Cuando se me propuso el tema general de la charla, precisamente por su

generalidad me suscitó la necesidad de acotarlo. Y cuando se trata de ahorrar

o de elegir, nada mejor que acudir a lo que se entiende mas necesario. Creo
que en estas horas y en estos tópicos es necesaria una reflexión sobre los
poderes del juez en el marco del concurso preventivo, concretamente respecto
de varias etapas o momentos jurisdiccionales:
- en la admisión del concurso preventivo
- en la resolución de categorización
- en la declaración de existencia del acuerdo
- en la homologación
Y la elección del tema obedece a una particular idea que anticipo: creo
que en gran medida la piedra de toque del fracaso de la ley 24.522 y de la
solución concursal que ella ha implementado obedece, fundamentalmente a
dos fenómenos:
 la pretensión de los autores de la ley de reducir los
poderes del juez concursal
 la actitud de los jueces de haber respondido a esa
pretensión y al discurso con que se la ha
acompañado con una resignada declinación de su
poder jurisdiccional.
Obviamente que en lo que antecede ya hay un presupuesto que puede o
no compartirse pero que es un presupuesto hipotético del desarrollo que
seguirá: que la ley concursal argentina ha fracasado.
Este presupuesto contradice obviamente el juicio y la esperanza de uno
de los autores de la ley que justificaba su esfuerzo en el concurso preventivo
en cuanto “se trata de dar instrumentos para cambiar una concepción: el
concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino
que debe ser un periodo en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de
reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad deficitaria en una
unidad superavitaria”
Ciertamente que respecto de la problemática concursal no existen
estadísticas, ni fiables ni las de las otras. Sin embargo, no escapa a nuestra
experiencia y percepción comunes que ese fracaso se evidencia en varios
hechos:
- duración de los procesos concursales.
- Naturaleza de las propuestas concordatarias
- Altísimo porcentaje de concursos que se frustran al iniciarse el
periodo de cumplimiento.
- Insolventaciones consumadas con empleo de estructuras
concursales
- El consecuente bajo grado de recuperación crediticia que
padece nuestro país.
- La necesidad de alternativas de otra índole, evidenciada con el
dictado del decreto 1387/2001
 Esta comprobación debiera inspirar cursos de acción inmediata.
Piénsese que uno de los aspectos esenciales de la actividad económica, y
también una consideración fundamental en las decisiones de inversión, pasa
por el grado y eficacia de la recuperación crediticia. En algún momento este
ítem era un ratio que integraba el concepto de riesgo país, tan politizado y
brumoso en estos días.
Ahora bien, surgirá la pregunta de que tiene que ver este enfoque con
los poderes del juez. Pues que mientras otras prioridades ocupen la atención
de nuestros legisladores, la ley que tenemos será la que tendremos. Por otra
parte, tampoco soy demasiado optimista sobre la eficacia de las leyes en orden
a modificar las realidades, que mas que una posibilidad es un prejuicio
racionalista muy afincado en nuestro medio, siempre proclive a ejercitar el
gatopardismo legislativo.
En efecto, entiendo que una gran contribución a mitigar las
comprobaciones antes expuestas pasa por una reivindicación jurisdiccionales
de los poderes de la judicatura en el ámbito concursal.
Para entender esto es menester una previa reflexión sobre porque el
Juez debe tener poderes y porque efectivamente los tiene en el proceso
concursal positivo que actualmente tenemos. La respuesta a este interrogante
pasa por considerar dos cosas: la significación de un proceso concursal y los
fines que con el se persiguen:

La significación del concurso preventivo

Un concurso preventivo implica varias situaciones que significan una

exorbitancia al derecho común.
No en vano lo concursal esta francamente emparentado con la doctrina
de la emergencia y las soluciones se advierten similares.
Un concurso implica en primer lugar un cambio en las reglas de
negociación, ya que coloca compulsivamente a los acreedores en una instancia
negocial cuyos tiempos y mecanismos escapan a su voluntad.
La decisión sobre esa instancia negocial incluso les puede ser impuesta
por una mayoría en la que no participan. Incluso hasta si pretenden prescindir
del concurso, el que los alcanza aun cuando eviten participar en el.
Mientras esto acontece estos acreedores padecen una serie de
limitaciones y perdidas patrimoniales.
Su expectativa de recuperación se reduce automáticamente a la certeza
de que cuentan con la simple posibilidad de recuperar una pequeña porción de
su crédito.
Todas estas situaciones son forzadas, e indisponibles.
Es notable, además, que todas estas perdidas y menguas en los derechos
de los acreedores no son resarcibles. En efecto la norma del articulo 142 que
establece que la quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de los
daños por aplicación de la ley, es una norma general y concursal. Notable
además porque el incumplimiento que ocasiona el concurso, o mas
estrictamente los incumplimientos que trasunta la cesación de pagos son
entitativamente hechos ilícitos.
En el proceso al que son sometidos, las propuestas que se les habrán de
destinar es necesario que cumplan con determinados requisito.
Además esas propuestas deben contar con la aprobación judicial.
Y estas exigencias no son meros condicionamientos burocráticos. Ellas
son imperativos particulares porque las propuestas concordatarias tienen un
efecto jurídicamente singular: aún constituyendo un contrato, que anuda
consensos mutuos de acreedores y deudor, trascienden la oponibilidad
restringida de lo contractual y asumen una mayor hacia aquellos que no han
participado en su gestación. En definitiva tienen una operatividad similar a
las convenciones colectivas de trabajo, a las leyes, a las decisiones societarias.
Y esto no es común, ya que las decisiones patrimoniales son por definición
individuales, integran el contenido constitucionalmente protegido de la
propiedad, el que no puede ser avasallado sin el consentimiento del titular y
sin norma legal que funde el avance.
Como dije, es un fenómeno similar al que ocurre respecto de la elección de
gobernantes, a las personas jurídicas, a los consorcios, a los sindicatos, a los
cuerpos colegiados, al condominio. En todos estos casos, una decisión
mayoritaria se impone y es obligatoria respecto de una decisión minoritaria,
justificándose siempre esta supremacía del numero por una invocación al
interés general, al interés social, al interés común del consorcio, a las
necesidades funcionales del órgano colegiado, al interés común de los
condóminos. Siempre se invoca un interés supuestamente superior al
individual que justifica la primacía del numero sobre la unidad.
Adviértase que en el concurso acontece esto, una mayoría prima sobre una
minoría, y ello debe ocurrir por algún interés diferente del individual de cada
acreedor. Piénsese que los intereses individuales de los acreedores del deudor
común son diversos de los colectivos, en rigor cada acreedor quiere cobrarse
el y nada le importa de sus compañeros de desgracia., Esta sometido a una
solución colectiva, concursal por imposición de la ley y no por voluntad
propia. Imposición que ya le ha impuesto además otros serios gravámenes:
suspensión de los intereses, prohibición de accionar, etc. Todas estas
consecuencias colectivas se impone al deseo individual en tutela de algún
interés, que por cierto no se identifica con ese indeterminado concepto del
“INTERES DE LOS ACREEDORES”, que con la vaguedad propia de
expresiones similares, transita por la ley.

