BOLILLA XI

ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

NATURALEZA JURIDICA DEL A.P.E: INSTITUTO CONCURSAL O CONTRATO; “ACUERDO” O “CONCURSO”
EVOLUCION DEL APE EN LA LCQ DESDE SU APARICION. LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 25589
PRESUPUESTO LEGAL PARA LA FORMULACION DEL APE
DISTINTAS CLASES DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES
FORMA Y CONTENIDO DEL APE. REQUISITOS PARA SU HOMOLOGACION. TRAMITE. EFECTOS DE LA PRESENTACION Y EFECTOS DE
LA HOMOLOGACION
NOCION Y ANTECEDENTES
La doctrina discute desde antaño si son legítimos o no los acuerdos otorgados extrajudicialmente por el deudor con alguno,
varios o todos sus acreedores dirigidos a superar la cesación de pagos o las crisis financieras.
En el derecho comercial argentino, este tipo de acuerdo tuvo temprano nacimiento doctrinario y de facto mucho antes de que
recibiera acogida legislativa. Durante la vigencia del Código de Comercio, incluida la reforma de 1889, Martin y Herrera afirmaba
que los arreglos privados estaban prohibidos, y que lo mismo sucedía estando ya vigente la ley 4156, pues se entendía que todo
debía resolverse en la junta de acreedores y toda otra clausula en contrario era nula. En cambio Obarrio, predicaba su licitud
entendiendo que eran cuestiones de derecho privado y la sociedad no debería entrometerse en el resguardo de ese tipo de
intereses.
a) Ley 19551
La ley 19551 no contenía ninguna disposición sobre este tema, pese a lo cual en algún momento de su vigencia proliferaron los
denominados clubes de bancos, expresión con la que se identificaba a las negociaciones entre un deudor y sus entidades
financieras acreedores, destinadas normalmente a la celebración de un convenio de refinanciación de las obligaciones. Estos
clubes de bancos fueron cuestionados en cuanto a su legitimidad, pues algunos autores atados a preconceptos y latiguillos tales
como la publicación del régimen concursal, la protección del interés general, etc., consideraban que el deudor insolvente debía
presentarse solicitando el concurso preventivo judicial.
Cierto es que a ello contribuía la misma ley 19551 que había conservado la exigencia de concursarse en el plazo de 3 días de
conocida la cesación de pagos, y autorizaba la calificación de la conducta como culpable de quien no cumplía con tal exigencia, la
que, obviamente, jamás era satisfecha.
Estamos persuadidos de que tales acuerdos eran de por si absolutamente válidos, pues no eran más que contratos que como
tales tenían fuerza obligatoria a tenor del art. 1197 del CC. Y si finalmente el deudor caía en quiebra, podían ser declarados
ineficaces los actos posteriores a la cesación de pagos que fuesen perjudiciales para los acreedores. Es absurdo sostener que la
cesación de pagos priva al deudor de su capacidad de contratar.
b) Ley 22917
La ley 22917 introdujo el artículo 125, incisos 1 y 2 que regularon los denominados acuerdos preconcursales; el primero de esos
preceptos regulaba los efectos de los acuerdos no sometidos a homologación judicial; el segundo traía un complejo trámite de
homologación.
La regulación legal pretendía evitar la apertura del concurso y superar la insolvencia, sin requerir unanimidad de acreedores,
pues se formalizaba solo con parte de ellos y sin exigir tampoco el respeto por la igualdad entre acreedores. Se introduce en
dicha reforma la noción de “dificultades económicas o financieras de carácter general” como presupuesto objetivo para este
tipo de acuerdo.
La homologación de los acuerdos conforme al art. 125, inciso 2 casi no fue utilizada. En cambio los acuerdos extrajudiciales o
preconcursales no sometidos a homologación siguieron usándose, incluso bajo esa modalidad de negociación que son los clubes
de bancos, y lo cierto es que no generaron dificultades de ningún tipo, ni dieron lugar a abusos como algunos temían.
En realidad la regulación que hizo la ley 22917 se preocupó por los efectos que el mismo produjese en caso de quiebra, su
eficacia o no ante la falencia –se lo haya homologado judicialmente o no-, y ello, creo desconfianza para su uso.
c) Ley 24522
La ley 24522 no cambio demasiado la orientación de la ley anterior, limitándose a ubicar el instituto en forma independiente y
sistemáticamente dentro del cuerpo legal, nominándolo como se hace actualmente, acuerdo preventivo extrajudicial. Si bien
mejoro el procedimiento, en definitiva la homologación de acuerdo extrajudicial solo servía para que los actos cumplidos en
razón de él fueran excluidos de los alcances de una acción de ineficacia en caso de una quiebra posterior.
Este limitado alcance y las exigentes mayorías que imponía la ley 24522, convirtieron a este instrumento en letra muerta; en la
práctica, casi no se registraron casos de homologación.
LEY 25589
a) Introducción
La tendencia contemporánea del derecho concursal es a privilegiar las negociaciones directas entre acreedores y deudor,
limitando de este modo la intervención judicial. Se considera que los procedimientos legales son a veces demasiado rígidos y
muchas veces extraordinariamente costosos, casi siempre se usan para empresas que tiene poca o nula viabilidad y exigen
convocar a acreedores que son poco relevantes o respecto de los cuales no existe interés en hacer aprobar un plan. Por lo
demás el concurso judicial es largo y dificulta el acceso a nuevo financiamiento.
