento natural: matrimonio (se positiviza en el art 33 CN y se formaliza en
art 401 ccyc y siguientes)
● En ambos casos la positivación-formalización requiere de un nivel “autoritativo'', que
es lo que vincula al sistema jurídico con la historia de las sociedades.
● Respecto del derecho positivo, el tema es simple; ej, leyes (que se sancionan y
promulgan) y compraventa( que se inscribe en el registro de propiedad)
● Respecto del derecho natural, no lo es tanto.

9.4. El tema de la no positivación del derecho natural. El distingo entre “validez” y

“vigencia”.
● Existen ordenamientos jurídicos que ignoran por completo (tanto en su positivación
como en su formalización) al derecho natural. Es la no positivación por razones
históricas
● Que quiere decir entonces que el der. natural no existe sin más? Legaz da una
respuesta que zanja el tema: Al existir la persona, el derecho. natural es un derecho
válido y si contravención entraña una injusticia. La positivación no le da juridicidad, la
que tiene por sí mismo, por ser un título que inhiere en la persona. Por ello, la
juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a su positivación o vigencia
histórica.
● Ej saguir: como los derechos son preexistentes (válidos) la legislación “obviamente”
los reconocerá. Pero si no lo hace, no será vigente, pero como es preexistente es
válido.
● Decir que un derecho es válido deja traslucir su especial ponderación. Su primacía.
Traída de Hervada y opinión de Hassemer: “El mensaje del derecho natural es que
el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crítica desde la justicia.

9.5. Vicisitudes de la positivación-formalización del derecho natural.

Se estudia la “positivación-formalización” del derecho natural en el sistema jurídico y los
diversos avatares que se siguen en todo proceso de institucionalización histórica como el
que entraña aquel conocimiento. En mi opinión, este aspecto puede observarse desde una
triple consideración: a) filosófica gravita sobre el sistema jurídico ampliándolo
progresivamente; b) fenoménica: la dimensión natural del derecho intelectualmente
“conocida” se integra en el sistema jurídico, es decir, adquiere “vigencia histórica”; c)
sociológica: cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural ya positivado

9.5.a. El progresivo “conocimiento” y “positivación” del derecho natural.

En cuanto concierne a este aspecto, es oportuno recordar la distinción entre los derechos
naturales:
● Originarios: el conocimiento del derecho originario es progresivo ya que si bien hay
un núcleo básico de derecho natural, no faltan sectores que se van desvelando
progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad humana son
mejor conocidas. Ejemplo: fecundaciones artificiales.
● Subsiguientes: afirma Hervada que “constituye el orden jurídico natural inherente a
las nuevas situaciones históricas; por lo tanto, se va desvelando a medida que van
surgiendo las nuevas formas de convivencia o que se van produciendo los hechos o
situaciones históricas. “Este desvelamiento del derecho natural y su consiguiente
averiguación constituye el proceso de positivación del derecho natural y lo que
produce su paso a la vigencia histórica.”
76

9.5.b. Integración explícita e implícita del derecho “natural” en el sistema jurídico.

La manera de positivar los elementos “naturales” del derecho puede ser explícita o implícita.
● Explícita: sucede si un ordenamiento jurídico expresamente reconoce que ciertos
derechos son de origen natural (naturaleza humana o de las cosas). Ejemplo:
Código Civil de Vélez Sarsfield, art 515 “se distinguen las obligaciones en “civiles” y
en “meramente naturales”. El legislador otorga derechos positivos, en tanto que, en
sentido estricto, al no ser creadores de derechos naturales, se limitan a
reconocerlos.
● Implícita: Si se observa el proceso legislativo se advierte que las normas sobre la
dimensión natural del derecho se positivizan de una manera implícita, se limita a
tomar nota de su existencia sin hacer consideraciones sobre su origen o naturaleza.
Ejemplo: el art. 16 de la CN dispone que “la Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento . . .”. En estos textos, se legisla sobre
derechos naturales y se limita a reconocer como pertenecientes a las personas.

Es fácil observar la victoria de un esquema normativo “principialista”, en concreto, del

principio de “buena fe” como “horizonte de sentido” que reemplaza a “lo que esté
formalmente expresado en ellos”. De ahí que, en fin, se haya arribado al derecho natural, a
través de los principios generales del derecho y reconocidos por el CCYC.

9.5.c. “Eficacia” del derecho natural en el sistema jurídico.

La nota de “validez” da al derecho natural su carácter universal y objetivo, y la “vigencia” lo
“positiviza” en un tiempo y lugar determinado, ambas características no significan ni
garantizan su real acatamiento por parte de los ciudadanos.
De ahí que Hervada distingue entre “validez” y “eficacia” del derecho. Entonces se
encuentran las “garantías de efectividad del derecho” de que se encuentra provisto todo
sistema jurídico de una sociedad organizada. Tales garantías son “una consecuencia de la
obligatoriedad del derecho, que está en el orden de la ayuda a su efectividad, pero la falta
de aplicación del sistema de garantía no destruye el derecho aunque a veces pueda dejarlo
inoperante” Y explica: “la inoperancia del sistema de garantías de efectividad puede tornar
ineficaz a la norma, mas no la invalida. Es más, puede tornar injustos a quienes tienen a su
cargo el sistema de garantías.
“El sistema coactivo propio del derecho natural es el mismo que el del derecho positivo: el
sistema social de coacción al servicio de la efectividad del derecho”
“¿Qué ocurre si una norma o derecho naturales no son asumidos por el sistema de
garantía de efectividad del derecho? Ocurre lo mismo que si se trata de una norma o
derecho positivos: la norma sigue siendo válida y el derecho sigue siendo debido, pero fuera
del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrará apoyo; será ineficaz. Tendrá
validez, pero no eficacia en caso de incumplimiento.”

9.6. Naturaleza e Historia: la cuestión del “ejercicio” de los derechos.

Concierne al “ejercicio” concreto de los derechos en un tiempo y espacio precisos y, desde
alguna de las diversas variantes de que puede ser examinado, guarda cierto vínculo con la
“eficacia” recién examinada. Conviene señalar cuáles dimensiones de la naturaleza humana
se hallan afectadas por la historicidad, esto es, por las circunstancias de tiempo y de lugar
en que se desarrolla la vida humana. La esencia humana “no puede estar sujeta al cambio
histórico porque si la naturaleza tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaría el
hombre en cuanto hombre”. La historia es la historia del hombre. El hombre como
colectividad y el hombre como individuo es una combinación de naturaleza permanente y de
cambio histórico. “La historicidad es mudanza permaneciendo un núcleo o sustrato
inmutado.”
77

Los elementos naturales del derecho son la naturaleza e historia. “la historia no afecta al
fundamento del derecho. Es claro que toda persona es acreedora de bienes o títulos
inherentes y que permanecen en ella por el solo hecho de ser tal. La historicidad puede
realmente afectar la “modalidad” y la “eficacia” de los derechos que dimanan de la condición
de persona del hombre y, de otro lado, la “medida” de los derechos naturales.

❖ La condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el “modo” o

“modalidad” de ejercicio de los derechos. La modalización tiene que ver con la
manera temporal –y, por tanto, histórica– en que los derechos son (o no) ejercidos.
❖ Las circunstancias de tiempo y de lugar afectan la “eficacia” en el ejercicio de los
derechos. Esto ocurre por influencia de alguno o varios de los factores procedentes
de la “naturaleza de las cosas” (“tiempo”, “calidad”, “cantidad”, “relación” y
“finalidad”) pero también como consecuencia del propio obrar humano. la condición
histórica puede anular o suspender la eficacia del título” pero no “la titularidad
misma”. Ello ocurre tanto por parte del propio “sujeto”, esto es, de la persona en
tanto que tal, cuanto desde la perspectiva del “objeto”, esto es, en relación con los
bienes exteriores que son necesarios para el cabal cumplimiento de la dignidad
humana.
❖ Concierne a las “medidas” de los derechos, parece obvia la influencia de las
circunstancias de tiempo y lugar. “La condición histórica puede afectar a la medida
de los derechos naturales respecto del entorno y respecto del estado de las
personas”
➢ El “entorno” social influye sobre la “medida” del derecho en razón de que“Los
bienes que, en cada momento histórico determinado abarca un derecho
natural pueden ser mayores o menores en cantidad y calidad”
➢ El “estado” de la persona, esto es el “tipo humano resultante de la evolución
histórica, mediante el proceso cultural y civilizador” también constituye un
aspecto conformador de la “medida” del derecho.
(todo el punto en rabbi baldi, cap V)

10. El orden jurídico, el ordenamiento jurídico y el sistema jurídico.

El orden jurídico es el conjunto armónico de relaciones de vida, reguladas por el Derecho,

que se dan en una sociedad o un grupo social, en un momento determinado. Se trata, pues,
de una realidad social. El Ordenamiento jurídico, en cambio, es el conjunto unitario y
coherente, o sea, armónico, exento de contradicciones internas de normas que rigen en un
cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata de una entidad
normativa, de naturaleza, por tanto, ideal.

El ordenamiento jurídico es el conjunto que constituyen las normas jurídicas positivas. Éstas
se encuentran ordenadas, jerarquizadas e integradas unas con otras conformando, así, un
todo armónico. El ordenamiento forma un sistema o estructura.

Se denomina sistema jurídico al conjunto de las normas, las instituciones y los agentes que
hacen al derecho que rige en un determinado territorio. Este sistema se relaciona con el
diseño, la aplicación, el análisis y la enseñanza de la legislación.

11. El ordenamiento jurídico como sistema o estructura. Las relaciones de

fundamentación. El principio de efectividad.

Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordenador

donde a cada parte se le asegura en él todo, su lugar y su función. El derecho visto como
ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y relacionados de
un modo coherente.
78

● Soriano define al ordenamiento jurídico como un sistema de normas e instituciones

jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo.
● Kelsen distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos.
○ Estáticos: normas están vinculadas entre sí como las proposiciones en un
sistema deductivo.. Están relacionadas por razón de su contenido.
○ Dinámicos: las normas se relacionan entre sí a través de una delegación
sucesiva de poder.
● Marx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores. Estructuras de
base es la base que fundamenta y condiciones las estructuras superiores,
constituidas por los sistemas jurídicos, políticos, etc.

El concepto de estructura utilizado en la teoría general del derecho para explicar al derecho
como ordenamiento es un concepto técnico. desde esta perspectiva una estructura
presupone las siguientes características: a) constituir una totalidad, b) dinamicidad, y c)
capacidad de autorregulación.
El ordenamiento constituye una estructura en sentido técnico porque el conjunto de normas
que lo integran conforman una totalidad. Las normas se encuentran entre sí y con el todo
resultante, en relaciones de coordinación y subordinación. Como consecuencia, la
introducción de una nueva norma modifica todo el sistema y también que cada norma extrae
su significado de su relación con las demás normas del ordenamiento. El ordenamiento es
un sistema dinámico ya que posee reglas de formación y transformación que habilitan su
modificación a través de la introducción de nuevas normas, sin que el ordenamiento mismo
cambie su identidad. La capacidad de autorregulación del ordenamiento jurídico se visualiza
en ciertos dispositivos encaminados a su conservación, previniendo y corrigiendo posibles
fallas o errores.

La relación de fundamentación: Esta relación significa que casi todas las normas (así
como cualquier hecho de conducta que queramos conocer jurídicamente) nos van a remitir
siempre a otra norma jurídica.

El principio de efectividad: Esta concreción de la norma fundamental (abstracta) se logra

acudiendo al principio de efectividad que dice: "Considera Primer Constituyente a aquel del
que emana un ordenamiento jurídico eficaz en su conjunto"

12. Los caracteres del ordenamiento jurídico: jerarquía, unidad, coherencia, plenitud,
pluralidad. Los problemas inherentes a cada carácter del ordenamiento jurídico y sus
soluciones

La estructuración jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas jurídicas. El

ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están dispuestas
en un orden jerárquico, existiendo entonces normas superiores e inferiores. Cada norma
obtiene su validez de una norma de grado superior y a su vez otorga validez a las normas
de grado inferior

La pluralidad de los ordenamientos jurídicos: unidad no significa unicidad. La existencia de

una pluralidad de ordenamientos jurídicos, no se deriva sólo de la multiplicidad de los
Estados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, sino también de la pluralidad
de ordenamientos que surge de otras instituciones sociales que se ubican sobre al lado o en
el interior del Estado mismo. un problema interesante es el que surge de la sucesión
temporal de ordenamientos jurídicos distintos en un mismo ámbito territorial. En general, se
sostiene que en estos casos en los que existe la sustitución de un ordenamiento jurídico
preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el viejo ordenamiento es recibido por el
nuevo, mientras que para el derecho internacional la personalidad jurídica del Estado
79

anterior, continua en el nuevo, que asume todas las obligaciones y derechos

internacionalmente asumidos por el primero.

13. Las ramas del derecho. Derecho público y privado. Distinciones sustanciales y
formales.

Ramas del derecho:

Con el término «rama» nos referimos a un conjunto de normas que regulan una materia
determinada (civil, penal, procesal, etc.). El ordenamiento jurídico es una unidad pero puede
dividirse en ramas atendiendo a una finalidad tanto científica como didáctica. Como muy
claramente lo reseña Aftalión, todas las relaciones jurídicas presentan un aspecto público y
uno privado, por lo que la distinción entre derecho público y privado se hace conforme al
predominio de uno u otro aspecto en las diferentes ramas del derecho

Sin perjuicio de ello, podemos enunciar que pertenecen al Derecho Público las siguientes
ramas:
• Derecho Constitucional: que regula la organización de la estructura del Estado en
cuanto a la distribución de competencias de los diferentes órganos que lo componen así
como lo concerniente a los derechos fundamentales del individuo; es decir, organiza el
poder (estableciendo la estructura del Estado, la forma y el régimen de gobierno,
discriminando competencias, etc.) y establece las garantías otorgadas a los individuos.
• Derecho Administrativo: es el que regula la organización y funcionamiento de los
servicios públicos en beneficio de la comunidad, es decir, la actividad del Estado, en
especial del Poder Ejecutivo, como administrador de los servicios públicos.
• Derecho Penal: regula las conductas delictivas tipificando los delitos con la consiguiente
previsión de las penas aplicables.
• Derecho Procesal: regula la organización de los tribunales de justicia así como la
actuación de los jueces y las partes en los procesos judiciales, posibilitando el ejercicio de la
defensa de los derechos.
• Derecho Internacional Público: regula las relaciones entre los diferentes Estados.
• Derecho Financiero y Tributario: es el que tiene por objeto la regulación de la actividad
del Estado en lo que concierne a la forma de realización de los ingresos y gastos en la
administración de los ingresos públicos.
• Derecho Laboral: es el que regula las relaciones generadas por el trabajo y puede
considerarse una rama mixta en cuanto parcialmente sus normas pertenecen al Derecho
Privado como lo referido al contrato de trabajo, mientras que son de Derecho Público las
que regulan la intervención administrativa del Estado como policía del trabajo,
homologación de convenios colectivos, etc.

Pertenecen al Derecho Privado las siguientes ramas:

• Derecho Civil: es el que regula a la persona como sujeto de derecho y obligaciones, ya
sea considerándola en su individualidad (estableciendo su personalidad jurídica, sus
atributos, su capacidad, etc.), o en sus relaciones familiares (matrimonio, responsabilidad
parental, adopción, etc.), en sus relaciones con los bienes (regulación y clasificación de los
bienes, posesión, derechos reales, etc.), así como en lo relativo a las sucesiones.
• Derecho Comercial: regula las relaciones de personas (físicas o jurídicas) que realicen
actos de comercio.
• Derecho Agrario: regula las relaciones derivadas de la explotación agrícola y pecuaria.
• Derecho de la Navegación: regula las relaciones derivadas de la navegación, tanto civil
como mercantil, aérea, marítima y fluvial.
• Derecho Internacional Privado: que regula las relaciones de carácter privado entre
particulares de diferentes Estados.
80

14. La complejización del derecho positivo. La inflación y la polución legislativa y sus

paliativos. La recopilación. La consolidación normativa. El digesto jurídico argentino.

Un sistema desbalanceado y complejo tiene numerosos problemas que lo afectan, entre

ellos, está la proliferación aunque A. Martino, habla además de “contaminación” definiéndola
como “ruptura del equilibrio del sistema de leyes debido al crecimiento descontrolado de las
normas legislativas y a la dificultad de eliminar los residuos” (normas derogadas)”; es
redundancia, y por tanto ambas se diferencian. La “inflación legislativa” es cuando menos
sobreabundancia pero la “contaminación” resulta de utilizar fórmulas como: “derógase toda
norma que se oponga a la presente” pues al no indicar cuál norma es la derogada (forma de
derogación tácita) vuelve incierta su vigencia.

El Digesto Jurídico Argentino (DJA), o Ley 24.967, es un compendio de leyes argentinas

vigentes y de normas supranacionales a las que el país adhiere. 1 Fue impulsado por la entonces
presidenta Cristina Fernández de Kirchner con el objetivo depurar y ordenar la legislación del
país que en ese momento contaba con cerca de 30 mil leyes. Fue el primero de su tipo en
Latinoamérica.

15. La codificación. Los códigos de fondo, su ideología. El nuevo Código Civil y

Comercial argentino y sus principales líneas

La codificación, tal como se la concibe en la actualidad, consiste en la formación de cuerpos

sistemáticos y orgánicos de normas jurídicas que regulan una materia determinada del
derecho. Tiene una ventaja decisiva para la tarea de interpretación y aplicación de las
normas jurídicas. El juez, en cuanto aplicador del derecho, así como el abogado, no están
frente a un cúmulo de leyes aisladas y contradictorias, sino que el hecho de contar con un
cuerpo que reúne orgánicamente las normas de un contenido específico facilita la rapidez y
la eficacia de tal labor.

● CÓDIGOS DE FONDO: Normas que rigen a nivel nacional. Regulan los temas
principales y establecen la forma, (Código Civil, Penal)

Nuevo Código Civil y Comercial argentino

En la segunda mitad del siglo XIX, la necesidad de sancionar un Código civil era
impostergable en el país. Las causas de esa necesidad eran la finalidad de obtener la
unidad nacional y de reemplazar la legislación española. Las fuentes del Código Civil de
Vélez fueron el Derecho Romano, que es la fuente primera del derecho privado, legislación
española y derecho patrio (Las partidas, fuero real, recopilaciones), código civil francés,
freitas. El método se basa fundamentalmente en la distinción entre los derechos personales
y los derechos reales, método tomado de Freitas. Las notas que contiene el Código civil son
una característica singular del Código de Velez. Comprenden la cita de leyes análogas, las
fuentes de cada articulo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etc. Estas carecen de
fuerza legal.
Las reformas del Código civil fueron: ley 11.357/26 (derechos civiles de la mujer; ley
14.394/54 (presunción de fallecimiento, ausencia simple); ley 17.711/68 (ley de reformas al
código civil); ley 18.248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de intimidad); ley
23.264/85 (patria potestad compartida y equiparación de filiación); ley 23.515/87 (ley de
matrimonio civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos discriminatorios); ley 24.193/93
(trasplante de órganos)
81

UNIDAD 8 : La generación del derecho.

1. LAS ACTIVIDADES JURÍDICAS,

Las actividades jurídicas son producto de una serie de actividades, calificadas como
jurídicas, a través de las cuales se elaboran, interpretan, aplican y ejecutan dichas normas.
Estos productos y actividades son susceptibles de ser conocidos a través del conocimiento
jurídico.
Diversas disciplinas tienen como objeto el conocimiento del derecho, por ejemplo la filosofía
del derecho, la sociología jurídica, la historia de derecho y la dogmática jurídica. Dentro de
esta última encontramos disciplinas jurídicas particulares o ramas del derecho, por ejemplo
derecho civil., penal, constitucional.
Todas estas disciplinas constituyen el fundamento y el contenido de la enseñanza del
derecho.

2. la elaboración de las normas generales y típicas: es una teoría del derecho, vinculada
con el problema de las llamadas “fuentes del derecho” expresión que tiene diversas
acepciones en el ámbito jurídico

2.1. la expresión “fuente del derecho”: en el ámbito de la ciencia jurídica no existe

uniformidad en el significado atribuido a la expresión “fuentes del derecho”. las principales
acepciones con que es utilizada dicha expresión son:
a) como documento: se utiliza para designar a los documentos con los que
aprehendemos la existencia y el contenido de las normas jurídicas.
b) como origen del contenido de las normas jurídicas: empleada para designar a
los factores, elementos, actos, o hechos de la vida social que determinan el
contenido de las normas jurídicas. aquellos -también llamados fuentes materiales o
reales- influyen en el órgano de creación jurídica por ejemplo en el legislador
c) como hecho creador de una norma jurídica: el que es conocido también como
fuente formal del derecho. Como tal, no posee un significado único, por el contrario,
se utiliza la expresión para nombrar 3 realidades
➔ la autoridad u órgano creador de la normas jurídicas
➔ el acto creador de normas jurídicas : método o modo de creación de las
normas jurídicas
➔ la forma de manifestación de las normas jurídicas
d) como fundamento de validez de las normas jurídicas: Kelsen designa como
fuente del derecho a las normas superiores positivas que regulan la producción de
una norma jurídica, en otros casos, con un sentido similar, llama así a la norma
fundante básica de un ordenamiento jurídico.
e) como fundamento de un derecho subjetivo: es utilizado por los civilistas que
entienden que aquéllas constituyen el origen de donde nacen los derechos y
obligaciones para las personas

2.2. clasificación de las fuentes formales: existen diversas posturas respecto a la teoría
de las fuentes del derecho
➔ monista: sostiene que el derecho es siempre una producción del estado, que se
constituye como única fuente de creación del derecho
➔ dualista: para estos la sociedad crea las normas jurídicas, en forma paralela al
derecho estatal, a través de la costumbre jurídica
82

➔ pluralistas: a las cuales nos adherimos existe una diversidad de fuentes de

producción de normas jurídicas, de forma espontánea por órganos públicos o por
otros particulares; la legislación, la costumbre, la jurisdicción, el negocio jurídico,
etcétera.

las fuentes formales en sentido amplio son “el conjunto de actos o procedimientos mediante
los cuales son producidas en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un
determinado ordenamiento” son clasificadas en:
➔ sistematizadas: son aquellas donde los actos de elaboración de normas jurídicas
están previstos y organizados de antemano, estando establecidas y definidas las
condiciones para que se produzca de creación normativa
estas fuentes sistematizadas son subdivididas según los sujetos que intervienen;
➢ por los actos del estado: son acto constituyente, la legislación, la actividad
ejecutiva y la jurisdicción
➢ las integradas por actos privados: donde en los contratos o convenios
participan solo los particulares
➔ no sistematizadas: determinados actos que no se efectúan con el propósito de
crear una norma jurídica, pero que sin embargo producen tal resultado.
la costumbre y los actos revolucionarios son fuentes formales del derecho no
sistematizado

3. EL ACTO CONSTITUYENTE
Es una fuente formal sistematizada, el producto de esta fuente es la constitución.
La constitución,también llamada ley suprema o fundamental, es la norma primaria del
ordenamiento jurídico.

Las constituciones son clasificadas:

● Pétreas: aquellas que no prevén mecanismos para su modificación. Sólo pueden
ser sustituidas a través de la imposición de otra constitución.
● Rígidas: la reforma de estas constituciones se realiza a través de un órgano
especial y a través de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
● Semirrígidas o semiflexibles: son modificaciones por órganos legislativos
ordinarios pero a través de un procedimiento especial.(ej. una mayoría especial para
su aprobación).
● Flexibles: aquellas que pueden ser reformadas por el mismo procedimiento de las
leyes ordinarias.

→ Nuestra constitución se encuentra dentro de semirrígidas o semiflexibles (art 30).

4. LA LEGISLACIÓN
Es la más importante y fecunda fuente creadora de normas generales y típicas. Sus
productos son las leyes.

Según Smith: la legislación es el conjunto de actos mediante los cuales, los órganos
estatales que participan en la función legislativa, formulan y promulgan normas jurídicas
obligatorias.

4.1. Los sentidos de la palabra “ley”.

83

El término ley es utilizado como “expresiones de las relaciones existentes entre hechos y
grupos de hechos”

En el ámbito jurídico se usa la palabra “ley” en dos sentidos fundamentales: restringido y

amplio.
● Ley sentido restringido: normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con el
carácter de leyes.
● Ley sentido amplio o legislación: toda norma jurídica instituida deliberadamente
por órganos que tengan potestad legislativa. Todo derecho legislado. (por ej: puede
ser decretos del Poder Ejecutivo, edictos policiales, etc)

4.2. El proceso de elaboración de las leyes.

Las leyes son elaboradas a través de un procedimiento de seis etapas:
1. Iniciativa: constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el Poder
Legislativo.
➔ Iniciativa parlamentaria: ejercida por los miembros del Poder Legislativo.
➔ Iniciativa ejecutiva o presidencial: ejercida por los miembros del Poder
Ejecutivo.
➔ Iniciativa judicial: por los miembros del Poder Judicial y la popular por los
particulares.

Tienen iniciativa legislativa los miembros del Poder Legislativo, diputados, senadores, el
Poder Ejecutivo. Se pueden presentar proyectos de ley por parte de los ciudadanos ante la
Cámara de Diputados. Los miembros del Poder Judicial no tienen iniciativa legislativa.

2. Discusión: consideración y análisis por parte del Poder Legislativo del proyecto
presentado.

En el Poder Legislativo existen dos cámaras que integran el Congreso de la Nación:

La Cámara de Diputados representa al pueblo de la Nación y la Cámara de Senadores
representa a las provincias.

La cámara (cualquiera de las dos) en donde sea presentado el proyecto, se llamará

Cámara de origen. La cámara que lo recibe en segundo término, luego del que proyecto se
ha aprobado se llama Cámara revisora. Con el fin de establecer una especialización en los
conocimientos de los temas que son objeto de tratamiento legislativa, en cada Cámara
funcionan comisiones que deben dictaminar. Después de la entrada a un proyecto de ley, la
Cámara decide si lo envía a Comisión. Hay dos discusiones sucesivas en a) general b) en
particular, artículo por artículo.

3. Sanción: consiste en la aprobación de un proyecto por las dos Cámaras del

Congreso. art 84

4. Análisis y consideración al Poder Ejecutivo: este poder tiene dos opciones, vetar
total o parcialmente; o promulgar expresa o tácitamente
84

5. Promulgación: consiste en la aprobación del proyecto de ley, que había sido

sancionado por el Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene
dos opciones: vetar total o parcialmente; o promulgarla expresa o tácitamente

6. Publicación: Última etapa del proceso legislativo, se expone a todos los habitantes
mediante el Boletín Oficial la ley sancionada y promulgada para el conocimiento
público.

7. Vigencia: Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o

si no, 8 días después de su publicación.

4.3. la legislación en el derecho argentino: el ccyc establece que las leyes son
obligatorias para todos los habitantes del territorio argentino, sean ciudadanos o extranjeros.
Las leyes entran en vigencia, es decir, cuando comienzan a ser obligatorias, después de su
publicación, desde la fechas que en ellas se establezca, entran en vigencia 8 días después
de su publicación en el boletín oficial.
las leyes no podrán alterar:
➔ los reglamentos
➔ los principios
➔ garantías
➔ los derechos reconocidos en el texto de nuestra CN
el proceso de elaboración de leyes en nuestro país se encuentra regulado en los artículos
77 a 84 del cap V de la “formacion y sancion de las leyes”, de la sección primera del “poder
legislativo”, del título primero “gobierno federal” en la segunda parte “autoridades de la
nación” de nuestra constitución.

Normas imperativas y supletorias. El orden público. Normas generales y normas

particulares. La vigencia. Las modificaciones. Afectaciones normativas. La
derogación y la abrogación. Vigencia temporal de normas

Normas imperativas o de orden público: que no pueden ser dejadas de lado por
disposición de los destinatarios; imperan independientemente de la voluntad de las partes,
como las normas que establecen las porciones hereditarias según el parentesco.

• Normas supletorias o dispositivas: que dejan la posibilidad a los destinatarios de

disponer en forma diversa de lo que ellas establecen, como el art. 1256. inc. e del CCyC,
que permite en los contratos de obra convenir el tiempo en que ésta debe ejecutarse. Si los
contratantes no lo hicieran, la obra deberá realizarse en el tiempo que razonablemente
corresponda según su índole.

Órden Público: Se denomina "orden público" al conjunto de principios eminentes —

religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia
de la organización social establecida. Como observa Arauz Castex la expresión "orden
público" alude a una categoría o clase de disposiciones de fundamental interés para el
pueblo, para la Nación, para la sociedad entera. En la locución "el matrimonio es una
institución de orden público", por ejemplo, se alude a la trascendencia de esa institución que
la pone por encima de la voluntad de los esposos y el orden público se identifica con lo que
interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado
85

Normas generales: que regulan un número indeterminado de casos, como las normas del
Código Civil y Comercial de la Nación o el Código Penal.

Normas particulares o individuales : que se fundan en aquellas normas de nivel superior,

como las sentencias judiciales y las normas generadas entre particulares en las relaciones
jurídicas en que están autorizados a hacerlo.

Vigencia:
Una ley es obligatoria cuando rige efectivamente los comportamientos en un momento
determinado. Habitualmente con la obligatoriedad se alude a la vigencia. La ley puede tener
una vigencia determinada o indeterminada. Tiene vigencia determinada cuando establece el
momento en que comenzará su obligatoriedad e indeterminada cuando no lo hace, dejando
que el comienzo de su vigencia sea determinado conforme a otras normas generales ya
existentes, como la del art. 5 del Código Civil y Comercial que transcribimos: «Vigencia. Las
leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen.

Derogación:
Derogar una ley significa, en términos generales, dejarla sin efecto, total o
parcialmente, por parte de la misma autoridad normativa que la creó, es decir, el
órgano legislativo. Con el término «derogación» se suele referir a cuatro modalidades,
según que el texto sea dejado sin efecto total o parcialmente, o sustituido o no por otro:
- Derogación propiamente dicha: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley;
- Modificación: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley y se reemplaza el texto
derogado por otro;
- Abrogación: cuando se deja totalmente sin efecto una ley;
- Subrogación: cuando se deja totalmente sin efecto una ley y se la reemplaza por otra.

A su vez, la derogación puede ser:

- expresa: cuando la misma ley lo establece;
- tácita: cuando, sin estar expresamente establecida, la derogación resulta de la
incompatibilidad de la nueva ley con la anterior. La derogación tácita se fundamenta en la
inconveniencia de la existencia de dos normas de igual jerarquía incompatibles entre sí de
modo que, en esta situación, se tiene por derogada la anterior conforme el principio lex
posterior derogat priori.

Vigencia Temporal de normas:

El juez debe establecer la vigencia temporal de la norma para determinar si la situación de
hecho que se somete a su decisión está regida efectivamente por el.

5. La actividad del Poder Ejecutivo como fuente del derecho: los decretos o
reglamentos.
Se denominan decretos o reglamentos a las normas emanadas del Poder Ejecutivo. No
todas las normas elaboradas por el Poder Ejecutivo son decretos, y la expresión decreto
también es usada en el ámbito del Poder judicial para designar a las resoluciones judiciales
de mero trámite dictadas para llevar adelante el proceso.
Algunos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Usan la expresión decreto para
designar normas particulares y concretas emanadas del Poder Ejecutivo, reservando la
86

expresión reglamentos para las normas de carácter general y típico. Se distinguen cuatro
clases de decretos o reglamentos:
★ Reglamentos de ejecución o ejecutivos: reglamentan las leyes emanadas del
Poder Legislativo, para facilitar su aplicación. Los decretos reglamentarios están
jerárquicamente subordinados a la ley.
★ Decretos autónomos o independientes: aquellos dictados por el Poder Ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
★ Decretos delegados: son los dictados por el Poder Ejecutivo en razón de una
delegación que, en el ejercicio de sus atribuciones, le realiza el Poder Legislativo. La
delegación legislativa está prohibida por el art 76 CN, salvo en materias de
administración o emergencia pública. Estos decretos están sujetos al control de la
Comisión Bicameral Permanente.
★ Decretos de necesidad y urgencia: aquellos dictados por el Poder Ejecutivo, frente
a una situación excepcional, de necesidad o urgencia, que hiciera imposible seguir
los trámites normales de sanción de las leyes previstas en la CN. La CN prohíbe el
dictado de decretos de necesidad en materia penal, tributaria, electoral y sobre el
régimen de partidos políticos. Son decididos en acuerdo general de ministros, y
dentro de los 10 días se eleva al Congreso para su tratamiento. Para tener plena
vigencia, los decretos deben ser publicados en el Boletín Oficial.
★ Decretos-leyes: Son dictados por los gobiernos de facto, en usp de atribuciones
reservadas al Congreso, cuando éste ha sido disuelto.

6. La actividad jurisdiccional: las sentencias y la jurisprudencia: La actividad

jurisdiccional que realizan los jueces, tribunales y demás órganos, constituye una de las
fuentes formales del derecho en nuestro país, en cuanto productora de los fallos,
sentencias, normas jurídicas, particulares y concretas. Sin embargo, en ciertas
circunstancias, la jurisprudencia constituye una fuente formal del derecho, creadora de
normas generales y típica.

6.1. Los sentidos de la expresión “jurisprudencia”: Etimológicamente, jurisprudencia

viene del latín jurisprudentia, vocablo que se compone con la palabra jus que significa
derecho, y con la palabra prudencia, que indica previsión o conocimiento. Es decir que
iurisprudencia indica el conocimiento o previsión del derecho. Justiniano la definió como el
conocimiento de las cosas divinas y humanas, fue la concepción de la jurisprudencia
vigente entre los romanos.
En la actualidad, en los países anglosajones que se rigen por el common law se utiliza
la palabra jurisprudencia como sinónimo de ciencia del derecho. En los países con
sistema jurídico de origen romano-germánico, sin embargo, la palabra se emplea con
otros significados, sin que exista uniformidad en sus usos.