Esta suma de situaciones extrañas habla de un régimen jurídico no

disponible y excepcional, que por tal trasunta la existencia de algún interés
particular que justifica semejantes soluciones exorbitantes. Por lo demás, del
lado de los acreedores se advierte, como queda dicho, una severa limitación a
su derecho de propiedad que, como tal, solo puede ocurrir por mediar algún
interés publico (art. 17 CN).
 Esta simple comprobación demuestra cuan parcial e invalida es el juicio
de cierta doctrina que habla de la privatización de la ley concursal y que
entiende que la ley esta insuflada de “un espíritu nuevo, distinto, al régimen
concursal, no ya inspirado en las viejas ideas dirigistas o intervensionistas
que habían privilegiado el interés general por encima del interés de los
actores del proceso (deudor, acreedores, trabajadores)sino en las hoy
corrientes que dejan un margen mas amplio a la autocomposición de los
intereses particulares”.
De tal suerte entonces, que si a trabes del concurso se consuman tantas
excepciones y limitaciones al derecho de propiedad habrá de ser por algún
interés publico o general que debemos identificar. Precisamente esas
limitaciones que la ley consagran hacen un claro mentís a ese supuesta
desprivilegizacion del interés general.
Es que, en definitiva la primacía o la subordinación del interés general
no es el resultado de un enfrentamiento dialéctico con los intereses
particulares de los actores del proceso, sino que entre ambos debiera mediar
una articulación prudencial, esto es una gradación axiológica adecuada. Abr
de verse luego que este distinto modo de mirar las cosas traduce una filosofía
muy particular.
Cabe ahora identificar en que consiste ese interés general que justifica
tantas limitaciones y como se incardina en los poderes del juez.
Dicho de otra manera, ¿para lograr que cosa se limitan los derechos de
propiedad de los acreedores? La pregunta es, pues , sobre los fines del
proceso concursal.
Los fines del proceso concursal
No encontramos en nuestra ley una guía directa hacia la respuesta a la
pregunta sobre los fines. Mas aun parecería que carece de ellos pues como ha
dicho el legislador, como antes lo había hecho el de la ley 4156 que la
cesación de pagos es una cuestión que atañe a acreedores y deudores, nada
mejor que dejársela librada a ellos. Y en esto avanzó mucho mas que la ley
4156, levantando como bandera la liberación de los acreedores de la tutela
tiránica de los jueces.
En este enfoque se inscribe precisamente la desaparición de principios
orientadores, la supuesta perdida de facultades jurisdiccionales para
pronunciarse sobre la propuesta, el teórico papel protagónico del comité de
acreedores, la posibilidad de solucionar extrajudicialmente la cesación de
pagos, con tutela homologatoria o sin ella, el amplio terreno adquirido hoy en
día por la autonomía de la voluntad en un territorio tradicionalmente excluido
a ella como es el concursal, etc .
Sin embargo las cosas no son tan así:
De que hablamos pues cuando hablamos de interés superior o principios.
Porque desmentimos a la pretendida asepsia de la ley.- Es posible reconstruir
una axiología que oriente la interpretación y la legislación necesaria para
regular las propuestas concordatarias.
Todas esas preguntas deben ser contestadas afirmativamente.
 En algún momento, todo el derecho de crisis tenía una misma óptica,
aun con soluciones diversas. Nada era disponible pues la crisis era algo
entitativamente grave que excedía el mero interés de los acreedores y
consultaba, entre otras cosas, la protección del crédito como herramienta
fundamental de política económica.
Esto está hoy resquebrajado.
La legislación vigente ha querido adscribirse a una concepción
privatista, que solo ve para la crisis una solución: la reasignación de los
activos y para el estado una función: el proveer un vehículo que disminuya los
costos de la reasignación. Uno de los autores más preclaros de esta corriente
(el único en habla castellana que ha recorrido estos temas) ha dicho sin
ambages: “si no existieran costes de transacción –aparte de extinguirse el
Derecho y suprimirse los juristas- la insolvencia del deudor no merecería
particular atención” (el postmodernismo del titulo acompaña dramáticamente
el sojuzgamiento intelectual que revela el texto: Bisbal “La insoportable
levedad del derecho concursal”). La crisis pues provoca reasignación de
activos. Nada más. Y para que no quepan dudas, sostiene que “en ese
universo es en el cual el Derecho concursal emerge con una función clara:
reducir los costes de transacción en el particular proceso de reasignación de
recursos que exige la insolvencia de un deudor”. Y añade con toda la crudeza
que este pensamiento implica: “mejor dicho (¿aunque más crípticamente?),
teniendo en cuenta que en el mercado, a causa de los costes que entraña su
utilización, las complejas transacciones necesarias para emplear el
patrimonio del deudor en su mejor uso probablemente no se producirán y,
consiguientemente, no podrá obtenerse el valor máximo de ese patrimonio, el
ordenamiento proporciona un instrumento alternativo, el Derecho Concursal,
destinado a conducir el patrimonio del deudor insolvente al empleo mas
adecuado, esto es, al empleo al que se destinaría, si el mercado funcionara
sin constes de transacción”. Por si esto fuera poco: “el análisis del derecho
concursal y, por tanto, el fundamento de su explicación y de su crítica, ha de
centrarse en la concursalidad “en sí”. Me explico. La concursalidad no
resuelve la iniquidad del reparto, ni lo pretende. La concursalidad es
defendible solo en la medida en que conserva o aumenta el valor del activo
disponible para la satisfacción de los créditos. En otros términos, la
concursalidad no está para hacer justicia distributiva, sino para evitar el
disvalor del patrimonio del deudor (o de la garantía de los acreedores) que
acarrea la competición para hacerse individualmente con una parte del
mismo”.
Difícilmente pueda pensarse como posible sugerir una axiología del
derecho de crisis a postuladores semejantes. Sin embargo, esto que nos suena
tan crudo, tiene intimo parentesco con todo lo que hemos dicho sobre la causa
de los males presentes.
En un mundo signado por el paradigma mecánico, en un mundo
instrumentalista en el que solo son valoradas las herramientas, es lógico que el
derecho solo aparezca justificado en cuanto sea convertido en una herramienta
mas, es decir, en algo que puede ponerse al servicio de diferentes fines. El
derecho queda así reducido a un instrumento al servicio de la clase que
representa el desarrollo de la economía, esto es, la burguesía. Hume había
dicho que el sentido del derecho estaba tan solo en la falta de un numero
ilimitado de bienes, esto es, en la escasez: “es únicamente por el egoísmo
humano, junto a la escasez de bienes con que la naturaleza dota a la especie
humana, por lo que se origina la justicia”. Smith será todavía más
contundente, al afirmar que la presencia de lo jurídico se justifica tan solo
como defensa de los propietarios, contra los posibles perturbadores de la
propiedad: “el gobierno civil, en cuanto a la parte que tiene de protección
para la seguridad de la propiedad y dominio, fue establecido en realidad para
defender al rico contra los atentados del pobre o de aquellos que tienen en
contra la codicia o la envidia de los que nada poseen”.
Pero ni nosotros compartimos semejantes reduccionismos, ni hemos
venido aquí a consentir estas claudicaciones. Como dice Habermas : “no
podemos paralizarnos en la decisión de luchar contra la estabilización de un
sistema de sociedad espontáneo o natural, hecho a costa de quienes son sus
ciudadanos, es decir, al precio que más nos importa: la dignidad del hombre
en el sentido europeo tradicional”.
El bien común quiere de la legislación de crisis otra cosa y el bien
común no se define por el mayor numero ni por la seguridad de la clase
burguesa. En rigor de verdad ese bien común no se define, en tanto una
definición que agote y determine su contenido de una vez por todas, supondría
dar por terminado la tarea de aducir, con un carácter exhaustivo y definitivo,
cuales son las posibilidades que encierra en si la comunidad humana y de
haber averiguado, por tanto, que sea en el fondo esta comunidad. Tal seria
posible en la misma y escasa medida en que lo fuera decir de una vez por
todas que sea en el fondo el hombre, que es justamente la razón de que
tampoco pueda nadie aducir, con el referido carácter exhaustivo, el contenido
temático del bien humano, al cual se ordena el hombre. No cabe pues fijar el
contenido del bien común y en tal sentido el cumplimiento de la justifica
distributiva, que aparece como el reparto de los bienes integrantes del bien
común, consiste en dejar que los miembros singulares del pueblo participen en
la realización de este bien común. Participar en dicho bien y en la medida de
la distinta dignitas, de la diferente capacidad y aptitud de cada uno.
Pues bien, esta concepción que exudan muchos artículos de nuestra
microlegislación de crisis y que llevaría a la inutilidad de nuestro propósito y
por cierto de muchas paginas de Esparza, no se ha consagrado en nuestro
ordenamiento. Porque. Pues porque las leyes, aún en un mundo decodificado y
de microsistemas, continúan integrando un orden jurídico. Y como tales
engarzan en un sistema mayor y se someten a reglas de hermenéuticas que las
preexisten.
El legislador no se presume irracional y no cabe admitir inadvertencias.
Las opciones del legislador nunca son gratuitas.
En el caso, la particular inadvertencia de nuestros legisladores criollos ha
dejado en pie una norma que, amparado por esta regla hermenéutica, ha de
constituirse en la atalaya para la reconstrucción del paradigma concursal. El
artículo 159.
Dice esta norma: en las relaciones patrimoniales no contempladas
expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean
análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del
patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés
general
Una clara demostración de la desorientación axiológica que padecemos,
la evidencia nada menos que una figura consular de la moderna doctrina
concursal: Rouillon. Al comentar el artículo 159, que a despecho de la
inadvertencia del legislador, constituye la atalaya positiva para reconstruir el
paradigma concursal, nos dice sobre los criterios axiológicos que contiene:
“lamentablemente, con frecuencia es imposible proteger simultáneamente a
todos esos intereses, contradictorios entre si en muchas ocasiones, por lo que
el juez debe optar, dando preferencia a alguno de ellos en detrimento de
otros, según las particulares circunstancias del caso a resolver”. Este modo
de razonar es propio del postmodernismo concursal: los valores son intereses
y, obviamente, entre intereses solo puede mediar una relación parificada que
se altera, simplemente por la negociación o la fuerza. Triste cuestión que el
interés general deba transigir con el estado de concurso o con la integridad del
patrimonio del deudor. Creo que existe entre ellos una gradación jerárquica
que en manera alguna significa sacrificar a los subordinados, sino atribuirles
sentido finalista.