De allí que desde que el Banco Central de Inglaterra indujera negociaciones directas entre los bancos acreedores y deudores en
dificultades, se han venido desarrollando cada vez más los procedimientos extrajudiciales.
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En EE.UU se utilizan los denominados prepackaged agreementes; el USA Bankruptcy Code autoriza la designación de un comité
de acreedores antes de la iniciación del procedimiento del capítulo XI (equivalente a nuestro concurso preventivo), así como la
presentación de un plan simultáneamente con la presentación inicial; el…1126 establece las condiciones bajo las cuales puede
aprobarse un plan elaborado antes del inicio del caso.
Otros mecanismos extrajudiciales que terminan en acuerdos obligatorios para todos los acreedores comprendidos en el existen
en Inglaterra, donde el tema del salvataje de empresas ha tenido una notable evolución en los últimos años.
Al tiempo de la sanción de la ley 25589 en Uruguay existía el concordato privado y el concordato preventivo extrajudicial que se
aplicaba también a las sociedades anónimas. Insol recomienda vivamente este camino, habiendo incluso definido ciertos
principios que propone seguir en estas negociaciones.
Es en estos antecedentes que se ha inspirado la ley 25589 para la creación del nuevo acuerdo preventivo extrajudicial.
La principal característica del acuerdo extrajudicial es que es un acuerdo oponible a todos los acreedores de causa anterior a la
presentación, por lo que sus efectos son equiparados por la ley a los de un concurso preventivo resultado del trámite de un
concurso preventivo ordinario.
Con ello se le da al acuerdo extrajudicial un verdadero sentido útil, del que carecía en las legislaciones anteriores.
Cabe concluir este apartado señalando que más allá de las críticas que en su momento recibió el APE, lo cierto es que la
tendencia a la creación de mecanismos extrajudiciales se ha acentuado significativamente. Se han incorporado soluciones de
este tipo en Italia y Brasil; y en Francia se consideran procedimientos extrajudiciales al mandato ad hoc y la conciliación.
b) Critica al acuerdo preventivo extrajudicial
La nueva figura ha sido recibida con beneplácito por la doctrina que la avizora como un instrumento práctico que permitirá
encarar la reestructuración de las deudas empresarias con agilidad y menos costos que los del acuerdo preventivo extrajudicial
Una crítica muy importante vino de Heredia, para quien este no es un acuerdo “de masa” porque no existe masa de acreedores
creada por la sentencia de apertura de un concurso; afirma que el acuerdo extrajudicial no es más que un contrato y que como
tal no puede ser obligatorio para quienes no lo han suscripto, por lo que cuestiona la juridicidad de la figura y su misma
constitucionalidad. Y cita largamente a Provinciali quien niega toda eficacia a los procedimientos extrajudiciales en la medida en
que se usan para evitar los procedimientos judiciales.
La crítica de Heredia no puede compartirse.
En primer lugar, para que exista una comunidad de intereses entre ciertos sujetos (los coacreedores del deudor común) no es
necesario que exista una sentencia de apertura de un concurso; ese es en esencia un dato factico, consistente en que varias
personas son acreedores del mismo deudor. Esto es lo que crea una comunidad de intereses y no exista una sentencia de
apertura del concurso que lo declare. En el derecho común existen innumerables efectos de esa situación fáctica sin necesidad
de que una sentencia declare la existencia de una masa de acreedores; así, por ejemplo, el CC declara ineficaces los pagos
hechos por el deudor en fraude a sus acreedores, sin que sea necesaria la declaración de quiebra que forme la masa.
Por otra parte, otros convenios son obligatorios para quienes no los suscriben; por ejemplo, los convenios colectivos de trabajo,
homologados por la autoridad administrativa. Por ello algunos autores los consideran verdaderas fuentes de derecho objetivo.
Lo mismo sucede en el caso en que el contrato se convierte en una verdadera fuente de derecho objetivo, obligatorio para
quienes participan de esa comunidad de intereses de la que forma parte los coacreedores.
Por lo demás, el contrato se hace obligatorio en función de una sentencia judicial dictada previo procedimiento en el que cada
uno de los integrantes de la colectividad de acreedores tiene participación.
Y finalmente, los argumentos de Porvinciali son los mismos que la doctrina argentina expuso hace veinticinco años atrás para
cuestionar los clubes de bancos; argumentos que han sido superados por la realidad y por los nuevos cauces por los que transita
el derecho concursal en el que la “extrajudicialidad” no solo no es una anomalía sino que constituye una vía largamente
recomendada.
ORIGEN DE LA REGULACION DEL APE EN LA LEY 25589
a) La crisis
La crisis del año 2002 trajo consigo el abandono de la convertibilidad, la devaluación, el default de la deuda pública estatal y un
incumplimiento generalizado de las obligaciones privadas. Y una catarata de leyes y decretos que pretendieron organizar el caso
en que se vivía.
b) La ley 25563. Criticas que origino
En el medio de la crisis y en orden a aliviar la situación de los deudores, se sanciono la ley 25563. Entre las medidas que
contenía, estaban la prolongación significativa de los plazos con que cuenta el deudor para obtener la aprobación del acuerdo
preventivo, la suspensión de la ejecución de todas las garantías reales, la extensión de los efectos del acuerdo preventivo a favor
de los fiadores y garantes, y la postergación hasta diciembre de 2003 de la ejecución de garantías que permitieran tomar el
control de la sociedad concursada; finalmente, derogo –aparentemente de manera definitiva- el cramdown. También suspendió
los pedidos de quiebra por el plazo de 180 días.