La expresión jurisprudencia es utilizada en el sistema romano-germanico con 4

significados principales: a) como ciencia del derecho; b) como la actividad decisoria
concordante de los órganos jurisdiccionales; c) como el conjunto de sentencias o fallos
dictados por los órganos jurisdiccionales; y d) como la decisión de un juez o tribunal que
establece un precedente en una determinada materia, que luego es seguido por los demás
órganos jurisdiccionales.

6.2. La jurisprudencia como fuente del derecho en distintos sistemas.

87

a) como ciencia del derecho: Opinión de los juristas influye en la creación de normas
jurídicas típicas y generales por el legislador, como asimismo en la elaboración de
las sentencias judiciales, normas individuales y concretas por parte de los jueces
b) como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y
órganos dotados de potestad jurisdiccional: Es cuando se habla de las
colecciones tradicionales de jurisprudencia. Es una de las fuentes fundamentales del
derecho más importantes para distintos estudios jurídicos. Las sentencias de los
tribunales permiten: a) conocer el derecho vigente en una sociedad determinada,
receptando con fidelidad y efecto práctico las diversas manifestaciones de los
cambios en un ordenamiento jurídico; y b) medir el grado de eficacia y aplicabilidad
de las normas jurídicas. En este significado, la jurisprudencia es una fuente material
del derecho. En nuestro país muchas instituciones jurídicas han tenido origen en la
jurisprudencia, siendo muy importante la vinculación existente entre la evolución de
nuestro derecho y su aplicación por nuestros órganos jurisdiccionales
c) como decisión de un juez o tribunal: es cuando es entendida como un fallo o
decisión de un juez o tribunal, considerado de manera aislada. Cabe determinar
previamente cuál es la actividad que realizan los jueces al dictar sentencia: esta
consiste en aplicar el derecho resolviendo las cuestiones que le han sido sometidas
a consideración. En realidad, los jueces para poder aplicar las leyes antes deben
interpretarlas. La sentencia sólo es efectiva en relación con el caso concreto
decidido, y no obliga a los otros jueces a fallar en el mismo sentido. Por ello, la
misión del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar sentencia
sin crear normas generales y típicas. En este sentido, aquella sentencia es fuente
formal del derecho. No obstante, existen fallos que adquieren un valor especial como
fuente del derecho, los cuales son los que emanan de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, estas sentencias constituyen una fuente material de derecho de
fundamental importancia.
También son importantes los fallos plenarios, que son sentencias dictadas por
todos los miembros integrantes de las cámaras de una determinada circunscripción
judicial. Estos son fuentes formales en un doble sentido: a) como hecho creador de
una norma individual y concreta que resuelve el caso en cuestión; y b) como hecho
creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras y a los tribunales
inferiores.
d) como actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales: criterios
jurisprudenciales establecidos por los jueces a través de sus sentencias adquieren
mayor significado cuando reciben la aceptación social, y esta comienza cuando
dichos criterios son aplicados por los demás órganos jurisdiccionales de la
comunidad para resolver casos similares.

6.3. Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro derecho. Procedimientos

para unificar la jurisprudencia: los fallos plenarios, el recurso de casación y el
recurso extraordinario.

La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana
de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto: su existencia requiere que
la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.
Aunque no corresponde contrariar la jurisprudencia de la CSJN sin nuevas razones que
88

funden su modificación, nada impide a los jueces apartarse de la doctrina sentada cuando
exponen fundamentos que no fueron considerados y que se estima válidos para llegar a
diferente conclusión, pues las sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al
proceso en que se dictan y la interpretación no es, en principio y por sí, intangible ni
obligatoria fuera de su ámbito.

El fallo plenario es la unificación de la jurisprudencia con carácter obligatorio. La doctrina

plenaria no constituye una ley, sino la interpretación de una ley. Los fallos plenarios no
tienen por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal y la interpretación de las leyes,
resuelven cuestiones concretas y no generales. Las sentencias plenarias solo invisten el
carácter y condición de ley interpretativa, pese a que la doctrina y jurisprudencia la califican
de ley; por ello solo en merced de una norma de igual jerarquía, es decir, de un nuevo
plenario, cabe modificarlas.. El fallo plenario configura una regulación del ejercicio del poder
jurisdiccional al deber los jueces aplicar la doctrina acordada, reducen el ámbito de
interpretación en que normalmente actúa el juez, pues es su normatividad no opera como la
ley general, cuyo objeto es la creación de reglas, sino que su finalidad es fijar la
interpretación adecuada que debe hacerse de las regulaciones legales preexistentes.

El recurso de casación:
Es un instituto legal por el cual un órgano específico del Estado, a fin de mantener la
exactitud y la uniformidad en la interpretación del derecho objetivo, examina, en lo que
respecta a las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores a partir de la
impugnación de los interesados.

Es un recurso que puede interponer la parte que considere que, al fallar el juez el litigio, no
ha aplicado correctamente la ley. Interpuesto el recurso de casación por la parte que se
considera agraviada, la causa se eleva al Tribunal de Casación que se pronunciará por
anular la sentencia recurrida si entiende que no se ha aplicado correctamente la ley, en
cuyo caso, remite los autos a un tribunal de igual jerarquía que aquel que emitió la
sentencia anulada para que decida conforme a derecho o, en otras palabras, que haga una
correcta aplicación de la ley, quedando el tribunal inferior obligado a fallar según la doctrina
de la casación.

Constituye un medio de unificación de la jurisprudencia por cuanto el tribunal de casación

fija criterios generales interpretativos de la ley

Recurso extraordinario:
El recurso extraordinario es aquel medio de impugnación procesal que se sustancia ante el
tribunal federal de máxima jerarquía, es decir, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
por el cual se hace efectiva la supremacía de la Constitución Nacional en caso de haber
sido vulnerada.Se trata de un recurso que se tramita ante la Corte Suprema de Justicia por
la parte que considera que una sentencia definitiva le ha ocasionado un perjuicio actual y
concreto.

7. La costumbre jurídica: las normas consuetudinarias.

7.1. El concepto de costumbre jurídica.
La costumbre jurídica es un fenómeno social consistente en la repetición más o menos
constante y prolongada de una serie de actos uniformes, realizados con la conciencia de su
89

obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria. La

costumbre posee dos elementos:

❏ Objetivo: la práctica más o menos constante, general y uniforme de una determinada

conducta.
❏ Subjetivo: la conciencia de su obligatoriedad jurídica

Los caracteres fundamentales de la costumbre jurídica son

1. La repetición más o menos uniforme de conductas en determinadas circunstancias y
condiciones
2. La aprobación expresa o tácita de los órganos estatales competentes, son normas
que no pertenecen a ningún cuerpo legal, expresan un punto de vista sobre la
justicia
3. Son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de regular la convivencia
de sus miembros

La costumbre se diferencia de la legislación como modo de crear normas jurídicas

generales y típicas en que es un proceso de creación normativa descentralizado,
democrático y autónomo, mientras que la legislación es un proceso autocrático y
heterónomo.

La costumbre jurídica como proceso de creación de la norma consuetudinaria es

descentralizado ya que la norma surge de la repetición más o menos constante y uniforme
de determinados comportamientos por parte de la generalidad de los miembros de la
sociedad, en la legislación, en cambio, la norma surge a través de las decisiones de
órganos especializados.

Tres etapas en el paso de los sistemas jurídicos consuetudinarios a los sistemas

legislados.
1. Nos encontramos en una situación donde están descentralizadas tanto la
formulación como la aplicación de las normas generales y típicas en la sociedad. No
existen órganos legislativos ni jurisdiccionales específicos. La coercibilidad está en
manos de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad, que usan la fuerza
para obtener de los demás el cumplimiento de las costumbres vigentes.
2. Se centraliza la actividad jurisdiccional, asumiendo el jefe o ministro la aplicación y
ejecución de las costumbres imperantes. La costumbre sigue rigiendo la vida social
desde dos puntos de vistas formalmente establece quién será el encargado de
decidir cuál será la costumbre aplicable al caso concreto,y materialmente determina
lo que debe decidir el órgano jurisdiccional.
3. Se produce el proceso de centralización legislativa, con la aparición de órganos que
se especializan en la elaboración de las normas generales.
El acatamiento general consuetudinario, es decir, el mínimo de efectividad de sus
disposiciones, constituye un requisito de su validez.

7.2. La clasificación de las costumbres jurídicas en relación con las normas

Se clasifica a la costumbre jurídica según su posición frente a la ley en:
90

● Costumbres según la ley (secundum legem): son aquellas cuyas disposiciones

están de acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladas,
cumpliendo respecto de aquéllas una función complementaria;
● Costumbres fuera de la ley (praeter legem): aquellas cuyas normas regulan los
casos no previstos por la ley, desempeñando una función subsidiaria y extralegal
● Costumbres contra la ley (contra legem): aquellas cuyas normas contradicen a
las instituidas por los principios y las normas legisladas. En este caso la costumbre
funciona como fundamento de la anulación de normas jurídicas positivas. Podemos
distinguir dos situaciones: la costumbre derogatoria (cuyo contenido es contradictorio
con el de una ley, a la que hace perder su vigencia) y desuetudo (caso en donde la
ley nunca tuvo vigencia)

UNIDAD 9: Interpretación del derecho.

1. Introducción.

2. La aplicación del derecho: la actividad de resolver un caso o situación, elaborando una

norma particular o concreta, a partir de las normas generales y típicas. constituye la
condición de la efectividad social del derecho.
➔ la actividad de la aplicación no siempre intervienen los jueces, ya que en la mayor
parte de los casos, son el estado a través de los órganos administrativos y
ejecutivos, y los particulares los que aplican el derecho en la vida cotidiana.
➔ tanto el estado como los particulares aplican el derecho

2.1. La actividad jurisdiccional como forma de resolución de los conflictos de

intereses: en la vida social hay conflictos, que derivan de la contraposición de los intereses
particulares entre los miembros de la sociedad, y del incumplimiento de las normas dictadas
para prevenirlos y resolverlos.
91

las vías llamadas “heterocomposición” de los conflictos, es caracterizado por la intervención

de los órganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones. los
tribunales o jueces son esos órganos, amén de la existencia de otros medios alternativos
para la resolución de los conflictos como son la mediación, la conciliación y el arbitraje

2.2 Las formas de entender la actividad jurisdiccional: hay dos maneras para entender
la actividad de órgano jurisdiccional al aplicar el derecho en la resolución de los conflictos
de los intereses que se plantean
➢ los que sostienen que la aplicación es una mera actividad declarativa tendiente a
establecer lo que las normas generales y típicas prescriben para una determinada
situación. extraer por medio de un razonamiento silogismo, las consecuencias
previas a la norma (un silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o
inferir una conclusión, a partir de dos premisas o juicios )
el silogismo jurídico está formado por
-una premisa mayor: la norma general y típica
-una premisa menor: que es el caso concreto y una conclusión que es la norma
particular y concreta para regular el caso o situación.
para esta concepción el derecho constituye un conjunto de normas coherente, completo,
económico y preciso, del que pueden deducirse soluciones para todas las situaciones
posibles; la única fuente válida es la ley
➢ en la otra concepción; la aplicación es una actividad creativa donde existe un grado
de ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpretadas por parte
de quien las aplica, antes de ser cumplidas

2.3. La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas.

utilizamos la expresión jurisdicción en el sentido de la definición clásica acuñada por
Alsina para quien la jurisdicción es “la potestad conferida por el estado a determinados
órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean
sometidas y hacer cumplir sus decisiones”. por ello pensamos la jurisdicción como una
actividad productora de normas particulares y concretas.
es necesario remarcar que se utilizan otras expresiones para denominar la potestad de
ciertos órganos del estado:
-administración de justicia
-función jurisdiccional
-función pública procesal
es una potestad ya que se trata de un derecho y un deber de ciertos órganos del estado y
al mismo tiempo un deber u obligación

2.4 la competencia: todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdicción.
La competencia es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado.
se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos jurisdiccionales
existen criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los jueces o
tribunales pra decidir un determinado caso o conflicto
➔ territorial: se vincula con el territorio o ámbito espacial dentro del cual el juez o
tribunal ejerce su jurisdicción
➔ material: determinada por la diversidad de las cuestiones que se presentan ante los
órganos jurisdiccionales y la necesidad de especialización de trabajo de los jueces o
tribunales
92

➔ personal
➔ el monto
➔ la instancia: supone la existencia de tribunales de distinta jerarquía
➔ el grado
si en un determinado ámbito territorial existe más de un tribunal con la misma
competencia material y personal o de grado aparece la necesidad de establecer un
sistema para distribuir el trabajo entre ellos. las maneras de distribuir el trabajo son :
-un determinado número de causas
- los días o semanas etc

2.5 acción: es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la
intervención de un órgano jurisdiccional del estado a efecto de tutelar una determinada
pretensión jurídica, basada en un derecho sustancial (completar hoja 123 de villagra)

2.6 el proceso: se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente

por el juez y las partes, que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y
subjetivamente a la solución de las controversias entre las personas.

3. Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho: interpretación e integración

Las actividades auxiliares de la aplicación
del derecho
interpretación: Una vez identificada la
norma que regula el caso y constatada su
vigencia temporal y espacial, se impone
interpretarla.

-Interpretar, según la clásica definición, es

desentrañar el verdadero sentido y alcance
de la norma jurídica.

-La interpretación constituye una operación

necesaria a la aplicación de la norma
jurídica

integración: cuando la actividad del juez

fracasa en las operaciones que supone no
encontrar la norma legal a la que pueda
subsumir el caso a resolver, se debe acudir
a la integración. Así denominamos al
conjunto de procedimientos que debe
realizar el juez en ciertas ocasiones de
carencia de una norma adecuada para la
regulación del caso concreto. Estamos en
presencia del clásico problema, también
designado como el de las «lagunas de la
ley», cuestión que demanda del magistrado
la tarea de la integración
93

4. La interpretación del derecho.

4.1. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetética”
(o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”).
Viehweg ha efectuado una didáctica caracterización del asunto que se tratará en este
apartado. A su juicio, “cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista
rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados.

Cetetica: tiene que facilitar la discusión, el .Dogmática: Por el contrario. No son

desafío y hasta la refutación. No son
pensadas como definitivas.Se construye un
campo de investigación en el que las
opiniones (proposiciones) son puestas en
duda y examinadas una y otra vez.
“cetética” se conoce como “pensamiento
problemático” lo cual reenvía a lo que allí
se llamó el sistema “abierto” propio de la
tradición iusnaturalista,
discutibles, innegable, que no admite
réplica o cuestionamiento
Consecuentemente, ellos dominan todas
las respuestas ulteriores. Estas últimas
tienen que demostrar que, de alguna
manera aceptable, son compatibles con las
intangibles respuestas básicas. en tanto
“dogmática” alude a lo que se conoce como
“construcción sistemática” y que remite al
sistema cerrado del positivismo jurídico.

El par “cetética-dogmática” es visto por el fundador de la “Escuela del Derecho Libre” como
la permanente contraposición entre “formalismo” y “finalismo”.

tendencia formalista parte de una norma
jurídica formulada, se pregunta ‘¿cómo
debo interpretar este texto, para ajustarme
a la voluntad que en su día la formuló?’.
Partiendo de esta voluntad, construye un
sistema cerrado de conceptos y principios,
de los que se desprende necesariamente
la solución de todos y cada uno de los
problemas jurídicos”. “el carácter de la
tendencia formalista es siempre más
verbalista, más teórico, más pasivo, más
receptivo, más conservador;gusta de
proyectar la mirada hacia el pasado y de
infundir a éste vida en el presente;
tendencia finalista parte del ‘sentido’ y no
del libro; parte de la realidad, de los fines y
necesidades de la vida social, se pregunta
“¿cómo debo manejar y modelar el
Derecho para dar satisfacción a los fines
de tu vida? el carácter de la tendencia
finalista, en cambio, es más realista, más
práctico, más crítico, más progresivo y más
creador. se orienta hacia el presente y trata
de abrir paso en él a las aspiraciones que
pugnan por hacer realidad un futuro vital.
94

4.1.a. La compilación de Justiniano: El estudio de Kantarowicz principia con lo que él

denomina la “gran compilación de Justiniano”, la cual, con su publicación hacia el 530 d. C.,
proponíase poner “término para siempre al desarrollo de la ciencia jurídica”.
Para la materia interpretativa: “con aquel recelo con que el absolutismo de todas las épocas
se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida y castigada toda elaboración de las
fuentes que trascienda de la labor puramente mecánica”, en especial “en lo tocante a la
parte fundamental de la compilación”. Para Kantarowicz, “en este veto del absolutismo
bizantino hay que buscar la verdadera raíz histórica de la que brota. No puede perderse de
vista que dicho anhelo compilatorio obedecía a que no se estaba conservando cualquier
opinión, sino la del conjunto de autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes
sobre la base de la flexibilidad que proporcionó un pensamiento orientado al “problema” y a
la elucidación de “regulae” (principios) que, justamente, constituyeron la estructura que
Justiniano tan celosamente quiso preservar.

4.1.b. Los “Glosadores”: Siglos xii y xiii y tiene a los denominados “Glosadores” como
protagonistas. Irnerio, cotejó el texto “con el de un extracto del Digesto procedente tal vez,
de tiempos del propio Justiniano y estableció, a base de ambos, un nuevo texto, la llamada
‘Vulgata’ del Digesto, que habría de mantenerse en vigor hasta el siglo xix”. Irnerio y sus
discípulos tienen “por punto de partida una obra formal, filológica: el descubrimiento de
varios libros antiguos y la corrección de su texto a base de otros inauguran una ciencia que
tiene por misión la ordenación de la vida presente”. La erudición de estos hombres se
observa en las “innumerables glosas”, así como “en la muchedumbre de conjeturas,
interpretaciones, distinciones e intentos de soluciones” hechas a los textos y en “su sentido
sistemático” que “brilla en su afición a los cuadros sinópticos y a las clasificaciones”.
Sin embargo, el talón de Aquiles de los Glosadores estriba en su “espíritu eminentemente
formalista”, pues esa glosa se limitó a “interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas
extractados por él”, ignorando “en absoluto la vida propia de los nuevos tiempos”.

4.1.c. Los Post-Glosadores” o (“Consultores”): El tercer movimiento examinado por

Kantarowicz acaece un siglo más tarde y se corresponde con la tendencia “finalista”.
Pertenece a “Postglosadores”, pero que el autor prefiere denominar “Consultores”. A su
juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse continuamente
en contacto con las nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a adaptar el derecho
romano, para poner a contribución su sabiduría a estas concepciones, relaciones y
necesidades de los nuevos tiempos”. Para el autor, “el consultor más famoso de todos (. . .),
es Bártolo da Sassoferrato y fue el jurista más influyente de todos los tiempos”. A juicio de
Kantarowicz, la importancia de la escuela de los “Consultores” se basa no solamente en
haber sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre
de la vida”, sino en que “adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico,
reestructuraron o crearon casi ex novo ramas (derecho internacional privado, la teoría de las
corporaciones, etc)“La ausencia total de claridad metodológica y el enclaustramiento
medieval en el dogma de la autoridad”, de manera que “toda doctrina jurídica tiene que
emanar forzosamente del único texto revestido de autoridad, que es el Corpus iuris”, lo cual
condujo a “toda una serie de forzados trastocamientos y descoyuntamientos del texto de la
ley, que no retrocedían ni ante las más grotescas y risibles tergiversaciones.

4.1.d. El “Humanismo”. El péndulo hacia el “formalismo” se observa, nuevamente, hacia

fines del siglo xv y durante el siguiente, con la escuela “humanista”, la que florece tanto en
95

Francia como en Alemania y que “descubrió, editó y esclareció todo el tesoro del Derecho
antejustinianeo”. En el primer país, la figura central y uno de los grandes juristas de la
historia occidental es Cuyas. En la segunda nación “la sumisión a los maestros italianos
llegaba hasta el punto de que los pasajes no glosados de las fuentes no cobraban vigencia
en Alemania”, de modo que “tomaron ese Derecho tal y como llegaba a sus manos,
supeditando a los conceptos recibidos de fuera las relaciones de la propia realidad”, todo lo
cual, en fin, generó desde entonces un pertinaz encono hacia el derecho romano. Sin
embargo, el claro “formalismo” de esta escuela se diferencia del ya estudiado con los
“Glosadores” en un punto fundamental: mientras que estos últimos “apenas si se dan]
cuenta de lo que su tiempo tenía de antagónico” con el derecho romano estudiado y
enseñado, en el “Humanismo”, tal antagonismo es despreciado “para volver la vista,
olímpicamente, ‘a las fuentes’

4.1.e. La teoría moderna o racionalista del derecho natural: Durante los siglos XVII y
XVIII se dio como consecuencia de la ruptura religiosa, el advenimiento de una escuela que
centra, como fundamento último de lo jurídico, “la eterna legislación de la razón humana,
o lo que se tiene por tal”. Según Kantarowicz el puntapié de esta corriente fue la famosa
obra de Hugo Grocio De iure belli ac pacis de 1625, pero sí que tuvo enorme influencia el
Derecho internacional o de gentes, rama unida a la filosofía del Derecho”.

El autor reconoce que la “significación metafísica, (que le dió cada persona) infundió fuerza
de convicción y de empuje al contenido de aquellos pensamientos”, “sin ese aspecto
racional”, el Derecho natural no habría sido capaz de legar tan“inmensos servicios” a la
posteridad. También su empuje se debe a la elaboración de las “Partes generales” (S. XVIII)
que han permanecido inalteradas hasta hoy, de manera que “fue modernizado y adquirió, al
mismo tiempo, rango científico el Derecho privado común.
En cuanto “al contenido”, agrega el autor, “combatió, en nombre del inalienable derecho
humano de libertad (entre ellas se puede mencionar la servidumbre y el vasallaje de los
campesinos, la sumisión de la mujer casada; proclamó la idea del Estado de Derecho; entre
otros). Kantarowicz: “no es cierto que el derecho natural fuese enemigo de la ley; sino que
cifraba la salvación en la legislación.

Reconoce Kantarowicz que la Revolución Francesa fue la que “vino a demostrar a los
pueblos y a sus dirigentes, cómo los postulados de la razón podían conducir al
desencadenamiento de las furias”. Por ello, “la era filosófica del Derecho natural” cedió
el paso a un período histórico.

4.1.f. La Escuela Histórica: Savigny se le daba gran importancia a los procesos históricos
y se toma fuente la tradición germana-romana, costumbres, características de cada pueblo.
constituyo 4 elementos fundamentales dentro de la interpretación jurídica y la
jurisprudencia.
➔ gramatical: consiste en deducir de las palabras mismas, de su lugar en las frases, el
sentido exacto del articulo que se trata
➔ lógico: utiliza los razonamientos de la logica para alcanzar el verdadero significado
de la norma
➔ histórico: interpreta a la norma recurriendo a los antecedentes
➔ sistemático: concordar que las normas sean coherentes dentro de la interpretación
de un sistema
96

4.1.g. La “nueva” Escuela Histórica: Rudolf von Ihering: concibe al derecho como una
cuestión estrechamente ligada a algo que llama interés.
“ha tomado de los primeros historicistas la concepción de la ciencia del Derecho como una
disciplina ‘creadora’ y práctica, buscando el medio para alcanzar este fin en la construcción
de conceptos”. Pero en el período conclusivo de su vida, Ihering, en su obra “En serio y en
broma”,se muestra en contra de su propia creación con un pensamiento “finalista” ya
maduro. Así, “en esta obra separa sus elementos históricos y jurídico-conceptuales de sus
elementos realistas y finalistas, elevando el factor ‘interés’ en el derecho subjetivo y el factor
‘fin’ en el Derecho objetivo”.
Piensa Kantorowicz: se arriba a “la forma metodológica del finalismo”.

4.2. La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico. 4.2.a. Introducción.

Luego del sugestivo derrotero histórico trazado por Kantarowicz, la obra de Radbruch se
prolonga –ya mediante su propia pluma– con el estudio del positivismo jurídico y de la ya
citada escuela del “Derecho libre”.
En primer término corresponde referirse al positivismo jurídico, corriente que ocupa un lugar
claramente dominante durante todo el siglo xix y hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de
los distintos desarrollos de escuelas y tendencias contrarias.
Según lo ha explicado Vigo, la lógica fundamental sobre la que reposa el positivismo jurídico
entraña “admitir una razón o capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o
creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los casos que
podrían llevarse ante los tribunales”, de donde “bastaba que el juez supiera armar un
silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida
en la norma jurídica legal.Dicho en otros términos, el juez nada tiene que interpretar sino,
muy por el contrario, debe ceñirse a aplicar sin más los claros términos de la ley al caso
concreto.

4.2.b. Configuración histórica.

La idea recién expuesta fue puesta de relieve por las dos grandes manifestaciones teóricas
del paradigma positivista (o “dogmático”) del siglo xix:
● Escuela Histórica Alemana, Savigny
● Escuela de la Exégesis, Francia

→ Savigny : la interpretación no es sino “reconstrucción del pensamiento contenido en la ley”

→ Montesquieu: “el juez no es sino la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley

La Dogmática configuró uno de sus postulados más caros: la tesis de que existe un órgano
productor de las normas (el Poder Legislativo) y otro meramente reproductor de ellas (la
Administración de Justicia). Bajo este horizonte, cuando el pensamiento “legalista” –que
antes denominó como “formalista” y “sistemático”– se corona en el ya examinado proceso
codificador, adquieren pleno significado expresiones como las de Laurent, para quien “los
códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete” pues “éste no tiene ya por misión hacer el
derecho: el derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en
textos auténticos.
97

4.2.c. La interpretación como “aplicación” (o el canon interpretativo positivista por

antonomasia).
La razón fundamental que avaló la pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida (y de
ahí la palabra dogmática) en la “ultra racionalidad” del legislador, es decir, la asunción de
que “la imprevisión”, el “olvido” o la “inconsecuencia” del legislador no se presumen.

Las normas dictadas por tal legislador “ultrarracional” son claras, precisas, consistentes y
económicas y el sistema jurídico estructurado en torno de aquellas es necesariamente
completo. Sobre tales bases, la interpretación no solo no es necesaria sino, como lo ha
señalado Francesco D’Agostino, es una labor “peligrosa” y, más francamente, “ilícita” a la
que, por tanto, se debe combatir.

La Dogmática hizo de la directriz “gramatical” su lugar metódico por excelencia. La prueba

de que esta proposición no es cosa del pasado sino que goza, todavía, de hondo
seguimiento está en su extendido empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales,
entre los que se destaca a la Corte Suprema.

4.2.d. La interpretación “admitida” por el positivismo jurídico.

Al mismo tiempo que se hicieron perceptibles la vaguedad, ambigüedad, contradictoriedad y
redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas hacia el
interior del sistema jurídico, pronto se advirtió la inevitabilidad de la interpretación.

Con todo, tal concesión de una de las banderas fundamentales del positivismo no fue
irrestricta, sino que se ciñó, como expresa D’Agostino, a las siguientes características:
1) el intérprete (fundamentalmente, el juez) solo interpreta en los casos (excepcionales y
despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
2) la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda
vez que solo está llamada a conocer el sentido genuino del texto, es decir, el espíritu del
legislador. El intérprete, en efecto, apenas está autorizado a desentrañar el alcance
denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce hacia dentro del
texto mismo.

Ejemplo de ello es el antiguo catedrático de Oxford, Herbert L. A. Hart, para quien el

lenguaje legal contiene términos deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar
un número más amplio de casos particulares. Se trata, según su conocida formulación, de la
“textura abierta” (open texture) de las normas.

Es conocida la clasificación de Savigny en torno de cuatro géneros o, como él los

denominó, “elementos” de interpretación:
● “El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el
legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las
leyes.
● El elemento lógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que
unen a sus diferentes partes.
● El histórico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la
época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio
por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe
esclarecer.
98

● Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las
instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”

4.3. El aporte del movimiento del “Derecho libre” al fenómeno interpretativo.

La apertura de la doctrina positivista a las directrices argumentativas recién estudiadas no
fue sin implicancias para la “pureza” de su concepción. Por de pronto, como observa
Radbruch, “entre estos métodos de interpretación, es el juez el llamado a elegir”, con lo
cual, se quiera o no, aquel acaba por situarse en el centro de la escena, consecuencia que,
según se ha puesto de relieve, es exactamente lo que el positivismo pretendía evitar.

Radbruch dice que “el movimiento del Derecho Libre empezó a demostrar, con ayuda de
medios lógicos y psicológicos” que la pretendida “unidad cerrada” del ordenamiento jurídico
“era simplemente un postulado o, por mejor decir, una ficción”. En efecto: “es cierto que la
interpretación puede llegar a entender la ley mejor que su mismo autor, pero no cabe duda
de que entramos en el terreno de lo ficticio cuando consideramos a la ley, no ya más
inteligente que a quien la redactó, sino mucho más que eso, como omnisciente, es decir
como capaz de resolver todos y cada uno de los problemas jurídicos que puedan
plantearse”

Completa Radbruch– “el movimiento del Derecho libre no se propone, pues, conferirle al
juez nuevas atribuciones, sino simplemente llevar a su consciencia lo que, sin confesárselo
y tal vez sin darse siquiera cuenta de ello, ha hecho siempre, que es venir en ayuda de la
ley, complementando sus normas por medio de la propia iniciativa”

4.4. La perspectiva iusnaturalista de la razón práctica sobre la interpretación. 4.4.a.

Introducción
Así, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto de Alemania (aunque su
observación, ciertamente, traspasa la perspectiva de un país y puede alcanzar ribetes
universales), el clásico tópico del derecho “injusto” resultaba “hacia fines del siglo xix y
principios del siglo xx solo un caso concebido teóricamente, un caso de laboratorio”, en
tanto “nunca antes había existido realmente. La ley corrupta devino real en las dictaduras de
nuestro siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual fácticamente se
dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigió la observancia de las
mismas.

No solo obligó a replantear la clásica tesis positivista de la “separación entre derecho y

moral”, abriendo (o reabriendo) el inveterado debate en torno de la “objetividad” o no de la
moral, sino que derivó en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho (sólo
lo es la “ley”). Como es obvio, estas variaciones gravitaron grandemente sobre el papel de
los operadores del derecho (en especial del juez) respecto de la determinación del derecho
y, en consecuencia, sobre el tópico de la interpretación.

4.4.b. Notas características de la teoría de la razón práctica sobre la interpretación.

4.4.b.1. La valoración de la realidad de las cosas.
99

La valoración de la realidad de las cosas: El primer aspecto que interesa resaltar por parte
de esta teoría es la relevancia de la realidad de las cosas, la que viene dada por su propio
peso.
No se trata, meramente, de considerar los “hechos”, puesto que tal procedimiento también
viene dispuesto por el positivismo jurídico –teoría que, como se anticipó, procura “aplicar”,
de manera necesariamente lógico-deductiva, la norma dada y, por tanto, ya concluida, al
“supuesto de hecho” para el que había sido prevista.

Los hechos dicen algo, esto es, que contienen un sentido que cabe extraer y a cuya luz las
normas pueden (o no) resignificarse. No se trata, entonces, de considerar los “hechos”
como meros datos brutos, desprovistos de todo contenido o valor.

4.4.b.2. De la aporía de la aplicación a la interpretación como “puesta en

correspondencia” de norma y caso.
El segundo aspecto que resulta central en la teoría iusnaturalista bajo examen es la
imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo prohijado por la
“Dogmática”, lo cual es debido no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de
los hechos, sino a que entre normas y realidad media un abismo conceptual que ha sido
bien caracterizado por Wieland bajo el nombre de la “aporía de la aplicación”.

Si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo
ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante
categorización”. De ahí que exista, pues, un “hiato”, una brecha entre la norma jurídica
(general y abstracta) y el caso (particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por
lo que, desde esta perspectiva, resulta fácticamente inviable la referida ambición aplicativa
de la norma al caso vital.

En efecto: para la concepción positivista, según se había señalado, el criterio general se

funda en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos
excepcionales y, en definitiva, despreciables. Sin embargo, en el horizonte recién descrito
el presupuesto se ha invertido por completo: se está ante la paradoja de observar que la
aplicación (obviamente lógico-deductiva de la norma al caso por el que éste resulta
subsumido en aquella) queda reservada (si tales supuestos, por lo demás, existen) a los
señalados casos excepcionales y despreciables en los que, por su simplicidad, dicho
proceso subsuntivo puede efectivamente suceder.

La norma, en efecto, es perfilada (recortada o extendida, según corresponda) en

función del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y más característicos, en un
camino “de ida y vuelta”, como expresa Karl Engisch, en el que el resultado jamás puede
ser una aplicación mecánica o meramente formal de la norma a la situación examinada,
sino un ajustamiento recíproco entre ambos elementos como consecuencia de la prudente
valoración o ponderación de ellos por parte del intérprete.

Arthur Kaufmann: A su juicio, el derecho emerge como una “correspondencia entre el

‘deber ser’ de las normas y el ‘ser’ de la situación vital”, de modo que “solo donde la norma
y la situación concreta de la vida, ‘deber ser’ y ‘ser’, uno y otro sean puestos en
correspondencia, se origina el derecho real . Habla de una unidad relacional. a su juicio, la
aludida diferencia categorial entre norma y caso puede superarse a través del recurso a la
100

analogía, ya que si de lo que se trata es de “poner en correspondencia” realidades diversas,

parece claro que dicha relación no puede producirse por intermedio de un procedimiento
lógico-deductivo en el que, en rigor, nada hay que comparar y, por tanto, que igualar. El
procedimiento de “poner en correspondencia” (de “igualar” entidades diversas) opera,
entonces, por conducto de la analogía. Por ello, a juicio de este autor, cada “subsunción”
entre norma y caso (en rigor, cada “correspondencia”) presenta la estructura de una
analogía, es decir, de una igualdad de proporciones.
Ahora bien: ¿cómo se produce dicha igualación de naturaleza analógica? A juicio de
Kaufmann, por medio de la interpretación.

La correspondencia, pues, asumiría la forma de una comparación entre relaciones

diversas, siempre relativas al caso. El derecho no puede prescindir de la realidad de
la vida ni, tampoco, debe reducirse a la norma: es un tertium diverso para, de esta
manera, dar más plenamente cuenta del fenómeno humano al que procura servir.