Reconstrucción

El artículo 159 no es precisamente un dechado de técnica legislativa y

de discurso preciso. Parece mas bien el saco de un ropavejero. Sin embargo
es nuestra única atalaya y precisamente su desorden convoca al orden.
El interés general es una acepción vaga, pero no tanto que impida su
asimilación al concepto de bien común. Ha destacado Busso que “la
expresión orden publico ha sido considerada sinónima de interés publico,
interés general, bien publico o bienestar general” (tomo 1, 191 citando a
Anastasi, Planiol y Ripert y la Corte Suprema).
Sin duda esta en primer termino en tanto valor fundamental.
Este valor fundamental se abre en otros consecutivos, que están aquí
expresados por la protección del crédito.
En la misma instancia consecutiva pero en un grado menor están los
intereses de los acreedores particulares de este concurso (habitualmente
atendidos cuando se tutela la protección del crédito, pero no descartable algún
conflicto).
Y luego la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa.
Una ambigua expresión que seria el sucedáneo sobreviviente de la vieja
conservación de la empresa. Este valor puede considerarse bifrontal: en un
aspecto, en cuanto considera la tutela de la integridad del patrimonio,
constituye un aspecto del interés de los acreedores. En el otro atiende al
interés del propio deudor, que puede, a través de diversos mecanismos
alcanzar la recuperación de su empresa. En otros términos, este ambiguo
vocablo nos permite ubicar jerárquicamente los intereses del deudor, si bien
expresados aquí en un aspecto particular.
Esta gradación sin embargo enfrenta un inconveniente y no pequeño. Es
solo un orden estimativo, que se le brinda al tribunal en aquellos supuestos no
contemplados. Esto es, es solo una regla hermenéutica. Los sectores
normados normados están. Aún así, deben interpretarse a la luz de esta
jerarquía.
Hecha esta reconstrucción axiológica, lo que ellas nos sugiere son una
serie de propuestas de enmienda legislativa, mas que de instalación de las
normas positivas en su respectivo escalón.
En esta reconstrucción bien podemos reconocer en gran medida los
valores tradicionales de nuestra legislación, ya que la prevención y la
indisponibilidad sin duda hacen al bien común. La responsabilización hace a
la protección del crédito, y el equilibrio de los intereses a tutelar también
atiende a los intereses de los particulares acreedores.
La ley vigente suscita algún conflicto con esta axiología en tanto ha
despublicizado el tratamiento de la insolvencia.
Y lo ha hecho como si la insolvencia careciera de contenidos
alarmantes. Claro, si esta es solo un procedimiento de reasignación de
activos, salvo por los costos diría Bisbal, a nadie debiera amedrentar.
No debe olvidarse la altísima sensibilidad de nuestro sistema
económico, concentrado en las PYMES a despecho de la concentración, la
privatización y la desregulación. La indiferencia del legislador a estas
situaciones, el abordamiento de la crisis con un concepto economicista de
entenderla como un procedimiento de resignación de activos, ataca el bien
común. La regulación de la crisis es algo mas que un procedimiento de
reasignación de activos. Debe ser un orden de reparto rápido, eficaz y justo,
tendiente a amortiguar sus efectos en el deudor y fundamentalmente en los
acreedores. Esto lo tenían claro nuestro padres concursalistas. Martín y
Herrera decía “el estado de cesación de pagos...ese estado aparece en la ley
como una manifestación de la insuficiencia patrimonial del deudor, único
motivo de fondo que puede autorizar la intervención directiva de los poderes
públicos en el procedimiento de ejecución. Esta intervención se justifica por
dos conceptos. En primer lugar, porque el Estado debe asegurar el imperio de
reglas éticas en los casos en que se manifiesta la insuficiencia patrimonial de
un comerciante, evitando los resultados injustos a que daría lugar el ejercicio
de los principios procesales ordinarios en situaciones semejantes. En
segundo lugar, porque el estado debe velar por la conservación y buen
funcionamiento del mecanismo del crédito, propendiendo de esa manera a la
marcha regular y al desarrollo del comercio nacional. Especialmente debe
velar por el crédito exterior. El procedimiento de quiebra, en su doble faz,
comercial y criminal, implica una garantía para todas las personas que hacen
uso del crédito en forma activa, tanto dentro como fuera de la República; en
forma indirecta facilita la difusión del crédito y el desarrollo de las
operaciones comerciales” (288). El propio Martín y Herrera cita en nota 1 a
Rocco, Il fallimento. Teoría generale ed origine storico, que dice: “en cuanto a
los efectos económicos de la quiebra, ellos no solo producen una perdida en
la economía privada de aquellos que mantienen relaciones de crédito con el
fallido, sino que dan lugar también a una dispersión de capitales que
perjudica a toda la economía publica. Por la conocida ley del
encadenamiento del crédito, la quiebra repercute después en una serie
indefinida de otras economías, produciendo detenciones y a veces verdaderas
crisis. A doble titulo, entonces, la quiebra debe considerarse como un
fenómeno cuya importancia excede la economía privada e interesa a toda la
economía publica; esto no carece de importancia, aun para la reglamentación
jurídica de las relaciones que derivan”.
En la legislación actual se ha consagrado una privatización del tratamiento de
la insolvencia, una despublicización de la crisis, abjurando de fines sostenidos
largamente en otros años. Que el ordenamiento conciba la quiebra como un
método de reasignación de activos contribuye al proceso de concentración que
padece la economía local, y se inscribe en el modelo liberal extremo.
Sin embargo es mucho más que eso. el concurso no es solo en defensa
del deudor, sino también para los acreedores que son tan pymes como el.
Armengol ya lo decía: “el error de las precedentes consideraciones consiste
en suponer que el procedimiento de la ley descansa en la idea de favorecer al
convocatario. El derecho mercantil moderno tiende sus alas protectoras para
el mayor desenvolvimiento económico, favorece las transacciones y facilita su
cumplimiento, dando a las partes contratantes los medios más sencillos y
rápidos para solucionar los conflictos, dejando a salvo los intereses
comprometidos, todo con abstracción completa de las responsabilidades
penales por los actos realizados, cuyo juzgamiento...interesa mas a la acción
publica que al bien privado del acreedor. Seria pues un sensible retroceso si
la ley Argentina, apartándose de las tendencias modernas que en materia de
legislación mercantil tienen solo por norte la defensa de los intereses
económicos, hiciera del concordato preventivo una institución
sentimentalista que, con la excusa de elevar la moral del comercio, olvidan la
defensa de los intereses generales del comercio. Resulta pues, evidente error
considerar como un favor concedido al deudor, por cuanto su aparición como
ley, obedece mera y exclusivamente a favorecer una solución entre deudor y
acreedores que permitan el arreglo de sus cuentas, según los exijan las
conveniencias y sin intervención judicial para otra cosa que la de llevar el
orden en los procedimientos.” La crisis es hoy mas un problema de los
acreedores que de los deudores y de nivel tal que genera reacciones en cadena.
Frente a esto la jurisdicción no brinda satisfacción pues esta inmersa ella
misma en una profunda crisis cultural (poder y no servicio, vanagloria y
superioridad, formación burocrática: Di Lauro dice: “el actual reclutamiento
de tipo burocrático de la magistratura es la única inadecuada garantía
ofrecida al ciudadano sobre la calidad de sus jueces, todo el resto
(profesionalidad, cultura, deontología) constituye una variable dependiente
de la capacidad personal de cada magistrado individual, de su empeño en los
estudios, de su independencia moral). En nuestro medio no ocurre como en
ITALIA, donde en el mezzogiorno se acude a medio más expeditivos para
solventar los pagos. Dice Massimo Di Lauro, refiriéndose al sistema italiano
que “todo esto genera desconfianza en la jurisdicción, sobretodo en el
mediodía, donde la permisividad y disponibilidad de las organizaciones
criminales alimentan el recurso a atroces formas de justicia alternativa,
particularmente en el sector de la recuperación del crédito...Y se destaca por
otro lado que una de las áreas de tutela en las cuales se advierte mayormente
la crisis del principio de legalidad es aquella situada en el valle del proceso
de conocimiento, donde el reconocimiento del derecho sustancial puede
resultar total o parcialmente vanificado cuando el acreedor de una prestación
no logra obtener la satisfacción demandada de las propias razones, a causa
de la inadecuación de los instrumentos de tutela proveídos por la ley de la
ineficiencia de los medios materiales” (“Sistemi processuali e difusa della
legalitá”, Rivista Il diritto fallimentari..., Anno LXX, septiembre octubre de
1995, numero 5, pg. 1233).

En definitiva, luego de este excurso, que pautas orientadoras,

hermenéuticas o principistas cabe para la interpretación de las propuestas.
Y al respecto cabe advertir aquí una tensión entre dos intereses
contrapuestos, que se supera axiologicamente. El del deudor de que se le
faciliten las soluciones concordatarias, y el de los acreedores de no ver
extinguidas sus posibilidades de recuperación y que la responsabilidad
patrimonial no sea una declamación.
En definitiva, no solo interesa el deudor y su empresa sino también el
estatuto del acreedor. Como se ha dicho “la subsistencia de la empresa debe
ser considerada en línea de principio, como un bien común. Pero para ser
considerada tal, debe tratarse de verdadera subsistencia y no de un
embalsamamiento”.
De su lado el estatuto del acreedor, entendido por tal el cuadro de
exigencias mínimas de este, pasa por el respeto a la prenda común, la
obtención del pago integro o en una medida lo mas cercana a este, no ser
abusado y no ser desalentado.
La ley hace poco para estos fines. Pero lo poco debe ser conservado, no
criticado.
Y como decía en un comienzo el personaje fundamental para que lo poco sea
útil, y para que las causas del fracaso disminuyan, es el Juez y en el se cifra el
renacimiento de lo concursal.
Ello lo mostraré en cada uno de los momentos que señalara al comienzo.
Facultades del Juez