El juicio de los profesores argentinos que la comentaron en las revistas especializadas fue lapidario. Y también lo fue el de los
organismos multilaterales de crédito.

c) Las exigencias de los organismos multilaterales

Esto se evidencio en que el FMI sugiriera a la Argentina la derogación de la ley 25563 (así como la denominada de subversión
económica).
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 d) Las previsiones sobre las empresas argentinas (en particular las endeudadas en divisas).
Al mismo tiempo el Banco Mundial había elaborado un documento en el que preveía que todas las empresas argentinas,
especialmente las endeudadas en divisas, estarían en situación de cesación de pagos a fines del 2002.
e) La necesidad de encontrar un mecanismo facilitador de las negociaciones directas y con mínima injerencia judicial
En esas circunstancias el FMI y el Banco Mundial, que venían estudiando los regímenes legales de recuperación de créditos en
general y concursal en particular de todos los países, sugirieron una serie de reformas al derecho concursal argentino para
facilitar a las empresas la renegociación de sus pasivos. La idea era que se implementara un procedimiento con la mínima
injerencia judicial, inspirado en el London Approach y teniendo en consideración la experiencia que se había vivido en otros
países en crisis sistemáticas como la de Argentina. Inclusive en algún momento se propuso que el procedimiento fuese
totalmente extrajudicial y que hubiese una entidad “administradora” del mismo que NO fuese judicial, sugiriéndose que esas
entidades fuesen las bolsas de comercio.
f) La difícil negociación con el FMI
La negociación se desarrolló fundamentalmente con el FMI que, condicionaba un acuerdo que evitar el default con los
organismos multilaterales, a la supresión o reforma de la ley 25563 y de la ley de subversión económica.
Eduardo Amadeo, quien estuvo a cargo de esta negociación la describe con absoluta fidelidad en su libro dedicado a explicar la
gestión gubernamental en el periodo de la crisis. Las tratativas fueron estrictamente confidenciales y muy aceleradas; en pocos
días había que tener un texto que satisficiera al FMI y pudiera someterse al Congreso. De allí que no haya mediado un tiempo
necesario de reflexión ni una elemental ronda de consultas con especialistas y sectores involucrados.
g) El resultado: la ley 25589. Características principales del APE
La instrucción era llegar a un acuerdo con el FMI sobre estas leyes, pero luego había que convencer a senadores y diputados
nacionales que semanas antes habían votado la ley 25563. Eso fue tarea del ministro Lavagna y del Jefe de Gabinete. Anich y
Rivera presentaron el proyecto ante la reunión conjunta de las comisiones de Presupuesto y de Legislación General de la Cámara
de Diputados.
Finalmente se llegó a un texto que fue sancionado como ley 25589.
h) Estructura básica del APE
El APE se concibió como un acuerdo privado entre deudor y acreedores que, en caso de obtener homologación judicial, es
obligatorio para todos los acreedores.
Para la homologación judicial se requiere que el acuerdo sea aceptado por una doble mayoría de acreedores, computados por
cabeza y por capital.
Para comprobar la existencia de las mayorías y obtener la homologación, se prevé un sencillo mecanismo judicial en el que se
confía en la información suministrada por el deudor y se abre un breve periodo contradictorio en el que los acreedores pueden
hacer valer sus derechos y formular observaciones.
El procedimiento no prevé la intervención de síndico ni la existencia de un periodo de verificación de créditos.
En caso de no obtenerse la homologación judicial no se decreta la quiebra y el deudor sigue estando habilitado para solicitar su
concurso preventivo.
La práctica judicial completo el APE con un acierto indudable; autorizar que el convenio comprendiera solo a algunos
acreedores. De este modo grandes compañías como Telecom o Autopistas del Sol y semejantes pudieron reestructurar sus
pasivos financieros sin alterar las condiciones de cumplimiento de sus obligaciones comerciales corrientes.
i) Conciencia de la provisoriedad de la regulación sancionada: Inmediato inicio de nuevas negociaciones. Un proyecto
nonato
La elaboración del proyecto y la sanción de la ley 25589 se hicieron mientras funcionaba en el seno del Ministerio de Justicia una
comisión designada por el entonces Ministro Dr. Vanossi que tenía por misión preparar una reforma integral del régimen de
concursos. Esa comisión comenzó preparando un proyecto de ley de quiebra transfronteriza sobre la base de la ley modelo
UNCITRAL.
Producidos cambios de ministros y algunas renuncias a aquella comisión, esta quedo reducida a 3 personas: Hector Alegria, Juan
Anich y Julio Cesar Rivera, que trabajaron en la esfera del Ministerio de Economía.
La idea era preparar un proyecto con 3 capítulos:
- Un procedimiento previo al pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial; en aquel momento se temía
que algunos acreedores trataran de hostigar la celebración del APE con pedidos de quiebra o promoción de acciones
judiciales. Entonces se pensaba que una posibilidad era que el deudor anunciara que estaba negociando un APE y con
ello obtuviera una suspensión de acciones en su contra.
- Reforma al APE para superar los evidentes vacíos que tenía la regulación aprobada en la ley 25589.
- Un procedimiento de concursos para personas físicas o pequeños deudores.
