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“aquellas acciones promovidas para la protección de derechos de grupo sin importar si estos
derechos son representados en juicio por un miembro del grupo, por una asociación o por un
organismo gubernamental (class actions, public civil actions u organizational actions), y sin tomar
en cuenta si las pretensiones son de naturaleza indemnizatoria o imponen una obligación de hacer
o no hacer (class actions for damages o injunctive class actions)”
se desprende que, por su naturaleza, las “acciones colectivas” deben reunir una serie de
requisitos relativos tanto a los sujetos y al objeto de la acción, como a los efectos de la sentencia,
a saber:
a) Que, en relación con los SUJETOS, y en concreto con el sujeto activo, se exige que exista
un demandante, con representación, legitimado para actuar en nombre del grupo;
c) Que, en cuanto a los EFECTOS, será necesario que la sentencia alcance a todos los
integrantes del grupo.
Desde el punto de vista concursal, las tutelas preventivas dispuestas por la Ley N° 20.720, como
señaláramos en su oportunidad, son:
“un contrato colectivo y solemne de transacción mediante el cual el deudor y el conjunto de sus
acreedores resuelven la insolvencia de aquél evitando o clausurando un procedimiento concursal
de liquidación, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos los acreedores, salvo las
excepciones legales”
La Ley N°20.720 al hablar del “Acuerdo de Reorganización”, en realidad, incluye cuatro (4) tipos
de convenios, a saber:
c) Acuerdo de reorganización judicial preventivo de una liquidación concursal (V. Ley Art. 54 a
101), y
-Si bien existen diferencias entre u otra modalidad de acuerdo, todos ellos poseen una misma
CAUSA y OBJETO, cual es: solucionar una situación actual o potencial de cesación de pagos
mediante una vía negociada y alternativa a la ejecución judicial.
El Acuerdo de Reorganización, más que una convención, es un contrato, pues genera una
obligación muy clara y precisa: la obligación de no ejercitar la acción de liquidación concursal.
1) Solemne
2) Plurilateral
3) Oneroso
4) intuito persona
5) conmutativo
6) no comporta novación
7) indivisible
8) principal.
las “tutelas colectivas preventivas o reparativas” tienen lugar cuando el patrimonio del deudor no
resiste el empleo de tutelas individuales (V. Art. 434 y 530 del Código de Procedimiento Civil); es
decir, cuando estas últimas son insuficientes para salvaguardar la igualdad de los acreedores y
resguardar todos los intereses involucrados (V. par conditio creditorum).
Ahora bien, en el caso específico del “Procedimiento Concursal de Liquidación”, estamos frente a
una “tutela colectiva reparativa” que, desde un punto de vista procesal (Teoría Procesalista),
posee la naturaleza jurídica de procedimiento judicial destinado a solucionar la situación de
insolvencia del deudor.
La doctrina, en este sentido, manifiesta que “Este largo recorrido nos ha llevado a la conclusión
de que los procesos ejecutivos son estrictamente jurisdiccionales y de que el procedimiento
concursal de liquidación, en tanto ejecución colectiva, pese a algunas particularidades, también
lo es. La ejecución concursal es un proceso jurisdiccional porque es contenciosa, porque es un
proceso mediante el cual la ley entrega a un juez la solución de un conflicto jurídico de
naturaleza colectiva y universal”
Toda vez que, como apunta la doctrina, “[…] en él se ventilan conflictos jurídicos concretos o
hipotéticos entre dos o más sujetos. La controversia en el juicio de quiebra (hoy, procedimiento
concursal de liquidación) se plantea entre el deudor y la ‘masa de acreedores’, por un lado, y, por
el otro, entre los acreedores mismos, que disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en
vistas de mejorar sus posibilidades cobro en el activo falencial” .