Una primer consideración atañe a la figura del juez concursal, que en la

legislación precedente a la actual (estrictamente a partir de la ley 11.719)
aparecía perfilada como la de un Juez cuasi instructor. Estrictamente un Juez
DIRECTOR del proceso.
Para calibrar las ideas no hay que olvidar los viejos textos. Los
legisladores que proyectaron el actual código procesal, donde obviamente
reglaron fundamentalmente un proceso de carácter dispositivo, señalaron con
precisión que perseguían el propósito de “dotar a los jueces de mayores
atribuciones en lo referente a la dirección y ordenación de las causas, de
manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias
fundamentales del principio dispositivo no se desarrolle como un juego de
ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes”. Parece obvio
pues, que el juez de concursos, tiene un grado mas de atribuciones que el juez
de los procesos dispositivos.
Y en algún momento nuestros jueces tenían conciencia de esto.
Recuerdo la observación de un agudo procesalista sobre el hombre y la bestia.
Esta figura, aun cuando exagera, revelaba la percepción cultural de
nuestros jueces de concurso, en quienes había encarnado adecuadamente la
letra y el espíritu del hoy articulo 274 que asigna a los jueces la dirección del
proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de
investigación que resulten necesarias.
Y la dirección del proceso no es atribución de poca monta. Couture al
fundamentar su proyecto de 1945 enseñaba que “el poder de dirección que se
atribuye al juez no es un poder discrecional, sino un poder ordenador que
debe ejercerse de acuerdo con la ley. Solo a falta de una solución especifica,
el juez dirige al juicio de acuerdo con los principios generales, rectores del
proyecto. Este se halla regido por el principio de autoridad del magistrado,
que es un representante del poder publico y que también es parte en el juicio.
El juicio civil no es una relación jurídica de dos particulares ante un juez
impasible que se limita a esperar el fin de la lucha, como en el derecho
clásico, para ploclamar vencedor al que hubiera triunfado según las reglas
del combate. Conviene insistir una vez mas, en que el estado tiene, al igual
que las partes, un interés propio en el litigio; solo que mientras estas
persiguen un interés privado, el estado procurará que la jurisdicción se
cumpla en los términos previstos en la constitución... De acuerdo con la
orientación publicistica de derecho procesal moderno, punto sobre el cual ya
no hay discusión, pues el consenso es unánime, el juez debe participar del
proceso desde el día mismo de su promoción...Porque el juez sin interés por el
litigio es algo tan inconciliable como el medico sin interés por el enfermo. El
no tiene mas poderes que los que la ley le señale, pero tampoco tiene menos.
Su trascendencia dependerá, en el futuro, del temperamento de cada
magistrado. Según sientan su función como rutina o como creación del
derecho entre los hombres”.
 En definitiva, la figura del Juez director es el vértice de un haz de
atribuciones que se erigen en poderes deberes, que el Juez debe ejercitar, mas
allá de los discursos economicistas. Nuevamente es útil recordar la doctrina
de la Corte:
Que por provenir las potestades de los jueces directamente de la Constitución
Nacional, no pueden las leyes menoscabarlas en desmedro del principio de la
separación de los poderes y de la garantía de la defensa de los derechos ante
los tribunales de justicia (8.3.67, ED 21-335)

Que el magistrado no es un órgano de aplicación, sino el detentador

inmediato del poder jurisdiccional; y lo que decide vale, no porque sea
organo en una estructuración mas extensa, sino porque el mismo es el estado
en su función de dispensar justicia ll 104-184
Justamente, en orden al órgano, esta en condiciones de dictar todas las
medidas de instrucción que resulten necesarias. Instrucción para alcanzar los
fines antes identificados. De oficio puede –poder deber- investigar hechos y
verificarlos con independencia de la iniciativa alegatoria de los sujetos
legitimados y de la asuncion o no de la carga de la prueba. Y en esa línea se
ubican los actos procesales de instrucción enumerados ejemplificativamente
en los dos incisos de la norma en comentario.
Reivindicada la figura general, de la cual los momentos jurisdiccionales
que analizaré son particulares aplicaciones, no reducciones, pasaremos a estos.
La admisión de una demanda concursal o una demanda de conversión.
La promoción de una demanda de concurso preventivo suscita todas las
consecuencias que antes analizamos, sin aparente posibilidad alguna de
evitarlas hasta tanto no se dirima la suerte del proceso.
En definitiva, el proceso opera consecuencias mayores que una simple
cautela –ya que no son efectos provisionales, sino en muchos casos
definitivos-, no reemplazables por otras, y respecto de los cuales la
verosimilitud del derecho del concursado esta cifrada exclusivamente en una
manifestación del deudor rodeada tan solo de requisitos formales. La
procedencia sustancial del remedio solo se analizará en instancias posteriores.
En muchas situaciones, los acreedores deben padecer entonces aquel
aplazamiento inexorable e inconducente que señalábamos a un comienzo,
teniendo todos la evidencia de su inutilidad, salvo el Juez.
Y sin duda, habida cuenta el nivel de moralidad imperante en nuestra
sociedad, no es inhabitual emplear el concursamiento como figura de
aplazamiento de una realidad que ya es incontrastable, utilizando las
estructuras concursales para servir a ese espurio propósito y en franco
perjuicio de acreedores y terceros.
La jurisprudencia tradicional
Tradicionalmente se ha sostenido que
Si la deudora en sus presentaciones ha dado debido cumplimiento a los recaudos
exigidos por la LC: 11 y a los que, con un propósito aclaratorio, el juzgado le
exigiera, las consideraciones vertidas por el a quo en el auto recurrido, centradas
sustancialmente en el estado patrimonial de la presentante, exceden los limites de
apreciación que la ley confiere al juez del concurso para desestimar in limine un
pedido formulado en esas condiciones, sin perjuicio de que, en el momento
oportuno, esa situación sea debidamente evaluada a los fines de prestar o negar la
homologación del concordato con arreglo a lo dispuesto por la LC: 61, y en función
de las circunstancias y elementos de juicio susceptibles de ser allegados a los autos
durante el desarrollo del proceso.

Autos: CABABIE HNOS. SACI S/ CONCURSO. - Ref. Norm.: L. 19551: 11 -

Cam. Com.: A - Mag.: GAIBISSO - GALLI VILLAFAÐE - LABOUGLE -
10/04/73

Y tambien que

La LC: 13 solo permite el rechazo de la presentación en concurso preventivo

cuando no se reunan los recaudos de la LC: 11 o medie incompetencia; relegando el
análisis de otros elementos (vgr. Calidad del sujeto concursado, veracidad de su
declaración de activo, etc.) Para el momento de la eventual homologación.

Autos: PEYRU, HECTOR S/ CONCURSO. - Ref. Norm.: L. 19551: 13 L. 19551:

11 - Cam. Com.: D - Mag.: CUARTERO - ARECHA - 15/04/88

Estas soluciones se imponen, dice esa jurisprudencia tradicional, porque

Los requisitos exigidos por el art. 11 para que la solicitud de convocatoria sea
judicialmente admitida, no son demostrativos sino taxativos, por lo tanto, no deben
exigirse otros que los enumerados en el precepto mencionado, pues el legislador no
ha querido, en ningún momento que en materia tan delicada predomine el arbitrio
discrecional del Juez. Por tanto, el convocatorio que cumple con todos los requisitos
que la ley impone a su demanda puede tener la seguridad que la misma prosperará,
pero también debe saber, que el incumplimiento de uno sólo de ellos, será suficiente
para provocar el rechazo de su solicitud, porque la misma será formalmente ineficaz
al fin propuesto.

Cubas de Roble S.A. S/ Concurso Preventivo (CIUDAD - CAMARA DE

APELACIONES CIVIL COMERCIAL MINAS PAZ Y TRIBUTARIO Nº 1 - Nº
Fallo 93193752)
(INTERLOCUTORIO) Mag. : VIOTTI-CATAPANO-BOULIN 13/10/93

Ello debe ser asi en razon de la teleología de la ley:

Siguiendo la moderna doctrina, que trata de vigorizar la solución preventiva: in

dubio por concurso, inspiradora, al decir de Cámara del estatuto vigente (ver: "El
Concurso Preventivo y la Quiebra" vol I, pág. 434), el órgano jurisdiccional debe
meditar con cautela el cumplimiento de los requerimientos de forma, antes del
rechazo del procedimiento. Con cita de un fallo del más Alto Tribunal de la Nación,
dicho autor sostiene que a fin de no vedar al recurrente la posibilidad de acudir al
Concurso Preventivo intentado, aún cuando existan dudas sobre la posibilidad de
cumplir con los recaudos formales exigidos para ello, corresponde acceder a su
petición, aún apartándose a precedentes contrarios, pero conforme a la doctrina
referente para establecer la verdad jurídica objetiva (C.S.J.N., L.L. 1976-d,
pág.549). Según esta tesis, debe primar el criterio judicial benévolo para los
convocatarios que, al acogerse al beneficio de la Ley estatuye tienden a solucionar
sus dificultades económicas e impedir el descrédito y los perjuicios de la quiebra.
Esta corriente se inspira en razones de justicia y equidad (Cfr. Cám. Nac. Com. -B-
E.D., T.III, pág.604).

DRES.: FRIAS DE SASSI COLOMBRES - GONZALEZ DE PONSSA.

DICKER SAMUEL S/CONCURSO PREVENTIVO (SALA IA.), 04/09/92,
Sentencia Nº: 191, Sala 3

Sin embargo, sin contradecir este principio saludable de in dubio pro

concurso, creo que existen herramientas para evitar la utilización del concurso
preventivo como un medio dilatorio en aras a aplazar la solución final y
posibilitar el nacimiento y desarrollo de sociedades fénix. La sola
prolongación estéril de una solución liquidatoria es perjudicial, ya que los
activos se deterioran o se diluyen. No es inhabitual advertir la erosión
patrimonial que acontece en las narices del sindico, sin reacción de ninguna
especie, y luego sobreviene el final cantado.
Estas inmoralidades exigen una acción positiva del juez director del
proceso, que ejercite sus atribuciones desde el comienzo, vedando el acceso al
concurso a quienes solo persiguen servirse de la estructura de la ley para
burlar las legitimas expectativas de sus acreedores.
Junto al principio del in dubio pro concurso debe recordarse que el
incumplimiento es un hecho ilícito, no una situación intrascendente.
La pregunta entonces trascurre por las herramientas con que cuenta el
Juez para detener estos artificios de proceso concursal. Son varias.
1. Los informes contables
La ley le ha dado un protagónico rol al contador, de quien exige la
presentación de dictámenes en los supuestos de los incisos 3 y 5 del articulo
11, esto es, nada menos que en la identificación de activos y pasivos.