Los dos últimos capítulos fueron totalmente elaborados y contaban con consenso entre aquellos que habían sido consultados; el
primero en cambio fue motivo de objeciones en particular por los representantes de la banca que temían dilaciones eternas.
Finalmente el proyecto nunca fue elevado a consideración del Presidente de la Nación para su posible elevación al Congreso de
la Nación.
De modo pues que el APE quedo consolidado en la legislación con su estructura dada por la ley 25589 pese a la conciencia que
existía de sus deficiencias.
NATURALEZA JURIDICA
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 A. Exposición de las distintas opiniones
El tema de la naturaleza jurídica ha dado lugar a interesantes desarrollos doctrinarios y algunos pronunciamientos
jurisprudenciales en los primeros años posteriores al nacimiento de este instituto conforme la génesis dada por la ley 25589.
Cabe señalar que la postura que se adopte sobre esta “naturaleza” no es baladi, pues guiara la aplicación subsidiaria al APE de
disposiciones de la ley previstas para el concurso preventivo.
a) Tesis contractualista
Por un lado Heredia, que se incluye dentro de los contractualistas, entiende que el acuerdo preventivo extrajudicial es un
contrato y en la actualidad se basa en el hecho de que la ley, aunque no se logre la homologación, declara valido el acuerdo para
las partes; si es contrato antes, también lo es luego de la homologación. Afirma que ese contrato se convierte en acuerdo
obligatorio para todos los acreedores con la homologación judicial. Importante doctrina abona y comparte dicha postura.
Afirma además que dicho concordato judicial no es concursal porque no hay concurrencia de acreedores y sostiene también que
no es un proceso concursal. Aunque luego reconoce que por su causa-fin es un contrato concursal. En definitiva, para este autor
el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato único cuya causa-fin es evitar la quiebra; cada arreglo logrado por el deudor
con cada acreedor debe tener aquel fin: solucionar la insolvencia evitando la quiebra; si no, son solo arreglos individuales. El
acuerdo preventivo extrajudicial sería un contrato concursal, pero no un concurso en términos de proceso, no sería uno de los
concursos regulados por la ley 24522 ni el deudor puede ser considerado en concurso al celebrarlo, “al menos antes de la
homologación del acuerdo”.
Ratifica esta opinión la interpretación y aplicación que algunos jueces han hecho. Nos referimos a los tribunales de 1° instancia
que han aceptado que el APE comprenda solo a ciertos acreedores y que respecto de los demás el deudor pueda seguir
cumpliendo de acuerdo a las estipulaciones de cada contrato. En otras palabras, el deudor puede refinanciar “parte” de su
pasivo, comprendiendo por lo tanto a “algunos” de sus acreedores, mientras que otros no sufrirán suspensión de pagos ni
tendrán efecto alguno sobre sus acreencias y las facultades que de ellas emanan.
Se argumenta que ello demuestra que el APE no es un concurso, pues en los concursos rige la universalidad impuesta por el art.
1 de la ley 24522: “El concurso produce efecto sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente
establecidas respecto de bienes determinados”. Heredia explica que la universalidad tiene un aspecto objetivo, comprende todo
el patrimonio activo y pasivo; y un aspecto subjetivo, lo que significa que cualquier proceso concursal se desenvuelve por
definición en el interés de todos los acreedores, pues tiende a la satisfacción de cada uno de ellos sin exclusiones.
La cuestión tiene importancia con relación a la aplicación subsidiaria de normas del concurso preventivo al APE, que algunos
tribunales de 1° instancia han hecho indiscriminadamente. Desde nuestro punto de vista son aplicables las disposiciones del
concurso preventivo (y de la ley de concursos en general) a las cuales remite la reglamentación del APE o corresponden a etapas
del concurso preventivo que existen en el APE, por ejemplo la homologación; las demás solo serán aplicables en la medida en
que se encuentren presentes las pautas que permiten la aplicación analógica de las normas.
b) Tesis concursalista
Truffat ha sostenido la tesis concursalista, afirmando que el acuerdo preventivo extrajudicial es un subtipo concursal al que
define como un concurso rehabilitatorio asimilable al concurso preventivo, que se desarrolla en un trámite judicial simplificado y
no en el ámbito extrajudicial, aunque si nace fuera del proceso. También la jurisprudencia se ha inclinado por este criterio.
La idea se completa diciendo que el acuerdo preventivo extrajudicial es una “subespecie del concurso preventivo propiamente
dicho, con trámite judicial simplificado”. Arguye que el concurso no es solo proceso sino también un instituto de derecho
sustancial, lo cual entendemos ya no tiene discusión. En la órbita procesal, el concurso es universal, y puede ser liquidativo o
rehabilitatorio, adjetivo este último que, para nosotros, calza perfectamente para el concurso preventivo y el acuerdo
preventivo extrajudicial; la diferencia entre ellos radicaría, según este autor, en la complejidad del procedimiento y la mayor
injerencia judicial. Finalmente concluye que es un instituto concursal aunque breve, económico y sin sindico, sus efectos son
similares al del concurso preventivo e incluso en ciertos casos de fracaso importa la quiebra, es homologable judicialmente
dentro de los parámetros de la concursalidad.
c) Opinión de Maffia
Finalmente encontramos a Maffia, quien no discute las conclusiones de los anteriores juristas citados, pues no niega la
naturaleza contractual y concursal de la figura, aunque sobre el primer punto discrepa con Heredia negando que sea un contrato
único con causa-fin común y respecto a Truffat defenestra la expresión “subtipo concursal”.