4.4.b.3. La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios.

La referida “aporía de la aplicación” resulta todavía más palpable si, como se ha anticipado,
el sistema jurídico se transforma en “abierto” y, de consuno con ello, acepta principios o
valores, en razón de que la configuración de estos entraña criterios muy diversos a los
empleados por el positivismo jurídico respecto de las leyes o reglas jurídicas.

Por el contrario, en relación con los principios (piénsese, por ejemplo, en “nadie puede
alegar su propia torpeza”; “nadie puede contradecir sus propios actos”; “no se admite el
enriquecimiento ilícito”; “nadie puede estar obligado a cumplir lo imposible”; “los contratos
deben cumplirse de buena fe”), que aparecen tanto en las circunstancias de la vida
como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales), se les “presta
adhesión”, por lo que asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la
sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una
prudencia en su ponderación.

La dilucidación de la precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado

no puede llevarse a cabo según los cánones de una interpretación lógico-deductiva,
sino a través de una ponderación de los principios en juego en las peculiares
circunstancias en las que estos se dan cita. En efecto, sólo a las reglas se les aplican los
variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje
del legislador. En las formulaciones de principios hay poco que interpretar de este modo.
Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser
sacado a la luz razonando sobre las palabras”.

De ahí que, como añade el profesor de Turín, es relevante comprender “el mundo de
valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las
palabras no hacen sino una simple alusión”. Estos, en efecto, y aquí está lo decisivo,
carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una acción conforme con el
supuesto normativo, como en las reglas, por lo que su significado no puede determinarse en
abstracto, “sino sólo en los casos concretos”114. De ahí que “la aplicación de los principios
es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una
‘reacción’, se tome posición ante ésta de conformidad con ellos”
101

Alexy: Interpretar los derechos fundamentales de acuerdo al principio de proporcionalidad

es tratar a estos como requisitos de optimización, es decir, como principios y no
simplemente como reglas. Los principios, como requisitos de optimización, son normas que
requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades
jurídicas y fácticas.
En efecto: como existen “muchos conflictos de principios”, tales como, por ejemplo,
“la libertad de expresión y la protección de la personalidad” o “el derecho a la vida
del nasciturus y el derecho a la personalidad de la mujer”, “la optimización significa
encontrar mediante la ponderación la mejor solución para estos conflictos”. Por ello,
este tercer sub-principio puede formularse, a través de lo que se conoce como “ley de la
ponderación”, del modo siguiente: “cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de
detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el
otro”.

Como surge de lo hasta aquí expuesto, lo determinante no es (como sucedía con las reglas)
la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la “dimensión de peso” de
éste, el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre otro y viceversa. La ciencia del
derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios debe considerarse una ciencia
práctica, porque del ser –iluminado por los principios– nace el deber ser.

4.4.b.4. La centralidad del intérprete en la determinación del derecho.

De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que arriba el pensamiento iusnaturalista

con base en la “razón práctica”: situar al intérprete (llámese éste juez, amigable
componedor u operador del derecho) en el centro de la escena. No es, pues, un mero
aplicador de la ley, es decir, su simple “boca”; es, por el contrario, el intermediario entre las
normas y la concreta realidad de las cosas, las que no siempre (o mejor, casi nunca) son
como abstractamente fueron pensadas por el legislador a fin de que resulten captadas por
las primeras.
Y esa intermediación exige dar razones acerca del genuino sentido de la norma en la
peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en contra de una
determinada significación de los hechos y de las disposiciones: no vale cualquier respuesta
y, más todavía, no toda solución “da igual”.

4.5. Las clases de interpretación: 4.5.a. según el sujeto que la realiza la interpretación;
Se distingue, según el sujeto que la realiza, entre interpretación privada o interpretación
pública, variando en cada caso su obligatoriedad.
● La interpretación privada es la que realizan los teóricos y los científicos del
derecho, los operadores jurídicos particulares, como por ejemplo los abogados, y en
general cualquier miembro de la sociedad que debe cumplirla. Una de las
actividades realizada por la ciencia jurídica es la interpretación, que recibe el nombre
en este caso de interpretación doctrinal. Es una actividad interpretativa que no se
dirige directamente a la aplicación del derecho, sino a su conocimiento y
sistematización. Indirectamente la labor interpretativa de los juristas, que se cristaliza
en la llamada doctrina jurídica, contribuye a facilitar la aplicación del derecho por los
distintos operadores jurídicos.
102

● Los profesionales del derecho, los abogados, también interpretan al derecho, a

requerimiento de sus clientes a través de la elaboración de informes o dictámenes.
Esta interpretación se llama cautelar o preventiva, no se dirige a resolver los
conflictos de intereses, sino a prevenirlos por medio del asesoramiento profesional.
● La interpretación pública es la que efectúan los órganos del Estado. Dentro de la
interpretación pública podemos distinguir la interpretación legislativa y la
interpretación judicial o jurisdiccional.
● La interpretación legislativa, o auténtica, es la que realiza el propio legislador que
creó la norma interpretada. Sobre todo se cuestiona que el legislador al dictar la
norma interpretativa, este realmente interpretando la norma anterior, y no creando
una nueva norma. De todos modos, las normas interpretativas tienen el mismo grado
de obligatoriedad que las normas interpretadas. La posibilidad de realizar una
interpretación auténtica no se limita a los órganos legislativos, sino también a los
órganos jurisdiccionales que pueden dictar y dictan resoluciones que aclaran sus
disposiciones, a pedido de parte interesada o para su ejecución.
● Se denomina interpretación judicial a la realizada por los jueces o tribunales a
través de sus sentencias o fallos, para resolver los casos que se les presentan, a
partir de las normas generales y típicas del ordenamiento. Especial importancia tiene
la interpretación judicial realizada por los tribunales de segunda instancia o por los
tribunales superiores de justicia provinciales o por la CSJN.

Se distingue según el sujeto Interpretación privada: la que La interpretación se llama

que la realiza realizan los teóricos y los cautelar o preventiva, no
científicos del derecho, los se dirige a resolver los
operadores jurídicos particulares, conflictos de intereses, sino
como por ejemplo los abogados, y a prevenirlos por medio del
en general cualquier miembro de asesoramiento profesional.
la sociedad que debe cumplirla.
Es una actividad interpretativa que
no se dirige directamente a la
aplicación del derecho, sino a su
conocimiento y sistematización

Interpretación pública es la que Interpretación legislativa:

efectúan los órganos del Estado la que realiza el propio
legislador que creó la
norma interpretada.

Interpretación judicial:
realizada por los jueces o
tribunales a través de sus
sentencias o fallos, para
resolver los casos que se
les presentan, a partir de
las normas generales y
típicas del ordenamiento
103

4.5.b. según sus efectos o resultados.

La interpretación según sus efectos o resultado puede ser literal, restrictiva o extensiva.
❏ Declarativa o literal: Aquella cuyo resultado corresponde con el texto de la norma
interpretada.
❏ Restrictiva o extensiva: Cuando el resultado restringe o amplía el significado
textual de la norma. Consiste en la restricción del significado literal de una norma, de
manera que queden excluidos de su ámbito de aplicación algunos supuestos que,
conforme a la letra de la norma, podrían quedar incluidos. Procede respecto a las
normas prohibitivas, sancionatorias o limitativas de la capacidad de obrar.

Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que deben interpretarse restrictivamente

las leyes que, en forma excepcional, restringen por causas de emergencia, de derechos
amparados por la CN. También debe realizarse una interpretación restrictiva de las normas
que crean privilegios, buscando de este modo evitar que situaciones excepcionales se
conviertan en normas generales. Por el contrario, la interpretación extensiva radica en
extender el significado literal de una norma hasta abarcar casos que no estarían incluidos
en una interpretación literal de ésta, pero que se consideran incluidos, atendiendo su
finalidad o espíritu.

4.6. Las formas de la interpretación jurídica: Existen dos grandes teorías o formas de
explicar la interpretación jurídica, a partir de dar respuesta de modo diverso a la cuestión
sobre cuál es su objeto o fin: la teoría subjetiva y la teoría objetiva.

4.6.a. La teoría subjetiva de la interpretación: La subjetividad de la interpretación en esta

teoría no radica en el hecho de que el sujeto interpreta la norma conforme a sus criterios
personales, sino en que, a través de ella, se busca lo que pretendió el legislador al
elaborarla. Esta forma de entender y explicar la interpretación jurídica presupone que la
norma jurídica es la textualización de una conducta decidida como debida por imposición
del legislador. A partir de este presupuesto, la interpretación del derecho consiste en
establecer lo que efectivamente quiso imponer como debido el legislador, es decir en
conocer la voluntad normativa del creador de la norma.

La teoría subjetiva se centra la actividad interpretativa en la voluntad del legislador.

Una de sus dificultades, radica en la antigüedad de las normas que muchas veces
dificulta el discernimiento de la voluntad de un legislador que ya ha desaparecido
físicamente. La reconstrucción de dicha voluntad es una tarea compleja. Por otro lado, esta
tarea reconstructiva de la voluntad del legislador, ofrece dificultades también respecto a
normas relativamente recientes, en cuanto que la legislación es siempre un acto complejo,
que muchas veces no permite distinguir con claridad la voluntad del que la crea. El proceso
de elaboración de las leyes en nuestro país presupone el tránsito de los proyectos de ley
por diversas etapas y con la participación de distintos órganos. En casos como éste, resulta
difícil identificar cuales son, el o los sujetos a quienes atribuirle la voluntad creadora de las
leyes.

4.6.b. La teoría objetiva de la interpretación. Como respuesta a las dificultades que

presenta la teoría subjetiva, aparece la teoría objetiva o evolutiva de la interpretación, que
afirma que el significado de la norma hay que hallarlo en la norma misma que, una vez
104

elaborada por el legislador, se independiza de su voluntad, y adquiere una vida propia. En

esta teoría, la centralidad del proceso interpretativo se coloca ya no en el legislador, sino en
el juez, que debe adaptar la norma al momento histórico y a las condiciones sociales de su
aplicación. La interpretación objetiva tiene como ventaja la posibilidad de la adecuación de
las normas jurídicas al cambio social. El peligro de esta teoría radica en que la
interpretación se convierta en creación jurídica, donde el legislador es reemplazado por el
juez, con la consecuente falta de objetividad jurídica, y la posible afectación de la seguridad
jurídica en la sociedad.
Especialmente valiosa aparece la interpretación objetiva respecto a aquellas normas
dotadas de una gran estabilidad como por ejemplo las normas constitucionales o los
tratados internacionales.

4.7. Los instrumentos para la interpretación jurídica: La interpretación jurídica es un

acto unitario que exige la coordinación y conjugación armónica de distintos instrumentos o
criterios hermenéuticos. Estos criterios deben ser utilizados en forma complementaria, en la
búsqueda del significado exacto y actualizado de la voluntad del legislador, y de la solución
más justa, conforme a los valores vigentes en la sociedad, del conflicto de intereses
planteado en el caso en cuestión. Se trata de instrumentos metodológicos que deben ser
utilizados en forma integrada e integral para lograr una recta interpretación y aplicación del
derecho. Los siguientes son los diferentes instrumentos:

4.7.a. El instrumento literal, textual o gramatical: dado que las normas jurídicas se
encuentran en general textualizadas, la primera tarea del intérprete consiste en la fijación
del texto de la norma, a partir del análisis del significado de los términos utilizados en su
expresión lingüística. Este criterio parte entonces de considerar el significado de las
105

palabras que integran el texto normativo, tomadas cada una de ellas en forma aislada, o en
las frases u oraciones que se estructuran a partir de ellas. Esto trae obstáculos comunes de
los lenguajes naturales: ambigüedad, vaguedad, textura abierta, etc. A veces es el propio
legislador quien utiliza términos imprecisos para permitir diversas interpretaciones de
acuerdo con la alternancia de las ideologías dentro de una sociedad. Ejemplo: (Art 14 bis
CN) Un tercer problema surge a partir de considerar los distintos significados posibles
teniendo en cuenta los tipos de lenguaje que pueden haber sido utilizados por el legislador.
En principio, las expresiones deben ser interpretadas en el sentido natural o vulgar de sus
términos. Pero si el legislador ha querido expresarse en términos técnicos, entonces este
último sentido es el que debe ser preferido. Por fin, quien pretende descubrir el sentido y el
alcance de una norma puede encontrarse con la posibilidad de elegir entre el significado
antiguo de la palabra, correspondiente al documento en que se textualiza la norma.
Corresponde optar por el significado antiguo si se ha producido una evolución que hace que
hoy se entienda algo totalmente distinto a lo que el término significó, cuando fue elaborado
por el legislador. De no ser así, se optará por el significado actual siempre que se adecue al
fin propuesto por el legislador.

4.7.b. El instrumento lógico-conceptual: Establecido el texto normativo, el intérprete debe

buscar el sentido y el alcance, investigando la razón de ser o motivo de la norma. La
comprensión de la norma se logra a través de un método analítico-sintético:
descomponiendo la norma en sus partes constitutivas para después reconstruir la voluntad
del legislador por medio de conceptos y principios jurídicos comunes. La actividad
hermenéutica, en esta forma de proceder en el análisis del derecho, presenta dos fases:
1. Simplificación cuantitativa: Se desglosan los materiales normativos en sus
elementos particulares hasta lograr el “alfabeto” del derecho mediante un proceso de
análisis. Con posterioridad, en una operación de concentración lógica, se obtienen
los principios jurídicos tras la recomposición de los elementos simples.
2. Simplificación cualitativa. La segunda fase de simplificación cualitativa se
fundamenta en estas actividades previas para elaborar los cuerpo jurídicos que en la
vida del derecho nacen, viven, luchan y mueren como individuales que tienen su
propia evolución en concurrencia con los demás elementos del sistema jurídico.

4.7.c. El instrumento sistemático: Consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo

en cuenta sus relaciones con las demás, esto es con la totalidad de normas con las otras
normas que estructuran el ordenamiento jurídico. procurando descubrir su sentido y alcance
desde fuera de sí misma en función de la posición que ocupa en el sistema jurídico.
se postula la utilización de este instrumento para que la coherencia y la unidad del
ordenamiento sea un resultado a lograr por la tarea del intérprete, y no un presupuesto de
ella, partiendo de una concepción de un legislador único y racional. El instrumento
sistemático supone en la tarea interpretativa:
A) la solución de las antinomias legislativas, es decir, los problemas de contrariedad y
contradictoriedad en las normas
, b) la consideración especial del contexto normativo del que forma parte la norma a los
finde de interpretar su sentido y alcance, y finalmente
c) y la referencia al criterio sistemático en sentido estricto, es decir, al contenido de las
otras normas del ordenamiento.
106

4.7.d. El instrumento histórico: Es útil recurrir a la historia constructiva de la norma para

establecer su significado. Se distinguen 4 clases de precedentes históricos:
❖ Precedentes remotos: vienen constituidos por el sustrato jurídico que contribuye a
la formación de los derechos históricos. El derecho romano y el canónico constituyen
precedentes remotos de la formación de nuestro ordenamiento jurídico.
❖ Precedentes legislativos inmediatos: antecedentes que vienen constituidos por
las normas del propio país o de otros, anteriores en el tiempo, que han influenciado
en forma directa la creación de dicha norma. (Código de Napoléon, legislación
española, etc)
❖ Materiales normativos preparatorios: los anteproyectos, proyectos, informes o
dictámenes de las comisiones, las actas de los debates en comisión y en cada
Cámara. Tienen una particular importancia a la hora de determinar la voluntad del
legislador manifestada en el texto de la norma. Sin embargo, el valor de estos
antecedentes se relativiza por la dificultad en hallar la expresión de una voluntad
uniforme y coherente.
❖ Exposición de motivos que suele acompañar a la promulgación de la norma:
Constituye un elemento importante a los fines de establecer la voluntad del
legislador. Por ejemplo en la interpretación de la CN, su preámbulo tiene un valor
significativo y orientador a la hora de determinar la voluntad del poder constituyente
originario. En la exposición de motivos de las normas se resume la razón de ser y
los motivos que han llevado al legislador a crearlas.

4.7.e. El instrumento teleológico: (precursor Rudolf von Ihering actual; Grocio,

pufendorf, s XVII)Se refiere a la finalidad de la norma o al fin decidido por el legislador al
establecer la conducta decidida como debida. Una interpretación finalista se encuadra
dentro de ciertos límites reguladores y principios guías constituidos por los fines de las
normas superiores del ordenamiento jurídico, por los valores y principios constitucionales y
por los elementos sociales constitutivos del sector social a regular. En la búsqueda de la
interpretación más justa de la norma de frente a su aplicación social, el intérprete debe
poner en relación la finalidad de la norma con los fines del ordenamiento jurídico y de la
sociedad con el objetivo de que la interpretación sea lo más objetiva posible. La finalidad de
la norma puede ser analizada desde cuatro perspectivas:
➔ Como el fin concreto del preceptor, como el objetivo propuesto por el creador
de la norma al dictarla.
➔ Como el fin general de la materia o institución regulada.
➔ Como el fin genérico del derecho.
➔ Como los fines de la sociedad donde se va aplicar la norma (fines sociales)

4.7.f. El instrumento histórico evolutivo: instrumentación sociológica que busca comparar

la situación social, económica, cultural, política en la cual se dictó la norma, con la situación
donde se la va aplicar. Este recurso permite una interpretación evolutiva de la norma que
tiene en cuenta las necesidades sociales y que permite una visión dinámica de lo jurídico, a
través del cuestionamiento constante de sus finalidades y objetivos. El derecho es parte de
nuestra cultura y por eso debe ser interpretado de tal manera que cumpla en lo posible con
las exigencias de nuestra vida social y con el desarrollo de nuestra cultura total.

5. La interpretación del derecho en la legislación y la jurisprudencia argentina. (Nino,

pag 292)
107

Los presupuestos y problemas de interpretación que hemos examinado están en relación

con las normas jurídicas sancionadas a través de oraciones lingüísticas por órganos
legislativos.
Podría decirse que la distinción entre los sistemas del common law y los de tipo continental
se limita a una cuestión de grado respecto de la extensión de las áreas cubiertas por la
legislación o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que
se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los
precedentes se denomina stare decisis

En el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los precedentes es

menos cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare decisis se aplica casi
exclusivamente a lo resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales
superiores, y aun así mismo se procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten
tan obligados a formular una regla que explique las decisiones de los otros jueces junto con
la propia, si su decisión puede fundarse con una razonable interpretación de los textos
legales.

5.1. Empleo de las directrices interpretativas de cuño positivista por parte de la

jurisprudencia de la Corte Suprema. 5.1.a. La interpretación de la “voluntad del
legislador”.( Rabbi Baldi)
La interpretación de la “voluntad del legislador”: Mediante esta pauta –que puede vincularse
con algunos aspectos del referido elemento “lógico”–, se procura desentrañar la intención
tenida en mira por aquel al redactar las normas, la cual suele precisarse a través de los
“trabajos preparatorios”, los debates parlamentarios o las exposiciones de motivos que
preceden a su sanción.

Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regla de interpretación
de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”, ya que, “en definitiva, la misión
de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar
sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio
de sus propias facultades”. Sobre tales bases, se ha profundizado que “no pueden
descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para conocer su sentido y
alcance [de la ley].

5.1.b. La interpretación “histórica”.

Según se ha anticipado, ésta procura atribuir a una norma el sentido que “históricamente” le
ha deferido la doctrina o el legislador, de manera que mediante la apelación a tales
antecedentes sea posible obtener su significación auténtica.

Ejemplo: La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre esta directriz que, es
claro, entronca plenamente con el punto de vista de Savigny sobre este tópico. Así, a
propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto que todo lo
que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma
cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la Constitución, que
trasuntan el sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho
menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la
108

autoridad nacional, pues ello también contradirá dicho sentido histórico”. En términos
semejantes, ha expresado que “la función más importante de esta Corte consiste en
interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se
desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar
los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa.
Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria
y federal, que Alberdi propiciara mediante la coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos
órganos actuaran en órbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse pero nunca
para destruirse”

5.1.c. La interpretación “sistemática”.

La “interpretación sistemática” puede ser examinada desde una doble perspectiva que
también resulta plenamente subsumible en el pensamiento del doctrinario alemán.
● Por una parte, desde el plano “formal”,donde se pretende que el sistema jurídico
carece de contradicciones o de inconsistencias, lo cual, para seguir la distinción de
Neil MacCormick, se denomina “consistencia”.
● Y, por otra, desde el plano “material”, bajo el que se procura atribuir el significado
más “coherente” a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar
que entre todas existe una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”.

En ambas dimensiones, como es obvio, la tesis que late detrás de este argumento es la de
la racionalidad del legislador. De ahí que si se advirtiera la existencia de alguna
“inconsistencia” o “incoherencia”, ellas pueden ser suplidas mediante el solo recurso
al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que su intrínseca racionalidad le permitiría
superar los escollos que, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, sólo revistieron el
carácter de meramente “aparentes”.

En efecto: la primera consiste en salvar la aparente contradicción mediante el recurso a

ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan los ya
mencionados de “ley posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y “ley
especial deroga ley general”.

Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad
conceptual carente de fisuras, aún al precio de tener que silenciar oscuridades o defectos
técnicos en la redacción de las normas.
Pues bien, la Dogmática tradicional ha caracterizado a esta pauta de interpretación
desde una triple perspectiva, a saber:
1) directriz “topográfica”, también conocida como “argumento de la sede materiae”, según
la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el
que ésta se halla ubicada;
2) directriz de la “constancia terminológica”, por la que se postula que el intérprete debe
atribuir a un término el significado que éste ha recibido tradicionalmente tanto por parte de
la sociedad, como del legislador y de la doctrina, y
3) directriz “sistemática en sentido estricto”, de acuerdo con el cual el ordenamiento jurídico
debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de hallarse integrado por un
conjunto de elementos que componen una unidad de significado.

Ejemplo:
109

1- La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al empleo de estas pautas

interpretativas. En lo que hace a la Corte Suprema, como ejemplo de la aplicación del canon
“topográfico” puede mencionarse la causa “Arcana Orazio”, en la que desestimó el agravio
de un particular originado a raíz de que la tasa de interés correspondiente a la devolución
de lo pagado de más por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede
percibir el Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal
para resolver se señaló que “desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el Título I,
Capítulo VII, de la ley 11683 (t.o. 1978) referente a ‘intereses, ilícitos y sanciones’, de
manera que legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del
contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el Título II, Cap. II,
denominado ‘De las acciones y recursos’, que, por tanto, alude a las acciones del primero
contra el segundo.

2- Por su parte, el argumento de la “constancia terminológica” se advierte en una amplia

familia de fallos, como por ejemplo cuando se expresa que “las palabras deben emplearse
en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria.

3- A su turno, el argumento “sistemático en sentido estricto” asume manifestaciones

diversas. Así, y a propósito de la interpretación de las leyes o reglas infraconstitucionales
entre sí, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando
como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto”.

5.2. Empleo de las directrices interpretativas iusnaturalistas por parte de la

jurisprudencia de la Corte Suprema. 5.2.a. Introducción.

Como acaba de anticiparse, en la configuración de estas directrices el acento es siempre

compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la
perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (esto
es, desde el ámbito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar
mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete.

Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan

distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como
“extranormativas” (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o
ajenos al ámbito de la norma) y otras como “intranormativas” (en tanto suponen un
examen que tiene preponderante, pero no exclusivamente en cuenta, a aquellas.

5.2.b. Pautas de interpretación intranormativas. 5.2.b.1. Directriz de la epikeia griega.

La gran síntesis de esta directriz se debe a Aristóteles, para quien “la ley es siempre un
enunciado general”, por lo que “solo toma en consideración los casos que suceden con más
frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar”.
110

Ahora bien: para el Estagirita estos errores son debidos a “la naturaleza de las cosas, ya
que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de
irregularidad”. En este contexto, concluye el autor, si se planteara un caso que no alcanza a
ser captado por la generalidad de la norma, “se está legitimado para corregir dicha omisión
a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber
estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido
el caso en cuestión”.

Y es precisamente esta función la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a

calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientación a dirimir dichas situaciones
“irregulares” (genéricamente hablando: los “casos difíciles”), la epikeia traspasa la ley y se
transforma en aún “más justa” que esta, pues la completa en aquellas situaciones
excepcionales en que el “carácter absoluto de la norma”es incapaz de contemplar.

El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte

Suprema. En lo que concierne a esta última, el mencionado caso “Vera Barros” ofrece una
interesante muestra del funcionamiento de esta directriz.

Así, la ley 19101, relativa al régimen de jubilaciones y pensiones del personal de la Fuerzas
Armadas, había sido reformada en razón de que la inserción de la mujer en el mercado
laboral tornaba innecesaria una protección normativa como la prevista con anterioridad.
Exigió, a fin de conceder el acceso a la pensión, dos recaudos: convivencia con el causante
durante los últimos diez años y al menos cincuenta años de edad. A este respecto, y dado
que el acierto de la voluntas legislatoris no fue puesto en duda por las partes, la “justicia” de
la ley parece a salvo de cualquier reparo. Como dice Aristóteles y se profundizará en el
capítulo siguiente, se está en presencia de un típico supuesto de justicia legal.

5.2.b.2. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes.

● La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes constituye
una de las dimensiones más relevantes –si no la de mayor trascendencia– del Poder
Judicial. Al contrario de lo que sucede con la epikeia, en la que, como se dijo, se
corrige el tenor literal de la ley para que abarque ciertos hechos no contemplados
por esta, en este caso se la declara inviable para resolver el supuesto bajo estudio,
aunque mediante la remisión a otra norma, de rango superior, que, obviamente,
comprende a aquel.

A este respecto, si bien se advierte una inaplicación del texto examinado, esta no se realiza
en virtud de una valoración de factores “extranormativos”, sino a partir de una “puesta en
correspondencia” entre aquella norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en
conexión con las circunstancias de la causa. De ahí que tanto en esta directriz como en la
anterior se está en un horizonte netamente “intranormativo.

5.2.b.3. Directriz teleológica

● Mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su
sentido, ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha
denominado directriz “teleológica-objetiva”
111

El contenido de la “finalidad” de la norma varía, según se tenga presente, cuanto menos, un

cuádruple orden de consideraciones: a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la
materia o institución regulada; c) el fin genérico del derecho, y d) el fin de la sociedad en
que el precepto se aplica.

a) En relación con la estricta finalidad del precepto, el Tribunal ha señalado que “es principio
de hermenéutica jurídica que, en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse
la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma,
evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto”.
b) En relación con la finalidad de la materia en la que el texto se halla, a propósito de la
recta inteligencia del art. 3º, incs. a y b de la ley de Marcas 22362 y del debido resguardo
del principio de “especialidad” que gobierna en esta materia, el Tribunal ha dicho que
“dentro de ese espíritu, parece razonable la conclusión del a quo de estimar que cuando la
ley expresa ‘los mismos productos’ se refiere a productos notoriamente vinculados entre sí
por su función, aplicación o destino conforme a lo que se desprende de las notas
explicativas (. . .) del decreto 558/81 (. . .) pues tal interpretación (. . .) tiende a alcanzar una
aplicación racional del precepto adecuada a su ratio legis.

c) Bajo la idea ciertamente más genérica que procura indagar acerca de la “finalidad del
derecho”, la Corte Suprema ha escrito que “las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta
iniquidad”138.

d) Por último, la todavía más amplia finalidad –que es la tenida in mente por Marshall en el
célebre dictum antes citado– que anima la vida social es un referente ineludible para el
adecuado desentrañamiento de los objetivos de la norma. A mi juicio, esta idea puede
encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los más emblemáticos precedentes del
Alto Tribunal –la ya citada causa “Kot”–, cuando el Tribunal señala, desde luego a propósito
del texto constitucional, que su interpretación debe realizarse de manera que “mejor
asegure los grandes objetivos para los que fue dictada”.

5.2.c. Pautas de interpretación extra normativas. 5.2.c.1. Directriz de autoridad.

El recurso a las autoridades es un canon de larga data: ensalzado en la Antigüedad y, en lo
sustancial, en el Medioevo, y despreciado por la Modernidad, ha vuelto a ocupar, en
especial como consecuencia de los planteos de la Hermenéutica filosófica, un lugar de
relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea el intérprete a fin de ilustrar tanto el
sentido de una norma como la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se procura
mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad
con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial), o por parte de la
doctrina (interpretación doctrinaria).

Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el

recurso a ciertos autores y a través de la cita de algunos tribunales
112

5.2.c.2. Directriz de la aequitas romana

En Roma, la equidad (aequitas) es sinónimo de derecho (ius).
Es patente la diferencia conceptual que existe entre esta noción y la de la epikeia, ya que
mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por
parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio corrector de las leyes en
orden a discernir el derecho: en el primer caso se está frente al derecho mismo, el que brota
de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los
principios (regulae) que integran el ordenamiento jurídico; en el otro se está frente a un
estándar metodológico merced al cual se obtiene el derecho. De ahí que, mientras este
último responde a una matriz “intranormativa”, el segundo remite a una “extranormativa”.

El empleo de la noción de equidad definida en clave romana es por demás vasto en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ejemplo: el caso “Melgarejo,
Roberto René c/ Chacar, Alberto César y otro”

5.2.c.3. Directriz de la aequitas judeo-cristiana.

Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una progresiva

pérdida de autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razones, de la
creciente moralización del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva aunque sí
preponderante, a la influencia de dicha tradición.

En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya no de

la ley –según se vio que ocurría en Grecia–, sino del ius. Ahora bien: dicha corrección (que
es, en definitiva, una verdadera sustitución) se realiza a la luz de ciertas reglas provenientes
de la moral judeo-cristiana, las que no solo justifican el abandono de las formalidades
propias del ius clásico, sino que, con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la
concepción del ius o aequitas de la época.

Hervada: A su juicio, la equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y
cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a
causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”

El Alto Tribunal de nuestro país registra un suficiente empleo de esta acepción de la voz
“equidad”.

5.2.c.4. Directriz por las consecuencias.

Escribe Manassero que dicho argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se
derivan de adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas
que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. Y
añade: “el criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de las
consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un criterio valorativo y puede
diferir entre distintos jueces, lo que se considera como ‘aceptable’”.

Como se advierte de lo transcripto, se trata de una directriz de carácter “extra-normativo”,

en tanto el empleo del precepto de que se trate depende del examen de consecuencias de
diversa índole (morales, políticas, económicas, etc.) que gravitan influyendo sobre su uso,
bien que, como se observará a partir del extendido empleo dado por los tribunales, dicha
113

ponderación tampoco es (ni puede serlo) ajena al sistema jurídico al que pertenece aquella
disposición. Esta directriz se conoce también bajo la denominación de “argumento
pragmático”.

Interesa puntualizar –a fin de evitar un empleo arbitrario del argumento– que el recurso a
esta directriz no acaece de manera aislada o en “vacío”. Por el contrario, el haz de
precedentes recién mencionados insisten en vincular su concurso tanto con la
“razonabilidad” de la norma (expresión que, a la luz de un examen atento de los casos en
los que se emplea, se emparenta netamente con el argumento “teleológico”) cuanto con la
“coherencia del sistema”, lo cual, según se ha dicho supra (§ 31, e, 3), reenvía a un
horizonte de sentido respecto del cual el juez no puede sustraerse y que, para decirlo
nuevamente con las palabras de MacCormick empleadas en dicho lugar, remiten a una
“concepción de vida satisfactoria”.

5.2.d. Pautas de interpretación extra e intra normativas. 5.2.d.1. Directriz del derecho
natural.
Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de
indisponibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole
jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social”

La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace de este canon un típico
ejemplo de los argumentos –para seguir con la feliz clasificación de Giovanni Tarello 179–,
de “producción” normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se “crea” una
solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente.

Es por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente
incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos argumentos se transforman en
un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivación” del criterio previamente
discernido por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el punto de
partida desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.

Según se anticipó, el argumento por el “derecho natural” puede ser comprendido desde una
doble perspectiva: desde la “naturaleza de las cosas” y desde la “naturaleza humana”. La
primera apunta a discernir la dimensión de objetividad que anida en cada relación jurídica
con sustento en el examen de las cosas en sí mismas consideradas o de éstas con las
personas. A su vez, la segunda procura desentrañar esa dimensión de objetividad a partir
de las exigencias básicas o fundamentales de la persona.

5.2.d.2. Directriz de los principios.

Según se anticipó, la presencia de “principios” en el ordenamiento jurídico –cuyo alcance ha
sido precisado con anterioridad (cfr. § 27, d)– genera una interpretación que se estructura “a
partir de ellos” y que, como también se puso de relieve, asume un doble carácter:
“productivo” e “interpretativo”.
En el primer supuesto –el carácter “productivo”– los principios actúan bajo una doble
perspectiva: a) ante una “laguna” normativa, en cuyo supuesto un determinado principio
concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz “amplía la capacidad de respuesta” de un
ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y b) a fin de no aplicar
determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, que son
114

opuestas a una práctica social, a una costumbre del foro o a ciertos criterios de objetividad
que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural” recién examinada

5 5.3. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de

la “totalidad”.

Los ejemplos que han ilustrado las pautas de interpretación referidas

precedentemente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales directrices
no se presentan de modo aislado, sino que actúan en forma conjunta. Cabe hablar,
entonces, de un modo de argumentar que tiene en cuenta varias maneras o vías a fin
de resolver un problema. Se trata, pues, de una interpretación “totalizante” en la
medida en que emplea un número plural de las pautas precedentemente estudiadas.
Ahora bien, y este es, acaso, el aspecto que más interesa resaltar aquí, el fenómeno recién
descrito supone el empleo, al mismo tiempo, tanto de pautas de origen positivista, cuanto de
la raíz iusnaturalista clásica.
De ahí que se la ubica bajo esta última matriz porque, si bien se mira, la directriz de la
“totalidad” no se opone a la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi juicio, la supera.
No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la norma y con ello
agotar su misión, sino que, teniendo presente sus alcances, busca abrirse a la
realidad del problema a fin de obtener la decisión justa del caso.

Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se manifiesta a través de

remisiones implícitas o explícitas.

● Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal, si bien reconoce la primacía del

recurso a la letra de la ley, admite que éste no es exclusivo. Así, ha señalado que “la
primera fuente de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la
voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley”190. Con dicha
afirmación, como es claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le añadan
otros criterios a fin de determinar su sentido

● De igual modo, como ejemplo de lo segundo tiene dicho el Tribunal en constante

jurisprudencia que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero
además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto
servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la
intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera
que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución nacional”.

UNIDAD IX: Interpretación del derecho.

1. Introducción.
115

2. La aplicación del derecho: la actividad de resolver un caso o situación, elaborando una

norma particular o concreta, a partir de las normas generales y típicas. constituye la
condición de la efectividad social del derecho.
➔ la actividad de la aplicación no siempre intervienen los jueces, ya que en la mayor
parte de los casos, son el estado a través de los órganos administrativos y
ejecutivos, y los particulares los que aplican el derecho en la vida cotidiana.
➔ tanto el estado como los particulares aplican el derecho

2.1. La actividad jurisdiccional como forma de resolución de los conflictos de

intereses: en la vida social hay conflictos, que derivan de la contraposición de los intereses
particulares entre los miembros de la sociedad, y del incumplimiento de las normas dictadas
para prevenirlos y resolverlos.
las vías llamadas “heterocomposición” de los conflictos, es caracterizado por la intervención
de los órganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones. los
tribunales o jueces son esos órganos, amén de la existencia de otros medios alternativos
para la resolución de los conflictos como son la mediación, la conciliación y el arbitraje

2.2 Las formas de entender la actividad jurisdiccional: hay dos maneras para entender
la actividad de órgano jurisdiccional al aplicar el derecho en la resolución de los conflictos
de los intereses que se plantean
➢ los que sostienen que la aplicación es una mera actividad declarativa tendiente a
establecer lo que las normas generales y típicas prescriben para una determinada
situación. extraer por medio de un razonamiento silogismo, las consecuencias
previas a la norma (un silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o
inferir una conclusión, a partir de dos premisas o juicios )
el silogismo jurídico está formado por
-una premisa mayor: la norma general y típica
116

-una premisa menor: que es el caso concreto y una conclusión que es la norma
particular y concreta para regular el caso o situación.
para esta concepción el derecho constituye un conjunto de normas coherente, completo,
económico y preciso, del que pueden deducirse soluciones para todas las situaciones
posibles; la única fuente válida es la ley
➢ en la otra concepción; la aplicación es una actividad creativa donde existe un grado
de ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpretadas por parte
de quien las aplica, antes de ser cumplidas

2.3. La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas.

utilizamos la expresión jurisdicción en el sentido de la definición clásica acuñada por
Alsina para quien la jurisdicción es “la potestad conferida por el estado a determinados
órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean
sometidas y hacer cumplir sus decisiones”. por ello pensamos la jurisdicción como una
actividad productora de normas particulares y concretas.
es necesario remarcar que se utilizan otras expresiones para denominar la potestad de
ciertos órganos del estado:
-administración de justicia
-función jurisdiccional
-función pública procesal
es una potestad ya que se trata de un derecho y un deber de ciertos órganos del estado y
al mismo tiempo un deber u obligación

2.4 la competencia: todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdicción.
La competencia es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado.
se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos jurisdiccionales
existen criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los jueces o
tribunales pra decidir un determinado caso o conflicto
➔ territorial: se vincula con el territorio o ámbito espacial dentro del cual el juez o
tribunal ejerce su jurisdicción
➔ material: determinada por la diversidad de las cuestiones que se presentan ante los
órganos jurisdiccionales y la necesidad de especialización de trabajo de los jueces o
tribunales
➔ personal
➔ el monto
➔ la instancia: supone la existencia de tribunales de distinta jerarquía
➔ el grado
si en un determinado ámbito territorial existe más de un tribunal con la misma
competencia material y personal o de grado aparece la necesidad de establecer un
sistema para distribuir el trabajo entre ellos. las maneras de distribuir el trabajo son :
-un determinado número de causas
- los días o semanas etc

2.5 acción: es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la
intervención de un órgano jurisdiccional del estado a efecto de tutelar una determinada
pretensión jurídica, basada en un derecho sustancial (completar hoja 123 de villagra)
117

2.6 el proceso: se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente

por el juez y las partes, que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y
subjetivamente a la solución de las controversias entre las personas.

3. Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho: interpretación e integración

Las actividades auxiliares de la aplicación
del derecho
interpretación: Una vez identificada la
norma que regula el caso y constatada su
vigencia temporal y espacial, se impone
interpretarla.

-Interpretar, según la clásica definición, es

desentrañar el verdadero sentido y alcance
de la norma jurídica.

-La interpretación constituye una operación

necesaria a la aplicación de la norma
jurídica

integración: cuando la actividad del juez

fracasa en las operaciones que supone no
encontrar la norma legal a la que pueda
subsumir el caso a resolver, se debe acudir
a la integración. Así denominamos al
conjunto de procedimientos que debe
realizar el juez en ciertas ocasiones de
carencia de una norma adecuada para la
regulación del caso concreto. Estamos en
presencia del clásico problema, también
designado como el de las «lagunas de la
ley», cuestión que demanda del magistrado
la tarea de la integración

4. La interpretación del derecho.

4.1. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetética”
(o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”).
Viehweg ha efectuado una didáctica caracterización del asunto que se tratará en este
apartado. A su juicio, “cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista
rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados.
118

Cetetica: tiene que facilitar la discusión, el .Dogmática: Por el contrario. No son

desafío y hasta la refutación. No son
pensadas como definitivas.Se construye un
campo de investigación en el que las
opiniones (proposiciones) son puestas en
duda y examinadas una y otra vez.
“cetética” se conoce como “pensamiento
problemático” lo cual reenvía a lo que allí
se llamó el sistema “abierto” propio de la
tradición iusnaturalista,
discutibles, innegable, que no admite
réplica o cuestionamiento
Consecuentemente, ellos dominan todas
las respuestas ulteriores. Estas últimas
tienen que demostrar que, de alguna
manera aceptable, son compatibles con las
intangibles respuestas básicas. en tanto
“dogmática” alude a lo que se conoce como
“construcción sistemática” y que remite al
sistema cerrado del positivismo jurídico.

El par “cetética-dogmática” es visto por el fundador de la “Escuela del Derecho Libre” como
la permanente contraposición entre “formalismo” y “finalismo”.

tendencia formalista parte de una norma
jurídica formulada, se pregunta ‘¿cómo
debo interpretar este texto, para ajustarme
a la voluntad que en su día la formuló?’.
Partiendo de esta voluntad, construye un
sistema cerrado de conceptos y principios,
de los que se desprende necesariamente
la solución de todos y cada uno de los
problemas jurídicos”. “el carácter de la
tendencia formalista es siempre más
verbalista, más teórico, más pasivo, más
receptivo, más conservador;gusta de
proyectar la mirada hacia el pasado y de
infundir a éste vida en el presente;
tendencia finalista parte del ‘sentido’ y no
del libro; parte de la realidad, de los fines y
necesidades de la vida social, se pregunta
“¿cómo debo manejar y modelar el
Derecho para dar satisfacción a los fines
de tu vida? el carácter de la tendencia
finalista, en cambio, es más realista, más
práctico, más crítico, más progresivo y más
creador. se orienta hacia el presente y trata
de abrir paso en él a las aspiraciones que
pugnan por hacer realidad un futuro vital.

4.1.a. La compilación de Justiniano: El estudio de Kantarowicz principia con lo que él

denomina la “gran compilación de Justiniano”, la cual, con su publicación hacia el 530 d. C.,
proponíase poner “término para siempre al desarrollo de la ciencia jurídica”.
Para la materia interpretativa: “con aquel recelo con que el absolutismo de todas las épocas
se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida y castigada toda elaboración de las
fuentes que trascienda de la labor puramente mecánica”, en especial “en lo tocante a la
parte fundamental de la compilación”. Para Kantarowicz, “en este veto del absolutismo
bizantino hay que buscar la verdadera raíz histórica de la que brota. No puede perderse de
vista que dicho anhelo compilatorio obedecía a que no se estaba conservando cualquier
119

opinión, sino la del conjunto de autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes
sobre la base de la flexibilidad que proporcionó un pensamiento orientado al “problema” y a
la elucidación de “regulae” (principios) que, justamente, constituyeron la estructura que
Justiniano tan celosamente quiso preservar.

4.1.b. Los “Glosadores”: Siglos xii y xiii y tiene a los denominados “Glosadores” como
protagonistas. Irnerio, cotejó el texto “con el de un extracto del Digesto procedente tal vez,
de tiempos del propio Justiniano y estableció, a base de ambos, un nuevo texto, la llamada
‘Vulgata’ del Digesto, que habría de mantenerse en vigor hasta el siglo xix”. Irnerio y sus
discípulos tienen “por punto de partida una obra formal, filológica: el descubrimiento de
varios libros antiguos y la corrección de su texto a base de otros inauguran una ciencia que
tiene por misión la ordenación de la vida presente”. La erudición de estos hombres se
observa en las “innumerables glosas”, así como “en la muchedumbre de conjeturas,
interpretaciones, distinciones e intentos de soluciones” hechas a los textos y en “su sentido
sistemático” que “brilla en su afición a los cuadros sinópticos y a las clasificaciones”.
Sin embargo, el talón de Aquiles de los Glosadores estriba en su “espíritu eminentemente
formalista”, pues esa glosa se limitó a “interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas
extractados por él”, ignorando “en absoluto la vida propia de los nuevos tiempos”.

4.1.c. Los Post-Glosadores” o (“Consultores”): El tercer movimiento examinado por

Kantarowicz acaece un siglo más tarde y se corresponde con la tendencia “finalista”.
Pertenece a “Postglosadores”, pero que el autor prefiere denominar “Consultores”. A su
juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse continuamente
en contacto con las nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a adaptar el derecho
romano, para poner a contribución su sabiduría a estas concepciones, relaciones y
necesidades de los nuevos tiempos”. Para el autor, “el consultor más famoso de todos (. . .),
es Bártolo da Sassoferrato y fue el jurista más influyente de todos los tiempos”. A juicio de
Kantarowicz, la importancia de la escuela de los “Consultores” se basa no solamente en
haber sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre
de la vida”, sino en que “adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico,
reestructuraron o crearon casi ex novo ramas (derecho internacional privado, la teoría de las
corporaciones, etc)“La ausencia total de claridad metodológica y el enclaustramiento
medieval en el dogma de la autoridad”, de manera que “toda doctrina jurídica tiene que
emanar forzosamente del único texto revestido de autoridad, que es el Corpus iuris”, lo cual
condujo a “toda una serie de forzados trastocamientos y descoyuntamientos del texto de la
ley, que no retrocedían ni ante las más grotescas y risibles tergiversaciones.

4.1.d. El “Humanismo”. El péndulo hacia el “formalismo” se observa, nuevamente, hacia

fines del siglo xv y durante el siguiente, con la escuela “humanista”, la que florece tanto en
Francia como en Alemania y que “descubrió, editó y esclareció todo el tesoro del Derecho
antejustinianeo”. En el primer país, la figura central y uno de los grandes juristas de la
historia occidental es Cuyas. En la segunda nación “la sumisión a los maestros italianos
llegaba hasta el punto de que los pasajes no glosados de las fuentes no cobraban vigencia
en Alemania”, de modo que “tomaron ese Derecho tal y como llegaba a sus manos,
supeditando a los conceptos recibidos de fuera las relaciones de la propia realidad”, todo lo
cual, en fin, generó desde entonces un pertinaz encono hacia el derecho romano. Sin
embargo, el claro “formalismo” de esta escuela se diferencia del ya estudiado con los
“Glosadores” en un punto fundamental: mientras que estos últimos “apenas si se dan]
120

cuenta de lo que su tiempo tenía de antagónico” con el derecho romano estudiado y

enseñado, en el “Humanismo”, tal antagonismo es despreciado “para volver la vista,
olímpicamente, ‘a las fuentes’

4.1.e. La teoría moderna o racionalista del derecho natural: Durante los siglos XVII y
XVIII se dio como consecuencia de la ruptura religiosa, el advenimiento de una escuela que
centra, como fundamento último de lo jurídico, “la eterna legislación de la razón humana,
o lo que se tiene por tal”. Según Kantarowicz el puntapié de esta corriente fue la famosa
obra de Hugo Grocio De iure belli ac pacis de 1625, pero sí que tuvo enorme influencia el
Derecho internacional o de gentes, rama unida a la filosofía del Derecho”.

El autor reconoce que la “significación metafísica, (que le dió cada persona) infundió fuerza
de convicción y de empuje al contenido de aquellos pensamientos”, “sin ese aspecto
racional”, el Derecho natural no habría sido capaz de legar tan“inmensos servicios” a la
posteridad. También su empuje se debe a la elaboración de las “Partes generales” (S. XVIII)
que han permanecido inalteradas hasta hoy, de manera que “fue modernizado y adquirió, al
mismo tiempo, rango científico el Derecho privado común.
En cuanto “al contenido”, agrega el autor, “combatió, en nombre del inalienable derecho
humano de libertad (entre ellas se puede mencionar la servidumbre y el vasallaje de los
campesinos, la sumisión de la mujer casada; proclamó la idea del Estado de Derecho; entre
otros). Kantarowicz: “no es cierto que el derecho natural fuese enemigo de la ley; sino que
cifraba la salvación en la legislación.

Reconoce Kantarowicz que la Revolución Francesa fue la que “vino a demostrar a los
pueblos y a sus dirigentes, cómo los postulados de la razón podían conducir al
desencadenamiento de las furias”. Por ello, “la era filosófica del Derecho natural” cedió
el paso a un período histórico.

4.1.f. La Escuela Histórica: Savigny se le daba gran importancia a los procesos históricos
y se toma fuente la tradición germana-romana, costumbres, características de cada pueblo.
constituyo 4 elementos fundamentales dentro de la interpretación jurídica y la
jurisprudencia.
➔ gramatical: consiste en deducir de las palabras mismas, de su lugar en las frases, el
sentido exacto del articulo que se trata
➔ lógico: utiliza los razonamientos de la logica para alcanzar el verdadero significado
de la norma
➔ histórico: interpreta a la norma recurriendo a los antecedentes
➔ sistemático: concordar que las normas sean coherentes dentro de la interpretación
de un sistema

4.1.g. La “nueva” Escuela Histórica: Rudolf von Ihering: concibe al derecho como una
cuestión estrechamente ligada a algo que llama interés.
“ha tomado de los primeros historicistas la concepción de la ciencia del Derecho como una
disciplina ‘creadora’ y práctica, buscando el medio para alcanzar este fin en la construcción
de conceptos”. Pero en el período conclusivo de su vida, Ihering, en su obra “En serio y en
broma”,se muestra en contra de su propia creación con un pensamiento “finalista” ya
maduro. Así, “en esta obra separa sus elementos históricos y jurídico-conceptuales de sus
121

elementos realistas y finalistas, elevando el factor ‘interés’ en el derecho subjetivo y el factor

‘fin’ en el Derecho objetivo”.
Piensa Kantorowicz: se arriba a “la forma metodológica del finalismo”.

4.2. La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico. 4.2.a. Introducción.

Luego del sugestivo derrotero histórico trazado por Kantarowicz, la obra de Radbruch se
prolonga –ya mediante su propia pluma– con el estudio del positivismo jurídico y de la ya
citada escuela del “Derecho libre”.
En primer término corresponde referirse al positivismo jurídico, corriente que ocupa un lugar
claramente dominante durante todo el siglo xix y hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de
los distintos desarrollos de escuelas y tendencias contrarias.
Según lo ha explicado Vigo, la lógica fundamental sobre la que reposa el positivismo jurídico
entraña “admitir una razón o capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o
creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los casos que
podrían llevarse ante los tribunales”, de donde “bastaba que el juez supiera armar un
silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida
en la norma jurídica legal.Dicho en otros términos, el juez nada tiene que interpretar sino,
muy por el contrario, debe ceñirse a aplicar sin más los claros términos de la ley al caso
concreto.

4.2.b. Configuración histórica.

La idea recién expuesta fue puesta de relieve por las dos grandes manifestaciones teóricas
del paradigma positivista (o “dogmático”) del siglo xix:
● Escuela Histórica Alemana, Savigny
● Escuela de la Exégesis, Francia

→ Savigny : la interpretación no es sino “reconstrucción del pensamiento contenido en la ley”

→ Montesquieu: “el juez no es sino la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley

La Dogmática configuró uno de sus postulados más caros: la tesis de que existe un órgano
productor de las normas (el Poder Legislativo) y otro meramente reproductor de ellas (la
Administración de Justicia). Bajo este horizonte, cuando el pensamiento “legalista” –que
antes denominó como “formalista” y “sistemático”– se corona en el ya examinado proceso
codificador, adquieren pleno significado expresiones como las de Laurent, para quien “los
códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete” pues “éste no tiene ya por misión hacer el
derecho: el derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en
textos auténticos.

4.2.c. La interpretación como “aplicación” (o el canon interpretativo positivista por

antonomasia).
La razón fundamental que avaló la pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida (y de
ahí la palabra dogmática) en la “ultra racionalidad” del legislador, es decir, la asunción de
que “la imprevisión”, el “olvido” o la “inconsecuencia” del legislador no se presumen.

Las normas dictadas por tal legislador “ultrarracional” son claras, precisas, consistentes y
económicas y el sistema jurídico estructurado en torno de aquellas es necesariamente
completo. Sobre tales bases, la interpretación no solo no es necesaria sino, como lo ha
122

señalado Francesco D’Agostino, es una labor “peligrosa” y, más francamente, “ilícita” a la

que, por tanto, se debe combatir.

La Dogmática hizo de la directriz “gramatical” su lugar metódico por excelencia. La prueba

de que esta proposición no es cosa del pasado sino que goza, todavía, de hondo
seguimiento está en su extendido empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales,
entre los que se destaca a la Corte Suprema.

4.2.d. La interpretación “admitida” por el positivismo jurídico.

Al mismo tiempo que se hicieron perceptibles la vaguedad, ambigüedad, contradictoriedad y
redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas hacia el
interior del sistema jurídico, pronto se advirtió la inevitabilidad de la interpretación.

Con todo, tal concesión de una de las banderas fundamentales del positivismo no fue
irrestricta, sino que se ciñó, como expresa D’Agostino, a las siguientes características:
1) el intérprete (fundamentalmente, el juez) solo interpreta en los casos (excepcionales y
despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
2) la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda
vez que solo está llamada a conocer el sentido genuino del texto, es decir, el espíritu del
legislador. El intérprete, en efecto, apenas está autorizado a desentrañar el alcance
denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce hacia dentro del
texto mismo.

Ejemplo de ello es el antiguo catedrático de Oxford, Herbert L. A. Hart, para quien el

lenguaje legal contiene términos deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar
un número más amplio de casos particulares. Se trata, según su conocida formulación, de la
“textura abierta” (open texture) de las normas.

Es conocida la clasificación de Savigny en torno de cuatro géneros o, como él los

denominó, “elementos” de interpretación:
● “El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el
legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las
leyes.
● El elemento lógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que
unen a sus diferentes partes.
● El histórico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la
época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio
por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe
esclarecer.
● Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las
instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”

4.3. El aporte del movimiento del “Derecho libre” al fenómeno interpretativo.

La apertura de la doctrina positivista a las directrices argumentativas recién estudiadas no
fue sin implicancias para la “pureza” de su concepción. Por de pronto, como observa
Radbruch, “entre estos métodos de interpretación, es el juez el llamado a elegir”, con lo
123

cual, se quiera o no, aquel acaba por situarse en el centro de la escena, consecuencia que,
según se ha puesto de relieve, es exactamente lo que el positivismo pretendía evitar.

Radbruch dice que “el movimiento del Derecho Libre empezó a demostrar, con ayuda de
medios lógicos y psicológicos” que la pretendida “unidad cerrada” del ordenamiento jurídico
“era simplemente un postulado o, por mejor decir, una ficción”. En efecto: “es cierto que la
interpretación puede llegar a entender la ley mejor que su mismo autor, pero no cabe duda
de que entramos en el terreno de lo ficticio cuando consideramos a la ley, no ya más
inteligente que a quien la redactó, sino mucho más que eso, como omnisciente, es decir
como capaz de resolver todos y cada uno de los problemas jurídicos que puedan
plantearse”

Completa Radbruch– “el movimiento del Derecho libre no se propone, pues, conferirle al
juez nuevas atribuciones, sino simplemente llevar a su consciencia lo que, sin confesárselo
y tal vez sin darse siquiera cuenta de ello, ha hecho siempre, que es venir en ayuda de la
ley, complementando sus normas por medio de la propia iniciativa”

4.4. La perspectiva iusnaturalista de la razón práctica sobre la interpretación. 4.4.a.

Introducción
Así, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto de Alemania (aunque su
observación, ciertamente, traspasa la perspectiva de un país y puede alcanzar ribetes
universales), el clásico tópico del derecho “injusto” resultaba “hacia fines del siglo xix y
principios del siglo xx solo un caso concebido teóricamente, un caso de laboratorio”, en
tanto “nunca antes había existido realmente. La ley corrupta devino real en las dictaduras de
nuestro siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual fácticamente se
dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigió la observancia de las
mismas.

No solo obligó a replantear la clásica tesis positivista de la “separación entre derecho y

moral”, abriendo (o reabriendo) el inveterado debate en torno de la “objetividad” o no de la
moral, sino que derivó en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho (sólo
lo es la “ley”). Como es obvio, estas variaciones gravitaron grandemente sobre el papel de
los operadores del derecho (en especial del juez) respecto de la determinación del derecho
y, en consecuencia, sobre el tópico de la interpretación.

4.4.b. Notas características de la teoría de la razón práctica sobre la interpretación.

4.4.b.1. La valoración de la realidad de las cosas.
La valoración de la realidad de las cosas: El primer aspecto que interesa resaltar por parte
de esta teoría es la relevancia de la realidad de las cosas, la que viene dada por su propio
peso.
No se trata, meramente, de considerar los “hechos”, puesto que tal procedimiento también
viene dispuesto por el positivismo jurídico –teoría que, como se anticipó, procura “aplicar”,
de manera necesariamente lógico-deductiva, la norma dada y, por tanto, ya concluida, al
“supuesto de hecho” para el que había sido prevista.
124

Los hechos dicen algo, esto es, que contienen un sentido que cabe extraer y a cuya luz las
normas pueden (o no) resignificarse. No se trata, entonces, de considerar los “hechos”
como meros datos brutos, desprovistos de todo contenido o valor.

4.4.b.2. De la aporía de la aplicación a la interpretación como “puesta en

correspondencia” de norma y caso.
El segundo aspecto que resulta central en la teoría iusnaturalista bajo examen es la
imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo prohijado por la
“Dogmática”, lo cual es debido no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de
los hechos, sino a que entre normas y realidad media un abismo conceptual que ha sido
bien caracterizado por Wieland bajo el nombre de la “aporía de la aplicación”.

Si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo
ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante
categorización”. De ahí que exista, pues, un “hiato”, una brecha entre la norma jurídica
(general y abstracta) y el caso (particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por
lo que, desde esta perspectiva, resulta fácticamente inviable la referida ambición aplicativa
de la norma al caso vital.

En efecto: para la concepción positivista, según se había señalado, el criterio general se

funda en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos
excepcionales y, en definitiva, despreciables. Sin embargo, en el horizonte recién descrito
el presupuesto se ha invertido por completo: se está ante la paradoja de observar que la
aplicación (obviamente lógico-deductiva de la norma al caso por el que éste resulta
subsumido en aquella) queda reservada (si tales supuestos, por lo demás, existen) a los
señalados casos excepcionales y despreciables en los que, por su simplicidad, dicho
proceso subsuntivo puede efectivamente suceder.

La norma, en efecto, es perfilada (recortada o extendida, según corresponda) en

función del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y más característicos, en un
camino “de ida y vuelta”, como expresa Karl Engisch, en el que el resultado jamás puede
ser una aplicación mecánica o meramente formal de la norma a la situación examinada,
sino un ajustamiento recíproco entre ambos elementos como consecuencia de la prudente
valoración o ponderación de ellos por parte del intérprete.

Arthur Kaufmann: A su juicio, el derecho emerge como una “correspondencia entre el

‘deber ser’ de las normas y el ‘ser’ de la situación vital”, de modo que “solo donde la norma
y la situación concreta de la vida, ‘deber ser’ y ‘ser’, uno y otro sean puestos en
correspondencia, se origina el derecho real . Habla de una unidad relacional. a su juicio, la
aludida diferencia categorial entre norma y caso puede superarse a través del recurso a la
analogía, ya que si de lo que se trata es de “poner en correspondencia” realidades diversas,
parece claro que dicha relación no puede producirse por intermedio de un procedimiento
lógico-deductivo en el que, en rigor, nada hay que comparar y, por tanto, que igualar. El
procedimiento de “poner en correspondencia” (de “igualar” entidades diversas) opera,
entonces, por conducto de la analogía. Por ello, a juicio de este autor, cada “subsunción”
entre norma y caso (en rigor, cada “correspondencia”) presenta la estructura de una
analogía, es decir, de una igualdad de proporciones.
125

Ahora bien: ¿cómo se produce dicha igualación de naturaleza analógica? A juicio de

Kaufmann, por medio de la interpretación.

La correspondencia, pues, asumiría la forma de una comparación entre relaciones

diversas, siempre relativas al caso. El derecho no puede prescindir de la realidad de
la vida ni, tampoco, debe reducirse a la norma: es un tertium diverso para, de esta
manera, dar más plenamente cuenta del fenómeno humano al que procura servir.

4.4.b.3. La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios.

La referida “aporía de la aplicación” resulta todavía más palpable si, como se ha anticipado,
el sistema jurídico se transforma en “abierto” y, de consuno con ello, acepta principios o
valores, en razón de que la configuración de estos entraña criterios muy diversos a los
empleados por el positivismo jurídico respecto de las leyes o reglas jurídicas.

Por el contrario, en relación con los principios (piénsese, por ejemplo, en “nadie puede
alegar su propia torpeza”; “nadie puede contradecir sus propios actos”; “no se admite el
enriquecimiento ilícito”; “nadie puede estar obligado a cumplir lo imposible”; “los contratos
deben cumplirse de buena fe”), que aparecen tanto en las circunstancias de la vida
como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales), se les “presta
adhesión”, por lo que asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la
sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una
prudencia en su ponderación.

La dilucidación de la precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado

no puede llevarse a cabo según los cánones de una interpretación lógico-deductiva,
sino a través de una ponderación de los principios en juego en las peculiares
circunstancias en las que estos se dan cita. En efecto, sólo a las reglas se les aplican los
variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje
del legislador. En las formulaciones de principios hay poco que interpretar de este modo.
Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser
sacado a la luz razonando sobre las palabras”.

De ahí que, como añade el profesor de Turín, es relevante comprender “el mundo de
valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las
palabras no hacen sino una simple alusión”. Estos, en efecto, y aquí está lo decisivo,
carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una acción conforme con el
supuesto normativo, como en las reglas, por lo que su significado no puede determinarse en
abstracto, “sino sólo en los casos concretos”114. De ahí que “la aplicación de los principios
es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una
‘reacción’, se tome posición ante ésta de conformidad con ellos”

Alexy: Interpretar los derechos fundamentales de acuerdo al principio de proporcionalidad

es tratar a estos como requisitos de optimización, es decir, como principios y no
simplemente como reglas. Los principios, como requisitos de optimización, son normas que
requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades
jurídicas y fácticas.
126

En efecto: como existen “muchos conflictos de principios”, tales como, por ejemplo,
“la libertad de expresión y la protección de la personalidad” o “el derecho a la vida
del nasciturus y el derecho a la personalidad de la mujer”, “la optimización significa
encontrar mediante la ponderación la mejor solución para estos conflictos”. Por ello,
este tercer sub-principio puede formularse, a través de lo que se conoce como “ley de la
ponderación”, del modo siguiente: “cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de
detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el
otro”.

Como surge de lo hasta aquí expuesto, lo determinante no es (como sucedía con las reglas)
la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la “dimensión de peso” de
éste, el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre otro y viceversa. La ciencia del
derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios debe considerarse una ciencia
práctica, porque del ser –iluminado por los principios– nace el deber ser.

4.4.b.4. La centralidad del intérprete en la determinación del derecho.

De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que arriba el pensamiento iusnaturalista

con base en la “razón práctica”: situar al intérprete (llámese éste juez, amigable
componedor u operador del derecho) en el centro de la escena. No es, pues, un mero
aplicador de la ley, es decir, su simple “boca”; es, por el contrario, el intermediario entre las
normas y la concreta realidad de las cosas, las que no siempre (o mejor, casi nunca) son
como abstractamente fueron pensadas por el legislador a fin de que resulten captadas por
las primeras.
Y esa intermediación exige dar razones acerca del genuino sentido de la norma en la
peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en contra de una
determinada significación de los hechos y de las disposiciones: no vale cualquier respuesta
y, más todavía, no toda solución “da igual”.

4.5. Las clases de interpretación: 4.5.a. según el sujeto que la realiza la interpretación;
Se distingue, según el sujeto que la realiza, entre interpretación privada o interpretación
pública, variando en cada caso su obligatoriedad.
● La interpretación privada es la que realizan los teóricos y los científicos del
derecho, los operadores jurídicos particulares, como por ejemplo los abogados, y en
general cualquier miembro de la sociedad que debe cumplirla. Una de las
actividades realizada por la ciencia jurídica es la interpretación, que recibe el nombre
en este caso de interpretación doctrinal. Es una actividad interpretativa que no se
dirige directamente a la aplicación del derecho, sino a su conocimiento y
sistematización. Indirectamente la labor interpretativa de los juristas, que se cristaliza
en la llamada doctrina jurídica, contribuye a facilitar la aplicación del derecho por los
distintos operadores jurídicos.
● Los profesionales del derecho, los abogados, también interpretan al derecho, a
requerimiento de sus clientes a través de la elaboración de informes o dictámenes.
Esta interpretación se llama cautelar o preventiva, no se dirige a resolver los
conflictos de intereses, sino a prevenirlos por medio del asesoramiento profesional.
● La interpretación pública es la que efectúan los órganos del Estado. Dentro de la
interpretación pública podemos distinguir la interpretación legislativa y la
interpretación judicial o jurisdiccional.
127

● La interpretación legislativa, o auténtica, es la que realiza el propio legislador que

creó la norma interpretada. Sobre todo se cuestiona que el legislador al dictar la
norma interpretativa, este realmente interpretando la norma anterior, y no creando
una nueva norma. De todos modos, las normas interpretativas tienen el mismo grado
de obligatoriedad que las normas interpretadas. La posibilidad de realizar una
interpretación auténtica no se limita a los órganos legislativos, sino también a los
órganos jurisdiccionales que pueden dictar y dictan resoluciones que aclaran sus
disposiciones, a pedido de parte interesada o para su ejecución.
● Se denomina interpretación judicial a la realizada por los jueces o tribunales a
través de sus sentencias o fallos, para resolver los casos que se les presentan, a
partir de las normas generales y típicas del ordenamiento. Especial importancia tiene
la interpretación judicial realizada por los tribunales de segunda instancia o por los
tribunales superiores de justicia provinciales o por la CSJN.

Se distingue según el sujeto Interpretación privada: la que La interpretación se llama

que la realiza realizan los teóricos y los cautelar o preventiva, no
científicos del derecho, los se dirige a resolver los
operadores jurídicos particulares, conflictos de intereses, sino
como por ejemplo los abogados, y a prevenirlos por medio del
en general cualquier miembro de asesoramiento profesional.
la sociedad que debe cumplirla.
Es una actividad interpretativa que
no se dirige directamente a la
aplicación del derecho, sino a su
conocimiento y sistematización

Interpretación pública es la que Interpretación legislativa:

efectúan los órganos del Estado la que realiza el propio
legislador que creó la
norma interpretada.

Interpretación judicial:
realizada por los jueces o
tribunales a través de sus
sentencias o fallos, para
resolver los casos que se
les presentan, a partir de
las normas generales y
típicas del ordenamiento

4.5.b. según sus efectos o resultados.

La interpretación según sus efectos o resultado puede ser literal, restrictiva o extensiva.
❏ Declarativa o literal: Aquella cuyo resultado corresponde con el texto de la norma
interpretada.
❏ Restrictiva o extensiva: Cuando el resultado restringe o amplía el significado
textual de la norma. Consiste en la restricción del significado literal de una norma, de
128

manera que queden excluidos de su ámbito de aplicación algunos supuestos que,

conforme a la letra de la norma, podrían quedar incluidos. Procede respecto a las
normas prohibitivas, sancionatorias o limitativas de la capacidad de obrar.

Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que deben interpretarse restrictivamente

las leyes que, en forma excepcional, restringen por causas de emergencia, de derechos
amparados por la CN. También debe realizarse una interpretación restrictiva de las normas
que crean privilegios, buscando de este modo evitar que situaciones excepcionales se
conviertan en normas generales. Por el contrario, la interpretación extensiva radica en
extender el significado literal de una norma hasta abarcar casos que no estarían incluidos
en una interpretación literal de ésta, pero que se consideran incluidos, atendiendo su
finalidad o espíritu.

4.6. Las formas de la interpretación jurídica: Existen dos grandes teorías o formas de
explicar la interpretación jurídica, a partir de dar respuesta de modo diverso a la cuestión
sobre cuál es su objeto o fin: la teoría subjetiva y la teoría objetiva.

4.6.a. La teoría subjetiva de la interpretación: La subjetividad de la interpretación en esta

teoría no radica en el hecho de que el sujeto interpreta la norma conforme a sus criterios
personales, sino en que, a través de ella, se busca lo que pretendió el legislador al
elaborarla. Esta forma de entender y explicar la interpretación jurídica presupone que la
norma jurídica es la textualización de una conducta decidida como debida por imposición
del legislador. A partir de este presupuesto, la interpretación del derecho consiste en
establecer lo que efectivamente quiso imponer como debido el legislador, es decir en
conocer la voluntad normativa del creador de la norma.