2. El requerimiento de explicaciones
No voy a traer una idea original sino a rezumar una idea de Cámara, que
lamentablemente no genero seguimiento.
Recordaba el maestro con cita de Bolaffio, que el fácil acceso al
procedimiento puede animar también a los menos merecedores de tentar
suerte. Mientras tanto se obtiene una tregua: con las prorrogas prolongadas se
atenúan las iras de los acreedores que se avienen a propósitos mas
condescendientes ante el temor de lo peor.
 A ese efecto, podrá escuchar al deudor por imperio del entonces articulo
297.
La idea no es mala. Las interrogaciones al deudor pueden servir para
ilustrar sobre los alcances del proceso y si este es el medio para burlar las
expectativas de sus acreedores.
La figura quizás fuera tan útil como parece serlo el visitador mejicano

CAPITULO IV DE LA VISITA DE VERIFICACION

ARTICULO 29.- AL DIA SIGUIENTE DE QUE EL JUEZ ADMITA LA DEMANDA, DEBERA REMITIR
COPIA DE LA MISMA AL INSTITUTO, ORDENANDOLE QUE DESIGNE UN VISITADOR DENTRO DE
LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A QUE RECIBA DICHA COMUNICACION. DE IGUAL FORMA Y EN EL
MISMO PLAZO DEBERA HACERLO DEL CONOCIMIENTO DE LAS AUTORIDADES FISCALES
COMPETENTES PARA LOS EFECTOS QUE RESULTEN PROCEDENTES, GIRANDOSE DE INMEDIATO
LOS OFICIOS RESPECTIVOS.

A MAS TARDAR AL DIA SIGUIENTE DE LA DESIGNACION DEL VISITADOR, EL INSTITUTO LO

DEBERA INFORMAR AL JUEZ Y AL VISITADOR DESIGNADO. EL VISITADOR, DENTRO DE LOS
CINCO DIAS QUE SIGAN AL DE SU DESIGNACION, COMUNICARA AL JUEZ EL NOMBRE DE LAS
PERSONAS DE LAS QUE SE AUXILIARA PARA EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES SIN QUE
PERSONA ALGUNA NO DESIGNADA PUEDA ACTUAR EN LA VISITA. AL DIA SIGUIENTE DE QUE
CONOZCA DE DICHAS DESIGNACIONES, EL JUEZ DICTARA ACUERDO DANDOLAS A CONOCER A
LOS INTERESADOS.

ARTICULO 30.- DESAHOGADA LA VISTA A LA QUE HACE REFERENCIA EL SEGUNDO PARRAFO

DEL ARTICULO 26 DEL PRESENTE ORDENAMIENTO, DEBERA PRACTICARSE UNA VISITA AL
COMERCIANTE, QUE TENDRA POR OBJETO QUE EL VISITADOR:

I. DICTAMINE SI EL COMERCIANTE INCURRIO EN LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ARTICULO

10 DE ESTA LEY, ASI COMO LA FECHA DE VENCIMIENTO DE LOS CREDITOS RELACIONADOS CON
ESOS HECHOS, Y

II. SUGIERA AL JUEZ LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS QUE ESTIME NECESARIAS PARA LA
PROTECCION DE LA MASA, EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 37 DE LA MISMA.

CUANDO SE TRATE DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL CONTROLADORA O CONTROLADA EL

VISITADOR DEBERA ASENTAR ESTE HECHO EN SU DICTAMEN.

ARTICULO 31.- AL DIA SIGUIENTE DE QUE EL JUEZ RECIBA LA DESIGNACION DEL VISITADOR
POR EL INSTITUTO, ORDENARA LA VISITA. EL AUTO CORRESPONDIENTE DEBERA EXPRESAR
ADEMAS, LO SIGUIENTE:

I. EL NOMBRE DEL VISITADOR Y EL DE SUS AUXILIARES;

II. EL LUGAR O LOS LUGARES DONDE DEBA EFECTUARSE LA VISITA CORRESPONDIENTE, Y

III. LOS LIBROS, REGISTROS Y DEMAS DOCUMENTOS DEL COMERCIANTE SOBRE LOS CUALES
VERSARA LA VISITA, ASI COMO EL PERIODO QUE ABARQUE LA MISMA.

EL AUTO QUE ORDENE LA VISITA TENDRA EFECTOS DE MANDAMIENTO AL COMERCIANTE PARA

QUE PERMITA LA REALIZACION DE LA VISITA.

ARTICULO 32.- EL VISITADOR DEBERA PRESENTARSE EN EL DOMICILIO DEL COMERCIANTE

DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A AQUEL EN QUE SE DICTE LA ORDEN DE VISITA. SI
TRANSCURRIDO ESTE PLAZO, EL VISITADOR NO SE HUBIERE PRESENTADO A REALIZARLA POR
CUALQUIER CAUSA, EL JUEZ DE OFICIO O LOS ACREEDORES QUE HAYAN DEMANDADO AL
COMERCIANTE, POR CONDUCTO DEL JUEZ, PODRAN SOLICITAR AL INSTITUTO LA DESIGNACION
DE UN VISITADOR SUSTITUTO. UNA VEZ NOMBRADO EL VISITADOR SUSTITUTO EL INSTITUTO LO
HARA SABER AL JUEZ PARA QUE MODIFIQUE LA ORDEN DE VISITA.
ARTICULO 33.- SI AL PRESENTARSE EL VISITADOR EN EL LUGAR DONDE DEBA VERIFICARSE LA
VISITA, NO ESTUVIERE EL COMERCIANTE O SU REPRESENTANTE, DEJARA CITATORIO CON LA
PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN DICHO LUGAR PARA QUE LO ESPERE A HORA DETERMINADA
DEL DIA SIGUIENTE PARA DARSE POR ENTERADO DEL CONTENIDO DE LA ORDEN DE VISITA; A
FALTA DE PERSONA CON QUIEN SE ENTIENDA LA VISITA, EL VISITADOR DEBERA SOLICITAR AL
JUEZ QUE, PREVIA INSPECCION QUE PRACTIQUE EL SECRETARIO DE ACUERDOS DEL JUZGADO
CONCURSAL, SE PREVENGA AL COMERCIANTE PARA QUE, DE INSISTIR EN SU OMISION, SE
PROCEDA A DECLARAR EL CONCURSO MERCANTIL.

EN CASO DE QUE A JUICIO DEL VISITADOR SEA NECESARIA LA DESIGNACION DE LUGARES

ADICIONALES PARA EL DESAHOGO DE LA VISITA, DEBERA SOLICITARLO AL JUEZ PARA QUE
ESTE ACUERDE LO CONDUCENTE.

ARTICULO 34.- EL VISITADOR DEBERA ACREDITAR SU NOMBRAMIENTO CON LA ORDEN

RESPECTIVA. TANTO EL VISITADOR COMO SUS AUXILIARES DEBERAN IDENTIFICARSE CON EL
COMERCIANTE ANTES DE PROCEDER A LA VISITA.

EL VISITADOR Y SUS AUXILIARES TENDRAN ACCESO A LOS LIBROS DE CONTABILIDAD,

REGISTROS Y ESTADOS FINANCIEROS DEL COMERCIANTE, ASI COMO A CUALQUIER OTRO
DOCUMENTO O MEDIO ELECTRONICO DE ALMACENAMIENTO DE DATOS EN LOS QUE CONSTE
LA SITUACION FINANCIERA Y CONTABLE DE LA EMPRESA DEL COMERCIANTE Y QUE ESTEN
RELACIONADOS CON EL OBJETO DE LA VISITA. ASIMISMO, PODRAN LLEVAR A CABO
VERIFICACIONES DIRECTAS DE BIENES Y MERCANCIAS, DE LAS OPERACIONES, ASI COMO
ENTREVISTAS CON EL PERSONAL DIRECTIVO, GERENCIAL Y ADMINISTRATIVO DEL
COMERCIANTE, INCLUYENDO A SUS ASESORES EXTERNOS FINANCIEROS, CONTABLES O
LEGALES.
ARTICULO 35.- EL COMERCIANTE Y SU PERSONAL ESTARAN OBLIGADOS A COLABORAR CON EL
VISITADOR Y SUS AUXILIARES. EN CASO DE QUE NO COLABOREN, OBSTRUYAN LA VISITA O NO
PROPORCIONEN AL VISITADOR O A SUS AUXILIARES LOS DATOS NECESARIOS PARA QUE PUEDA
PRODUCIR SU DICTAMEN, A PETICION DEL VISITADOR EL JUEZ PODRA IMPONER LAS MEDIDAS
DE APREMIO QUE CONSIDERE PERTINENTES, APERCIBIENDO AL COMERCIANTE QUE DE NO
COLABORAR SE LE DECLARARA EN CONCURSO MERCANTIL.
ARTICULO 36.- AL TERMINO DE LA VISITA EL VISITADOR LEVANTARA ACTA EN LA QUE SE HARAN
CONSTAR EN FORMA CIRCUNSTANCIADA LOS HECHOS U OMISIONES QUE SE HUBIEREN
CONOCIDO POR EL VISITADOR Y SUS AUXILIARES RELATIVOS AL OBJETO DE LA VISITA.

EL ACTA DE VISITA DEBERA LEVANTARSE ANTE DOS TESTIGOS NOMBRADOS POR EL

COMERCIANTE, PARA LO CUAL EL VISITADOR DEBE COMUNICARLE POR ESCRITO CON
VEINTICUATRO HORAS DE ANTICIPACION, EL DIA Y HORA EN QUE LEVANTARA EL ACTA; EN
CASO DE NEGATIVA DEL COMERCIANTE A EFECTUAR EL NOMBRAMIENTO DE LOS TESTIGOS, EL
ACTA SE LEVANTARA ANTE EL SECRETARIO DE ACUERDOS DEL JUZGADO CONCURSAL. EL
COMERCIANTE Y LOS TESTIGOS DEBERAN FIRMAR EL ACTA; SI SE REHUSAN A HACERLO,
DEBERA ASENTARSE DICHA CIRCUNSTANCIA EN EL ACTA, SIN QUE POR ELLO SE VEA AFECTADA
SU VALIDEZ.