Tratándose de un contrato plurilateral, afirma que ese esta en presencia de varios centros de interés, el del deudor y el de cada
uno de sus acreedores firmantes del contrato. Niega además que exista comunión de fin en este tipo de contratos, porque más
allá de algún caso de coincidencia, no es cierto que el deudor y sus acreedores busquen con el acuerdo preventivo extrajudicial
evitar el concurso judicial. Sostiene que el fin perseguido por el deudor podrá ser –incluso en la generalidad de los casos lo es-
evitar ejecuciones y también podría ser el evitar el concurso judicial, pero los acreedores procuran cobrar la mayor parte posible
de sus créditos y también, podría ser, evitar la quiebra de su deudor, pero siempre con el fin de obtener el mayor pago por parte
de este. En cuanto a aquella expresión “subtipo concursal”, afirma que el concurso preventivo es una especie del genero
concursos pero niega que tenga subespecies, por lo que el acuerdo preventivo extrajudicial no es ni una especie de concurso
preventivo, ni una especie de acuerdo preventivo. Concluye que el contrato o “acuerdo” no es un acuerdo preventivo
extrajudicial; este llega recién con la homologación judicial, donde se encontraría algo así como un instituto concursal. Con la
presentación del contrato ante el juez se comienza el proceso judicial, donde se encontraría algo así como un instituto concursal.
Con la presentación del contrato ante el juez se comienza el proceso judicial, pero no el concursal, al que se llega con la
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sentencia homologatoria. Su crítica se centra en el hecho de negar la aplicación de normas concursales al trámite extrajudicial o
judicial prehomologatorio, principalmente las facultades judiciales nacidas a partir del art. 274 LC.
d) Otros criterios
Algunos autores afirman que a partir de la ley 25589, se está ante un instituto concursal preventivo, es decir que evita la quiebra
ante la insolvencia, que tiene dos etapas, una extrajudicial y otra judicial y que nace con naturaleza contractual en la primera
fase –la extrajudicial- y concluye siendo concursal en su segunda fase –la judicial--. Y que la denominación usada por la ley no es
inapropiada, pues estamos ante un acuerdo –en sentido lato-, no de concordato, preventivo de la quiebra, que nace en el
ámbito extrajudicial pero luego de la homologación pasa a ser un concurso preventivo judicial con asimilables efectos al
concurso preventivo regulado en los arts. 5 y ss. De la LC. Entonces el APE seria, según esta tesis, un instituto que tiene génesis
contractual y desencadena en un proceso concursal abreviado, lo cual lo diferencia del acuerdo preventivo porque este último
tiene desarrollo total en el proceso judicial. Es un instituto concursal rehabilitatorio superador de la crisis empresaria alternativo
del liquidativo, con etapas extrajudiciales y judiciales.
Así, el acuerdo preventivo no homologado tiene efecto respecto de los firmantes, pero el acuerdo preventivo extrajudicial
homologado comparte los caracteres de todo concurso. El publicismo o privatismo –según el ángulo de donde se mire- se
encuentran presentes en la etapa homologatoria (art. 73 LC respecto a las mayorías y art. 75 LC sobre homologación judicial). Lo
mismo la unidad procesal: no podría existir un acuerdo preventivo extrajudicial conjuntamente con otro proceso concursal. Mas
dudosa es la concurrencia de los acreedores, la cual es relativa por la inexistencia de verificación de crédito, pero dicha
concurrencia a fin de formar aquella comunidad jurídica llamada “concurso”, se materializa a partir de la certificación contable
del art. 72 inc 2 LC y la posibilidad que tienen los acreedores de oponerse al acuerdo para lo cual se publican los edictos y la
legitimación para solicitar la nulidad del acuerdo (arts. 74 y 75 LC y la remisión a la sección IV del Capítulo V del Título II de la ley
realizada por el art. 76 LC).
Bajo otro prisma se asevera que estas tesis total o parcialmente concursalistas no terminan de advertir que ciertos principios
básicos de los concursos no aplican al acuerdo preventivo extrajudicial. Así, en este acuerdo no rige el principio de universalidad,
pues el deudor puede reestructurar parte de su pasivo. De allí deriva también que no hay igualdad de trato entre todos los
acreedores, pues los excluidos del acuerdo conservan la legitimación para ejercer sus acciones individuales en orden a la
percepción total de sus créditos y no están alcanzados por ninguna suspensión ni sus créditos podrán ser afectados en cuanto a
monto o plazos de cobro. Por lo demás, la intervención judicial es extremadamente limitada, pues el deudor controla el
procedimiento en la etapa de negociación y obtención de conformidades, decide libremente la presentación o no del acuerdo
para su homologación judicial, y el control del juez sobre el contenido del acuerdo y los derechos de los acreedores es
sumamente reducido.
e) Jurisprudencia
La naturaleza concursal del APE fue reconocida en uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales sobre el nuevo instituto;
nos referimos al pronunciamiento dictado in re “Servicios y Calidad SA”, donde se sostuvo que la libertad de contenido en el
acuerdo autorizada por la ley debe preservar cierta razonabilidad, por lo que debe existir alguna homogeneidad y equivalencia
para lograr su imposición a los acreedores disidentes, por lo que se reconoce que debe respetarse la paridad entre los
acreedores.
