Concepto del gobierno corporativo

Según Tabra (2016) el gobierno corporativo permite reducir los efectos de los problemas de agencia e
interrelaciones con grupos de interés mediante reglas, principio que adoptan las sociedades.

Finalidad

Que las sociedades desarrollen mecanismos de transparencia sobre las reglas que aplicarán en el
mercado para desincentivar conductas que perjudiquen la reputación corporativa.

Problemática

Sin embargo, en el proceso de búsqueda del mayor retorno económico posible, muchas sociedades se
enfocan incorrectamente en intereses personales y se apartan de los pilares de una responsable gestión
societaria.

Caso

Graña y Montero S.A.A.

Resumen del caso

En 2013, la empresa estuvo en la cúspide de su vida corporativa, pues en la noticia “GyM emitió
acciones en Wall Street por USD 412.4 millones” se detalla sobre la Operación Pública Inicial (OPI) en la
Bolsa de Valores de Nueva York, emitiendo 19´534,884 American Depositary Shares. (Diario Gestión,
2013).

Sin embargo, el buen auge de la compañía llegó a su fin en febrero 2017, cuando Jorge Barata (ex
director de Odebrecht en Perú) reconoció el pago de sobornos para obtener la buena pro del proyecto
Interoceánica Sur, otorgado el 2005 al Consorcio CONIRS, del cual GyM formaba parte. (Diario RPP,
2017).

El 27 de febrero 2017, GyM comunicó a la SMV la renuncia del presidente del Directorio, directores y
gerente general corporativo. Asimismo, informó sobre la demanda civil interpuesta por sus accionistas
americanos ante las cortes federales de Estados Unidos. Ambos hechos originados en el contexto de las
investigaciones sobre presuntos actos de corrupción. (Graña y Montero, 2017).

El 30 de marzo 2017, GyM comunicó a la SMV la modificación al Reglamento General del Directorio,
incluyendo: políticas anticorrupción y corporativa de sostenibilidad en la inducción a directores, y,
creación del Comité de Riesgos, Cumplimiento y Sostenibilidad (Graña y Montero, 2017).

El 10 de mayo 2017, GyM informó a la SMV que el directorio estará conformado por directores
independientes. También anunciaron un nuevo programa de compliance, contratación de asesores
externos para adoptar las mejores prácticas de Buen Gobierno Corporativo, capacitación a empleados
en programa anticorrupción, entre otros. (Graña y Montero, 2017).

El 4 de febrero 2020, GyM anunció: cambio de nombre de la sociedad, nueva organización, venta de
activos y nuevas políticas de gobierno corporativo. (La República, 2020).

El 7 de setiembre 2020, GyM informó a la SMV que en Sesión de Directorio de misma fecha se acordó
que un porcentaje de la reparación civil que la empresa asumiría frente al Estado Peruano por las
investigaciones Lava Jato y Club de la Construcción, en el marco de un acuerdo de colaboración eficaz,
será asumido por los ex funcionarios involucrados en tales casos, independientemente si los mismos se
encuentran negociando un acuerdo de colaboración eficaz independiente. (Graña y Montero, 2020).
II. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DISCUSIÓN QUE COMPRENDE EL CASO

II.1 Temas de discusión

El propósito de este trabajo es analizar los hechos de importancia informados a la SMV, comunicados
oficiales de GyM y noticias divulgadas entre 2013 a 2020 a fin de revisar y responder la siguiente
pregunta: Durante el intervalo de tiempo mencionado, ¿por qué las conductas de GyM llevaron a la
devaluación de sus acciones?

II.2 Marco teórico aplicable al tema de discusión

El error más importante en las decisiones corporativas de GyM fue la adjudicación de proyectos de
infraestructura a partir de actos de corrupción realizados por sus altos funcionarios. Sin embargo, dicha
consecuencia fue solo la punta del iceberg.

Es necesario ir un paso atrás para darnos cuenta que el principal problema fue la falta de herramientas
eficaces para la creación de desincentivos sobre actos de corrupción de los órganos de gestión (Consejo
de Administración- Directorio, Secretario Corporativo), así como la falta de supervisión por parte de la
propia compañía en la obtención de los principales proyectos desarrollados.