La teoría subjetiva se centra la actividad interpretativa en la voluntad del legislador.

Una de sus dificultades, radica en la antigüedad de las normas que muchas veces
dificulta el discernimiento de la voluntad de un legislador que ya ha desaparecido
físicamente. La reconstrucción de dicha voluntad es una tarea compleja. Por otro lado, esta
tarea reconstructiva de la voluntad del legislador, ofrece dificultades también respecto a
normas relativamente recientes, en cuanto que la legislación es siempre un acto complejo,
que muchas veces no permite distinguir con claridad la voluntad del que la crea. El proceso
de elaboración de las leyes en nuestro país presupone el tránsito de los proyectos de ley
por diversas etapas y con la participación de distintos órganos. En casos como éste, resulta
difícil identificar cuales son, el o los sujetos a quienes atribuirle la voluntad creadora de las
leyes.

4.6.b. La teoría objetiva de la interpretación. Como respuesta a las dificultades que

presenta la teoría subjetiva, aparece la teoría objetiva o evolutiva de la interpretación, que
afirma que el significado de la norma hay que hallarlo en la norma misma que, una vez
elaborada por el legislador, se independiza de su voluntad, y adquiere una vida propia. En
esta teoría, la centralidad del proceso interpretativo se coloca ya no en el legislador, sino en
el juez, que debe adaptar la norma al momento histórico y a las condiciones sociales de su
aplicación. La interpretación objetiva tiene como ventaja la posibilidad de la adecuación de
las normas jurídicas al cambio social. El peligro de esta teoría radica en que la
interpretación se convierta en creación jurídica, donde el legislador es reemplazado por el
129

juez, con la consecuente falta de objetividad jurídica, y la posible afectación de la seguridad

jurídica en la sociedad.
Especialmente valiosa aparece la interpretación objetiva respecto a aquellas normas
dotadas de una gran estabilidad como por ejemplo las normas constitucionales o los
tratados internacionales.

4.7. Los instrumentos para la interpretación jurídica: La interpretación jurídica es un

acto unitario que exige la coordinación y conjugación armónica de distintos instrumentos o
criterios hermenéuticos. Estos criterios deben ser utilizados en forma complementaria, en la
búsqueda del significado exacto y actualizado de la voluntad del legislador, y de la solución
más justa, conforme a los valores vigentes en la sociedad, del conflicto de intereses
planteado en el caso en cuestión. Se trata de instrumentos metodológicos que deben ser
utilizados en forma integrada e integral para lograr una recta interpretación y aplicación del
derecho. Los siguientes son los diferentes instrumentos:

4.7.a. El instrumento literal, textual o gramatical: dado que las normas jurídicas se
encuentran en general textualizadas, la primera tarea del intérprete consiste en la fijación
del texto de la norma, a partir del análisis del significado de los términos utilizados en su
expresión lingüística. Este criterio parte entonces de considerar el significado de las
palabras que integran el texto normativo, tomadas cada una de ellas en forma aislada, o en
las frases u oraciones que se estructuran a partir de ellas. Esto trae obstáculos comunes de
los lenguajes naturales: ambigüedad, vaguedad, textura abierta, etc. A veces es el propio
legislador quien utiliza términos imprecisos para permitir diversas interpretaciones de
acuerdo con la alternancia de las ideologías dentro de una sociedad. Ejemplo: (Art 14 bis
CN) Un tercer problema surge a partir de considerar los distintos significados posibles
130

teniendo en cuenta los tipos de lenguaje que pueden haber sido utilizados por el legislador.
En principio, las expresiones deben ser interpretadas en el sentido natural o vulgar de sus
términos. Pero si el legislador ha querido expresarse en términos técnicos, entonces este
último sentido es el que debe ser preferido. Por fin, quien pretende descubrir el sentido y el
alcance de una norma puede encontrarse con la posibilidad de elegir entre el significado
antiguo de la palabra, correspondiente al documento en que se textualiza la norma.
Corresponde optar por el significado antiguo si se ha producido una evolución que hace que
hoy se entienda algo totalmente distinto a lo que el término significó, cuando fue elaborado
por el legislador. De no ser así, se optará por el significado actual siempre que se adecue al
fin propuesto por el legislador.

4.7.b. El instrumento lógico-conceptual: Establecido el texto normativo, el intérprete debe

buscar el sentido y el alcance, investigando la razón de ser o motivo de la norma. La
comprensión de la norma se logra a través de un método analítico-sintético:
descomponiendo la norma en sus partes constitutivas para después reconstruir la voluntad
del legislador por medio de conceptos y principios jurídicos comunes. La actividad
hermenéutica, en esta forma de proceder en el análisis del derecho, presenta dos fases:
1. Simplificación cuantitativa: Se desglosan los materiales normativos en sus
elementos particulares hasta lograr el “alfabeto” del derecho mediante un proceso de
análisis. Con posterioridad, en una operación de concentración lógica, se obtienen
los principios jurídicos tras la recomposición de los elementos simples.
2. Simplificación cualitativa. La segunda fase de simplificación cualitativa se
fundamenta en estas actividades previas para elaborar los cuerpo jurídicos que en la
vida del derecho nacen, viven, luchan y mueren como individuales que tienen su
propia evolución en concurrencia con los demás elementos del sistema jurídico.

4.7.c. El instrumento sistemático: Consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo

en cuenta sus relaciones con las demás, esto es con la totalidad de normas con las otras
normas que estructuran el ordenamiento jurídico. procurando descubrir su sentido y alcance
desde fuera de sí misma en función de la posición que ocupa en el sistema jurídico.
se postula la utilización de este instrumento para que la coherencia y la unidad del
ordenamiento sea un resultado a lograr por la tarea del intérprete, y no un presupuesto de
ella, partiendo de una concepción de un legislador único y racional. El instrumento
sistemático supone en la tarea interpretativa:
A) la solución de las antinomias legislativas, es decir, los problemas de contrariedad y
contradictoriedad en las normas
, b) la consideración especial del contexto normativo del que forma parte la norma a los
finde de interpretar su sentido y alcance, y finalmente
c) y la referencia al criterio sistemático en sentido estricto, es decir, al contenido de las
otras normas del ordenamiento.

4.7.d. El instrumento histórico: Es útil recurrir a la historia constructiva de la norma para

establecer su significado. Se distinguen 4 clases de precedentes históricos:
❖ Precedentes remotos: vienen constituidos por el sustrato jurídico que contribuye a
la formación de los derechos históricos. El derecho romano y el canónico constituyen
precedentes remotos de la formación de nuestro ordenamiento jurídico.
❖ Precedentes legislativos inmediatos: antecedentes que vienen constituidos por
las normas del propio país o de otros, anteriores en el tiempo, que han influenciado
131

en forma directa la creación de dicha norma. (Código de Napoléon, legislación

española, etc)
❖ Materiales normativos preparatorios: los anteproyectos, proyectos, informes o
dictámenes de las comisiones, las actas de los debates en comisión y en cada
Cámara. Tienen una particular importancia a la hora de determinar la voluntad del
legislador manifestada en el texto de la norma. Sin embargo, el valor de estos
antecedentes se relativiza por la dificultad en hallar la expresión de una voluntad
uniforme y coherente.
❖ Exposición de motivos que suele acompañar a la promulgación de la norma:
Constituye un elemento importante a los fines de establecer la voluntad del
legislador. Por ejemplo en la interpretación de la CN, su preámbulo tiene un valor
significativo y orientador a la hora de determinar la voluntad del poder constituyente
originario. En la exposición de motivos de las normas se resume la razón de ser y
los motivos que han llevado al legislador a crearlas.

4.7.e. El instrumento teleológico: (precursor Rudolf von Ihering actual; Grocio,

pufendorf, s XVII)Se refiere a la finalidad de la norma o al fin decidido por el legislador al
establecer la conducta decidida como debida. Una interpretación finalista se encuadra
dentro de ciertos límites reguladores y principios guías constituidos por los fines de las
normas superiores del ordenamiento jurídico, por los valores y principios constitucionales y
por los elementos sociales constitutivos del sector social a regular. En la búsqueda de la
interpretación más justa de la norma de frente a su aplicación social, el intérprete debe
poner en relación la finalidad de la norma con los fines del ordenamiento jurídico y de la
sociedad con el objetivo de que la interpretación sea lo más objetiva posible. La finalidad de
la norma puede ser analizada desde cuatro perspectivas:
➔ Como el fin concreto del preceptor, como el objetivo propuesto por el creador
de la norma al dictarla.
➔ Como el fin general de la materia o institución regulada.
➔ Como el fin genérico del derecho.
➔ Como los fines de la sociedad donde se va aplicar la norma (fines sociales)

4.7.f. El instrumento histórico evolutivo: instrumentación sociológica que busca comparar

la situación social, económica, cultural, política en la cual se dictó la norma, con la situación
donde se la va aplicar. Este recurso permite una interpretación evolutiva de la norma que
tiene en cuenta las necesidades sociales y que permite una visión dinámica de lo jurídico, a
través del cuestionamiento constante de sus finalidades y objetivos. El derecho es parte de
nuestra cultura y por eso debe ser interpretado de tal manera que cumpla en lo posible con
las exigencias de nuestra vida social y con el desarrollo de nuestra cultura total.

5. La interpretación del derecho en la legislación y la jurisprudencia argentina. (Nino,

pag 292)

Los presupuestos y problemas de interpretación que hemos examinado están en relación

con las normas jurídicas sancionadas a través de oraciones lingüísticas por órganos
legislativos.
Podría decirse que la distinción entre los sistemas del common law y los de tipo continental
se limita a una cuestión de grado respecto de la extensión de las áreas cubiertas por la
legislación o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que
132

se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los
precedentes se denomina stare decisis

En el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los precedentes es

menos cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare decisis se aplica casi
exclusivamente a lo resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales
superiores, y aun así mismo se procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten
tan obligados a formular una regla que explique las decisiones de los otros jueces junto con
la propia, si su decisión puede fundarse con una razonable interpretación de los textos
legales.

5.1. Empleo de las directrices interpretativas de cuño positivista por parte de la

jurisprudencia de la Corte Suprema. 5.1.a. La interpretación de la “voluntad del
legislador”.( Rabbi Baldi)
La interpretación de la “voluntad del legislador”: Mediante esta pauta –que puede vincularse
con algunos aspectos del referido elemento “lógico”–, se procura desentrañar la intención
tenida en mira por aquel al redactar las normas, la cual suele precisarse a través de los
“trabajos preparatorios”, los debates parlamentarios o las exposiciones de motivos que
preceden a su sanción.

Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regla de interpretación
de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”, ya que, “en definitiva, la misión
de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar
sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio
de sus propias facultades”. Sobre tales bases, se ha profundizado que “no pueden
descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para conocer su sentido y
alcance [de la ley].

5.1.b. La interpretación “histórica”.

Según se ha anticipado, ésta procura atribuir a una norma el sentido que “históricamente” le
ha deferido la doctrina o el legislador, de manera que mediante la apelación a tales
antecedentes sea posible obtener su significación auténtica.

Ejemplo: La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre esta directriz que, es
claro, entronca plenamente con el punto de vista de Savigny sobre este tópico. Así, a
propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto que todo lo
que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma
cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la Constitución, que
trasuntan el sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho
menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la
autoridad nacional, pues ello también contradirá dicho sentido histórico”. En términos
semejantes, ha expresado que “la función más importante de esta Corte consiste en
interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se
desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar
los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa.
Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria
y federal, que Alberdi propiciara mediante la coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos
133

órganos actuaran en órbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse pero nunca
para destruirse”

5.1.c. La interpretación “sistemática”.

La “interpretación sistemática” puede ser examinada desde una doble perspectiva que
también resulta plenamente subsumible en el pensamiento del doctrinario alemán.
● Por una parte, desde el plano “formal”,donde se pretende que el sistema jurídico
carece de contradicciones o de inconsistencias, lo cual, para seguir la distinción de
Neil MacCormick, se denomina “consistencia”.
● Y, por otra, desde el plano “material”, bajo el que se procura atribuir el significado
más “coherente” a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar
que entre todas existe una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”.

En ambas dimensiones, como es obvio, la tesis que late detrás de este argumento es la de
la racionalidad del legislador. De ahí que si se advirtiera la existencia de alguna
“inconsistencia” o “incoherencia”, ellas pueden ser suplidas mediante el solo recurso
al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que su intrínseca racionalidad le permitiría
superar los escollos que, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, sólo revistieron el
carácter de meramente “aparentes”.

En efecto: la primera consiste en salvar la aparente contradicción mediante el recurso a

ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan los ya
mencionados de “ley posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y “ley
especial deroga ley general”.

Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad
conceptual carente de fisuras, aún al precio de tener que silenciar oscuridades o defectos
técnicos en la redacción de las normas.
Pues bien, la Dogmática tradicional ha caracterizado a esta pauta de interpretación
desde una triple perspectiva, a saber:
1) directriz “topográfica”, también conocida como “argumento de la sede materiae”, según
la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el
que ésta se halla ubicada;
2) directriz de la “constancia terminológica”, por la que se postula que el intérprete debe
atribuir a un término el significado que éste ha recibido tradicionalmente tanto por parte de
la sociedad, como del legislador y de la doctrina, y
3) directriz “sistemática en sentido estricto”, de acuerdo con el cual el ordenamiento jurídico
debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de hallarse integrado por un
conjunto de elementos que componen una unidad de significado.

Ejemplo:

1- La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al empleo de estas pautas

interpretativas. En lo que hace a la Corte Suprema, como ejemplo de la aplicación del canon
“topográfico” puede mencionarse la causa “Arcana Orazio”, en la que desestimó el agravio
de un particular originado a raíz de que la tasa de interés correspondiente a la devolución
de lo pagado de más por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede
percibir el Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal
134

para resolver se señaló que “desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el Título I,
Capítulo VII, de la ley 11683 (t.o. 1978) referente a ‘intereses, ilícitos y sanciones’, de
manera que legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del
contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el Título II, Cap. II,
denominado ‘De las acciones y recursos’, que, por tanto, alude a las acciones del primero
contra el segundo.

2- Por su parte, el argumento de la “constancia terminológica” se advierte en una amplia

familia de fallos, como por ejemplo cuando se expresa que “las palabras deben emplearse
en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria.

3- A su turno, el argumento “sistemático en sentido estricto” asume manifestaciones

diversas. Así, y a propósito de la interpretación de las leyes o reglas infraconstitucionales
entre sí, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando
como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto”.

5.2. Empleo de las directrices interpretativas iusnaturalistas por parte de la

jurisprudencia de la Corte Suprema. 5.2.a. Introducción.

Como acaba de anticiparse, en la configuración de estas directrices el acento es siempre

compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la
perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (esto
es, desde el ámbito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar
mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete.

Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan

distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como
“extranormativas” (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o
ajenos al ámbito de la norma) y otras como “intranormativas” (en tanto suponen un
examen que tiene preponderante, pero no exclusivamente en cuenta, a aquellas.

5.2.b. Pautas de interpretación intranormativas. 5.2.b.1. Directriz de la epikeia griega.

La gran síntesis de esta directriz se debe a Aristóteles, para quien “la ley es siempre un
enunciado general”, por lo que “solo toma en consideración los casos que suceden con más
frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar”.

Ahora bien: para el Estagirita estos errores son debidos a “la naturaleza de las cosas, ya
que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de
irregularidad”. En este contexto, concluye el autor, si se planteara un caso que no alcanza a
ser captado por la generalidad de la norma, “se está legitimado para corregir dicha omisión
a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber
135

estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido
el caso en cuestión”.

Y es precisamente esta función la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a

calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientación a dirimir dichas situaciones
“irregulares” (genéricamente hablando: los “casos difíciles”), la epikeia traspasa la ley y se
transforma en aún “más justa” que esta, pues la completa en aquellas situaciones
excepcionales en que el “carácter absoluto de la norma”es incapaz de contemplar.

El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte

Suprema. En lo que concierne a esta última, el mencionado caso “Vera Barros” ofrece una
interesante muestra del funcionamiento de esta directriz.

Así, la ley 19101, relativa al régimen de jubilaciones y pensiones del personal de la Fuerzas
Armadas, había sido reformada en razón de que la inserción de la mujer en el mercado
laboral tornaba innecesaria una protección normativa como la prevista con anterioridad.
Exigió, a fin de conceder el acceso a la pensión, dos recaudos: convivencia con el causante
durante los últimos diez años y al menos cincuenta años de edad. A este respecto, y dado
que el acierto de la voluntas legislatoris no fue puesto en duda por las partes, la “justicia” de
la ley parece a salvo de cualquier reparo. Como dice Aristóteles y se profundizará en el
capítulo siguiente, se está en presencia de un típico supuesto de justicia legal.

5.2.b.2. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes.

● La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes constituye
una de las dimensiones más relevantes –si no la de mayor trascendencia– del Poder
Judicial. Al contrario de lo que sucede con la epikeia, en la que, como se dijo, se
corrige el tenor literal de la ley para que abarque ciertos hechos no contemplados
por esta, en este caso se la declara inviable para resolver el supuesto bajo estudio,
aunque mediante la remisión a otra norma, de rango superior, que, obviamente,
comprende a aquel.

A este respecto, si bien se advierte una inaplicación del texto examinado, esta no se realiza
en virtud de una valoración de factores “extranormativos”, sino a partir de una “puesta en
correspondencia” entre aquella norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en
conexión con las circunstancias de la causa. De ahí que tanto en esta directriz como en la
anterior se está en un horizonte netamente “intranormativo.

5.2.b.3. Directriz teleológica

● Mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su
sentido, ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha
denominado directriz “teleológica-objetiva”

El contenido de la “finalidad” de la norma varía, según se tenga presente, cuanto menos, un

cuádruple orden de consideraciones: a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la
materia o institución regulada; c) el fin genérico del derecho, y d) el fin de la sociedad en
que el precepto se aplica.
136

a) En relación con la estricta finalidad del precepto, el Tribunal ha señalado que “es principio
de hermenéutica jurídica que, en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse
la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma,
evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto”.
b) En relación con la finalidad de la materia en la que el texto se halla, a propósito de la
recta inteligencia del art. 3º, incs. a y b de la ley de Marcas 22362 y del debido resguardo
del principio de “especialidad” que gobierna en esta materia, el Tribunal ha dicho que
“dentro de ese espíritu, parece razonable la conclusión del a quo de estimar que cuando la
ley expresa ‘los mismos productos’ se refiere a productos notoriamente vinculados entre sí
por su función, aplicación o destino conforme a lo que se desprende de las notas
explicativas (. . .) del decreto 558/81 (. . .) pues tal interpretación (. . .) tiende a alcanzar una
aplicación racional del precepto adecuada a su ratio legis.

c) Bajo la idea ciertamente más genérica que procura indagar acerca de la “finalidad del
derecho”, la Corte Suprema ha escrito que “las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta
iniquidad”138.

d) Por último, la todavía más amplia finalidad –que es la tenida in mente por Marshall en el
célebre dictum antes citado– que anima la vida social es un referente ineludible para el
adecuado desentrañamiento de los objetivos de la norma. A mi juicio, esta idea puede
encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los más emblemáticos precedentes del
Alto Tribunal –la ya citada causa “Kot”–, cuando el Tribunal señala, desde luego a propósito
del texto constitucional, que su interpretación debe realizarse de manera que “mejor
asegure los grandes objetivos para los que fue dictada”.

5.2.c. Pautas de interpretación extra normativas. 5.2.c.1. Directriz de autoridad.

El recurso a las autoridades es un canon de larga data: ensalzado en la Antigüedad y, en lo
sustancial, en el Medioevo, y despreciado por la Modernidad, ha vuelto a ocupar, en
especial como consecuencia de los planteos de la Hermenéutica filosófica, un lugar de
relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea el intérprete a fin de ilustrar tanto el
sentido de una norma como la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se procura
mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad
con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial), o por parte de la
doctrina (interpretación doctrinaria).

Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el

recurso a ciertos autores y a través de la cita de algunos tribunales

5.2.c.2. Directriz de la aequitas romana

En Roma, la equidad (aequitas) es sinónimo de derecho (ius).
Es patente la diferencia conceptual que existe entre esta noción y la de la epikeia, ya que
mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por
parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio corrector de las leyes en
orden a discernir el derecho: en el primer caso se está frente al derecho mismo, el que brota
137

de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los

principios (regulae) que integran el ordenamiento jurídico; en el otro se está frente a un
estándar metodológico merced al cual se obtiene el derecho. De ahí que, mientras este
último responde a una matriz “intranormativa”, el segundo remite a una “extranormativa”.

El empleo de la noción de equidad definida en clave romana es por demás vasto en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ejemplo: el caso “Melgarejo,
Roberto René c/ Chacar, Alberto César y otro”

5.2.c.3. Directriz de la aequitas judeo-cristiana.

Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una progresiva

pérdida de autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razones, de la
creciente moralización del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva aunque sí
preponderante, a la influencia de dicha tradición.

En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya no de

la ley –según se vio que ocurría en Grecia–, sino del ius. Ahora bien: dicha corrección (que
es, en definitiva, una verdadera sustitución) se realiza a la luz de ciertas reglas provenientes
de la moral judeo-cristiana, las que no solo justifican el abandono de las formalidades
propias del ius clásico, sino que, con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la
concepción del ius o aequitas de la época.

Hervada: A su juicio, la equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y
cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a
causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”

El Alto Tribunal de nuestro país registra un suficiente empleo de esta acepción de la voz
“equidad”.

5.2.c.4. Directriz por las consecuencias.

Escribe Manassero que dicho argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se
derivan de adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas
que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. Y
añade: “el criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de las
consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un criterio valorativo y puede
diferir entre distintos jueces, lo que se considera como ‘aceptable’”.

Como se advierte de lo transcripto, se trata de una directriz de carácter “extra-normativo”,

en tanto el empleo del precepto de que se trate depende del examen de consecuencias de
diversa índole (morales, políticas, económicas, etc.) que gravitan influyendo sobre su uso,
bien que, como se observará a partir del extendido empleo dado por los tribunales, dicha
ponderación tampoco es (ni puede serlo) ajena al sistema jurídico al que pertenece aquella
disposición. Esta directriz se conoce también bajo la denominación de “argumento
pragmático”.

Interesa puntualizar –a fin de evitar un empleo arbitrario del argumento– que el recurso a
esta directriz no acaece de manera aislada o en “vacío”. Por el contrario, el haz de
138

precedentes recién mencionados insisten en vincular su concurso tanto con la

“razonabilidad” de la norma (expresión que, a la luz de un examen atento de los casos en
los que se emplea, se emparenta netamente con el argumento “teleológico”) cuanto con la
“coherencia del sistema”, lo cual, según se ha dicho supra (§ 31, e, 3), reenvía a un
horizonte de sentido respecto del cual el juez no puede sustraerse y que, para decirlo
nuevamente con las palabras de MacCormick empleadas en dicho lugar, remiten a una
“concepción de vida satisfactoria”.

5.2.d. Pautas de interpretación extra e intra normativas. 5.2.d.1. Directriz del derecho
natural.
Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de
indisponibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole
jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social”

La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace de este canon un típico
ejemplo de los argumentos –para seguir con la feliz clasificación de Giovanni Tarello 179–,
de “producción” normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se “crea” una
solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente.

Es por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente
incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos argumentos se transforman en
un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivación” del criterio previamente
discernido por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el punto de
partida desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.

Según se anticipó, el argumento por el “derecho natural” puede ser comprendido desde una
doble perspectiva: desde la “naturaleza de las cosas” y desde la “naturaleza humana”. La
primera apunta a discernir la dimensión de objetividad que anida en cada relación jurídica
con sustento en el examen de las cosas en sí mismas consideradas o de éstas con las
personas. A su vez, la segunda procura desentrañar esa dimensión de objetividad a partir
de las exigencias básicas o fundamentales de la persona.

5.2.d.2. Directriz de los principios.

Según se anticipó, la presencia de “principios” en el ordenamiento jurídico –cuyo alcance ha
sido precisado con anterioridad (cfr. § 27, d)– genera una interpretación que se estructura “a
partir de ellos” y que, como también se puso de relieve, asume un doble carácter:
“productivo” e “interpretativo”.
En el primer supuesto –el carácter “productivo”– los principios actúan bajo una doble
perspectiva: a) ante una “laguna” normativa, en cuyo supuesto un determinado principio
concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz “amplía la capacidad de respuesta” de un
ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y b) a fin de no aplicar
determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, que son
opuestas a una práctica social, a una costumbre del foro o a ciertos criterios de objetividad
que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural” recién examinada

5 5.3. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de

la “totalidad”.
139

Los ejemplos que han ilustrado las pautas de interpretación referidas

precedentemente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales directrices
no se presentan de modo aislado, sino que actúan en forma conjunta. Cabe hablar,
entonces, de un modo de argumentar que tiene en cuenta varias maneras o vías a fin
de resolver un problema. Se trata, pues, de una interpretación “totalizante” en la
medida en que emplea un número plural de las pautas precedentemente estudiadas.
Ahora bien, y este es, acaso, el aspecto que más interesa resaltar aquí, el fenómeno recién
descrito supone el empleo, al mismo tiempo, tanto de pautas de origen positivista, cuanto de
la raíz iusnaturalista clásica.
De ahí que se la ubica bajo esta última matriz porque, si bien se mira, la directriz de la
“totalidad” no se opone a la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi juicio, la supera.
No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la norma y con ello
agotar su misión, sino que, teniendo presente sus alcances, busca abrirse a la
realidad del problema a fin de obtener la decisión justa del caso.

Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se manifiesta a través de

remisiones implícitas o explícitas.

● Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal, si bien reconoce la primacía del

recurso a la letra de la ley, admite que éste no es exclusivo. Así, ha señalado que “la
primera fuente de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la
voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley”190. Con dicha
afirmación, como es claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le añadan
otros criterios a fin de determinar su sentido

● De igual modo, como ejemplo de lo segundo tiene dicho el Tribunal en constante

jurisprudencia que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero
además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto
servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la
intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera
que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución nacional”.

De la cita recién transcripta se advierte una variada (tanto en lo cuantitativo cuanto en las
matrices teóricas) concurrencia de pautas interpretativas. Así, como ejemplo de la filiación
positivista, cabe mencionar: a) directriz gramatical; b) directriz psicológica o de la voluntad
de la ley, y c) directriz sistemática. A su vez, como manifestación del pensamiento de la
razón práctica se destaca: d) el recurso al “espíritu de la norma” que, a su vez, se vincula
con la directriz o el argumento teleológico y/o “equitativo”; e) el argumento de que el juez es
servidor del “derecho” (y no solo de la ley, a la que indudablemente, conoce o debe
conocer), con el objeto de alcanzar la “justicia” de la situación bajo examen, y f) el
argumento de los “principios” que integran la Ley Fundamental.

UNIDAD X: La integración jurídica

1. La integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho.

140

1.1 Concepto de integración: integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir

una norma para llenar una “laguna” de la legislación. Dicha norma, será sólo aplicable y
válida, para la resolución del caso que motivó su creación. Este proceso de llenar las
lagunas legislativas, permite sostener la plenitud del ordenamiento jurídico.

1.2 La clasificación de los mecanismos de integración: existen dos tipos

➔ Mecanismo de autointegración: procedimientos que utilizan recursos o elementos
que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico para llenar una laguna
legislativa. Ej: principios generales del derecho
➔ Mecanismo de heterointegración: en este se recurre a elementos que se
encuentran fuera de aquél. ej: principios de justicia, el derecho natural, etc.

1.3. Los procedimientos de integración en la legislación (Código Civil y Comercial) y

en la jurisprudencia de nuestro país.
integracion
El ordenamiento jurídico argentino establece que los jueces y demás órganos jurídicos
deben administrar la justicia, resolver los casos que se le presenten, es un deber básico.

En el ordenamiento jurídico de nuestro país existe un orden de prelación de elementos a

utilizar para resolver los casos imprevistos en el ámbito privado: “Si una cuestión civil no
puede resolverse, se recurre a las leyes análogas; si aún la cuestión fuese dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho”.

En el caso de haber lagunas, puede ser llenada a través de dos mecanismos o recursos:
➔ Aplicación de normas legales supletorias contenidas en el Código Civil.
➔ Derivado de la voluntad manifestada de las partes, lo que hubieran presumiblemente
querido.

2. La analogía. 2.1. Concepto: es el primer mecanismo técnico de autointegración del

derecho. Constituye un instrumento técnico que utiliza la expansión lógica del derecho para
llenar las lagunas de la legislación.

2.2. Los fundamentos de la utilización de la analogía en la integración del derecho:

Desde el derecho romano “Donde hay la misma razón legal, allí debe regir la misma
disposición legal”. Otra justificación radica en la voluntad del legislador, se presupone en él
la racionalidad y la coherencia, no podrá contradecirse consigo mismo; utilizará el mismo
criterio para resolver el caso no previsto como al caso regulado y semejante.

Finalmente se fundamenta la utilización de la analogía en la semejanza de los casos y en la

identidad de razón en su solución.

2.3. La analogía y la interpretación extensiva: No se debe confundir la analogía con la

interpretación extensiva de las normas.

Analogía Interpretación extensiva

Hace entrar en los casos regulados por la

141

norma, aquellos que sólo implícitamente

estarían contemplados por ella.

Funciona fuera de la ley Funciona dentro de la ley

Se produce la creación de una nueva Siempre hay una sola norma que se
norma simplificada, que retoma expande y alcanza mayor capacidad
consecuencias jurídicas de una norma normativa.
anterior

En la aplicación de una norma respecto de En la aplicación de una norma respecto de

su delimitación: su delimitación:
Cuando trasladamos la norma de un marco Se mantiene a la norma dentro de su marco
constitucional a otro constitucional

2.4. Las clases de analogía. La analogía y los principios generales del derecho.
La doctrina distingue entre:

Analogía de la ley (analogía legis) Analogía del derecho (analogía iuris)

El punto de partida es una norma Se utiliza un conjunto de normas, del cual

determinada, que se aplica a un caso que se extrae un principio jurídico que se aplica
presenta semejanza con el contemplado analógicamente a un caso no previsto pero
por ella. similar a los que regulan.

Se va de lo particular a lo particular. De las normas particulares y concretas a un

principio general; para luego por vía
deductiva, volver a lo particular.

2.5. El razonamiento utilizado en la aplicación de la analogía: En la aplicación de la

analogía se desarrolla el método analógico, que consiste en aplicar a un caso dado, que no
está regulado por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un hecho distinto pero
semejante.

La principal dificultad del razonamiento analógico radica en el segundo paso, en la

comparación de los casos y en la constatación de su semejanza. De frente a la premisa
menor, el operador jurídico debe efectuar dos juicios de tipo valorativo: el primero respecto
a la semejanza entre los caracteres o elementos de ambos casos, y el segundo en relación
con la relevancia de las semejanzas entre los dos casos, y el problema radica en encontrar
elementos comunes y en su relevancia para justificar la aplicación de la misma norma a
ambos supuestos.
Luego de haber establecido la existencia de semejanzas entre los dos casos y su
relevancia, queda un tercer juicio de valor realizado por el operador jurídico en la aplicación
142

análoga, de carácter axiológico, respecto a la justicia y equidad de la solución a la que se

llega por esta vía. Los casos pueden tener semejanzas, sin embargo el juez puede estimar
que la solución obtenida es injusta para las partes, en este caso no utilizará esa norma en la
resolución del caso.

2.6. Las condiciones para la utilización de la analogía.

Para que su utilización sea lícita deben darse los siguientes requisitos:
➔ Debe existir una laguna legislativa.
➔ Que los dos casos, el regulado y no regulado, sean sustancialmente semejantes.
➔ Que exista igualdad jurídica esencial entre las dos situaciones.
➔ Que se justifique la aplicación de la analogía.
➔ Que se preste atención a los fines explícitos e implícitos, del ordenamiento jurídico.
➔ Que no exista prohibición legislativa a recurrir a la analogía.

2.7. Las restricciones a la utilización de la analogía: No siempre es posible utilizar la

analogía.
La analogía se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del “principio de legalidad”
que establece que no hay delito ni pena sin ley previa. Sin embargo, en el derecho penal
moderno, existe la analogía in bonam partem, que se da cuando la norma que regula el
caso análogo es menos gravosa al imputado, en sentido de excluir o restringir la punibilidad.
También la analogía se encuentra restringida respecto a las normas jurídicas
excepcionales, es decir a las que son establecidas en relación con un caso determinado y
específico.
Otro supuesto son las normas que restringen la capacidad de las personas o los derechos
subjetivos, y respecto a las leyes prohibitivas.
2.8. La analogía, los valores jurídicos y el Estado de Derecho: En la utilización de la
analogía se ponen en juegos ds valores jurídicos: la seguridad y la justicia.
La integración del ordenamiento por medio de la analogía contribuye a realizar la seguridad
jurídica; cumpliendo el derecho su función de resolución de los conflictos de forma pacífica y
satisfactoria, entre los miembros de la sociedad.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiológico de la prohibición de la
analogía en relación con las normas penales, lo mismo respecto a las normas que limitan la
capacidad de las personas y el ejercicio de los derechos subjetivos. Aplicar analogicamente
una ley en estos casos implica violar el espacio de libertad de cada persona.
Otro valor justicia como igualdad. Este criterio exige que las situaciones que presenten los
mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo.
La utilización de la analogía constituye un modo de resolver por los jueces, los casos no
previstos por el legislador, afectando lo menos posible el principio republicano de división de
poderes, característico del Estado de Derecho. La analogía constituye el primero de los
mecanismos de integración, junto a los principios del derecho.