También en un precedente cordobés se reconoció la naturaleza concursal del APE y se afirmó que “el principio de la igualdad de
trato entre los acreedores resulta aplicable al APE pues, siendo que lo pactado mediante dicho acuerdo trasciende la voluntad
de quienes prestaron su consentimiento, sería contrario al orden publico imponer al resto de los acreedores acuerdos
discriminatorios que pudieran otorgar ventajas a algunos respecto a otros.
En “Romi” se desarrollaron importantes argumentaciones sobre la naturaleza del acuerdo preventivo extrajudicial que tienden a
reconocer el carácter inicialmente convencional que termina en una etapa concursal. Así, se dijo:
- El APE se inicia como una negociación privada, de naturaleza contractual, que vincula al deudor con sus acreedores,
dentro de la amplia libertad prevista por los arts. 1137 y 1197 CC.
- En su fase inicial el APE es un contrato plurilateral que contiene múltiples actos jurídicos.
- La solicitud de homologación, a partir de la publicación de edictos, convierte a aquel contrato en concursal al hacerlo
oponible a todos los acreedores y terceros.
- El APE se convierte así en un subtipo concursal que importa un método alternativo de solución de la insolvencia por lo
que se aplican analógicamente las normas concursales aunque no haya remisión expresa.
- Homologado el APE es obligatorio para todos los acreedores de causa o título anterior al instrumento por remisión al
art. 56 LC.

ESTRUCTURA BASIVA DEL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

La ley estructura ahora lo que llama acuerdo preventivo extrajudicial, que regula a partir del art. 69 de la LC, sobre la base de los
siguientes puntos básicos:
- Pueden intentar un acuerdo extrajudicial los deudores capacitados para concursarse que se encuentren en estado de
cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general;
- El acuerdo se puede integrar con conformidades sucesivas;

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 - El acuerdo puede ser sometido a homologación judicial; si no lo es, de todos modos es obligatorio para quienes lo han
suscripto;
- Si se lo somete a homologación judicial, se exigen ciertos requisitos formales, debe contar con la aprobación de
mayorías de acreedores que se computan sobre capital y personas, tiene ciertos efectos propios de la presentación
(suspensión de acciones principalmente) y, de ser homologado, es obligatorio para todos los acreedores de causa
anterior a la presentación;
- En este procedimiento no hay síndico ni periodo informativo; se actúa sobre la base de la información suministrada por
el deudor y los acreedores tienen un derecho de oposición.
PRESUPUESTOS OBJETIVOS
Actúan como presupuestos objetivos la cesación de pagos y las dificultades económicas o financieras de carácter general.
a) Antecedentes
La ley excepción la regla general del art. 1 LC, habilitando la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial no solamente en
razón del estado de cesación de pagos sino también ante la existencia de dificultades económicas o financieras de carácter
general.
El origen de este nuevo presupuesto objetivo es la ley 22917 del año 1983, que se inspiró en la legislación francesa, cuyo
reglement amiable tenía como presupuesto a la dificultad jurídica, económica o financiera o de necesidades que no puedan ser
cubiertas por una financiación adaptada a las posibilidades de la empresa; y en la italiana en la cual la administración controlada
podía iniciarse ante un estado de temporánea dificultad para cumplir las obligaciones.
b) Interpretaciones doctrinarias
La doctrina ha adoptado posiciones muy diferentes acerca de la ampliación del presupuesto objetivo a las “dificultades
económicas o financieras de carácter general”, en particular sobre su distinción con la cesación de pagos.
Así para Tonon son sinónimos, pues de otro modo se destruiría el sistema de ineficacia que se basa en el estado de cesación de
pagos.
Por otro lado Alberti, entendía que como aquellos acuerdos eran preconcursales debían prevenir la insolvencia y como tales
podían concertarse antes de llegar al estado de cesación de pagos, por ello la necesidad de un presupuesto previo a aquel. Para
Roullion, se estaría ante una preinsolvencia o crisis empresarial, permitiéndose la celebración de estos acuerdos antes del
estado de cesación de pagos y en estos casos quedando fuera del sistema de inoponibilidad concursal.
Entre los redactores del proyecto convertido en ley 22917 no existió consenso; por un lado Quintana Ferreyra sostiene que
existe una diferencia conceptual, permitiendo la ley celebrar estos acuerdos para recomponer la situación económico financiera
de la empresa, aun antes de haber caído en cesación de pagos, para lograr superar dichas dificultades económicas o financieras
de carácter general. En cambio, para Alegria el punto carece de importancia practica y entiende que ambas locuciones
responden al mismo concepto, y solo podría haber alguna diferencia en cuanto a su exteriorización, pues las dificultades
económicas o financieras de carácter general podrían exteriorizarse, no necesariamente a través de los hechos reveladores de la
cesación de pagos, sino con la celebración misma del acuerdo.
En anteriores ediciones de esta obra Rivera sostuvo que las dificultades no se identifican con la cesación de pagos sino que
reflejan un estadio anterior a la insolvencia declarada, al menos en cuanto a su exteriorización.
Así, suele decirse que un deudor que tiene crédito no está en cesación de pagos, pero puede estar en dificultades generalizadas
pues el progresivo endeudamiento a través del crédito puede no constituir una solución a sus problemas o necesidades.