EL VISITADOR Y SUS AUXILIARES PODRAN REPRODUCIR POR CUALQUIER MEDIO

DOCUMENTACION PARA QUE, PREVIO COTEJO, SEA ANEXADA AL ACTA DE VISITA. EL VISITADOR
PODRA ACREDITAR LOS HECHOS CONOCIDOS RELATIVOS A LA VISITA POR MEDIO DE
FEDATARIO PUBLICO, SIN QUE SE REQUIERA LA EXPEDICION DE EXHORTOS NI LA
HABILITACION DE DIAS Y HORAS PARA LOS EFECTOS DE LA VISITA.

ARTICULO 37.- ADEMAS DE LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS A QUE HACE REFERENCIA EL

ARTICULO 25, EL VISITADOR PODRA SOLICITAR AL JUEZ EN EL TRANSCURSO DE LA VISITA LA
ADOPCION, MODIFICACION O LEVANTAMIENTO DE LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS A LAS
QUE SE REFIERE ESTE ARTICULO, CON EL OBJETO DE PROTEGER LA MASA Y LOS DERECHOS DE
LOS ACREEDORES, DEBIENDO FUNDAMENTAR EN TODOS LOS CASOS LAS RAZONES DE SU
SOLICITUD.

EL JUEZ PODRA DICTAR LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS QUE ESTIME NECESARIAS UNA VEZ
QUE RECIBA LA SOLICITUD, O BIEN DE OFICIO.

LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS PODRAN CONSISTIR EN LAS SIGUIENTES:

I. LA PROHIBICION DE HACER PAGOS DE OBLIGACIONES VENCIDAS CON ANTERIORIDAD A LA
FECHA DE ADMISION DE LA SOLICITUD O DEMANDA DE CONCURSO MERCANTIL;

II. LA SUSPENSION DE TODO PROCEDIMIENTO DE EJECUCION CONTRA LOS BIENES Y

DERECHOS DEL COMERCIANTE;

III. LA PROHIBICION AL COMERCIANTE DE REALIZAR OPERACIONES DE ENAJENACION O

GRAVAMEN DE LOS BIENES PRINCIPALES DE SU EMPRESA;

IV. EL ASEGURAMIENTO DE BIENES;

V. LA INTERVENCION DE LA CAJA;

VI. LA PROHIBICION DE REALIZAR TRASFERENCIAS DE RECURSOS O VALORES A FAVOR DE

TERCEROS;

VII. LA ORDEN DE ARRAIGAR AL COMERCIANTE, PARA EL SOLO EFECTO DE QUE NO PUEDA

SEPARARSE DEL LUGAR DE SU DOMICILIO SIN DEJAR, MEDIANTE MANDATO, APODERADO
SUFICIENTEMENTE INSTRUIDO Y EXPENSADO. CUANDO QUIEN HAYA SIDO ARRAIGADO
DEMUESTRE HABER DADO CUMPLIMIENTO A LO ANTERIOR, EL JUEZ LEVANTARA EL ARRAIGO, Y

VIII. CUALESQUIERA OTRAS DE NATURALEZA ANALOGA.

ARTICULO 38.- LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS SUBSISTIRAN HASTA QUE EL JUEZ ORDENE
SU LEVANTAMIENTO.

EL COMERCIANTE PODRA EVITAR LA APLICACION DE LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS O

BIEN SOLICITAR QUE SE LEVANTEN LAS QUE SE HUBIEREN DICTADO, PREVIA GARANTIA
CONSTITUIDA A SATISFACCION DEL JUEZ.

ARTICULO 39.- LAS MANIFESTACIONES DEL COMERCIANTE RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE

DOCUMENTOS PROBATORIOS QUE NO SE ENCUENTREN EN SU POSESION, DEBERAN
CONSIGNARSE EN EL ACTA DE VISITA.

ARTICULO 40.- EL VISITADOR, CON BASE EN LA INFORMACION QUE CONSTE EN EL ACTA DE

VISITA, DEBERA RENDIR AL . JUEZ, EN UN PLAZO DE QUINCE DIAS NATURALES CONTADOS A
PARTIR DE LA FECHA DE INICIO DE LA VISITA, UN DICTAMEN RAZONADO Y CIRCUNSTANCIADO
TOMANDO EN CONSIDERACION LOS HECHOS PLANTEADOS EN LA DEMANDA Y EN LA
CONTESTACION, ANEXANDO AL MISMO, EL ACTA DE VISITA. EL DICTAMEN DEBERA SER
PRESENTADO EN LOS FORMATOS QUE AL EFECTO DARA A CONOCER EL INSTITUTO.

EL VISITADOR DEBERA PRESENTAR SU DICTAMEN EN EL PLAZO A QUE SE REFIERE EL PARRAFO

ANTERIOR, SIN EMBARGO, POR CAUSA JUSTIFICADA, PODRA SOLICITAR AL JUEZ UNA
PRORROGA PARA SU PRESENTACION. LA PRORROGA EN NINGUN CASO PODRA EXCEDER DE
QUINCE DIAS NATURALES.

ARTICULO 41.- EL JUEZ AL DIA SIGUIENTE DE AQUEL EN QUE RECIBA EL DICTAMEN DEL
VISITADOR LO PONDRA A LA VISTA DEL COMERCIANTE, DE SUS ACREEDORES Y DEL MINISTERIO
PUBLICO PARA QUE DENTRO DE UN PLAZO COMUN DE DIEZ DIAS PRESENTEN SUS ALEGATOS
POR ESCRITO, Y PARA LOS DEMAS EFECTOS PREVISTOS EN ESTA LEY.
CAPITULO V DE LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL

ARTICULO 42.- SIN NECESIDAD DE CITACION, EL JUEZ DICTARA LA SENTENCIA QUE

CORRESPONDA DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES AL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA
FORMULACION DE ALEGATOS; CONSIDERANDO LO MANIFESTADO, PROBADO Y ALEGADO POR
LAS PARTES ADEMAS DEL DICTAMEN DEL VISITADOR. EL JUEZ DEBERA RAZONAR LAS PRUEBAS
APORTADAS POR LAS PARTES, INCLUYENDO EL DICTAMEN DEL VISITADOR.