2.9. La analogía en el derecho argentino. El Código Civil y Comercial: Para la

aplicación analógica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de nuestro país ha
establecido los siguientes requisitos:
A. Que no exista disposición expresa que contemple el caso.
B. Que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho.
C. Que las diferencias entre ambos no sean sustanciales.
143

D. Que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables al
caso no previsto.
E. Que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.
El Código Civil en el artículo 2116 establece en forma expresa la analogía como medio de
integración, la evicción tendrá los mismos efectos en los cuales tenga más analogía.
En materia laboral, la Ley de Contrato de Trabajo se refiere en forma expresa a la analogía
como mecanismo de integración, estableciendo en su artículo 11 y correlativamente art 16,
que cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el
contrato de trabajo, se regirá en primer lugar por las leyes análogas.

3. Los principios generales del derecho como procedimiento de autointegración.

los principios generales del derecho constituyen uno de los procedimientos utilizados en la
autointegración del derecho.
sin embargo la definición de “principio general del derecho” aparece como una de las
tareas más difíciles en los ámbitos jurídicos. la dificultad surge ya desde el analisis
etimologico de la voz “principio”

3.1. La etimología de la voz “principio”: principium etimológicamente tiene 3 sentidos,

uno histórico (lo antiguo), otro axiológico (lo valioso) y un tercero ontológico (cabeza)
3.2. Los significados de la palabra «principio»: existen dificultades a la hora de
determinar un significado, ya aie se visualizan también en el hecho de que los teóricos del
derecho las han utilizado como equivalentes, atribuyéndole contenidos distintos, con
diversos significados, que se superponen entre sí, podemos distinguir los siguientes.
➔ como regla muy general, en el sentido que regula un supuesto.
➔ como norma redactada en términos vagos o imprecisos
➔ como norma que expresa los valores valores superiores de un ordenamiento juridico
o de un sector de éste
➔ como norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho etc

3.3. Los principios y las normas jurídicas:

más allá del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurídicas o reglas, se les
atribuye en general, carácter normativo, es decir la cualidad de normas, que se estructuran
adoptando la forma de un juicio del deber ser, no resulta sencillo establecer qué tipo de
normas son los principios generales del derecho.
los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado por ejemplo;
➔ para alexy los principios son mandatos de optimización en cuanto mandan a
realizar algo de la mejor manera posible, pueden ser cumplidos en diversos
grados. las normas en cambio, exigen un cumplimiento pleno y pueden ser
solo cumplidas o incumplidas.
Otros autores distinguen entre reglas o normas jurídicas positivas, los principios en sentido
estricto y las directrices o normas pragmáticas tanto desde el punto de vista de su
estructura, como de su contenido.

3.5. Las clases de principios generales del derecho:

Se distinguen las siguientes clases de principios generales del derecho:
a) Principios positivos explícitos: aquellos expresamente enunciados por el
legislador en la Constitución, en los códigos y demás normas. Su obligatoriedad es
independiente de su contenido, en cuanto surge de la fuente de donde derivan.
144

Estos principios son caracterizados como no perentorios porque configuran en forma

abierta las condiciones de aplicación y no determinan, en consecuencia, en qué
casos prevalecen unos frente a los otros.
b) Principios jurídicos implícitos, o no enunciados: aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento. Son los principios
fundamentales de nuestra legislación positiva, son los presupuestos lógicos de las
normas legisladas Estos principios son no perentorios y no independientes del
contenido. Al igual que los anteriores son no perentorios porque no establecen en
forma precisa las condiciones de su aplicación. Sin embargo, desde el punto de vista
del origen de su obligatoriedad, no son independientes, porque a diferencia de los
anteriores, aquella surge del contenido de lo que ellos prescriben.
● Tanto los principios explícitos como los implícitos se pueden distinguir dos
clases: los principios jurídicos sectoriales y los principios jurídicos generales.
● Los principios jurídicos sectoriales son aquellos que se infieren de una
norma, conjunto de normas, institución jurídica o rama del derecho. Abarcan
un sector. Son numerosos y su contenido es técnico.
● Principios generales: aquellos que constituyen las bases que sustentan y
dan fundamento positivo a todo el ordenamiento jurídico. Están consagrados
en las normas constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su
contenido tiene carácter fundamental axiológico. Trascienden el ámbito de la
aplicación judicial del derecho.
c) Los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien común y a
satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al
ordenamiento jurídico positivo y representan las verdades supremas del derecho in
genere, es decir aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser
racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos.
d) Los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
históricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las
convicciones, ideas o valores ético-jurídicos de esa comunidad.
e) Principios como directriz o directrices políticas, constituidos por un tipo de
estándares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que ha de ser
alcanzado, por lo general una mejora en el ámbito económico, político, social.

3.6. Las funciones de los principios generales del derecho:

A los principios generales del derecho se les atribuyen tres tipos de funciones respecto a
los jurídico: una función ontológica, otra preceptiva y por fin, una tercera gnoseológica.
Cumplen una función ontológica como causa que origina o de donde derivan las normas u
otros principios jurídicos. Los principios jurídicos naturales son la causa última o de donde
surge intrínseca o constitutivamente el ser mismo del derecho. También los principios
jurídicos positivos cumplen esta función en cuanto son causa o fundamento próximo de
donde derivan principios y normas de menor extensión.
Cumplen una función prescriptiva o normativa, ya que todo principio señala una exigencia
de determinadas conductas que realizan lo estimado como valioso en él. Cuando se actúa,
se parte de la consideración de un fin que buscamos satisfacer y dicho fin adquiere el
carácter de principio de esa conducta. Indica con mayor o menor claridad un deber ser para
el obrar del hombre, y un deber ser para algo.
145

La función cognoscitiva o gnoseológica hacen posible el conocimiento o la dilucidación del

sentido de una norma, de un principio o de una conducta.
Se señala también que los principios abarcan o comprenden los conceptos básicos y los
preceptos fundamentales que inspiran la conciencia y el sentido jurídico, informan los
complejos normativos que regulan los distintos ámbitos jurídicos, definen el carácter del
Estado, que son aplicables y vigentes en las distintas esferas de la vida social, y son
imprescindibles para construir un mundo jurídico justo.
Se les asigna a los principios las siguientes funciones:

❖ Integrativa: instrumentos técnicos para llenar las lagunas legislativas

❖ Interpretativa y finalística: orientando la interpretación correcta, hacia fines más
amplios, conforme a los valores fundamentales.
❖ Delimitativa: constituyen un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y
negocial, impidiendo las bruscas oscilaciones de las reglas
❖ Fundante: se los utiliza como elementos que por su contenido axiológico pueden
servir para fundamento a las decisiones creativas de los jueces.

3.7. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico argentino: Los
principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico de nuestro país cumplen una
función integradora (art 2 CCYC). En el derecho ambiental, se distinguen principios jurídicos
sustanciales y procesales. En relación con los derechos humanos se reconocen 4 principios
generales:
➔ Libertad: las personas deben gozar el mayor ámbito de libertad posible que no
entorpezca con los ámbitos de libertad de los otros
➔ Igualdad: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
(...)
➔ Legalidad: los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por la ley
➔ Razonabilidad: si las leyes restringen el goce y ejercicio de los derechos han de ser
dictadas por razones de interés general.
Estos fueron positivizados al ser incorporados por diversos instrumentos normativos
internacionales que tienen jerarquía constitucional.
En el derecho penal hay dos ejemplos: positivos y explícitos, que son los principios de
legalidad y de reserva. (Ejemplos: el primero en el art 18 CN, y el segundo en el art 19 CN).
En el derecho del trabajo hay varios principios, el cual se destaca el principio protectorio que
establece que en casos de duda sobre la aplicación de normas legales y convencionales en
el ámbito laboral prevalecerá siempre la norma más favorable al trabajador. También está el
principio de irrenunciabilidad y el principio de igualdad (Ley de Contrato de Trabajo). En
materia contractual también se encuentran principios generales, el cual se destaca el
principio de autonomía de la voluntad de las partes, hoy se configura un nuevo espíritu en
materia contractual del cual se desprende el principio de solidaridad, en virtud del cual se le
imponen obligaciones a los contratantes.

4. La equidad como procedimiento de heterointegración jurídica. 4.1. El concepto de

equidad.
Constituye otro de los procedimientos de heterointegración del derecho que, en general,
tanto para el hombre de la calle,como en los ámbitos jurídicos, es identificada con la justicia
en el caso concreto, o más precisamente con una aplicación de las normas que tenga en
cuenta las circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades.
146

Se señala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales, pero que
esta fórmula es demasiado general, atento que en el mundo de lo social y de lo histórico, no
existen situaciones idénticas.

Aristóteles: para él la equidad no era algo distinto de la justicia, sino que es la misma
justicia que corrige la injusticia que se comete en el caso particular.

La equidad al igual que la justicia constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que
en cuanto cualidad sui generis califica a las conductas humanas intersubjetivas , y las
normas se establecen para regularlas.Es un criterio de determinación y valoración del
derecho, que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los
imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos
concretos de la vida con sentido flexible y humano el tratamiento más conforme a su
naturaleza y circunstancia.

Dos hechos deben ser tenidos en cuenta a la hora de elaborar y precisar una idea de
equidad. El primero es su historicidad como concepto, que exige una definición en relación
con una época y sistema jurídico determinado. El otro, es su construcción conceptual
dialéctica, en vinculación con las ideas de derecho y justicia vigente.

4.2. Las funciones de la equidad.

● La equidad como un concepto extrajurídico, que funciona como un límite al
derecho impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las normas,
a partir de criterios religiosos,morales o de otra clase. Un ejemplo, donde la equidad
desempeña una función de este tipo lo constituye la aequitas christiana, concebida
como la morigeración(Moderación en las costumbres y el modo de vida) d e los efectos
de la ley, en razón de la caridad cristiana. Desde esta virtud se corregía lo
establecido por el derecho.
● La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexión sobre la
misión que debe cumplir el derecho en la sociedad.
● La equidad como fuente materia del derecho contribuyendo así a dar forma tanto
a las normas generales y típicas que integran el ordenamiento jurídico, como a las
normas particulares y concretas, que surgen de la aplicación judicial o de la
negociación entre las partes en el ámbito contractual. En ese sentido la equidad
constituye un principio que guía la labor de los legisladores, jueces, y demás
operadores del derecho.
● La equidad como recurso método-hermenéutico, en la aplicación del derecho,
que proporciona los principios básicos orientadores para la interpretación tanto de la
legislación como de las declaraciones de voluntad en los negocios y demás actos
jurídicos. En ese sentido, la equidad es un procedimiento mediante el cual se adapta
a la tipicidad y generalidad de las normas legisladas a la particularidad de los casos
concretos.
● La equidad como mecanismo de integración del derecho, que desempeña la
función de fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas
legislativas.Los legisladores suelen ser bastante cautelosos a la hora de conceder
esta función a la equidad. En la familia de los derechos de origen romano-
147

germánico, la equidad sólo tiene el valor de fuente formal del derecho cuando es
previamente reconocida como tal por las leyes.
● La equidad como fuente autónoma del derecho, utilizada para resolver los
conflictos de intereses, con independencia de otros tipos de fuentes. Es en la historia
del derecho anglosajón, donde encontramos un ejemplo de la equidad como fuente
jurídica independiente: la equity inglesa, a través de la cual los tribunales de la
jurisdicción de la Corona resolvían los casos, dejando de lado el derecho común,
mientras que el common law, era aplicado por los jueces de las jurisdicción
ordinaria.

→ No hay que confundir la equidad como fuente autónoma del derecho con la solución
equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de la ley.

→ La equidad constituye un remedio necesario frente a la generalidad y la abstracción de las

normas legisladas que permite su adaptación a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de
matices es imposible de contemplar por el legislador.

4.3. La equidad en el derecho argentino.

→ En nuestro país la equidad cumple una función integradora del ordenamiento jurídico.La
equidad, como justicia que considera las circunstancias subjetivas y objetivas del caso,
constituye por lo tanto el mecanismo último de integración del ordenamiento jurídico
argentino, de frente a la problemática de la oscuridad, insuficiencia o lagunas de la
legislación positiva.

4.4. La equidad en la jurisprudencia argentina

En la jurisprudencia de nuestros tribunales podemos encontrar numerosos casos donde los
jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes funciones respecto a la
interpretación de las normas jurídicas, a la integración del ordenamiento jurídico y a la
efectiva y eficaz realización del derecho.

Fallos Importantes :
- Fallo Saguir y Dibb
- Fallo Vera Barrios Rita vs Estado Nacional: fallo donde la hija soltera de un
suboficial de la Armada reclama ante la muerte de sus padres, el derecho a la
pensión, a pesar de no cumplir con los requisitos exigidos por la legislación vigente:
la convivencia con el causante de durante diez años continuados anteriores a su
muerte y tener la edad de cincuenta años a esa fecha. En este caso la mujer había
cumplido con exceso al requisito de convivencia , ya que convivió toda su vida con
sus padres, sin haber nunca trabajado fuera del hogar, por haber cuidado siempre a
sus hermanos menores y a su padre enfermo y ciego. La Corte Suprema señala “
que si bien una aplicación del literal de los art 82 inciso 5 y 84 de la ley 19.101
privaría a la peticionaria de la pensión que solicita por no reunir uno de los recaudos
exigidos por la ley… y es principio general en materia de pensiones que éstas deben
acordarse con arreglo a la situación existente al día del fallecimiento, también lo que
es en materia de previsión social no debe llegarse al desconocimiento de derechos
sino con extrema cautela, cautela que ha de depender de una meditada ponderación
148

de las circunstancias del caso”. En ese caso el órgano máximo de nuestro Poder
Judicial hace cumplir a la equidad una función morigeradora del rigorismo de la ley,
fallando en contra de lo que resultaría de una aplicación literal y formalista de sus
preceptos.

UNIDAD XI: Lógica y argumentación.

1- LOS GENERADORES DEL DERECHO: son agentes creador activo de las normas de
derecho.

Las personas: el hombre es el centro de la actividad social y jurídica, como agente creador
activo de las normas del derecho. El fenómeno jurídico no es explicable sin la persona
humana, sin el hombre considerado.

El Estado: El Estado es la forma de organización política, dotada de poder soberano e

independiente, que integra la población de un territorio. Hace referencia a la organización
social, política, coercitiva y económica, conformada por un conjunto de instituciones, que
tienen el poder de regular la vida en sociedad.

Organizaciones supra estatales e internacionales:

Una organización internacional es, por definición, toda asociación conformada normalmente
por sujetos de Derecho Internacional Público, regulada por un conjunto de normas propias,
con miembros, alcance, o presencia internacional y unos fines comunes.

Iglesia Católica: Se considera a sí misma como un «sacramento», un «signo e instrumento

de la unión íntima con Dios y de la unidad de todo el género humano», por cuanto ella
misma se declara fundada por Cristo. Es la Iglesia cristiana más numerosa.

Destinatarios del Derecho:

Los destinatarios del derecho son personas, dependiendo del rango de la norma, aplicará
para unos o para otros, por ejemplo: una norma dictada en la ciudad de Cipoletti solo
regirá para las personas que se ubiquen en la misma.En cambio una norma Nacional, regirá
para todos los habitantes del país

OPERADORES DEL DERECHO: son encargados de concebir o dictar nuevas normas,

modificarlas o derogarlas, o bien decirlas en concreto, dirimir dudas o conflictos y ejecutar
sus sanciones cuando es necesario.
● Jueces:solo usa las leyes para aplicarlas al caso individual sometido a su
consideración y para crear la norma individual que resuelve el caso sometido a su
decisión. El juez no habla de las normas, las aplica.
● Funcionarios Públicos: aquellos que desempeñan funciones en un organismo
público del Estado. Podemos encontrar los gobernante, la cual, estos usan el
conocimiento del derecho para alcanzar ciertos objetivos. Para ellos el derecho es
una herramienta de progreso social.
● Legisladores: usa el conocimiento de las normas generales para crear otras
normas de carácter general. El legislador no habla de las leyes, sino que las aplica y
crea otras nuevas.
149

ABOGADO: los abogados, son los profesionales del derecho, o para mayor claridad,
profesionales en ciencias jurídicas, cuya misión esencial es la defensa de los derechos de
las personas, ya sea judicialmente (patrocinio ante los tribunales) o extrajudicialmente
(asesoramiento privado).

Abogacía es la profesión del científico en ciencias jurídicas, vale decir, la profesión de

abogado y la tarea de éste es el asesoramiento y/o asistencia jurídica (judicial o
extrajudicial), respecto de la defensa de los derechos de las personas, del cumplimiento de
los deberes jurídicos y, además, respecto de los hechos ilícitos que no deben cometerse,
así como de las sanciones que corresponde aplicar al responsable cuando se los comete.

El decálogo del abogado, también conocido como los “Mandamientos del Abogado”
fue realizado por el juristaUruguay Eduardo Couture, ex decano y profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
● Ama a tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu
hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga
abogado.
● Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada
día un poco menos abogado.
● Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el
Derecho con la Justicia, lucha siempre por la Justicia.
● Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma
de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida
tan pronto tu victoria como tu derrota.
● Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
● Sé leal. Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es
indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con
el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices; y que, en cuanto al
Derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas. Intenta ser leal con todo
el mundo y todo el mundo intentará ser leal contigo.
● Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en
la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz, como sustituto bondadoso de la
Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, Justicia, ni Paz
. ● Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.
● Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la
tuya.
● Trabaja. La abogacía es una dura fatiga pues está al servicio de la Justicia.

INCUMBENCIA: La profesión de abogado se ejerce en dos terrenos distintos:

extrajudicialmente y ante los jueces.

Responsabilidades :
La responsabilidad social de todo abogado deriva principalmente en la manera en que el
abogado se conduce dentro de su ejercicio profesional diario. El abogado debe abstenerse
de cualquier conducta que sea contraria a la adecuada administración de justicia, siempre
actuando con respeto y dignidad hacia el sistema legal y hacia aquellos que lo sirvan, como
150

son jueces, abogados colegas y servidores públicos, y siempre procurando preservar el

estado de derecho, asimismo, como miembros activos de una profesión.

Ética profesional: El abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional. No

solamente es un derecho, sino un deber, combatir por todos los medios lícitos, la
conducta moralmente censurable de jueces y colegas y denunciarla a las autoridades
competentes o a los Colegios de Abogados.

Códigos de ética:
Artículo 1º): Adoptar como Código de Ética para los Abogados y Procuradores de la
Provincia del Neuquén, el cuerpo de “NORMAS DE ETICA PROFESIONAL”, sancionado
por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires con fecha 1º de agosto de
1954, el que regirá en toda su extensión y en todo cuanto no resulte expresa o
implícitamente incompatible con la legislación vigente en la Provincia del Neuquén para el
ejercicio de la Abogacía, aranceles profesionales, y la facultad disciplinaria de los
magistrados del Poder Judicial.

Normas regulatorias del ejercicio profesional:

El artículo 25, inc. 8º, de la Ley 5177 y el artículo 32, inc. b, del decreto nº 5410/49,
imponen al Colegio de Abogados de la Provincia la obligación de dictar Normas de
Ética para los abogados.

Las siguientes Normas de Ética se hallan en vigencia desde el 1º de agosto de

1954.

ADVERTENCIA Las referencias puestas al final de cada artículo corresponden,

salvo tres o cuatro excepcionales remisiones a Cressoniéres, Calvento y la ley
reglamentaria de la profesión de escribano en la Provincia, a los cuatro
ordenamientos siguientes :

a) Reglas de Ética adoptadas por la Asociación del Foro de Nueva York en su 32º
Congreso Anual celebrado en Búfalo en enero de 1909, difundidas en el país por
traducción del doctor O. Rodriguez Saráchaga y publicadas por el Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en 1919 ( se las designa con las
abreviaturas de N. Y. ).

b) Normas de Ética Profesional del Abogado, proyectadas por el Dr. J.M. Gonzalez
Sabathié y sancionadas por la Federación Argentina de Colegios de Abogados el 26
de mayo de 1932 ( se las designa con la abreviatura Fed. ).
151

c) Anteproyecto del Código de Ética y Decoro del Abogado, de la Federación

Argentina de Colegios de Escribanos, con tres secciones de numeración
independiente, Normas de Ética, Normas de Decoro y Deberes Particulares ( que se
designan con la abreviatura general del Proyec. Fed. y los agregados especiales Et.,
Dec. y Deb. Part., respectivamente ).

d) El proyecto de Código Unificado de Ética Profesional, aprobado en la Quinta

Conferencia Interamericana de Abogados, realizada en Lima en 1947, y
recomendada por la Sexta Conferencia celebrada en Detroit, Michigan, en 1949,
para la preparación de códigos uniformes por las asociaciones afiliadas. Se basa en
el anteproyecto formulado por la Barra Mejicana ( se le designa con la abreviatura
Unif. ).

Función del abogado: la doble función profesional del abogado:

• Como consultor y consejero, cuando asesorar extrajudicialmente a las personas. Esta
función tiene un aspecto preventivo muy importante, ya que puede evitarle a la gente
muchos problemas.
• Como patrocinante en los "juicios", cuando defiende los derechos de las personas ante los
jueces. Para desempeñarse con eficiencia en ambos aspectos de la profesión, el abogado
debe estar muy bien preparado y con permanente actualización.

FUNCIÓN SOCIAL DEL ABOGADO: que la defensa desde el llano de los derechos de las
personas (tales su libertad personal, su honor, patrimonio, etc.) no sólo en función del
derecho, sino también en función de la justicia y la moral.

2. Objeto de la Metodología Jurídica. Su necesidad en el estudio de la Ciencia

Jurídica. Su carácter instrumental. Las perspectivas de lo justo concreto en el
abogado y el juez.

Es la forma de abordar las realidades y dimensiones jurídicas, desde un punto de vista

gnoseológico (epistemología – teoría del conocimiento), lógico (razón o pensamiento) y
axiológico (fines).

Precisamente, con relación a la Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho, stricto sensu,
Heinrich Henkel escribe que su objeto es el orden jurídico dado de una determinada
Sociedad en una época determinada; esto es, un orden jurídico que ha devenido figura
histórica concreta.

La dogmática jurídica, como ciencia prácticamente aplicada, está dirigida a promover la

solución de problemas jurídicos concretos mediante la correcta interpretación de las normas
jurídicas, y a garantizar, mediante la aplicación de los resultados logrados, el adecuado
tratamiento jurídico de los casos de la vida real que hay que regular.
152

3. La Lógica y el derecho. Teoría de la argumentación jurídica. En qué consiste y sus

principales referentes. Su utilidad.
Según Neumann, el rol que corresponde a la lógica en el marco de la ciencia jurídica es una
cuestión ampliamente debatida.
➔ Por un lado, existe desconfianza por su verdadera potencialidad y por los posibles
peligros de una “logicización” del derecho.
➔ Por otro lado, hay trabajos que emplean con éxito los medios de la lógica moderna
en el análisis del derecho en el campo de la argumentación jurídica.
El logicismo lleva a considerar que la única manera de hacer ciencia jurídica es mediante la
lógica formal. Esta parece ser la perspectiva adoptada por la escuela del derecho natural
racionalista, la jurisprudencia de conceptos y, el logicismo kelseniano.
En el siglo XX surgió una nueva disciplina de la lógica modal denominada
➔ lógica deóntica, que es una lógica del deber ser y de las normas o dentro de las
cuales se distinguen entre las prescripciones, las reglas y las directivas.
La lógica deóntica es una lógica deductiva, opera en el plano de la lógica formal, ha
constituido una aportación intelectual importante en la elaboración de los sistemas
normativo. se presenta un riesgo grave que entraña pensar que todo el estudio de las
realidades normativas y de los razonamientos prácticos se agota en esta formalización.
La lógica jurídica no es sólo lógica deóntica, solo cierto es que se presenta un riesgo grave
que entraña pensar que todo el estudio de las realidades normativas y de los razonamientos
prácticos se agota en esta formalización.
➔ Bobbio explica la variedad de significados del término “lógica” en el cambio de las
relaciones entre lógica y derecho, circunstancia que lo lleva a exponer la existencia
de elementos comunes.
➔ En primer lugar, la exigencia de rigor en el razonamiento jurídico, porque sólo un
razonamiento riguroso está en grado de garantizar la objetividad y, por tanto, la
imparcialidad del juicio.
➔ En segundo lugar, la convicción, fundada en una amplia e imparcial observación
histórica, la parte más visible e importante del razonamiento jurídico, esté constituida
por juicios analíticos
➔ En tercer lugar, la concepción del derecho como orden de las acciones, es
decir,como una serie de operaciones que, en el mundo de las acciones, cumple la
misma función que la lógica en el campo de las ideas.
Es inevitable el encuentro entre la lógica, entendida en sentido lato, y la ciencia jurídica.

La variedad de modos en que se habla de las relaciones entre lógica y derecho y, en

general, de lógica jurídica, esta lejos de haberse extinguido. Principalmente, se destacan
dos diferentes campos de investigación.
➔ Por un lado,la “lógica de los juristas” el más tradicional de las investigaciones
sobre el razonamiento de los juristas o sobre las llamadas argumentaciones legales,
investigaciones que constituyen una parte predominante,de la teoría de la
interpretación;
➔ por otro, la “lógica del derecho”. el más nuevo, en creciente y rápido desarrollo, de
las investigaciones sobre la estructura y la lógica de las proposiciones normativas.

Teoría de la argumentación jurídica :

153

La teoría de la argumentación jurídica se refiere a los estudios jurídico-filosóficos que esgrimen

las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas,
desde la perspectiva de los operadores del Derecho.

Principales referentes :
Teorías precursoras de la argumentación jurídica
Respecto de la argumentación jurídica, se puede esbozar la siguiente evolución histórica:
● El Estado absolutista: antes del siglo XIX, el juez no motivaba porque actuaba en
nombre del rey.
● El Estado de derecho: surgieron los sistemas parlamentarios. Los jueces eran
simples aplicadores de la ley, solo interpretaban gramaticalmente la ley.
● El Estado constitucional de derecho: además de interpretar literalmente la norma lo
hacía de manera sistemática
● Estado social de derecho: es la interpretación funcional, en el cual la ley se
interpretara de acuerdo a sus fines, contexto histórico que se dio, intención del
legislador. Por sus consecuencias, entre otros, la legitimación de los jueces depende
de su argumentación para resolver los juicios 2.

Perelman y la Nueva Retórica

Seguidos en sus inicios de la lógica formal, los estudios posteriores del filósofo belga Chaïm
Perelman respecto a la Justicia lo llevaron a proponer una serie de criterios valorativos
subjetivos, que pueden variar según el tipo de sociedad, ideología, tiempo y ámbito de
aplicación.

La lógica informal de Toulmin

Stephen Toulmin, filósofo británico, es autor de El puesto de la razón en la ética (1950)

y de la trilogía La comprensión humana, cuya publicación inició en 1972, acerca de la
idea de racionalidad.
La tópica jurídica de Theodor Viehweg

Theodor Viehweg, filósofo alemán, conceptualizó la Tópica de Aristóteles como una

serie de puntos de vista utilizados y aceptados en todas partes, que se esgrimen a favor
o en contra y que el expositor debe seleccionar para potenciar una determinada tesis.

Teoría estándar de la argumentación jurídica de Robert Alexy

En la práctica, el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran importancia
en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus
vertientes principales. La teoría de la argumentación o del debate abraza las artes y las ciencias
del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y, por supuesto, la persuasión.
Estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas.
La argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del
154

razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teoría de la

argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a alcanzar unas
conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivación se circunscribe a la rama del
debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo.

4. Noción de silogismo científico y retórico.

La argumentación es la expresión del razonamiento.La expresión del razonamiento mas
característico es el “argumento deductivo”, llamado Silogismo. El silogismo es pues el
esquema formal del raciocinio deductivo y puede definirse como la forma técnica del
raciocinio en virtud de la cual inferimos un juicio o proposición de otro juicio o proposición.

→ Aristóteles: el silogismo es un razonamiento en el que , puestas ciertas verdades, se derivan con

necesidad otras nuevas por el hecho de ser dadas aquellas.

→ El silogismo demostrativo, también llamado silogismo científico por Aristóteles, es un tipo

de silogismo categórico cuya característica principal es que la causa, el porqué de un hecho, no
se encuentra en la conclusión de dicho razonamiento, sino que se encuentra exclusivamente en
las premisas
→ El silogismo práctico funciona como un razonamiento retórico-dialéctico que
permite justificar una determinada acción en el marco de conclusiones contradictorias,
contrarias o incompatibles que se someten a deliberación y son objeto de elección.

4.1. Razonamiento fuerte y razonamiento débil.

El razonamiento puede ser inductivo o deductivo, según el sentido que siga el

pensamiento.
Deductivo es el razonamiento que parte de una verdad universal para concluir en otra
particular o menos general. Por ejemplo: los españoles son europeos; los asturianos son
españoles; luego los asturianos son europeos).

Inductivo es el razonamiento que parte de verdades particulares o menos generales y

concluye una universal que engloba o comprende (por ejemplo, la Tierra tiene luz
refleja; Marte tiene luz refleja; Venus tiene luz refleja; Tierra,Marte y Venus son
todos planetas; entonces los planetas tienen luz refleja).

De un argumento inductivo se dice que es fuerte o débil.La fuerza de un argumento

inductivo es una valoración de qué tan probable es que la conclusión sea verdadera
sin las premisas también lo son.

4.2. Lógica analítica y lógica dialéctica. Lógica pura y lógica aplicada.

→ la lógica analítica es la que se desarrolla de acuerdo con el principio de no
contradicción; es decir, no se admite la contradicción; una contradicción solamente puede
figurar en un texto de Lógica a título de errata, pero naturalmente no puede figurar como tal.

→ La lógica dialéctica es el sistema de leyes del pensamiento y la forma de razonar, desarrollado

dentro de las tradiciones hegeliana y marxista, que busca hacer una mediación entre la lógica
formal «pura» y el análisis dialéctico de las contradicciones en el movimiento
155

→ La lógica formal también llamada lógica pura es la “ciencia” (en cuanto conocimiento)
que determina cuales son las formas correctas y válidas de los raciocinios; pero los hace
considerándolos en sí mismos y con prescindencia de los contenidos concretos de los
razonamientos, es decir, considerando esos contenidos como entes lógicos abstractos , de
tal manera que las leyes a aplicar tengan validez para cualquier contenido concreto.

→ La lógica material también llamada lógica aplicada, es aquella en que un proceso de

raciocinio o de pensamiento se analiza en consideración al contenido real de sus premisas,
y por lo tanto debe conducir a una verdad material, una conclusión que sea concordante con
la realidad.

4.3. La retórica; la Tópica y la Dialéctica.

Recapitulando, mientras la dialéctica es el arte de articular silogismos -en general- para
llegar a un cierto juicio sobre lo probable, la retórica es el arte de articular silogismos
adecuados para persuadir, pero sobre algo también meramente probable.

Hay una sutil diferencia entre ambas, pues la dialéctica no busca armar silogismos para dar
con lo más persuasivo, sin embargo, en la medida en que busca una decisión sobre lo
meramente probable -y no una demostración de lo verdadero- finalmente utiliza elementos
que pretenden convencer a cerca de algo. La persuasión es, por tanto, un fin que
comparten ambas artes, y no es algo propio sólo de la retórica como proponía Platón. Si la
dialéctica no trabaja a partir de lo verdadero, sino sólo de lo probable, el asentimiento a sus
conclusiones no puede darse necesariamente ni en todos los casos, puesto que no se
deriva necesariamente del valor veritativo de las premisas, ni del grado absoluto de
necesidad, ambos propios de la apódeixis28.

El asentimiento, entonces, se da por persuasión, puesto que la dialéctica no tiene su

referente en la cosa, como las ciencias, sino en la selección de los mejores medios
argumentativos. El silogismo dialéctico está hecho también para persuadir de ciertas tesis, y
se diferencia del entimema en que este último está hecho para persuadir a las mayorías, a
aquellos que se convencen más fácilmente por la percepción sensible que por vía racional.
De ahí la utilidad práctica de la inducción, como se vio.

Tópica: La tópica es, esencialmente, una técnica de búsqueda de premisas para la

argumentación. Comprende también el estudio de la naturaleza de esas premisas y el
uso que se hace de ellas 5. Se desarrolla por medio de la discusión y no de la
deducción, razón por la cual se entiende por tópica, también, una investigación que
discurre por el cauce de la dialéctica y el consenso, y no de la deducción sistemática a
partir de primeras verdades.

4.4. El razonamiento científico en general y el razonamiento forense.

● La dimensión de Razonamiento Científico y TICs se centra en la habilidad que permite

valorar, adquirir y utilizar el conocimiento aplicando las etapas y principios del método
científico.
156

5. La justicia y la prudencia en la determinación y realización de lo justo concreto.

Ámbitos legislativo, gubernativo y judicial. Los particulares y la función del abogado.

La justicia es uno de los principios generales del derecho: a ella recurre el legislador cuando
quiere establecer un estatuto jurídico programático y también el juez al tener que dar solución a
las controversias jurídicas que carecen de un estatuto jurídico que les den solución; se dice que
dichos actores en su correspondiente orden jurídico o político actúan con justicia cuando nacen
para proteger y satisfacer los derechos básicos de los individuos, fundamentando su autoridad
en el ejercicio de sus obligaciones en los mismos derechos.
Otro nivel de análisis es entender la justicia como valor y fin del derecho (más que como virtud
subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio como «aquel conjunto
de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa
técnica de convivencia a la que llamamos derecho».

Ahora bien en cuanto el «ideal de justicia» o sea, ese conjunto de condiciones protegidas por el
derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de lo cual
todo derecho es justo y si no es justo es derecho. Pero desde una perspectiva iuspositivista el
derecho es condición de la justicia y a la vez esta es una medida de valoración del derecho, por
lo que podemos decir que un derecho positivo determinado es justo o es injusto de acuerdo a un
ideal de justicia subjetivo.

La prudencia, es una de las virtudes cardinales, además de la Justicia, la Templanza y la

Fortaleza. Es la virtud de la razón práctica que nos ayuda a discernir el bien y a la elección
del medio justo para conseguirlo.