Entonces para celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial no necesariamente, el deudor tiene que estar en estado de cesación
de pagos, sino que puede hacerlo en un estadio previo cuando ya tenga dificultades que afecten su estado patrimonial sin llegar
a la insolvencia. En este sentido, las dificultades económicas o financieras son el transito previo a la insolvencia, una etapa que la
antecede. Y es prudente que la ley así lo autorice, pues la acción tuitiva del patrimonio se debe producir, apenas se reflejen las
dificultades y síntomas de la crisis, sin dejar que se llegue al extremo de la cesación de pagos. Y además, atento que este se
exterioriza lo suficientemente tarde ya ha hecho estragos y se encuentra indefectiblemente instalado en el patrimonio.
No es desacertado entonces tomar como presupuesto objetivo nociones que partan del criterio de dificultades económicas
generalizadas sin llegar a la insolvencia, pues con ello se podría lograr la verdadera preservación y prevención de dicha crisis con
posibilidad cierta de saneamiento; la concursalidad actuaria con esperanza, es decir, con la intención de modificar la crisis
imperante y la única manera de que dicha actuación sea tempestiva, y llegue antes de que la insolvencia erosione la situación en
alguna medida irreversible.
c) Generalidad de las dificultades económicas o financieras
La generalidad de las dificultades económicas o financieras es entendida como la afección a todo el patrimonio, en lo que no se
diferencia de la cesación de pagos. Entonces estando ante una condición común (generalidad) de ambos presupuestos, puede
afirmarse que tiene una unidad de esencia, y ella es la crisis patrimonial.
Sin embargo esas dificultades de carácter general, no necesariamente deben ser permanentes, pudiendo ser pasajeras o
transitorias.
d) Exteriorización
Puede plantearse el tema de cómo deben manifestarse estas “dificultades”. Sin embargo parece que la cuestión es abstracta,
atento a que el único habilitado para presentarse en acuerdo preventivo extrajudicial es el deudor y es suficiente su confesión o
reconocimiento judicial.
SUJETOS LEGITIMADOS
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 a) Principio general
La ley es muy simple al respecto y en el art. 69 LC se refiere a “deudor”, aunque lo escueto de la norma legal ha hecho que
algunos razonamientos meandrosos tiendan a crear confusión.
Lo cierto es que todos los que pueden solicitar su concurso preventivo judicial pueden requerir la homologación de un acuerdo
preventivo extrajudicial.
Ello incluye a los agrupamientos y a los garantes.
Y como tal legitimación comprende el art. 5 LC, pueden demandar la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial las
personas de existencia ideal en liquidación, siempre que se justifique la subsistencia del iter liquidativo del ente, máxime cuando
el acuerdo que se pretende homologar judicialmente distribuye los créditos que tiene a su favor la deudora.
b) Hipótesis del convenio que no ha de ser sometido a homologación judicial
Heredia afirma que como el acuerdo preventivo extrajudicial es un procedimiento contra la insolvencia por lo que para saber
quiénes pueden transitar dicho camino debe estarse al art. 2 LC, y como es preventivo de la quiebra, el presupuesto subjetivo se
ve afectado por las limitaciones del art. 5 LC.
Hasta allí su criterio se ajusta a la interpretación casi obvia de la ley. Pero he aquí que también asevera que aun cuando el
acuerdo no sea destinado a la homologación sigue siendo concursal en tanto tiene por objeto evitar la quiebra y por ello
únicamente podrá ser celebrado por un deudor concursable en los términos de los arts. 2 y 5 LC. Según Heredia entonces, no
podría escindirse el contrato del concurso por lo que siempre rigen los arts. 2 y 5 LC, es decir que solo puede celebrar el contrato
un sujeto concursable preventivamente.
El razonamiento de Heredia es francamente incomprensible; es clarísimo que si el acuerdo no está destinado a homologarse
judicialmente con los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial, puede ser negociado y celebrado por cualquier sujeto que
tenga capacidad de hecho y de derecho para contratar. Ello así pues tal convenio de refinanciación o reestructuración de las
obligaciones es un contrato ordinario cuyos efectos se limitan a las partes y que como tal está sujeto exclusivamente a los
recaudos ordinarios de eficacia de los contratos.
En otras palabras: el acuerdo preventivo extrajudicial que se pretende homologar y oponer a todos los acreedores tendrá los
efectos de un acuerdo preventivo por lo que para él, rigen las limitaciones de los arts. 2 y 5 LC. Pero cualquier contrato de
reestructuración de obligaciones que no se pretenda homologar judicialmente en los términos de la ley de concursos, puede ser
celebrado por todo sujeto que tenga capacidad de hecho y de derecho para contratar.
c) Sujetos excluidos
Están excluidos de solicitar la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, todos aquellos que no pueden solicitar su
concurso preventivo judicial. Entonces, no podrán celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial las aseguradoras y las entidades
financieras.
Así, en el caso “Banco Hipotecario Nacional”, se rechazó la homologación del acuerdo extrajudicial por tratarse de un sujeto
excluido de las soluciones concursales preventivas por aplicación de la ley de entidades financieras, aunque cabe mencionar que
se admitió formalmente el recurso extraordinario federal contra la denegatoria a partir del argumento de que el art. 50 ley
21526 no impide expresamente el sometimiento de una entidad financiera al acuerdo preventivo extrajudicial sino que se
refiere solamente a la demanda de concurso preventivo o propia quiebra.
d) El caso de los agrupamientos y garantes
Hemos adelantado que según la opinión de Alegria, no existe problema alguno en que un agrupamiento –en el sentido con que
la ley de concursos usa tal expresión- proceda a solicitar la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial.