El dilema de la obtención de la máxima rentabilidad

Compañías transnacionales como GyM plantean diferentes procesos para ejecutar sus proyectos, con el
fin de generar el más alto retorno en utilidades o crear el máximo valor para los accionistas de la misma.
Lamentablemente, los órganos de gestión no comprenden un tema esencial destacado por Burneo y
Lizarzaburu:

“No es posible operar como sea o de una manera que solo se enfoque en la obtención de la mayor
rentabilidad, puesto que toda organización debe aplicar los adecuados controles que permitan limitar
efectos negativos derivados de la cotidianeidad de sus procesos u operaciones, como con la carencia de
generación de valor.” (2016, p. 57)

En ese sentido, el afán de rentabilidad inmediata genera un inadecuado desempeño de la actividad en el

mercado tratando de justificarlo como la necesidad de “obtener la máxima ganancia” para atraer
potenciales inversionistas o retener a los actuales (Ortega, Martínez & Valencia, 2009, p. 54); pero, en
realidad, se termina por vulnerar los derechos de los stakeholders y las ganancias esperadas por su
inversión.

Una prueba de ello son las demandas civiles interpuestas por los accionistas americanos de GyM ante
las Cortes Federales de USA por los actos de corrupción realizados por los funcionarios encargados de
velar por sus intereses.

El daño a la imagen corporativa impacta en el valor de las acciones

Comenta el profesor Luis Miguel Embid en entrevista, que en una sociedad no solo basta con ser
honrado, sino que hay que parecerlo, lo que implica ser cumplidor riguroso y exagerado de las leyes y de
las normas del soft law (Derecho y Empresas PUCP, 2018).

La consecuencia de no mostrarse de tal modo es clara. La compañía es susceptible de sufrir un daño

reputacional al nivel de GyM, lo que impactará en el valor de sus acciones.

Años atrás, GyM se hizo merecedora de la “Llave de la BVL” por haber obtenido la mayor puntuación del
IBGC con respecto a los Principios de Buen Gobierno Corporativo, tomando en consideración factores de
bursatilidad. (Caballero & Zuñiga, 2019, p. 27)
Sin embargo, el Monitor Empresarial de Reputación Corporativa, “Merco”, que mide la reputación de las
empresas nacionales considerando la opinión de los diferentes stakeholders (Merco, 2019) mostró
como GyM, quien se encontraba dentro de las 10 mejores posiciones del ranking en el 2016, sufre un
cambio en el 2017, cuando salen a la luz las declaraciones de Jorge Barata sobre el Consorcio CONIRS,
pasando a la posición 82.

Finalmente, en los años 2019 y 2020 no figura dentro de las 100 mejores.

Cuadro 1. Empresas con mejor reputación corporativa (gráfico de dispersión de elaboración propia del
grupo)

Fuente: https://www.merco.info/pe/ranking-merco-empresas

Otro indicador, es Merco Responsabilidad y Gobierno Corporativo, que muestra a GyM desde el año
2016, fuera de las 100 mejores o en las últimas posiciones. Veamos que, en esta encuesta una de las
principales fuentes son los Comités de Dirección, quienes tienen como variables de análisis el
comportamiento ético, transparencia y buen gobierno (control del riesgo del gobierno corporativo) y
responsabilidad con los empleados, medio ambiente y comunidades.

Cuadro 2. Empresas más responsables (gráfico de dispersión de elaboración propia del Grupo)

Fuente: https://www.merco.info/pe/ranking-merco-responsabilidad-gobierno-corporativo

Ahora bien, ¿por qué existe una relación directamente proporcional entre la imagen corporativa de una
compañía y el valor de sus acciones en el mercado?
Las buenas prácticas de gobierno corporativo “le aseguran al inversionista que sus recursos no le serán
expropiados y que los directivos y administradores de la empresa donde depositó su dinero velarán por
sus intereses y responderán a las expectativas creadas.” (Del Castillo et al, 2009, p. 82) Es por ello que
los inversionistas están dispuestos a pagar más por acciones de compañías con buen gobierno
corporativo que por aquellas sin programas con rendimientos comparables: por asumir menor riesgo en
el retorno de la inversión.