3. El abuso procesal
Se ha caracterizado al abuso procesal como principio autónomo o
consecuencial al de moralidad, existiendo autores que propician el imperio
casi absoluto del principio general de interdicción del abuso del derecho en el
seno del proceso civil. Con las mismas notas que presiden la regulación de su
figura madre en el articulo 1071 del codigo civil, se hallaria también presente
en diversas normas procesales, erigiéndose al mismo tiempo en instrumento
de interpretación, harmonización e integración de todo el ordenamiento
procesal en cumplimiento de las multifaceticas funciones que tocan a todo
principio general del derecho.
El abuso procesal se configura cuando la conducta de cualquiera de los
intervinientes distorsione o desvíe los fines de la ley o bien cuando exceda los
limites que imponen para su realización la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
La doctrina realiza una distinción de modalidades del abuso
 proceso innecesario
 proceso infundado o temerario
 proceso desviado
 proceso excesivo
Las figuras reseñadas constituyen especies de abuso del proceso, el que se
distingue del abuso en el proceso. Abuso del proceso consiste en abusar del
derecho a la jurisdicción, del derecho de acceso a la justicia, del derecho de
acción impetrando los procesos que antes se señalan. Abuso en el proceso, en
cambio, es el ejercicio abusivo del derecho de acción, pero parcializado en los
diversos momentos de un juicio: todas aquellas conductas de los sujetos
procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a la buena
fe, lealtad y probidad procesales.
Todas estas conductas que implican abuso de o en el proceso, pueden
contener el ingrediente subjetivo de la malicia, la temeridad, o descuido
inexcusable, terminología que corresponde a la civil del dolo y la culpa. Pero
estos componentes subjetivos no son indispensables a la luz de la mayoría de
la doctrina, bastando con atenerse a las pautas objetivas del 1071, o sea con
que se compruebe la existencia de un desvió o un exceso en el ejercicio de los
derechos subjetivos procesales.
En función de esta corriente, que tiene su origen en la llamada tesis
funcional, construida a partir de los conceptos de Josserand, un acto es
abusivo independiente de toda intencionalidad dolosa o culpable cuando se
desvía del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido. Esto supone
como único requisito la exteriorización del acto que haya provocado un daño
jurídico.
En realidad la figura ha crecido animada por el propósito finalista de los
estudios mas recientes de derecho procesal, que recuerdan en su proemio el
discurso de Calamandrei al dar por inaugurado el congreso internacional de
derecho procesal en Florencia en 1950, donde entre otras cosas dijo: “no es
verdad que el proceso carezca de finalidad... si no la tuviese seria necesario
inventarla para poder continuar estudiando ésta, nuestra ciencia, sin disgusto
y sin desaliento. Pero en realidad finalidad tiene, y es altísima, la mas alta
que puede existir en la vida. Se llama justicia”
 La doctrina ha señalado que la declaración puede ser dictada de oficio,
con la comprobación del acto o proceso abusivo. Precisamente por esto la
doctrina también ha establecido ciertas pautas para un ejercicio prudente de la
facultad:
- la declaración oficiosa del abuso debe ser excepcional,
reservada a los supuestos en que no exista control de parte o
cuando el juicio del magistrado se ejercita Ab. initio para
desbaratar aventuras judiciales (rechazo in limine de
pretensiones por manifiesta improcedencia, por ejemplo)
- la duda razonable acerca de la calificación de una conducta
como abusiva debe ejercitarse a favor de la regularidad
no debe merec La doctrina ha señalado que la declaración puede ser
dictada de oficio, con la comprobación del acto o proceso abusivo.
Precisamente por esto la doctrina también ha establecido ciertas pautas para
un ejercicio prudente de la facultad:
- la declaración oficiosa del abuso debe ser excepcional,
reservada a los supuestos en que no exista control de parte o
cuando el juicio del magistrado se ejercita AB initio para
desbaratar aventuras judiciales (rechazo in limine de
pretensiones por manifiesta improcedencia, por ejemplo)
- la duda razonable acerca de la calificación de una conducta
como abusiva debe ejercitarse a favor de la regularidad
- no debe merecer sanción el uso de mecanismos procesales aun
irregular, cuando no ha provocado perjuicio, sea este de orden
patrimonial, moral o aun puramente procesal
- a salvo los supuestos de declaración oficiosa e3l acto abusivo
queda subsanado por la falta de denuncia oportuna de la parte
que se ha visto perjudicada por el
- aun adoptándose el criterio objetivo para detectar el acto
abusivo, deben descartarse las apreciaciones que reposen en
criterios abstractos o generales
- cuando del análisis de la conducta abusiva no resulta ningún
factor subjetivo de atribución no habrá lugar a la
responsabilidad aquiliana de su autor y, por lo tanto, a la
reparación indemnizatoria extraprocesal del daño causado.
Las consecuencias serán solo procesales
En orden a esto ultimo cabe puntualizar que las consecuencias son las
siguientes:
a) que la facultad correspondiente no pueda ser ejercitada validamente o,
por lo menos, no del modo y con los alcances pretendidos por el
abusador
b) la aplicación, directamente, de sanciones por parte del juez, como en el
caso de las previstas en arts. 435 y 70
c) la declaración de nulidad del acto abusivo, por cuanto el abuso esta
prohibido, y lo que esta prohibido es, en definitiva, nulo y
 d) el resarcimiento de los perjuicios causados, cuando sean solicitados por
el afectado, y cuando haya concurrido dolo o culpa del agente.
La resolución de categorización
Es otro momento estelar del magistrado concursal, siguiente a aquel en
que ejercita la atribución que le confiere el articulo 36, por virtud de la cual
decide lo que estima procedente en orden a la Verificación de un crédito
apartándose incluso del principio de congruencia (no hay objeción de nadie y
sin embargo no verifica). Aquel momento atañe a la composición del pasivo,
elemento esencial del proceso concursal.
El presente atañe nada menos que a la estructuración de ese pasivo a los
efectos de la aprobación de la propuesta.
Para advertir el punto me he de detener en las facultades del magistrado
en la resolución de categorización. En ella fija definitivamente las categorías,
para lo cual puede conservar las propuestas por el concursado o alterarlas,
siempre con fundamento.
A este respecto debe tenerse presente que la posibilidad de categorizar
ha sido acordada por la ley con el fin de facilitar la solución preventiva, de
suerte que este propósito debe ser tenido en cuenta en orden a la fijación
definitiva de las categorías. Si bien el magistrado es soberano y puede alterar
totalmente las categorías del deudor, solo debe hacerlo cuando estas estén
conformadas arbitrariamente, o con el fin de neutralizar el poder de decisión
de determinados acreedores.
A este respecto cabe señalar que la ley ha perseguido que la aprobación
de la propuesta sea el resultado de una decisión representativa y no de la
opinión de determinados patrones. De allí la exigencia de doble mayorías.
Esto es, la ley ha buscado cierto equilibrio no queriendo los extremos: la
manipulación por el deudor o las situaciones de prioridad de los acreedores.
Esto ultimo obviamente no puede evitarse en su totalidad pero si aquellas
situaciones de índole abusiva. Lamentablemente nuestra ley carece del
cramdown americano, que si estaba en el anteproyecto de modificación.
A efectos del ejercicio de este poder por el magistrado ha de tenerse en
cuenta que para la formulación de las categorías el deudor debe seguir un
criterio de clasificación razonable a los fines de ofrecer a cada categoría
propuestas distintas.
Hay que tener cuidado con este vocablo pues algunos autores lo
interpretan acudiendo a la lógica, cuando es una palabra con mucha entidad
jurídica. Téngase en cuenta que un argumento sofistico es razonable, de
suerte que el criterio lógico de racionalidad simplemente me asegura que la
estructura formal del razonamiento es técnicamente aceptable, pero no que el
razonamiento parte o concluya en una verdad.
En derecho razonabilidad, ha dicho Linares, equivale a justicia y
constituye uno solo de los factores de razón suficiente del derecho.
Así, razonable resulta cuando entre los distintos acreedores, categorizados en el
mismo grupo, existen comunes elementos de afinidad o ciertas caracteristicas que
los hace asemejarse. 4. La agrupación de acreedores prevista por la ley 24522: 41 no
puede ser arbitraria o absurda. Así, no pueden mezclarse, dentro de una misma clase,
acreedores de diferente graduación, quirografarios con privilegiados, etc. 5. La
libertad que la ley otorga al deudor para categorizar sus acreedores tiene como
objeto facilitarle la solución preventiva, siempre que su resultado no sea caprichoso
u omita explicar los motivos que la justifiquen. De tal modo, la ley pretende impedir
abusos o maniobras destinadas a "licuar" la importancia de determinados créditos,
neutralizando su poder de decisión, al categorizarlo junto a otros con los que no
guarda elemento alguno de similitud o simpatía.

Autos: SALINAS, ABELARDO R. (LL 2.8.96). - Ref. Norm.: L. 24522M: 41

JUZGADO PROC. CONC. 3 MENDOZA - 17/11/95

-quid del quirografario laboral

Existe una situación particular, consistente en la prescripción del
articulo 41 que estatuye en lo que nos interesa, lo siguiente:
La categorización debera contener, como mínimo, el agrupamiento de los
acreedores en tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales –si
existieren- y privilegiados, ...
La jurisprudencia ha dicho que
El mínimo de tres categorías previsto por la ley 24522: 41, parr. 2º, es exigible solo
en caso de existir propuestas diferenciadas y cuando, además, existan otras
especiales para acreedores privilegiados, que son facultativas para el deudor. Ello
así, de no existir créditos quirografarios laborales ni propuesta dirigida únicamente a
los acreedores privilegiados, nada impide que se formule una sola propuesta de
acuerdo preventivo idéntica para todos los acreedores comunes, caso en el cual
resulta innecesaria la clasificación de estos. 7. La categorización de acreedores
presentada por el deudor no es vinculante para el juez. 8. La sentencia de
categorización de acreedores es irrecurrible, ya porque la ley no prevé
expresamente recurso alguno, cuanto porque dicha conclusión surge de la norma
procesal general de inapelabilidad.

Autos: SALINAS, ABELARDO R. (LL 2.8.96). - Ref. Norm.: L. 24522M: 41

JUZGADO PROC. CONC. 3 MENDOZA - 17/11/95
Y QUE
1. La fijación de una categoría para acreedores laborales quirografarios es
impuesta por la ley y no depende de que el deudor opte o no por formular propuesta
a tal respecto, ya que, el marco de su libertad le permitirá crear nuevas categorías
por encima de las legales, pero nunca podrá servir de sustento para restringir
derechos reconocidos legalmente a los acreedores laborales. 2. No resulta
objetivamente razonable la propuesta de la concursada de agrupar a los acreedores
clasificándolos en las categorías de quirografarios y privilegiados laborales;
omitiendo, de tal modo, incluir una categoria que comprenda los acreedores
laborales cuyas acreencias sustentan el carácter de quirografario. 3. En todo
concurso en el cual se hallan declarados verificados o admisibles créditos de
naturaleza laboral, deberá fijarse una categoría que los comprenda, sin importar el
carácter -quirografario o privilegiado- que se les hubiese asignado. 4. La fijación
de las tres categorías legales de acreedores que impone la ley 24522: 41 solo puede
obviarse en dos casos: cuando no existieren los acreedores laborales a que alude la
norma y cuando no hubiere acreedores privilegiados o el concursado decidiere no
ofrecerles propuesta, en cuyo caso, quedaran sometidos a su propio régimen (ley
24522: 57). 5. La fijación de la categoría para acreedores laborales quirografarios,
deviene inexorable en todo supuesto en el cual existen los mismos, ya que, el
carácter facultativo de la categorización -que podría suponerse a partir de la forma
verbal empleada en la ley 24522: 39-8º y 44- no debe sino entenderse como referida
a otras posibles categorías, en mas de las legales. 6. El hecho de que no se hubiese
previsto una directa sanción frente al incumplimiento de clasificar a los acreedores,
no enerva el deber del juez de fijar definitivamente las categorías legales que
procedieren. En efecto, otro temperamento conduciría a la violación del derecho de
los acreedores laborales de integrar una categoría quirografaria autónoma,
impidiéndole expresar su voluntad de dar o no conformidad a la propuesta que,
específicamente, deberá referirse a los titulares de créditos de tal naturaleza.
Autos: FLORIO Y CIA. I.C.S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO.(ED 10.02.97, Fº
47681). 47681). - Ref. Norm.: L. 24522M: 57 L. 24522M: 41 L. 24522M: 39 INC. 8
L. 24522M: 44 JUZGADO COMERCIAL Nº: 11 - 22/08/96

Tienen la condicion de créditos quirografarios laborales:

 las remuneraciones adeudadas que superen los seis
meses
 los intereses que excedan el computo de dos años
y
 el crédito laboral cuyo privilegio ha sido
renunciado, conforme lo autoriza el articulo 43
En orden a la renuncia se ha suscitado cuestión respecto de su
oportunidad. La jurisprudencia ha dicho

Si a la fecha de efectuarse la clasificación y agrupamiento de acreedores en

categorías, no existen acreedores laborales quirografarios verificados o admitidos,
se da la condición de exclusión de la categoría a que se refiere la ley 24522: 41,
debiendo aprobarse la categorización efectuada por la concursada; ello no torna
irrita la renuncia a que se refiere el art. 43, 4º parr. De la ley concursal, ya que si
la hermenéutica de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, es licito concluir que si no era desconocido
para el impugnante la inexistencia de aquella categoría, debió expresar esa
voluntad de renunciar -con el objeto de forzar a la deudora a crear la categoría-,
por lo menos antes de la fecha de la aprobación por el juez, máxime cuando nada lo
impedía. Ello no obsta a que pueda formular la renuncia con posterioridad a este
momento y hasta que la concursada haga publica su propuesta (art. 43, 5º parr.),
Pero no puede juzgarse al momento de la aprobación sobre el efecto de un acto
jurídico que requiere una expresión positiva de la voluntad (CCIV: 916 y 945).