Es ejecutivo aquel proceso que se planifica, en el caso particular de las ejecuciones patrimoniales,
en el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación impaga; luego, no cabe duda que,
desde esta óptica, el “proceso concursal de liquidación” tiene un carácter ejecutivo, pues éste se
agota en el cumplimiento (aunque normalmente parcial) de las obligaciones impagas del fallido,
bajo la ley de comunidad de pérdidas o par condictio creditorum
Así las cosas, el medio normal de clausura del proceso es la denominada “Resolución de Término”,
con la que desaparece la cesación de pagos, se hayan o no satisfecho los créditos afectos al
proceso (V. Ley Art. 254 y 255).
Es decir, tras el ejercicio de aquella “[…] es la facultad que tiene toda persona para ocurrir a los
tribunales de justicia para obtener de ellos el reconocimiento o la declaración de un derecho que
se cree tener y que le ha sido desconocido”.
Luego, se trata de una persona natural o jurídica cuyo patrimonio sufre un estado generalizado y
permanente de impotencia de pagar las obligaciones contraídas y en contra de quien se ejerce la
acción de la aplicación del procedimiento concursal de liquidación forzosa
13) Empresa Deudora: toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de
primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley Nº824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que
aprueba la ley sobre impuesto a la renta.
25) Persona Deudora: toda persona natural no comprendida en la definición de Empresa Deudora.
Es importante distinguir entre “empresa deudora” y “persona deudora”, por el tratamiento común
y diferenciado que, según el caso, les confiere la ley, a saber:
a) Los procesos concursales aplicables a una y otra variedad de deudor son distintos, aunque
compartan mecanismos en común (V. Ley N°20.720, capítulo III y IV, para la empresa deudora, y
Capítulo V, para la persona deudora);
b) La gran diferencia procedimental está en que para la “Persona deudora” no es el tribunal, sino
la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento la que participa como coordinadora y
directora de los procedimientos, al menos hasta en tanto no se agoten las instancias
convencionales, sea para reprogramar la deuda o programar de común acuerdo un proceso de
liquidación y pago (V. Arts. 261; 273 y 282).
c) En materia penal, los delitos denominados propiamente concursales, hoy tratados en los
artículos 463 a 465 del Código Penal, sólo son aplicables a los eventos concursales de las
“empresas deudoras”, como son:
ii. Ocultación de bienes (Art. 463 bis N°1 del Código Penal);
iii. Distracción de bienes de la masa (Art. 463 bis N°2 del Código Penal), y
iv. Enajenación de bienes concursados (Art. 463 bis N°3 del Código Penal).
i. Ausencia o irregularidades en la contabilidad (Art. 463 ter N°1 del Código Penal),
d) Las “personas deudoras”, en cambio, están sometida a delitos propios, como el otrora “deudor
no dedicado al comercio”, del artículo 466 del Código Penal. Esta disposición, respecto de la
persona deudora, tipifica las siguientes conductas:
a. Alzamiento de bienes;
b. Insolvencia maliciosa, y
c. Contratos simulados.
b. Actos o contratos revocables celebrados por la Persona Deudora (V. Art. 290)
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17. ¿QUÉ ES LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE DEUDOR ENCUBIERTO? SEÑALE SI ES POSIBLE, EN
NUESTRO ORDENAMIENTO, LA EXTENSIÓN DEL CONCURSO.
Hay una íntima relación entre este fenómeno, de la “extensión del concurso de liquidación”, y el
relativo al “abuso de la personalidad jurídica”, sin embargo, en nuestro país no existen instancias
concursales que provean de mecanismos eficaces para dar con el verdadero insolvente.
18. ¿QUÉ NORMAS SE APLICA, ¿EN CUANTO EVENTUALES SUJETOS PASIVOS, RESPECTO AL
CONCURSO DE LA MUJER CASADA, DEL MENOR ADULTO Y OTROS INCAPACES, Y DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS, CON Y SIN FINES DE LUCRO, Y DE DERECHO PÚBLICO?
La ley establece una serie de normas especiales para ciertos “sujetos pasivos” que, por su
particular posición en el ordenamiento jurídico, requieren un tratamiento particular, tal es el caso:
Se consideran menores adultos la mujer mayor de 12 años y el varón mayor de 14 que fueren
menores de 18 años (V. Art. 26 del Código Civil).