Los accionistas minoritarios tienen el derecho de conocer la situación real de sus inversiones, de saber
qué se está haciendo con su dinero y cuáles son las expectativas futuras de la empresa en la que han
depositado su capital. El problema es cuando la maximización de rentabilidad no se debe a la buena
toma de decisiones de los administradores, sino todo lo contrario, a los intereses de “crecimiento a toda
costa”.

Puntos que fallaron en el Buen Gobierno corporativo de GyM

Desde el 2005, GyM elaboraba un Informe sobre el desarrollo de Gobierno Corporativo, en donde se
establecía cuáles eran las mejoras que debían realizarse respecto a los Principios de Gobierno
Corporativo de la OCDE.

Asimismo, la compañía creó comités de Riesgo e Inversiones para poder discutir en ellos el proceso de
entrega de información a accionistas. También se generó reglamentos internos, se incrementó el
número de directores independientes; se implementó el proceso de autoevaluación del Directorio y se
creó la Oficina de Atención al Accionista.

No obstante, aun cuando se contaban con todas esas herramientas, no se pudieron evitar las conductas
ilícitas de los órganos de gestión. ¿Qué es lo que falló?

Principalmente, los actos de corrupción se daban por las jerarquías administrativas estancas, que
representaban un obstáculo para la fiscalización y supervisión de proyectos.

Mientras más difícil es el acceso a ciertos órganos de administración para la búsqueda de información
sobre la compañía, con mayor facilidad se mantendrán las tomas de decisiones secretas, la realización
de conductas ilícitas y más complicado será poder asignar responsabilidad.

Los inversionistas, como suele ocurrir, tienen un menor grado de información y le es muy costoso
informarse sobre las decisiones de la compañía, en ese sentido, una actitud pasiva sobre la falta de
información de los proyectos va a incentivar un espacio para la realización de conductas que van en
contra del buen gobierno corporativo.

Y, quizás lo más preocupante, es que la división de roles de trabajo y la delegación de tareas en

corporaciones tan grandes como GyM diluye la responsabilidad entre sus propios directivos, por lo
tanto, los agentes no asumen la totalidad de los costos de sus perjudiciales acciones.

III. COMPARACIÓN DEL TEMA DE DISCUSIÓN CON LA LEGISLACIÓN COMPARADA Y LA NACIONAL:

III.1 Tratamiento del Gobierno Corporativo en el Perú

Nuestra legislación no es ajena al tratamiento del Gobierno Corporativo; sin embargo, resumiendo
nuestra realidad en unas cuantas palabras, podríamos decir que no es lo que quisiéramos que fuera.

Partamos del hecho de que el tratamiento nacional del Gobierno Corporativo, aún se centra en el
estudio de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica frente a la comisión de delitos, o
también conocido como Criminal Compliance, con ello, no deja mucho margen al estudio de lo que se ha
expuesto se entiende como Gobierno Corporativo.
Sobre la base de ello, podemos precisar que el tratamiento del Gobierno Corporativo en el Perú, parte,
por ejemplo, del hecho de que contamos con un Código de Buen Gobierno Corporativo de las
Sociedades Peruanas, que fue presentado por la SMV en el año 2013, y que significaría una notable
mejora a los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas del año 2002, pues
se estructura sobre la base de cinco ejes o pilares fundamentales que son:

i) i) Derecho de los accionistas,

ii) ii) Junta General de Accionistas,
iii) iii) El Directorio y la Alta Gerencia,
iv) iv) Riesgos y cumplimiento, y
v) v) Transparencia de la información (Caballero & Zúñiga, 2019).

Estos ejes evidencian un desarrollo sustancial en la materia en nuestro país, sumada a esta herramienta,
y en línea con la tendencia que sigue nuestro ordenamiento jurídico, concurre la Ley N° 30424, Ley que
Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas, y su Reglamento, aprobado
mediante el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS, de cuyo contenido, a través de su exposición de
motivos, podemos precisar que la norma reconoce que concurre un criterio de autorregulación de la
persona jurídica a través de sus políticas de gobierno corporativo, para efectos de afrontar la posible
comisión de delitos, y establecer componentes, estándares y requisitos mínimos que deben de concurrir
con fines preventivos y que sirvan de referente para que puedan ser incluidas por las personas jurídicas
como parte de sus políticas de Gobierno Corporativo (Exposición de motivos, D.S. 002-2019-JUS, 2019)

Según Feijóo Sánchez, dicha norma obedecería a un modelo preventivo cuasi policial donde no se
responsabiliza a la persona jurídica por el delito, sino por la falta de implementación de un modelo
eficaz para prevenirlo (Rodriguez, 2019).