→ La prudencia busca la acción humana racional, la acción justificada. La prudencia, en

base al conocimiento, señala la mejor acción que un hombre puede seguir en la
circunstancia; la acción "correcta", "válida para todos", la que no puede ser objetada
(superada) por otra (ceteris paribus)

● La prudencia debe impregnar la actuación del abogado, bien en su actuación en el

foro como abogado litigante, bien como abogado preventivo, pues en ambos casos
se exige, con serenidad y discreción, la práctica de la escucha activa, la reflexión
serena, el análisis de las consecuencias y la toma final de la decisión, proceso éste
que en ocasiones, y especialmente en las vistas, se desarrolla en escasos
segundos, exigiendo una sagacidad e ingenio notables, elementos éstos que
también forman parte de la prudencia.

6. Etapas del razonamiento prudencial. Su correlación con la estructura de la

sentencia.
Todo razonamiento prudencial, e igualmente jurídico, comprende tres etapas: 1) la
deliberación, 2) el juicio, y 3) la conclusión práctica o decisión.

→ La sentencia es el acto jurídico procesal de carácter resolutorio a cargo del juez u órgano
jurisdiccional competente que pone fin al proceso y que contiene un fallo en el que se adjudican los
derechos y obligaciones de las partes intervinientes en el mismo.La norma jurídica individual creada
en la sentencia es el resultado de la actividad productora del juez después de haber cumplido con la
157

forma o procedimiento legalmente establecido, como señalamos, en los respectivos Códigos de

Procedimientos o Códigos Procesales.

En ellos se disponen los requisitos que, bajo pena de nulidad, la sentencia debe contener:
Lugar y fecha.
• Vistos: en los que el juez individualiza la causa debiendo expresar, por ejemplo, el
número, folio y año del expediente, el tipo de juicio, los nombres y apellidos de las partes, el
Juzgado, etc.
• Resulta: en el que el juez hace una síntesis del proceso con una exposición sumaria de
los puntos de hecho y de derecho.
• Considerando: el juez explica las razones que lo conducen a tomar la resolución,
exponiendo los motivos de hecho y de derecho con referencia a la demanda interpuesta y
los derechos controvertidos.
• Parte resolutiva o dispositiva o fallo: en la que se expresa concretamente la decisión en el
sentido de admisión o rechazo, en todo o en parte, de la demanda y contestación.
• Firma del juez o miembros del tribunal.

6.1. El proceso contradictorio

→ El principio de contradicción o principio contradictorio, en el Derecho procesal, es un
principio jurídico fundamental del proceso judicial moderno. Implica la necesidad de
una dualidad de los que sostienen posiciones jurídicas opuestas entre sí, de manera que
el tribunal encargado de instruir el caso y dictar sentencia no ocupa ninguna postura en
el litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial acorde a las pretensiones y
alegaciones de las partes.

6.2. El condicional; el entimema y el silogismo de probabilidad. Los errores in

cogitando y el control de logicidad.

● Un razonamiento categórico condicional es un silogismo en el cual una de las

premisas es un juicio condicional y la otra un juicio categórico común. Por ejemplo:
J. condic.:Si por un material conductor circula electricidad, el conductor se calienta.

J. categ. :Por el material conductor circula electricidad.

[Ergo] :El material conductor se calienta.

Tal tipo de razonamiento tiene solo dos modos correctos: el afirmativo (modus ponendo
ponens -modus ponendo-) y el que niega (modus tollens-modo quitando-), para más
precisiones al respecto véase silogismo.

● Entimema es el nombre que recibe un silogismo en el que se ha suprimido alguna de

las premisas o la conclusión, por considerarse obvias o implícitas en el enunciado.
● El condicional de probabilidad: Probabilidad condicional es la probabilidad de
que ocurra un evento A, sabiendo que también sucede otro evento B. La
probabilidad condicional se escribe P(A|B) o P(A/B), y se lee «la probabilidad de
A dado B». No tiene por qué haber una relación causal o temporal entre A y B
158

→EL CONTROL DE LOGICIDAD DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES: Es el examen que

efectúa la Corte Suprema de Justicia o un Tribunal Superior, para conocer si el razonamiento
que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto, desde el punto de vista lógico. Es
decir, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas del pensar, se controlan los “errores in
cogitando” (falta la fundamentación, fundamentación aparente, fundamentación insuficiente,
fundamentación defectuosa) a través de los recursos pertinentes en cada caso (recurso de
revisión, de casación) .

El control de logicidad, se da en la realidad procesal a través de los recursos. El

control de logicidad se realiza para verificar la falta de argumentación de la sentencia
o una argumentación insuficiente

6.3. La dialógica y la comunicabilidad

→ La definición de dialógico (en culto) hace referencia como relativo y perteneciente al
diálogo o la misma conversación, coloquio, charla, entrevista o debate entre dos personas o de
hablar para que logre algún acuerdo. El que presenta en una forma dialogada. Que contempla
la posibilidad de una discusión.
→ La argumentación dialógica se elaborado a partir de contraargumentaciones, pues discute
otra perspectiva o tesis con respecto a un mismo tema. Por ello, el emisor de un discurso
contraargumentativo cuestiona y pone en duda los argumentos del discurso que lo precede,
debilitándolo y, si es eficaz, invalidándolo.
→ Tesis: Una idea sostenida por alguien y que sirve de punto de partida a la argumentación,
es decir, el punto de vista. Consiste en una afirmación que se plantea públicamente y que se
pretende que alcance aceptación general. Esta afirmación no es necesariamente verdadera y
puede ser debatible, por lo que el emisor presenta razones para fundamentar su postura.
- Los elementos necesarios para una argumentación dialógica, son:
→ Argumentos: razones, las pruebas que sirven para confirmar la tesis; pueden consistir en
ejemplos, citas de personas que son consideradas una autoridad en el tema, datos científicos o
estadísticos, consecuencias derivadas, etcétera.
→ Contra argumentos : Son razones o reparos que se oponen a la tesis o a los argumentos
expuestos. Pueden ser postulados por el propio emisor o por el receptor.
→ Refutación: Consiste en el razonamiento o serie coherente de razonamientos que prueban
la falsedad o invalidez de la tesis propuesta.
- La comunicabilidad:
→ Comunicabilidad: Cualidad, índole o característica de lo comunicable en lo que se puede
comunicar, transmitir, parlamentar, notificar o conversar, lo que es digno de ser comunicado
o de comunicarse en cualquier tipo de modalidad más en común en cualquier medio de
comunicación.
→ La comunicabilidad del Derecho es el método por excelencia de la filosofía del Derecho;
es una herramienta que nos sirve para entender lo que es la norma jurídica como miembros
del grupo social.
6.4. El acercamiento de la modalidad anglosajona y continental en el razonamiento
jurídico.
159

→ En el continente (América), se prefiere partir del texto, del dogma, de la norma

escrita y, desde ahí, descender a lo singular. Es decir, se parte de lo universal y,
deductivamente, se desciende al caso particular.
→ Los anglosajones se valen de pocas leyes y estas pocas que existen constituyen el
statute law. El resto, el gran cuerpo del derecho privado, constituye el common law que,
en verdad, mana primordialmente de la «costumbre» o, si podemos decirlo así, de la
costumbre judicial. La conducta se hace jurídica en base a actos reiterados, siempre más
o menos idénticos, cuyo origen se remonta a épocas inmemoriales.

6.5. Ejemplos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina es el máximo referente en materia de
jurisprudencia

Fallo :
1. DISCAPACIDAD - PENSIÓN - DERECHO A LA SALUD
Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo
Fecha: 10/02/2015
Fallos: 338:29 CSJ 721/2007 (43-A)/CS1
Hechos: La Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos
(Asociación DE.FE.IN.DER.) y la Asociación Civil “Pequeña Obra de la Divina Providencia”
iniciaron acción de amparo contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJP) con el objeto de que se reconociera en favor de las personas con
discapacidad, beneficiarias de pensiones no contributivas, el derecho a la cobertura integral de
prestaciones, según lo establecido en las leyes 22.431 y 24.901. La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia que la había rechazado in
límine por falta de legitimación de los actores. A raíz de ello, las citadas asociaciones dedujeron
recurso extraordinario federal por entender que se encontraban comprometidos derechos de
incidencia colectiva vinculados con la salud pública en la medida en que se pretendía una
adecuada prestación de ciertos servicios sanitarios. La Corte Suprema dejó sin efecto la
sentencia apelada.

Doctrina: La Corte dejó sin efecto lo resuelto al entender que la acción de amparo interpuesta -
destinada a reconocer el derecho a la cobertura integral de prestaciones en favor de las
personas con discapacidad, beneficiarias de pensiones no contributivas, de acuerdo a lo
establecido en las leyes 22.431 y 24.091- persigue la protección de derechos individuales
homogéneos de una pluralidad relevante de sujetos; existe una conducta única y continuada
que lesiona a ese colectivo y la pretensión se encuentra enfocada a los efectos comunes de una
problema que se vincula directamente con el derecho a la salud, presentándose una
homogeneidad fáctica y norma- 20 Corte Suprema de Justicia de la Nación tiva que hace
razonable la promoción de la demanda en defensa de los intereses de todos los afectados y
justifica el dictado de un pronunciamiento único con efectos expansivos a todo el colectivo
involucrado (causa “Halabi”, Fallos: 332:111).

Estimó que aun cuando pudiera sostenerse que, en el caso, el interés individual considerado
aisladamente, justifica la promoción de demandas individuales, no es posible soslayar el
incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato
160

constitucional, deben ser objeto de preferente tutela por su condición de vulnerabilidad: los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 de la
Constitución Nacional). Señaló que a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial
efectiva de un colectivo altamente vulnerable, no sólo por la discapacidad que padecen sus
integrantes sino también por su delicada situación socioeconómica, cabe reconocer legitimación
a las asociaciones que iniciaron la acción de amparo contra el INSSJP con el objeto de que se
reconociera el derecho a la cobertura integral de prestaciones en favor de aquéllas, máxime si
se repara que con la pretensión procesal deducida se procura garantizar el acceso, en tiempo y
forma, a prestaciones de salud relacionadas con la vida y la integridad física de las personas.

Concluyó que la admisión de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados, la
verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado
aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no
aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando,
pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea
por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados.

UNIDAD XII: La Justicia y el Derecho: nuevamente la valoración de los

contenidos del derecho.

1. Introducción.

El Digesto establece entre el derecho y la justicia y la centralidad de esta última en los

asuntos que conciernen al derecho y, en definitiva, a la buena marcha de la vida social. Es
claro que el derecho no se concibe al margen y, más aún, con independencia de la justicia.
John Rawls, “quien carece del sentido de la justicia, carece de ciertas actitudes y
capacidades fundamentales que se hallan incluidas en la noción de humanidad. Hans
Kelsen “Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la
Justicia, para mí, se da en aquella sociedad bajo cuya protección puede progresar la
búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia
de la democracia, la de la tolerancia.”

2. La tesis de Hans Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica.

el tema de la justicia como tópico central en toda reflexión sobre teoría del derecho,
conviene esclarecer su significado, sin embargo la pregunta sigue sin respuesta parece ser
una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo
definitivo y que solo pueden ser replanteadas.
para el autor, ninguno de los dos grandes grupos en que, a su juicio, se dividen las
concepciones teóricas sobre la justicia:
➔ metafísico-religioso por un lado
➔ racionalista por otro lado
proporciona una salida satisfactoria a la cuestión.
Como explica Dreier, en su análisis de las distintas fórmulas de la justicia examinadas por
Kelsen, estas “o bien carecen de sentido o conducen a diferentes resultados”, sin que
pueda “decirse racional o científicamente cuál de ellas tiene primacía”. en consecuencia no
161

hay 1 sino muchos conceptos de justicia y la decisión de cada uno de ellos es cuestión de
valoración subjetiva.
de igual modo si se pasa revista a la concepción por él se llama “racionalista” atribuida a los
7 sabios de grecia, según la cual la “justicia consiste en dar a cada cual lo que le
corresponde. Para Kelsen “es fácil demostrar que es una fórmula vacía porque la pregunta
decisiva” -¿que pertenece a cada cual?- queda sin responder y por lo tanto la fórmula solo
puede aplicarse a condición de que esta cuestión haya sido previamente decidida por un
orden socio-legal o moral establecido por la moral y la ley positiva

3. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia.

3.1Sobre la triple clasificación de la justicia y su influencia en la realidad de la vida:

Dreier afirma, en base a la tesis escéptica de Kelsen, que “no queremos declararnos
satisfechos con el resultado, sino inferir de nuevo en caso de no haber un concepto básico
común, un concepto de justicia en general. El concepto puede ser construido en forma de
una definición pobre de contenido” y en la que los “juicios de justicia se relacionan con
acciones, sujetos de acciones, normas y órdenes normativos, en cuanto se refieren a
distribución y compensación de bienes y cargas”. Alexy ha expresado la misma idea:
“cuando está en cuestión la justicia, aquello que está en cuestión es siempre una
distribución y una compensación”.

Lo atinente a las distribuciones es la “justicia distributiva”,es la que distribuye entre los

ciudadanos bienes, servicios, cargas, derechos u honores. A su vez, la esfera de la
compensación alude a la “justicia conmutativa”, es la que se ocupa de que los intercambios
entre las personas (físicas y jurídicas; públicas y privadas) resulten compensados o
equitativamente ajustados ante las múltiples variables de la vida.
La conceptualización de la justicia como ámbito de “distribuciones” y de “compensaciones”
omite considerar que las relaciones entre los individuos y el estado no solo comprenden la
esfera de “distribución” de éste hacia aquellos, sino que también aluden a las obligaciones
de los particulares respecto de la comunidad. De ahí entonces se puntualiza que el ámbito
de la justicia es triple: el de las “distribuciones” y “compensaciones” y el del cumplimiento de
la ley por parte de los ciudadanos (que por ello se conoce como “justicia legal”).

3.2. El vínculo entre justicia y derecho.

La justicia se transforma en justicia cuando ha distribuido, compensado o cumplido con la
ley de manera justa, lo cual conoce con carácter previo lo que debe distribuirse,
compensarse o cumplirse legalmente.
Hervada expresa que la justicia es siempre un “acto segundo”, ya que “sigue al derecho.
De ahí que se concluye que justicia y derecho se hallan unidos; eso que la justicia debe
distribuir, compensar o legalmente cumplir es el derecho que corresponde a cada uno.
La justicia carece de sentido de búsqueda de la “felicidad”, del “Bien”, por el contrario, ella
obtiene toda su virtualidad en la previa determinación de lo que corresponde distribuir,
compensar o legalmente cumplir para obtener, entonces sí una “felicidad”, un “Bien”.

La relación entre justicia y derecho fue expresamente asumida a partir de los griegos, hasta
que fue dejada a un lado con la llegada de la mentalidad legalista. Así, el derecho romano,
repetirá que la justicia es una virtud y entraña “la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno su derecho”. De igual modo, Tomás de Aquino, asume como propia la definición
162

de Isidoro de Sevilla según la cual “el derecho (ius) se llama así porque es justo”, por lo que
“el objeto de la justicia es lo determinado justo por el derecho”. Sobre tales bases, asume la
definición a su vez “más correcta” de justicia, la que es el “hábito según el cual uno da a otro
lo que es suyo según el derecho, permaneciendo en ello con una voluntad constante y
perpetua”

3.3. La tríada justicia, derecho y ley.

El nexo entre justicia y derecho integra a la ley. La ley (tanto positiva como natural) y el
derecho (también positivo y natural) no se excluyen, sino que se integran en el conocimiento
de las “cosas divinas y humanas” para tornar más justas las relaciones intersubjetivas.
Tomás de Aquino examina el sentido del derecho en el Tratado de la Justicia, en el que
escribe que “cuando se ejercita la justicia, ésta sigue un modelo preexistente en la mente,
que es una cierta norma de prudencia”. Y añade, que “cuando tal modelo está escrito, se
llama ley, pues como dice Isidoro, la ley no es otra cosa que una ‘constitución escrita’”.
Concluye el autor, “la ley no es el derecho mismo, sino sólo cierta norma de derecho” o,
“cierta razón de derecho” (“aliqualis ratio iuris”), ya que el derecho significa “lo justo”.

la ley no es algo ni distante ni distinto del derecho, sino próximo a éste, con el que ostenta
una comunidad de sentido. Cuando se cumple con la “constitución escrita”, es decir, con la
“ley”, se está dando lo que corresponde a cada quien, de modo que si bien eso no es el
derecho, tiene “cierta razón de derecho”.
Algo parece seguro: ni la ley es el único punto de partida de todo razonamiento ni, menos,
el último, integrándose en el conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo
suyo, “ajustando” las relaciones en cualquiera de las dimensiones.

3.4. Fortuna histórica de esta triada. (no entra)

3.5. Clasificación de las teorías de la justicia.
El antiguo profesor de Göttingen distingue entre teorías “analíticas”, “empíricas” y
“normativas” de la justicia. Las primeras “son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos
lingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia” Sin embargo,
como agrega el autor, “relativamente pocas teorías de la justicia son exclusivamente
analíticas”, ya que “por lo regular” son “elementos de teorías empíricas o normativas”. Las
segundas “son teorías sobre cuáles ideas de justicia realmente han sido o serán
representadas en una sociedad, cómo se explican histórica, sociológica, psicológica o
económicamente, y qué papel han jugado o juegan efectivamente”. Ejemplo de ellas son “la
justicia histórico-materialista”, las “sociológicas” y otras. Finalmente, las enunciadas en
tercer lugar aluden a “cuáles concepciones de justicia se justifican o de qué manera se
pueden justificar éticamente”. Como añade el autor, “teorías de esta clase surgen y se
colocan en el centro de la filosofía del derecho y del Estado, tanto clásica como moderna”,
pudiendo distinguirse dos grandes grupos: “teorías materiales de la justicia”, que se orientan
a “elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto” y “teorías procesales de la
justicia”, que se dirigen “a desarrollar procedimientos, cuyas condiciones y reglas deberán
respetarse.
Dreier expresa que las teorías “materiales” pueden, a su vez, subdividirse en teorías del
“derecho natural” y en teorías del “derecho racional”, en tanto que las teorías “procesales”
se clasifican, de un lado, en teorías “generadoras de la justicia”, las que, a su vez, se
dividen en “teorías de creación estatal del derecho y teorías de creación privada autónoma
163

del derecho” y, de otro, en teorías “fundantes de la justicia”, las que, por su parte, se
distinguen en teorías “de la argumentación” y teorías “decisionistas” de la justicia.
Thomas Hobbes (1588-1679); “sea como ‘razón práctica’, es decir, como capacidad de
principios éticos, que la razón concibe como inmanentes” y susceptibles “de generalización”,
pues “solo normas aptas de generalización, esto es, justas o éticas, son justificadas”.
Son ante todo la “Teoría del Estado constitucional democrático en su totalidad ofrece el
ejemplo histórico más impresionante de una teoría de la justicia mixta procesal-material. Ella
es una teoría procesal de la justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento
legislativo, administrativo y judicial, que en su acción conjunta suministran conforme al
humano criterio, la mejor garantía posible contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría
material porque pertenece a un Estado constitucional democrático la garantía de los
derechos humanos y civiles”.
3.6. El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría “normativomaterial-
procedimental” de la justicia.
Los seres humanos se hallan en condiciones de discernir juicios verdaderos de otros falsos;
lo ético de lo reprochable; lo justo de lo injusto. Toda vez que se postuló que la persona es
el fundamento del derecho y que se halla dotada de bienes inherentes como derechos
propios, es también inexorable que una perspectiva “cognotivista” resulta captada por las
teorías “materiales” de la justicia, tanto del tipo del “derecho natural” cuanto de la versión del
“derecho racional” orientada a proporcionar “principios éticos” que “la razón concibe como
inmanentes”. Sin embargo, como tal procedimiento solo puede acaecer en el seno de las
concretas relaciones intersubjetivas, la determinación de tales principios requiere del
concurso de las referidas teorías argumentativas.
La fórmula clásica de la justicia de “dar a cada uno su derecho” fue considerada, desde
Sócrates como una virtud que perfecciona al ser humano, superando de tal modo la idea de
retribución (es decir, del obrar por temor a un castigo o, todo lo más, a la coacción legal)
típica de la Grecia arcaica. Desde entonces, la tradición clásica (Platón, Aristóteles, los
jurisperitos romanos, Tomás de Aquino, los renacentistas españoles, etc.) no discutió sobre
el hecho de que la fórmula de la justicia supone una virtud, es decir, la “constante y
perpetua voluntad” de dar lo que es de otro a ese otro en los términos de su exacta
acreencia.

4. Un estudio de la fórmula de la justicia. 4.1. La justicia como virtud: el aporte de

Sócrates: Rivas Palá, “en la doctrina socrática están ya presentes todos los elementos de
la noción de justicia que se hará común hasta el siglo xviii, aunque adopte diversas formas”.
En efecto, “aparece ya la idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad plenamente
jurídica, pues alcanza una comprensión del otro como sujeto plenamente igual; y, por
último, una referencia a lo justo en sentido material. En correlato con dicho contenido
material, comparece una racionalidad práctica heurística, descubridora, abocada a la
determinación del orden considerado como bueno”

4.2. La clasificación de la virtud según Aristóteles. 4.2.a. La justicia “perfecta” y su

concreción en la “legal”: Para Aristóteles la justicia es la “virtud perfecta porque el que la
posee” no la usa “solo en sí mismo”, sino “para con otro”, lo cual “es difícil de hacer”. En
efecto: la justicia “es, entre las virtudes, la única que parece consistir en el bien ajeno,
porque se refiere a los otros”. “Todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido
por la legislación es legal y de cada una de esas disposiciones decimos que es justa”. Y
añade: “las leyes se refieren a todas las cosas, proponiéndose lo que conviene en común a
164

todos”, ya que, en definitiva, “la ley manda vivir de acuerdo con todas las virtudes y prohíbe
que se viva en conformidad con todos los vicios”
Una de las especies de la justicia en Aristóteles es la “legal”, a veces también llamada
“universal” o “general”

4.2.b. La justicia “particular”: En referencia al segundo sentido de lo “justo”, a saber, lo

“equitativo” o lo “igual”, aquí no se está en presencia de la virtud “entera”, sino de “parte” de
ella, Aristóteles la caracterizó como “justicia particular”, haciendo brotar de ésta la
posteriormente famosa distinción entre justicia “distributiva” y “conmutativa”.
“Lo injusto es desigual, es evidente que existe también un término medio de lo desigual, y
éste es lo igual, porque en toda acción en que se da lo más y lo menos se da también lo
igual”. De ahí que “lo justo resulte lo igual”

4.2.b.1. La justicia “distributiva”: Es “la que se practica en las distribuciones de honores,

o dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el régimen”,
advirtiendo que “en estas distribuciones uno puede tener una parte igual o no igual a la de
otro”. “Lo justo implica necesariamente al menos cuatro términos: aquellos para quienes es
justo tienen que ser dos, y aquello en que se expresa lo justo, las cosas, dos también; si las
personas no son iguales, no tendrán partes iguales. Por el contrario, las disputas y reclamos
nacen cuando, siendo iguales las personas, estas poseen partes no iguales o cuando no
siendo iguales, sus partes son iguales” “Lo proporcional es un término medio y lo justo es
proporcional”

4.2.b.2. La justicia “correctiva”. Por su parte, la segunda es “la que realiza la rectitud en
las transacciones privadas”. A su juicio, “esta justicia correctiva comprende dos partes” en
razón de que algunas de tales transacciones son “voluntarias” y otras “involuntarias”.
➔ Voluntarias:“la compra, la venta, el préstamo de dinero, la fianza, el usufructo, el
depósito, el alquiler”.
➔ Involuntarias: Se subdividen en dos tipos:
◆ Las que se refieren a las actos “clandestinos”, entre los que distingue el
“robo, el adulterio, el envenenamiento, la prostitución, la seducción de
esclavos, el asesinato, el falso testimonio”,
◆ Las que aluden a los actos “violentos”, tales como “el ultraje, el
encarcelamiento, el homicidio, el robo, la mutilación, la difamación y el
insulto”
“La ley solo mira a la especie de daño y trata como iguales al que comete la injusticia y al
que la sufre de modo que es esta clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez
procura igualar” la justicia correctiva (a diferencia de la justicia distributiva) será el término
medio entre la pérdida y la ganancia”
“Todas las cosas que se intercambian deben ser comparables de alguna manera”, función
que cumple “la moneda, que es en cierto modo algo intermedio porque todo lo mide, de
suerte que mide también el exceso y el defecto: es preciso que todo se mida por una sola
cosa: la demanda, que todo lo mantiene unido” ya que “si los hombres no necesitaran nada,
o no lo necesitaran por igual, no habría cambio, o éste no sería equitativo. “se debe poner
un precio a todo, porque así siempre habrá cambio, y con él sociedad. Hay justicia para
aquellos cuyas relaciones están reguladas por una ley”, motivo por el cual “no permitimos
que nos mande un ser humano, sino la razón”
165

5. Análisis de la fórmula de la justicia. hervada divide su analisis descomponiendo el 3

elementos “dar” a cada uno“ “su derecho”.

5.1. Dar
Puede significar “entregar”, “respetar”, “devolver” o “desalojar”. Dar es un acto y no una
norma, no es un debe darse. La justicia solo secundariamente es una virtud humana, ya que
un hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden social
supuestamente justo. La justicia es una norma y después es una virtud.
. Como las virtudes se definen por sus actos, el ar a cada uno lo suyo designa un acto, una
acción (dar), no un precepto ni un deber (debe darse). Entonces se distingue tres
elementos:
➔ precepto: es una ley (natural o positiva)
➔ virtud : si se piensa en la justicia, es la virtud que da algo que viene ordenado por la
ley;
➔ derecho: (o lo suyo) es lo que corresponde dar porque es debido según la ley
natural o positiva de donde en la virtud de la justicia el deber nace del hecho de que
aquello que se da, es una deuda.

5.2. A cada uno

se dice a cada uno porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas o
morales que tiene un título sobre algo, sea este de derecho positivo, o de derecho natural.
La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho, a cada hombre, a cada mujer, etc
es virtud de las relaciones sociales singulares y concretas.
El principio de no discriminación no significa dar a todos lo mismo, pues esto no es la
formula de la justicia, sino dar a cada uno lo suyo. La justicia trata todos igual, en el sentido
de que da por igual a todos su derecho, pero como dice ARISTOTELES, no necesariamente
da las mismas cosas a todos, si todos no son titulares de ellas. Hay cosas que pertenecen
igualmente a todos (ej, los derechos naturales del hombre) y otras cosas que están
diversamente repartidas y no se deben a todos por igual

5.3. Su derecho.Derecho es lo que esta atribuido a un sujeto como propiedad.

es el derecho que todos y cada uno tienen según el titulo (natural o positivo) que
corresponda. Cual es, entonces, ¿ese derecho? Según HERVADA son amplios. Pueden
significar bienes o males, cosas corporales o incorporales, puede ser una persona, una
actividad, un animal, etc. En todos los casos se trata de un derecho exterior, en el que la
exterioridad significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro fuera del sujeto,
es capaz de ser objeto de relaciones humanas.
166

6. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y jurisprudencia. : Escribe

Hervada que “el arte del derecho se resume en el arte de determinar derechos y deberes”,
de modo que su concretización depende de los “tres tipos básicos de relaciones de justicia
conocidos: lo debido entre personas –físicas y morales–, lo debido por la colectividad al
individuo y lo que el individuo debe a la colectividad”

6.1. Las relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa. : “Las

acciones pueden reducirse a tres clases:
A. Intercambio de cosas;
B. La traslación de una cosa que genera el deber de devolución;
C. El respeto al derecho ajeno, a lo que se opone el daño, el cual genera la restitución
y, subsidiariamente, la compensación.
“lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las
cosas”, de donde “se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razón de
las personas –según su capacidad, su dignidad o sus necesidades–, sino en razón de las
cosas mismas. De ahí que, concluye, esta es la razón por la que Aristóteles llamó a esta
justicia “igualdad aritmética”
Ejemplo:
● Causa “Vieytez de Fernández, Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires”, la
actora demandó por cobro de alquileres atrasados, requiriendo su reajuste de
conformidad con la depreciación monetaria, hasta el momento del efectivo pago. La
Corte admitió el reclamo “en situaciones regidas por los principios de la justicia
conmutativa ha de estarse a la igualdad estricta conforme las circunstancias del
caso”“De no actualizarse los créditos conforme a pautas que equilibren los valores,
no se daría el necesario ajuste que exige la justicia” . Es clara, pues, la ubicación del
problema dentro de la esfera de la justicia “correctiva” y es obvio que éste debe
resolverse respetando el criterio de “igualdad aritmética” que caracteriza a aquella.

6.2. Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias
“distributivas” y “legales. 6.2.a. Introducción.: Según Hervada, “la vida social
comprende también el fenómeno de la colectividad del cual son las máximas expresiones el
Estado y la comunidad internacional” y en cuyo interior se observan, en lo que es motivo del
presente análisis, dos clases de relaciones:
● Las de “la colectividad respecto de sus componentes (justicia distributiva)”;
● Las “del individuo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal)”

Esta perspectiva lleva implícito el abandono tanto de una postura colectivista como de una
concepción individualista en el plano de las relaciones persona-sociedad. “La absorción de
la parte (el individuo) por el todo (la colectividad humana) es la teoría propia del
colectivismo, según el cual el hombre no sería otra cosa que un componente del Estado. El
hombre estaría enteramente al servicio del todo social, no teniendo ante él ningún derecho.
Su exacto opuesto es el individualismo, en el que el individuo es todo y, por tanto, tiene
“derecho a todo”, de suerte que el ingreso a la vida social garantiza el ejercicio de los
derechos asignados contractualmente, “en la colectividad la persona es parte ya que, en
virtud de su capacidad de comunicación, hace común con los demás unas finalidades pero
lo es sólo limitadamente, porque sigue siendo otro, con una esfera de dominio sobre sí que
de ningún modo se hace colectivo”.
167

6.2.b. La justicia “distributiva”. 6.2.b.1. Planeamiento. A juicio de Hervada,

Para determinar la relación de justicia de la colectividad respecto del individuo que la
compone, hay que ver dónde se sitúa la deuda de la primera respecto al segundo, por
cuanto “es evidente que la justicia comienza donde comienza la alteridad”, esto es, “allí
donde el individuo se manifiesta como otro respecto de la colectividad”.
“Supuesta la alteridad, la relación de justicia se originará si algo de la sociedad es derecho
del individuo”. “En lo colectivo en cuanto colectivo no hay alteridad. La justicia en la
distribución reside en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva.
Se trata de la distribución de los bienes y cargas comunes a los individuos que forman la
colectividad”. “Como se trata de la distribución de lo común en las distribuciones sólo hay
título al reparto justo, el derecho versa propiamente sobre el trato a recibir en la
distribución”.“Si el derecho es el trato a recibir en aquella proporción en la que los bienes y
cargas le están destinados según la condición de miembro, lo debido vendrá determinado
por esa proporción”.
¿Cómo se mide lo justo? “toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines, lo que
corresponde dar a cada miembro vendrá determinado por la posición de cada uno respecto
de la finalidad colectiva”. De ahí que la igualdad resida en la proporción: “se tratará igual a
los miembros de una colectividad cuando se les trate proporcionalmente a su posición
relativa a los fines de la colectividad”. “La igualdad de la justicia distributiva reside en la
proporción entre las cosas y las personas, no entre las cosas como en la justicia
conmutativa”, de donde requiere de cuatro términos.

6.2.b.2. Aplicación. Siguiendo a Hervada, queda introducirse en el criterio de la distribución

proporcional, el que puede resumirse de conformidad con las siguientes clasificaciones:
I. La nota de la “condición” de los miembros de una sociedad depende de la manera
como se estructura una comunidad según los clásicos modelos delineados por
Aristóteles. “Al modelo democrático responden aquellas colectividades que se
constituyen como uniones de iguales”, por lo que “la base de partida es la igualdad
de los miembros” y “la justicia de la distribución ha de partir de la igualdad en la
condición de los miembros”.
II. Sin embargo “aun bajo el principio de igualdad en cuanto a la condición de miembro,
en la colectividad se da el principio de distinción de funciones”, en tanto “son
distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la
colectividad”, de donde, dadas las “diversas formas o tipos de pertenecer a ella”,
corresponde “a cada cual lo que pertenece a su función. La distinción de funciones
introduce un distinto grado de responsabilidad, que conlleva que la igualdad de la
justicia sea la proporcional. Se revela que dentro de una sociedad se estructuran
comunidades desiguales y ello es debido, en ciertos casos, a la “naturaleza misma
de la comunidad” .
III. El tercer criterio de distribución proporcional es “a cada cual según su capacidad”,
“La proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad, reside en imponer las
cargas y distribuir” bienes y funciones “proporcionalmente a la capacidad”, de suerte
que “la introducción de criterios diferentes supone una discriminación”. En cuanto
concierne a las “cargas”, explica Hervada que “es injusto que los impuestos recaigan
sobre los más pobres o que los impuestos directos no respeten la proporcionalidad
en los ingresos y en las cargas”. Lo recién expuesto encuentra correlato en la
168

Constitución nacional, art 16. Por su parte, en relación con los “bienes”, expresa el
autor que algunos “deben repartirse según la distinta capacidad. La acusación de
elitismo que en relación a estos aspectos de la justicia distributiva se hace a veces
es una cobertura de la injusticia. Por último, en relación con las “funciones”, ya
Aristóteles había expresado que el baremo indicado en orden a su proporcionada
distribución lo constituyen los “méritos”.
IV. Un cuarto criterio es la “aportación al bien de la colectividad”, el que también opera
en relación con el reparto de bienes. “el mayor contribuyente no tiene derecho a
mayores servicios de la comunidad política, que aquellos que pagan menos
impuestos por ser menor su capacidad tributaria”. Juega aquí una concepción
comunitaria de la vida en sociedad.
V. La necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto “es justo que
reciba más, quien más necesita”. Este baremo únicamente es justo “en relación con
la finalidad de la colectividad” y si “se combina con los restantes criterios”. Los
ejemplos que enseña la realidad jurídica son múltiple (CN, art 75). La preocupación
del constituyente revela algo más importante por cuanto, como afirma Hervada,
concierne a la finalidad misma de la colectividad. “el remedio de la necesidad no es
propio de la justicia, sino de otras virtudes como la solidaridad, la liberalidad o la
misericordia”
De lo que acabamos de ver sobre la justicia distributiva se deduce que el criterio: ‘de cada
uno según su capacidad, a cada uno según su necesidad’ es excesivamente simplista y no
es suficiente para abarcar toda la justicia distributiva. Con no menos claridad se deduce la
grave injusticia que comporta el igualitarismo. Dar a todos lo mismo desconoce la rica
variedad de situaciones sociales, el mérito, la laboriosidad y la entrega a la colectividad;
niega la diversidad de necesidades y de capacidades, etc.”