Estos menores son considerados capaces respecto del peculio profesional o industrial, que es
aquel conjunto de bienes de exclusiva administración del menor adulto, a saber, los adquiridos por
el hijo “en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria” (V. Art. 250 N°1 del Código
Civil). Luego, se trata del conjunto de bienes que estos adquieren por su trabajo, separados o no
del padre, y que están bajo su administración.
Respecto de este peculio, el menor es reputado como plenamente capaz (Art. 251 del Código
Civil), con la sola limitación del artículo 254 del Código Civil (que exige autorización judicial, para
hipotecar o enajenar bienes raíces), de modo que, si éste incurre en cesación de pagos, puede ser
sujeto pasivo del procedimiento de liquidación concursal.
Tratándose de obligaciones fuera del peculio, por regla general obligan al padre y no al hijo,
respecto del cual sólo es posible la liquidación concursal si dichas obligaciones le hubieren
reportado beneficio. Pero la responsabilidad del hijo será siempre subsidiaria a la del padre (V.
Arts. 256 y 260 del Código Civil)
Por regla general, los demás incapaces son susceptibles de concurso, en la medida que hayan
contraído obligaciones válidamente; es decir, con intervención o autorizados por sus
representantes legales o por la justicia. Al respecto, concluye Sandoval López, “Con todo, se puede
creer también que si los incapaces en general pueden ser sujetos pasivos de liquidación forzosa, si
ejercen a través de sus representantes actividades empresariales, que los ubiquen en la condición
de empresa deudora, persona natural”33 (V. Arts. 390 y 393 del Código Civil).
En sus respectivas ejecuciones se desapoderarán los bienes que les pertenezcan. En estos
procesos actuará como fallido el respectivo representante legal del incapaz.
Normalmente, las personas jurídicas con fines de lucro (las sociedades34) son susceptibles de
ser sujeto pasivo de la liquidación concursal. Sin embargo, cabe efectuar algunas distinciones:
Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurídicas de derecho privado sin
fines de lucro (V. Art. 545 del Código Civil y Art. 1° del D.F.L. N°5, de 2003, texto refundido de
cooperativas), y, por lo mismo, sujetos de derechos y obligaciones, y, por lo mismo, susceptibles
de ejecución colectiva.
En todo caso, la Ley N°20.720 resuelve el problema al señalar que la ley sólo se aplica a entidades
de derecho privado (V. Ley Art. 2° N°13).
El SUJETO ACTIVO de la liquidación concursal está constituido por los acreedores del deudor, pero
no todos y cada uno de ellos individualmente considerados; sino, por todos ellos o, en otros
términos, por la COLECTIVIDAD DE ACREEDORES.
21. ¿CUÁLES SON LOS HECHOS REVELADORES DEL ESTADO DE INSOLVENCIA EN LA LEY N°20.720
QUE PERMITEN LA APERTURA DEL CONCURSO?
Las causales del Procedimiento Concursal de Liquidación, en la ley chilena, o hechos reveladores
son los siguientes:
1) Si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante.
Esta causal no podrá invocarse para solicitar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación
respecto de los fiadores, codeudores solidarios o subsidiarios, o avalistas de la Empresa Deudora
que ha cesado en el pago de las obligaciones garantizadas por éstos”
2º ARTÍCULO 115:
La propia petición del deudor de Liquidación Voluntaria, acorde a esta disposición, constituye:
Cualquier acreedor podrá demandar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación de una
Empresa Deudora en los siguientes casos:
Cualquier acreedor podrá demandar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación de una
Empresa Deudora en los siguientes casos:
3) Cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y hayan dejado cerradas
sus oficinas o establecimientos sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para
dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el demandante
podrá invocar como crédito incluso aquel que se encuentre sujeto a un plazo o a una condición
suspensiva.