La Ley General de Sociedad y el Gobierno Corporativo

La Ley General de Sociedades, no hace referencia taxativamente al buen gobierno corporativo, sin
embargo, el artículo 179° especifica que, los directores solo podrán celebrar contratos que versen sobre
las operaciones usuales de la empresa y de acuerdo a las condiciones del mercado. Caso contrario se
necesitará la aprobación de al menos dos tercios de los miembros del directorio y, hace a los directores
solidariamente responsables por las infracciones a este artículo. (Ley General de Sociedades, 1997)

Igualmente, el artículo 180° refiere que los directores no pueden celebrar acuerdos que atenten contra
el interés de la sociedad y que privilegie los propios o los de terceros vinculados. Además, señala la
responsabilidad, de los directores, sobre los daños y perjuicios que pudiera causar en contra de la
sociedad. (Ley General de Sociedades, 1997)

Ahora bien, el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades sí ha previsto, expresamente, la necesidad

de implementar estas prácticas de buen gobierno en nuestra legislación. Para las sociedades anónimas
abiertas, se ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 230.- Director independiente y comités de gobierno corporativo El directorio de la sociedad

anónima abierta deberá cumplir con lo siguiente:

El número mínimo de sus directores debe ser cinco, los que son elegidos necesariamente mediante el
sistema de voto acumulativo. Para estos efectos, la fracción igual o superior a cero punto cinco se
redondea al número entero inmediato superior. Al menos el veinte por ciento de ellos debe ser
necesariamente independiente.

Deben contar con al menos un comité de directorio que tendrá a su cargo el cumplimiento de buenas
prácticas de gobierno corporativo, de auditoría y de cumplimiento, y en el que se integra
necesariamente al menos un director independiente. (Anteproyecto de la Ley General de Sociedades,
2018).

Asimismo, el Anteproyecto da un paso más respecto al reconocimiento de prácticas para la ejecución de

un buen gobierno corporativo, incluyendo la figura del Secretario Corporativo.

La función del mismo es ser “el eje de ejercicio y ejecución del gobierno corporativo de una
organización, y puntualmente de aquellas labores relacionadas a las decisiones del Directorio”. (Díaz &
Oneto, 2019, p. 21)

Es una figura corporativa amplia y que se adapta a las necesidades corporativas, pues pretende brindar
soporte o apoyo operativo al Directorio para la ejecución de sus funciones y actividades.

III.2 Securities and Exchange Commission (SEC)

Asimismo, en la comunidad comercial internacional, resultaba imperante mantener reglas que brinden
seguridad y transparencia en los negocios, es así que sus participantes buscan adaptar sus políticas y
comportamiento, orientadas a un buen Gobierno Corporativo, y para el caso en concreto, que cotizan
en la Bolsa de Valores de Nuevo York, requiere que se ajusten sus políticas a la impartido por la
Securities and Exchange Commission (“SEC”).

La SEC es el símil de nuestra SMV, teniendo como función principal la de proteger a sus inversionistas y
asegurar la integridad de los mercados de valores.

Asimismo, resaltar que, entre otros, realiza una labor de supervisión: “La SEC supervisa también otros
participantes clave en el mundo de las bolsas y mercados financieros, incluyendo las bolsas de valores,
los corredores, los consejeros de inversiones, los fondos mutuos, y los consorcios controladores de
empresas de servicio público.” (Commision, 2001)

Es así que una empresa que busca competir en el mercado corporativo internacional, sobre todo
bursátil, debe orientar su conducta a los preceptos internacionales de un buen gobierno corporativo, a
fin de evidenciar su capacidad ética corporativa y su buena reputación, lo que claramente le
representará una ventaja competitiva.