6.2.c. La justicia “legal”. 6.2.c.1. Concepto y aplicación.: Es la que se origina porque “si
hay una deuda de justicia de la colectividad respecto de sus miembros, también estos
tienen con respecto a aquella un deber de justicia”.
“Aquel bien que es propiamente suyo en cuanto tal colectividad y que sus componentes en
cuanto tales deben contribuir a obtener es el bien común colectivo, o sea, la finalidad a la
que está ordenada. El bien común constituye el derecho de la colectividad ante sus
componentes y, correlativamente, la deuda de estos ante ella”. El criterio que mide este
deber es el cumplimiento, por parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que
son estas las que reflejan “en la actividad en orden al bien común” lo que se presenta “como
obligación estricta”. “Las leyes son las ordenaciones imperativas en función del bien
común”, por lo que el “criterio de la justicia del individuo respecto de la colectividad es el
cumplimiento de las leyes”.
De ahí que, profundiza el autor, “todo el sistema de leyes de la comunidad política es objeto
del arte del derecho”, ya que su “recto cumplimiento es un derecho de la colectividad y una
obligación en justicia de toda persona” y en el que “la igualdad debe existir entre lo
mandado por las leyes y lo efectivamente cumplido”

6.2.c.2. La excepción a la ley: de nuevo sobre la “epikeia”:En la tradición de la razón

práctica, acuñó Aristóteles con el nombre de epikeia (ambiguamente traducido al castellano
como equidad) y que es capaz de proporcionar únicamente en casos “difíciles” o “trágicos”
la “justicia superior” en un caso concreto, por encima de “lo justo según la ley”.
169

Aristoteles recuerda la naturaleza de toda ley: ésta es “siempre una cosa general”, de modo
que “hay casos de especie respecto de lo que no es posible plantear un enunciado general
que se aplique a aquel con rectitud. Cuando la ley plantea una regla general y sobreviene
un caso fuera de aquella, es entonces adecuado corregir dicha falta a través de la
interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente
en este momento. De ahí procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta
especie de justicia”. “La razón por la cual no todo está definido por la ley es porque existen
casos imposibles de regular mediante aquella, de modo que es necesario un decreto”, una
“regla que recorre los contornos de la piedra sin ser rígida, así también el decreto se adapta
a los hechos”

7. Apuntes conclusivos. De la integración de las clases de justicia en la vida social a

una definición aproximativa de derecho.
De lo expuesto fluye, como ya se había anticipado páginas atrás, que el derecho no está
definido por la ley ni, menos, por una abstracción doctrinaria. Como es obvio, esta
afirmación no supone que los operadores jurídicos prescindan de las normas o de las
propuestas de las autoridades pues, extendiendo el razonamiento ya conocido del Aquinate,
todos estos factores son “cierta razón de derecho” y, por tanto, una inexorable fuente de
alimentación de este último. Pero, en rigor, el derecho se determina en cada caso porque
las definiciones, en especial a propósito de materias –para seguir la terminología
aristotélica– de ostensible “irregularidad” como la presente, son siempre, según escribió el
ya conocido Javoleno, “peligrosas”.

El derecho, en verdad, se define, como fue tantas veces postulado por Villey, en el caso; o,
mejor, en cada situación concreta (pues no necesariamente siempre se trata de un caso
judicial), y, en consecuencia, como enfatizaba el profesor francés, su “búsqueda siempre
prosigue”.

UNIDAD XII: La Justicia y el Derecho: nuevamente la valoración de los contenidos del

derecho.
1. Introducción.
2. La tesis de Hans Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica.
3. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia. 3.1. Sobre la triple
clasificación de la justicia y su influencia en la realidad de la vida. 3.2. El vínculo entre
justicia y derecho.3.3. La tríada justicia, derecho y ley. 3.4. Fortuna histórica de esta triada
(no entra). 3.5. Clasificación de las teorías de la justicia. 3.6. El “dar a cada uno su derecho”
en el horizonte de una teoría “normativomaterial-procedimental” de la justicia.
4. Un estudio de la fórmula de la justicia. 4.1. La justicia como virtud: el aporte de Sócrates.
4.2. La clasificación de la virtud según Aristóteles. 4.2.a. La justicia “perfecta” y su
concreción en la “legal” 4.2.b. La justicia “particular”. 4.2.b.1. La justicia “distributiva 4.2.b.2.
La justicia “correctiva”.
5. Análisis de la fórmula de la justicia. 5.1. Dar. 5.2. A cada uno. 5.3. Su derecho.
6. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y jurisprudencia. 6.1. Las
relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa. 6.2. Las relaciones entre la
comunidad y los particulares, materia de las justicias “distributivas” y “legales. 6.2.a.
Introducción. 6.2.b. La justicia “distributiva”. 6.2.b.1. Planeamiento. 6.2.b.2. Aplicación. 6.2.c.
La justicia “legal”. 6.2.c.1. Concepto y aplicación. 6.2.c.2. La excepción a la ley: de nuevo
sobre la “epikeia”.
170

7. Apuntes conclusivos. De la integración de las clases de justicia en la vida social a una

definición aproximativa de derecho.

1. Introducción.

El Digesto establece entre el derecho y la justicia y la centralidad de esta última en los

asuntos que conciernen al derecho y, en definitiva, a la buena marcha de la vida social. Es
claro que el derecho no se concibe al margen y, más aún, con independencia de la justicia.
John Rawls, “quien carece del sentido de la justicia, carece de ciertas actitudes y
capacidades fundamentales que se hallan incluidas en la noción de humanidad. Hans
Kelsen “Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la
Justicia, para mí, se da en aquella sociedad bajo cuya protección puede progresar la
búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia
de la democracia, la de la tolerancia.”

2. La tesis de Hans Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica.

el tema de la justicia como tópico central en toda reflexión sobre teoría del derecho,
conviene esclarecer su significado, sin embargo la pregunta sigue sin respuesta parece ser
una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo
definitivo y que solo pueden ser replanteadas.
para el autor, ninguno de los dos grandes grupos en que, a su juicio, se dividen las
concepciones teóricas sobre la justicia:
➔ metafísico-religioso por un lado
➔ racionalista por otro lado
proporciona una salida satisfactoria a la cuestión.
Como explica Dreier, en su análisis de las distintas fórmulas de la justicia examinadas por
Kelsen, estas “o bien carecen de sentido o conducen a diferentes resultados”, sin que
pueda “decirse racional o científicamente cuál de ellas tiene primacía”. en consecuencia no
hay 1 sino muchos conceptos de justicia y la decisión de cada uno de ellos es cuestión de
valoración subjetiva.
de igual modo si se pasa revista a la concepción por él se llama “racionalista” atribuida a los
7 sabios de grecia, según la cual la “justicia consiste en dar a cada cual lo que le
corresponde. Para Kelsen “es fácil demostrar que es una fórmula vacía porque la pregunta
decisiva” -¿que pertenece a cada cual?- queda sin responder y por lo tanto la fórmula solo
puede aplicarse a condición de que esta cuestión haya sido previamente decidida por un
orden socio-legal o moral establecido por la moral y la ley positiva

3. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia.

3.1Sobre la triple clasificación de la justicia y su influencia en la realidad de la vida:

Dreier afirma, en base a la tesis escéptica de Kelsen, que “no queremos declararnos
satisfechos con el resultado, sino inferir de nuevo en caso de no haber un concepto básico
común, un concepto de justicia en general. El concepto puede ser construido en forma de
una definición pobre de contenido” y en la que los “juicios de justicia se relacionan con
acciones, sujetos de acciones, normas y órdenes normativos, en cuanto se refieren a
distribución y compensación de bienes y cargas”. Alexy ha expresado la misma idea:
“cuando está en cuestión la justicia, aquello que está en cuestión es siempre una
distribución y una compensación”.
171

Lo atinente a las distribuciones es la “justicia distributiva”,es la que distribuye entre los

ciudadanos bienes, servicios, cargas, derechos u honores. A su vez, la esfera de la
compensación alude a la “justicia conmutativa”, es la que se ocupa de que los intercambios
entre las personas (físicas y jurídicas; públicas y privadas) resulten compensados o
equitativamente ajustados ante las múltiples variables de la vida.
La conceptualización de la justicia como ámbito de “distribuciones” y de “compensaciones”
omite considerar que las relaciones entre los individuos y el estado no solo comprenden la
esfera de “distribución” de éste hacia aquellos, sino que también aluden a las obligaciones
de los particulares respecto de la comunidad. De ahí entonces se puntualiza que el ámbito
de la justicia es triple: el de las “distribuciones” y “compensaciones” y el del cumplimiento de
la ley por parte de los ciudadanos (que por ello se conoce como “justicia legal”).

3.2. El vínculo entre justicia y derecho.

La justicia se transforma en justicia cuando ha distribuido, compensado o cumplido con la
ley de manera justa, lo cual conoce con carácter previo lo que debe distribuirse,
compensarse o cumplirse legalmente.
Hervada expresa que la justicia es siempre un “acto segundo”, ya que “sigue al derecho.
De ahí que se concluye que justicia y derecho se hallan unidos; eso que la justicia debe
distribuir, compensar o legalmente cumplir es el derecho que corresponde a cada uno.
La justicia carece de sentido de búsqueda de la “felicidad”, del “Bien”, por el contrario, ella
obtiene toda su virtualidad en la previa determinación de lo que corresponde distribuir,
compensar o legalmente cumplir para obtener, entonces sí una “felicidad”, un “Bien”.

La relación entre justicia y derecho fue expresamente asumida a partir de los griegos, hasta
que fue dejada a un lado con la llegada de la mentalidad legalista. Así, el derecho romano,
repetirá que la justicia es una virtud y entraña “la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno su derecho”. De igual modo, Tomás de Aquino, asume como propia la definición
de Isidoro de Sevilla según la cual “el derecho (ius) se llama así porque es justo”, por lo que
“el objeto de la justicia es lo determinado justo por el derecho”. Sobre tales bases, asume la
definición a su vez “más correcta” de justicia, la que es el “hábito según el cual uno da a otro
lo que es suyo según el derecho, permaneciendo en ello con una voluntad constante y
perpetua”

3.3. La tríada justicia, derecho y ley.

El nexo entre justicia y derecho integra a la ley. La ley (tanto positiva como natural) y el
derecho (también positivo y natural) no se excluyen, sino que se integran en el conocimiento
de las “cosas divinas y humanas” para tornar más justas las relaciones intersubjetivas.
Tomás de Aquino examina el sentido del derecho en el Tratado de la Justicia, en el que
escribe que “cuando se ejercita la justicia, ésta sigue un modelo preexistente en la mente,
que es una cierta norma de prudencia”. Y añade, que “cuando tal modelo está escrito, se
llama ley, pues como dice Isidoro, la ley no es otra cosa que una ‘constitución escrita’”.
Concluye el autor, “la ley no es el derecho mismo, sino sólo cierta norma de derecho” o,
“cierta razón de derecho” (“aliqualis ratio iuris”), ya que el derecho significa “lo justo”.

la ley no es algo ni distante ni distinto del derecho, sino próximo a éste, con el que ostenta
una comunidad de sentido. Cuando se cumple con la “constitución escrita”, es decir, con la
172

“ley”, se está dando lo que corresponde a cada quien, de modo que si bien eso no es el
derecho, tiene “cierta razón de derecho”.
Algo parece seguro: ni la ley es el único punto de partida de todo razonamiento ni, menos,
el último, integrándose en el conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo
suyo, “ajustando” las relaciones en cualquiera de las dimensiones.

3.4. Fortuna histórica de esta triada. (no entra)

3.5. Clasificación de las teorías de la justicia.
El antiguo profesor de Göttingen distingue entre teorías “analíticas”, “empíricas” y
“normativas” de la justicia. Las primeras “son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos
lingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia” Sin embargo,
como agrega el autor, “relativamente pocas teorías de la justicia son exclusivamente
analíticas”, ya que “por lo regular” son “elementos de teorías empíricas o normativas”. Las
segundas “son teorías sobre cuáles ideas de justicia realmente han sido o serán
representadas en una sociedad, cómo se explican histórica, sociológica, psicológica o
económicamente, y qué papel han jugado o juegan efectivamente”. Ejemplo de ellas son “la
justicia histórico-materialista”, las “sociológicas” y otras. Finalmente, las enunciadas en
tercer lugar aluden a “cuáles concepciones de justicia se justifican o de qué manera se
pueden justificar éticamente”. Como añade el autor, “teorías de esta clase surgen y se
colocan en el centro de la filosofía del derecho y del Estado, tanto clásica como moderna”,
pudiendo distinguirse dos grandes grupos: “teorías materiales de la justicia”, que se orientan
a “elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto” y “teorías procesales de la
justicia”, que se dirigen “a desarrollar procedimientos, cuyas condiciones y reglas deberán
respetarse.
Dreier expresa que las teorías “materiales” pueden, a su vez, subdividirse en teorías del
“derecho natural” y en teorías del “derecho racional”, en tanto que las teorías “procesales”
se clasifican, de un lado, en teorías “generadoras de la justicia”, las que, a su vez, se
dividen en “teorías de creación estatal del derecho y teorías de creación privada autónoma
del derecho” y, de otro, en teorías “fundantes de la justicia”, las que, por su parte, se
distinguen en teorías “de la argumentación” y teorías “decisionistas” de la justicia.
Thomas Hobbes (1588-1679); “sea como ‘razón práctica’, es decir, como capacidad de
principios éticos, que la razón concibe como inmanentes” y susceptibles “de generalización”,
pues “solo normas aptas de generalización, esto es, justas o éticas, son justificadas”.
Son ante todo la “Teoría del Estado constitucional democrático en su totalidad ofrece el
ejemplo histórico más impresionante de una teoría de la justicia mixta procesal-material. Ella
es una teoría procesal de la justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento
legislativo, administrativo y judicial, que en su acción conjunta suministran conforme al
humano criterio, la mejor garantía posible contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría
material porque pertenece a un Estado constitucional democrático la garantía de los
derechos humanos y civiles”.
3.6. El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría “normativomaterial-
procedimental” de la justicia.
Los seres humanos se hallan en condiciones de discernir juicios verdaderos de otros falsos;
lo ético de lo reprochable; lo justo de lo injusto. Toda vez que se postuló que la persona es
el fundamento del derecho y que se halla dotada de bienes inherentes como derechos
propios, es también inexorable que una perspectiva “cognotivista” resulta captada por las
teorías “materiales” de la justicia, tanto del tipo del “derecho natural” cuanto de la versión del
“derecho racional” orientada a proporcionar “principios éticos” que “la razón concibe como
173

inmanentes”. Sin embargo, como tal procedimiento solo puede acaecer en el seno de las
concretas relaciones intersubjetivas, la determinación de tales principios requiere del
concurso de las referidas teorías argumentativas.
La fórmula clásica de la justicia de “dar a cada uno su derecho” fue considerada, desde
Sócrates como una virtud que perfecciona al ser humano, superando de tal modo la idea de
retribución (es decir, del obrar por temor a un castigo o, todo lo más, a la coacción legal)
típica de la Grecia arcaica. Desde entonces, la tradición clásica (Platón, Aristóteles, los
jurisperitos romanos, Tomás de Aquino, los renacentistas españoles, etc.) no discutió sobre
el hecho de que la fórmula de la justicia supone una virtud, es decir, la “constante y
perpetua voluntad” de dar lo que es de otro a ese otro en los términos de su exacta
acreencia.

4. Un estudio de la fórmula de la justicia. 4.1. La justicia como virtud: el aporte de

Sócrates: Rivas Palá, “en la doctrina socrática están ya presentes todos los elementos de
la noción de justicia que se hará común hasta el siglo xviii, aunque adopte diversas formas”.
En efecto, “aparece ya la idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad plenamente
jurídica, pues alcanza una comprensión del otro como sujeto plenamente igual; y, por
último, una referencia a lo justo en sentido material. En correlato con dicho contenido
material, comparece una racionalidad práctica heurística, descubridora, abocada a la
determinación del orden considerado como bueno”

4.2. La clasificación de la virtud según Aristóteles. 4.2.a. La justicia “perfecta” y su

concreción en la “legal”: Para Aristóteles la justicia es la “virtud perfecta porque el que la
posee” no la usa “solo en sí mismo”, sino “para con otro”, lo cual “es difícil de hacer”. En
efecto: la justicia “es, entre las virtudes, la única que parece consistir en el bien ajeno,
porque se refiere a los otros”. “Todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido
por la legislación es legal y de cada una de esas disposiciones decimos que es justa”. Y
añade: “las leyes se refieren a todas las cosas, proponiéndose lo que conviene en común a
todos”, ya que, en definitiva, “la ley manda vivir de acuerdo con todas las virtudes y prohíbe
que se viva en conformidad con todos los vicios”
Una de las especies de la justicia en Aristóteles es la “legal”, a veces también llamada
“universal” o “general”

4.2.b. La justicia “particular”: En referencia al segundo sentido de lo “justo”, a saber, lo

“equitativo” o lo “igual”, aquí no se está en presencia de la virtud “entera”, sino de “parte” de
ella, Aristóteles la caracterizó como “justicia particular”, haciendo brotar de ésta la
posteriormente famosa distinción entre justicia “distributiva” y “conmutativa”.
“Lo injusto es desigual, es evidente que existe también un término medio de lo desigual, y
éste es lo igual, porque en toda acción en que se da lo más y lo menos se da también lo
igual”. De ahí que “lo justo resulte lo igual”

4.2.b.1. La justicia “distributiva”: Es “la que se practica en las distribuciones de honores,

o dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el régimen”,
advirtiendo que “en estas distribuciones uno puede tener una parte igual o no igual a la de
otro”. “Lo justo implica necesariamente al menos cuatro términos: aquellos para quienes es
justo tienen que ser dos, y aquello en que se expresa lo justo, las cosas, dos también; si las
personas no son iguales, no tendrán partes iguales. Por el contrario, las disputas y reclamos
nacen cuando, siendo iguales las personas, estas poseen partes no iguales o cuando no
174

siendo iguales, sus partes son iguales” “Lo proporcional es un término medio y lo justo es
proporcional”

4.2.b.2. La justicia “correctiva”. Por su parte, la segunda es “la que realiza la rectitud en
las transacciones privadas”. A su juicio, “esta justicia correctiva comprende dos partes” en
razón de que algunas de tales transacciones son “voluntarias” y otras “involuntarias”.
➔ Voluntarias:“la compra, la venta, el préstamo de dinero, la fianza, el usufructo, el
depósito, el alquiler”.
➔ Involuntarias: Se subdividen en dos tipos:
◆ Las que se refieren a las actos “clandestinos”, entre los que distingue el
“robo, el adulterio, el envenenamiento, la prostitución, la seducción de
esclavos, el asesinato, el falso testimonio”,
◆ Las que aluden a los actos “violentos”, tales como “el ultraje, el
encarcelamiento, el homicidio, el robo, la mutilación, la difamación y el
insulto”
“La ley solo mira a la especie de daño y trata como iguales al que comete la injusticia y al
que la sufre de modo que es esta clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez
procura igualar” la justicia correctiva (a diferencia de la justicia distributiva) será el término
medio entre la pérdida y la ganancia”
“Todas las cosas que se intercambian deben ser comparables de alguna manera”, función
que cumple “la moneda, que es en cierto modo algo intermedio porque todo lo mide, de
suerte que mide también el exceso y el defecto: es preciso que todo se mida por una sola
cosa: la demanda, que todo lo mantiene unido” ya que “si los hombres no necesitaran nada,
o no lo necesitaran por igual, no habría cambio, o éste no sería equitativo. “se debe poner
un precio a todo, porque así siempre habrá cambio, y con él sociedad. Hay justicia para
aquellos cuyas relaciones están reguladas por una ley”, motivo por el cual “no permitimos
que nos mande un ser humano, sino la razón”

5. Análisis de la fórmula de la justicia. hervada divide su analisis descomponiendo el 3

elementos “dar” a cada uno“ “su derecho”.

5.1. Dar
Puede significar “entregar”, “respetar”, “devolver” o “desalojar”. Dar es un acto y no una
norma, no es un debe darse. La justicia solo secundariamente es una virtud humana, ya que
un hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden social
supuestamente justo. La justicia es una norma y después es una virtud.
. Como las virtudes se definen por sus actos, el ar a cada uno lo suyo designa un acto, una
acción (dar), no un precepto ni un deber (debe darse). Entonces se distingue tres
elementos:
➔ precepto: es una ley (natural o positiva)
➔ virtud : si se piensa en la justicia, es la virtud que da algo que viene ordenado por la
ley;
➔ derecho: (o lo suyo) es lo que corresponde dar porque es debido según la ley
natural o positiva de donde en la virtud de la justicia el deber nace del hecho de que
aquello que se da, es una deuda.

5.2. A cada uno

175

se dice a cada uno porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas o
morales que tiene un título sobre algo, sea este de derecho positivo, o de derecho natural.
La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho, a cada hombre, a cada mujer, etc
es virtud de las relaciones sociales singulares y concretas.
El principio de no discriminación no significa dar a todos lo mismo, pues esto no es la
formula de la justicia, sino dar a cada uno lo suyo. La justicia trata todos igual, en el sentido
de que da por igual a todos su derecho, pero como dice ARISTOTELES, no necesariamente
da las mismas cosas a todos, si todos no son titulares de ellas. Hay cosas que pertenecen
igualmente a todos (ej, los derechos naturales del hombre) y otras cosas que están
diversamente repartidas y no se deben a todos por igual

5.3. Su derecho.Derecho es lo que esta atribuido a un sujeto como propiedad.

es el derecho que todos y cada uno tienen según el titulo (natural o positivo) que
corresponda. Cual es, entonces, ¿ese derecho? Según HERVADA son amplios. Pueden
significar bienes o males, cosas corporales o incorporales, puede ser una persona, una
actividad, un animal, etc. En todos los casos se trata de un derecho exterior, en el que la
exterioridad significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro fuera del sujeto,
es capaz de ser objeto de relaciones humanas.

6. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y jurisprudencia. : Escribe

Hervada que “el arte del derecho se resume en el arte de determinar derechos y deberes”,
de modo que su concretización depende de los “tres tipos básicos de relaciones de justicia
conocidos: lo debido entre personas –físicas y morales–, lo debido por la colectividad al
individuo y lo que el individuo debe a la colectividad”

6.1. Las relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa. : “Las

acciones pueden reducirse a tres clases:
A. Intercambio de cosas;
B. La traslación de una cosa que genera el deber de devolución;
C. El respeto al derecho ajeno, a lo que se opone el daño, el cual genera la restitución
y, subsidiariamente, la compensación.
“lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las
cosas”, de donde “se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razón de
las personas –según su capacidad, su dignidad o sus necesidades–, sino en razón de las
cosas mismas. De ahí que, concluye, esta es la razón por la que Aristóteles llamó a esta
justicia “igualdad aritmética”
Ejemplo:
● Causa “Vieytez de Fernández, Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires”, la
actora demandó por cobro de alquileres atrasados, requiriendo su reajuste de
176

conformidad con la depreciación monetaria, hasta el momento del efectivo pago. La

Corte admitió el reclamo “en situaciones regidas por los principios de la justicia
conmutativa ha de estarse a la igualdad estricta conforme las circunstancias del
caso”“De no actualizarse los créditos conforme a pautas que equilibren los valores,
no se daría el necesario ajuste que exige la justicia” . Es clara, pues, la ubicación del
problema dentro de la esfera de la justicia “correctiva” y es obvio que éste debe
resolverse respetando el criterio de “igualdad aritmética” que caracteriza a aquella.

6.2. Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias
“distributivas” y “legales. 6.2.a. Introducción.: Según Hervada, “la vida social
comprende también el fenómeno de la colectividad del cual son las máximas expresiones el
Estado y la comunidad internacional” y en cuyo interior se observan, en lo que es motivo del
presente análisis, dos clases de relaciones:
● Las de “la colectividad respecto de sus componentes (justicia distributiva)”;
● Las “del individuo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal)”

Esta perspectiva lleva implícito el abandono tanto de una postura colectivista como de una
concepción individualista en el plano de las relaciones persona-sociedad. “La absorción de
la parte (el individuo) por el todo (la colectividad humana) es la teoría propia del
colectivismo, según el cual el hombre no sería otra cosa que un componente del Estado. El
hombre estaría enteramente al servicio del todo social, no teniendo ante él ningún derecho.
Su exacto opuesto es el individualismo, en el que el individuo es todo y, por tanto, tiene
“derecho a todo”, de suerte que el ingreso a la vida social garantiza el ejercicio de los
derechos asignados contractualmente, “en la colectividad la persona es parte ya que, en
virtud de su capacidad de comunicación, hace común con los demás unas finalidades pero
lo es sólo limitadamente, porque sigue siendo otro, con una esfera de dominio sobre sí que
de ningún modo se hace colectivo”.

6.2.b. La justicia “distributiva”. 6.2.b.1. Planeamiento. A juicio de Hervada,

Para determinar la relación de justicia de la colectividad respecto del individuo que la
compone, hay que ver dónde se sitúa la deuda de la primera respecto al segundo, por
cuanto “es evidente que la justicia comienza donde comienza la alteridad”, esto es, “allí
donde el individuo se manifiesta como otro respecto de la colectividad”.
“Supuesta la alteridad, la relación de justicia se originará si algo de la sociedad es derecho
del individuo”. “En lo colectivo en cuanto colectivo no hay alteridad. La justicia en la
distribución reside en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva.
Se trata de la distribución de los bienes y cargas comunes a los individuos que forman la
colectividad”. “Como se trata de la distribución de lo común en las distribuciones sólo hay
título al reparto justo, el derecho versa propiamente sobre el trato a recibir en la
distribución”.“Si el derecho es el trato a recibir en aquella proporción en la que los bienes y
cargas le están destinados según la condición de miembro, lo debido vendrá determinado
por esa proporción”.
¿Cómo se mide lo justo? “toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines, lo que
corresponde dar a cada miembro vendrá determinado por la posición de cada uno respecto
de la finalidad colectiva”. De ahí que la igualdad resida en la proporción: “se tratará igual a
los miembros de una colectividad cuando se les trate proporcionalmente a su posición
177

relativa a los fines de la colectividad”. “La igualdad de la justicia distributiva reside en la

proporción entre las cosas y las personas, no entre las cosas como en la justicia
conmutativa”, de donde requiere de cuatro términos.

6.2.b.2. Aplicación. Siguiendo a Hervada, queda introducirse en el criterio de la distribución

proporcional, el que puede resumirse de conformidad con las siguientes clasificaciones:
I. La nota de la “condición” de los miembros de una sociedad depende de la manera
como se estructura una comunidad según los clásicos modelos delineados por
Aristóteles. “Al modelo democrático responden aquellas colectividades que se
constituyen como uniones de iguales”, por lo que “la base de partida es la igualdad
de los miembros” y “la justicia de la distribución ha de partir de la igualdad en la
condición de los miembros”.
II. Sin embargo “aun bajo el principio de igualdad en cuanto a la condición de miembro,
en la colectividad se da el principio de distinción de funciones”, en tanto “son
distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la
colectividad”, de donde, dadas las “diversas formas o tipos de pertenecer a ella”,
corresponde “a cada cual lo que pertenece a su función. La distinción de funciones
introduce un distinto grado de responsabilidad, que conlleva que la igualdad de la
justicia sea la proporcional. Se revela que dentro de una sociedad se estructuran
comunidades desiguales y ello es debido, en ciertos casos, a la “naturaleza misma
de la comunidad” .
III. El tercer criterio de distribución proporcional es “a cada cual según su capacidad”,
“La proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad, reside en imponer las
cargas y distribuir” bienes y funciones “proporcionalmente a la capacidad”, de suerte
que “la introducción de criterios diferentes supone una discriminación”. En cuanto
concierne a las “cargas”, explica Hervada que “es injusto que los impuestos recaigan
sobre los más pobres o que los impuestos directos no respeten la proporcionalidad
en los ingresos y en las cargas”. Lo recién expuesto encuentra correlato en la
Constitución nacional, art 16. Por su parte, en relación con los “bienes”, expresa el
autor que algunos “deben repartirse según la distinta capacidad. La acusación de
elitismo que en relación a estos aspectos de la justicia distributiva se hace a veces
es una cobertura de la injusticia. Por último, en relación con las “funciones”, ya
Aristóteles había expresado que el baremo indicado en orden a su proporcionada
distribución lo constituyen los “méritos”.
IV. Un cuarto criterio es la “aportación al bien de la colectividad”, el que también opera
en relación con el reparto de bienes. “el mayor contribuyente no tiene derecho a
mayores servicios de la comunidad política, que aquellos que pagan menos
impuestos por ser menor su capacidad tributaria”. Juega aquí una concepción
comunitaria de la vida en sociedad.
V. La necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto “es justo que
reciba más, quien más necesita”. Este baremo únicamente es justo “en relación con
la finalidad de la colectividad” y si “se combina con los restantes criterios”. Los
ejemplos que enseña la realidad jurídica son múltiple (CN, art 75). La preocupación
del constituyente revela algo más importante por cuanto, como afirma Hervada,
concierne a la finalidad misma de la colectividad. “el remedio de la necesidad no es
propio de la justicia, sino de otras virtudes como la solidaridad, la liberalidad o la
misericordia”
178

De lo que acabamos de ver sobre la justicia distributiva se deduce que el criterio: ‘de cada
uno según su capacidad, a cada uno según su necesidad’ es excesivamente simplista y no
es suficiente para abarcar toda la justicia distributiva. Con no menos claridad se deduce la
grave injusticia que comporta el igualitarismo. Dar a todos lo mismo desconoce la rica
variedad de situaciones sociales, el mérito, la laboriosidad y la entrega a la colectividad;
niega la diversidad de necesidades y de capacidades, etc.”

6.2.c. La justicia “legal”. 6.2.c.1. Concepto y aplicación.: Es la que se origina porque “si
hay una deuda de justicia de la colectividad respecto de sus miembros, también estos
tienen con respecto a aquella un deber de justicia”.
“Aquel bien que es propiamente suyo en cuanto tal colectividad y que sus componentes en
cuanto tales deben contribuir a obtener es el bien común colectivo, o sea, la finalidad a la
que está ordenada. El bien común constituye el derecho de la colectividad ante sus
componentes y, correlativamente, la deuda de estos ante ella”. El criterio que mide este
deber es el cumplimiento, por parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que
son estas las que reflejan “en la actividad en orden al bien común” lo que se presenta “como
obligación estricta”. “Las leyes son las ordenaciones imperativas en función del bien
común”, por lo que el “criterio de la justicia del individuo respecto de la colectividad es el
cumplimiento de las leyes”.
De ahí que, profundiza el autor, “todo el sistema de leyes de la comunidad política es objeto
del arte del derecho”, ya que su “recto cumplimiento es un derecho de la colectividad y una
obligación en justicia de toda persona” y en el que “la igualdad debe existir entre lo
mandado por las leyes y lo efectivamente cumplido”

6.2.c.2. La excepción a la ley: de nuevo sobre la “epikeia”:En la tradición de la razón

práctica, acuñó Aristóteles con el nombre de epikeia (ambiguamente traducido al castellano
como equidad) y que es capaz de proporcionar únicamente en casos “difíciles” o “trágicos”
la “justicia superior” en un caso concreto, por encima de “lo justo según la ley”.
Aristoteles recuerda la naturaleza de toda ley: ésta es “siempre una cosa general”, de modo
que “hay casos de especie respecto de lo que no es posible plantear un enunciado general
que se aplique a aquel con rectitud. Cuando la ley plantea una regla general y sobreviene
un caso fuera de aquella, es entonces adecuado corregir dicha falta a través de la
interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente
en este momento. De ahí procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta
especie de justicia”. “La razón por la cual no todo está definido por la ley es porque existen
casos imposibles de regular mediante aquella, de modo que es necesario un decreto”, una
“regla que recorre los contornos de la piedra sin ser rígida, así también el decreto se adapta
a los hechos”

7. Apuntes conclusivos. De la integración de las clases de justicia en la vida social a

una definición aproximativa de derecho.
De lo expuesto fluye, como ya se había anticipado páginas atrás, que el derecho no está
definido por la ley ni, menos, por una abstracción doctrinaria. Como es obvio, esta
afirmación no supone que los operadores jurídicos prescindan de las normas o de las
propuestas de las autoridades pues, extendiendo el razonamiento ya conocido del Aquinate,
todos estos factores son “cierta razón de derecho” y, por tanto, una inexorable fuente de
alimentación de este último. Pero, en rigor, el derecho se determina en cada caso porque
las definiciones, en especial a propósito de materias –para seguir la terminología
179

aristotélica– de ostensible “irregularidad” como la presente, son siempre, según escribió el

ya conocido Javoleno, “peligrosas”.

El derecho, en verdad, se define, como fue tantas veces postulado por Villey, en el caso; o,
mejor, en cada situación concreta (pues no necesariamente siempre se trata de un caso
judicial), y, en consecuencia, como enfatizaba el profesor francés, su “búsqueda siempre
prosigue”.

Tal vez pueda decirse, de manera más breve, que el derecho son razones al servicio de la
persona o, como lo dijo Arthur Kaufmann y también sirvió de epígrafe al libro que ahora
concluye, “el derecho no es algo sustancial ni algo solo nominal, sino que consiste en
relaciones reales de los seres humanos entre sí y entre estos y las cosas. Un derecho
concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relación es la
persona. Como derecho personal, no puede disponerse del mismo a discreción; empero es,
no obstante, histórico, dinámico y procedimental: no es primariamente norma, sino acto”.