5º ARTÍCULO 96:
Si la propuesta de Acuerdo es rechazada por los acreedores por no haberse obtenido el quórum de
aprobación necesario o porque el Deudor no otorga su consentimiento, el tribunal dictará la
Resolución de Liquidación, de oficio y sin más trámite, en la misma Junta de Acreedores llamada a
conocer y pronunciarse sobre el Acuerdo, salvo que la referida Junta disponga lo contrario por
Quórum Especial. […]
Si se acoge una impugnación al Acuerdo por las causales establecidas en los números 4) y 5) del
artículo 85, el tribunal, de oficio y sin más trámite, ordenará el inicio del Procedimiento Concursal
de Liquidación en la misma resolución que acoge la impugnación, y el Deudor no podrá presentar
nuevamente una propuesta de Acuerdo.
7º ARTÍCULO 100:
Una vez firme y ejecutoriada la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo,
el mismo tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, de oficio y sin más
trámite.
8º ARTÍCULO 57 N°4:
Dentro del quinto día de efectuada la presentación señalada en el artículo anterior, el tribunal
competente dictará una resolución designando a los Veedores titular y suplente nominados en la
forma establecida en el artículo. En la misma resolución dispondrá lo siguiente: […]
4) La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín Concursal y acompañe al
tribunal competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, su
propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta orden, el
Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación,
sin más trámite.
9º ARTÍCULO 77:
Una vez notificada la propuesta de Acuerdo, ésta no podrá ser retirada por el Deudor, salvo que
cuente con el apoyo de acreedores que representen a lo menos el 75% del pasivo. Si la propuesta
de Acuerdo es retirada por el Deudor sin contar con el apoyo referido en el inciso anterior, el
tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación.
Nuestra legislación no admite el ejercicio de acción concursal ex officio, ya que el único caso en
que el tribunal no actúa a petición de parte está representado por la resolución de liquidación
seguida del rechazo del acuerdo de reorganización. En esta hipótesis, de hecho, la prueba de
cesación de pagos le fue proporcionada al tribunal por el propio deudor y el tribunal no tiene, en
realidad, ninguna discrecionalidad de juzgar, de forma que la actuación oficiosa del órgano
jurisdiccional es meramente nominal (V. Ley Art. 96).
Esta DEMANDA DE LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA debe cumplir con los requisitos del Art. 254 del
Código de Procedimiento Civil; no obstante, dada la multiplicidad de demandados que ésta
conlleva, la ley exime al DEUDOR de su individualización, exigencia que se cumple “con el
acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con
individualización de los acreedores correlativos”, salvando así la necesidad de individualizar a
todos los “demandados”.
Además, a la demanda el deudor debe adjuntar, en duplicado, acorde al artículo 115 de la Ley
N°20.720, de Insolvencia y Reemprendimiento, los siguientes documentos:
1. Lista de sus bienes, lugar en que se encuentran y los gravámenes que les afectan;
4. Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los ACREEDORES, así como la
naturaleza de sus créditos;
5. Nómina de los trabajadores, cualquiera sea su situación contractual, con indicación de las
prestaciones laborales y previsionales adeudadas y fueros en su caso, y
6. Si el DEUDOR llevare contabilidad completa, este debe, además, presentar su último balance.
--Si se tratare de una persona jurídica, agrega la norma, los documentos antes referidos deben ser
firmados por sus REPRESENTANTES LEGALES.
Esta solicitud, interpuesta por cualquiera de los ACREEDORES, también debe reunir todas las
exigencias del Art. 254 del Código de Procedimiento Civil.
En relación al requisito, particular, de consignar “la exposición clara de los hechos y fundamentos
de derecho en que se apoya” (V. Art. 254 N°4 CPC), la Ley 20.720 especifica, en su artículo 118, la
necesidad de “señalar la causa legal o hecho revelador especial en que se funda, entre los que la
ley contempla taxativamente para abrir el concurso y los hechos ‘justificativos’ de la misma.
Es decir, todos casos en los que no hay una “demanda” y, sin embargo, a la postre todos ellos
implican la liquidación concursal del deudor, específicamente, a raíz de los Acuerdos de
Reorganización que son rechazados o en los que, con posterioridad a su aprobación, son objeto de
impugnación, nulidad o declaración de incumplimiento, derivando en un procedimiento de
Liquidación refleja que debe ser dictada por el mismo tribunal que conoce del Acuerdo.