Autos: LANERA ARGENTINA SA S/ CONCURSO PREVENTIVO. - Ref. Norm.:

L. 24522: 41 L. 24522M: 43 C.C.: 916 C.C.: 945 JUZGADO COMERCIAL: 18 -
14/08/97
La renuncia a los privilegios debe tener una fecha limite ubicada unos días antes
del dictado de la resolución de categorización de la LC 42, pues así se respeta el
plazo de exclusividad para el deudor, el derecho del acreedor a declinar privilegios
y los tiempos del juez que debe examinar las categorías, a los efectos de su fijación
definitiva. Autos: CHYC CAHIZA HNOS. Y CIA. SA. (LL 7.10.98, F¦ 97926). -
Ref. Norm.: L. 24522M: 43 L. 24522M: 42 JUZG. PROC. CONC. N¦3, MENDOZA
- 26/11/97

La cuestión atañe al acreedor laboral unico que renuncia y se niega a la

aprobación de una propuesta de pago total, con el propósito de coaccionar.
Esta situación obviamente constituiría un supuesto de abuso procesal.
De todas maneras, hay una solución menos drástica. Según Rivera es
posible configurar una categoría con un solo acreedor. Sin embargo la ley
alude a pluralidad de acreedores por categoría en los citados artículos 41 y 42
y a la obtención de mayorías dentro de cada categoría, lo que también supone
pluralidad.

La resolución que declara la existencia del acuerdo

El articulo 49 dispone que el juez debe dictar una resolución haciendo

saber la existencia de acuerdo preventivo. Esta decisión, que reemplaza el
acto que acontecía en la junta de acreedores y que tenia el mismo alcance,
asume una función relevante en el proceso actual, que ha sido desatendida por
la doctrina.
En efecto, la doctrina dice de esta resolución que se debe limitar a
declarar que se han logrado las mayorías necesarias para la existencia del
acuerdo, lo que supone el pertinente computo por el juez. No tiene mas
eficacia jurídica que esa: meramente declarativa De ninguna manera hace
obligatorio para el deudor el cumplimiento del acuerdo. Esto ultimo
sobrevendra despues, con la homologación de la propuesta aprobada.
Asimismo, no importa el ejercicio por el magistrado de un control de
legalidad, el que tendrá lugar recién en la oportunidad de dictar la sentencia
prevista por el Art. 52
Y este aserto me suscita reparo.
En efecto, en esta resolución el juzgado comprueba que
 que están presentadas las conformidades de los
acreedores en legal forma
 que han sido incorporadas tempestivamente
 que las conformidades alcanzan la mayoría exigida
por la ley
 que existe acuerdo preventivo (terminología clara
de la ley que alude a la prestación de
consentimiento de los deudores con la propuesta
del acreedor, faltando solo la homologación)
 Esta ultima comprobación supone la existencia de un acuerdo
preventivo admisible. Esto es, un acuerdo estructurado con las exigencias del
articulo 43, que atañen a su admisibilidad. La homologación supone en
orden lógico un acuerdo admisible, pues se lo receptó cuando se hizo publica
la propuesta y luego cuando se declaro existente el acuerdo. La homologación
atañe a otro concepto que es a la aprobación judicial de un acuerdo preventivo
- aprobado
y
- admisible
Un fenómeno particular advertirá esto.
- Quid de la quita y el valor presente
Es sabido que las mayorías de las propuestas que se ofertan en nuestro
país involucran una remisión parcial de las deudas (incluso cuando no se la
formula como tal: la que resulta consecuencia de la demora del tramite).
Algunos autores consideran anacrónico e intervencionista el limite de la
quita (Dasso, Aznar…).
Juzgo lo contrario, no solo en tutela (y uso adrede la palabra) de los
inadmisibles y de los aun no insinuados), sino también en protección del
crédito.
Mas aun, he de propiciar una inteligencia del limite que no solo lo
subraya sino que lo ahonda.
Es que la quita del 60 % es una remisión severa, si aconteciera en un
momento dado, pero lo es aun mayor si, como usualmente ocurre, va
acompañada de una espera.
Procedimiento
Existencia del acuerdo
Legitimados
Es causal de impugnación. Extensión del concepto formas esenciales del
acuerdo, no parece

La resolución homologatoria
El análisis es aquí sumamente interesante pues se afirma que el juez ha
sido privado del control de merito de la propuesta, entendiendo este concepto
con la acepción doctrinaria que le atribuía la doctrina al texto correspondiente
de la ley 19.551
Decía Maffia que cuando se habla de juicio de merito se esta pensando,
a veces sin la necesaria distinción, en dos factores diferentes a valorar:
 la conveniencia o no del concordato para los acreedores: si les
conviene mas que la liquidación judicial
 y el merecimiento o no por el deudor en relación con su
comportamiento.
Así entendida, en efecto la facultad parece extinguida, ya que la ley no
atribuye ese poder al magistrado. Sin embargo tal apreciación no supone que
el magistrado carezca de poder alguno y que se limite a obrar como el juez
ante las transacciones. Lo cual no quiere decir que el juez no tenga la facultad
de ejercer control de merito: la homologación de un acuerdo de una casa de
tolerancia, la homologación del acuerdo de un instituto medico que realiza
abortos, la homologación del acuerdo de una entidad que propicia el suicidio,
la homologación del acuerdo de una entidad que auspicia el terrorismo, etc.
Los fines y las figuras analizadas controvierten lo expuesto.
Por lo demás, el concurso del ordenamiento jurídico atribuye al control
del juez un alcance similar al que contaba cuando homologaba por aplicación
de las pautas del articulo 61.
Cuando el juez sentencia aplica varios artículos
21: - orden publico
- buenas costumbres
502: la obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa
es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden publico
530 : la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o
prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación
953: el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio,
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún
acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o dela conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
act5os jurídicos que no sean conformes a esta disposición serán nulos como si
no tuviesen objeto

No hace falta control de merito aunque si

En la LCQ sobreviven los principios que el legislador circunstancial

quiso expatriar. No se lograron sustituir los principios que levantan su tez en
el articulo 159, con los mediatos objetivos que ese legislador confesó
perseguir.
La jurisdicción de alguna manera esta saliendo de esa suerte de
acorralamiento al que lo sometió un discurso antijudicialista y una
interpretación sobremanera injusta sobre un pasado jurisprudencial que no
merecía semejante cosas. Las atribuciones del juez al homologar jamás
fueron ejercidas con abuso ni provocaron situaciones inequitativas.
Pero como siempre, el discurso repetido y enfatizado parece
elocuente. La impostación hace las veces del marketing de las palabras y
encubre la falsedad de sus contenidos.
Esas reiteraciones y acusaciones generaron una suerte de
sentimiento de culpa o al menos una prudencia mal entendida, y hasta cierta
timidez. Un no vaya a ser que…
Atribulación que para colmo acontece en un medio en el que
cualquier arresto de aquellos poderes suena a intervencionismo, a mala
palabra.
El mundo es del consenso. El contrato es rey. La voluntad
impera. La autorregulación no debe limitarse.
 Desregulación, mediación, arbitraje, privatización, mercado, son
sonidos parientes de estas afirmaciones y reinan.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es una fuente
parificada a la ley, es una fuente de derecho subordinada a la ley. La
autoreglamentacion tiene limites.
El juez tutor no es una mala palabra. Uno de losa cometidos
naturales de la jurisdicción es siempre tuitivo, de intereses, de valores, de
personas, de cosas, de ausentes. Si no para que están.
Y el concursamiento preventivo, aún cuando liberramamente abierto
a todos los sujetos negociales, no deja de ser un instituto excepcional. Su
instauración significa simultáneamente la de una serie de expropiaciones y
padecimientos para el acreedor del deudor concursado. Se detiene el curso
de los intereses de las obligaciones dinerarias, salvo que se hubiera previsto
apartar algún bien para asentar en el una garantía real.
Si el concurso se abre, el derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación muta en el de demostrar concursalmente la condición de acreedor y
adquirir la expectativa de participación en la aceptación de una propuesta, que
definirá que porción de aquella prestación originaria recibiré o que recibiré a
cambio de ella. En tanto, se ha expropiado mi derecho de acción y mi
derecho de aseguramiento.
Semejantes perturbaciones en el crédito son el correlato de la
posibilidad de sobrevida que el ordenamiento acuerda a una empresa en crisis.

No esta abolido el control de merito. Es una declamación. Quien

dijo que el juez realiza un mero control de legalidad. Si el acuerdo es una
burla, no merece aprobación.
Mas aún, creo que debe ahondárselo, incluso incorporando un
verdadero cramdown.
Pero este análisis es de lege data.-