Se entiende que para ello debe presentarse un acuerdo preventivo extrajudicial para cada uno de los sujetos, simultáneamente
ante el mismo juez y haciéndose una propuesta unificada que comprenda a todos los deudores.
Tampoco cabe excluir el acuerdo preventivo extrajudicial conjunto de deudor principal y garante con propuesta unificada.
En principio la importancia del acuerdo preventivo extrajudicial del grupo o conjunto económico y del garante se aprecia con
relación al presupuesto objetivo, pues permite requerir una solución preventiva a sujetos afectados por el estado de cesación de
pagos o dificultades económicas o financieras de otros sujetos, ya sean porque forman un agrupamiento o porque les han
garantizado obligaciones.
De otro ángulo, la reestructuración coetánea de los pasivos del deudor principal y de los garantes, o de quienes integran un
agrupamiento, causa un ahorro de esfuerzos, gestiones y tiempo que se traducen en una significativa economía de costos.
e) Sujetos en periodo de inhibición tema es si pueden o no solicitar un acuerdo extrajudicial los sujetos que están en el
periodo de inhibición del art. 59. Por la respuesta negativa, esto es, que están efectivamente excluidos se inclina
Truffat, quien sostiene que también se aplica la regla del art. 31, segunda parte, de la LC, que expresa: “Rechazada,
desistida o no ratificada una petición de concurso preventivo, las que se presenten dentro del año posterior no deben
ser admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes”.
f) Sujetos que no llevan contabilidad regular
Es preciso aclarar que no están excluidos los sujetos que no lleven contabilidad regular, tesis que ha sido sostenida por un
prestigiosos jurista con fundamento en el art. 72, inciso 4 de la LC, que exige enumerar detalladamente los libros de comercio y
de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del ultimo folio utilizado a la fecha del instrumento . Consideramos que tal
exigencia es aplicable a quienes sean comerciantes inscriptos o sociedades regularmente constituidas, pero no puede
entenderse que ello excluya a quienes no se encuentren en esa condición.

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Otros han entendido que no se requiere contabilidad regular sino contabilidad sino que debe ser seria y confiable. De allí que
pueda ser sujeto legitimado un no comerciante, siempre que su giro pueda reconstruirse seriamente con base a libros o
documentos que lleve el deudor, lo que se exige es información y constancias de las alegaciones contenidas en demanda.
En realidad, lo importante en el tema es la posibilidad material que tiene el profesional contable para realizar la certificación que
exige la ley en el art. 72, que consiste simplemente en corroborar la correlación entre lo manifestado en demanda con los libros
o documentación llevada por el deudor sin ningún tipo de valoración técnico-.contable; es una simple constatación de datos.
En definitiva, no se requiere contabilidad, ni regular, ni confiable; no es ello lo que se necesita para la certificación contable sino
que el deudor que pretenda homologar un acuerdo preventivo extrajudicial, tenga un respaldo, cuanto menos documental que
le permita al contado certificar sobre los puntos exigidos por la ley.
Mas precisamente lo que se necesitaría son constancias instrumentales, incluidos libros no rubricados, que reflejen el
patrimonio del deudor. Claro está que con referencia a las deudas implica que el contador solo certificara las individualizadas
por el deudor, sin poder aseverar que no existan otras no incluidas en el listado (ello por no haberse realizado una auditoria).
Es más: tampoco podrá certificar la real existencia de las denunciadas.
Con referencia a esta última afirmación piénsese el caso de un deudor que expresa adeudar a una persona física radicada en el
extranjero una determinada suma de dinero que aquella le presto a sola firma, y acredita tales hechos con las copias de una
nota que remitió solicitando el préstamo y una fotocopia del pagare por el suscripto. ¿Es esto suficiente para la inclusión de la
deuda en la certificación? Estimamos que formuladas las aclaraciones respectivas la respuesta debe ser afirmativa.
La exigencia legal para el acuerdo preventivo extrajudicial es idéntica a la prescripta en el inc. 5 del art. 11 LC para el concurso
preventivo y nadie se animaría a afirmar que aquel es solamente para aquellos que lleven contabilidad. Si bien es cierto que en
el acuerdo preventivo extrajudicial, existe mucho menos control que en el concurso preventivo, que no hay sindico ni etapa
verificatoria, ello, en una restrictiva interpretación, no impone un recaudo extra legalmente no exigido, lo que quedara
subsanada –en lo acotado del acuerdo preventivo extrajudicial- con la publicación de edictos y la posibilidad de oposición que
tienen los acreedores.
Esta es la orientación de algunos fallos en los que se resolvió que el hecho de que el deudor no lleve contabilidad regular no lo
excluye del acuerdo preventivo extrajudicial, si es que cuenta con la certificación efectuada por contador público, ya que la ley
no exige examen de auditoria ni dictamen sobre el mérito y la legalidad de los datos aportados en la demanda, bastando aquella
mera certificación.
LIBERTAD DE CONTENIDO
La ley 25589 mantiene el art. 71 de la LC conforme al cual: Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren
conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa
en contrario.
Este ha sido un error de la ley vigente, pues tal libertad de contenido se justificaba en el régimen anterior en que el acuerdo
extrajudicial era un mero contrato que –homologado- era oponible a los no suscriptores aun en caso de quiebra del deudor que
lo había firmado.
Pero en el régimen vigente, ha de entenderse que tal libertad de contenido solo vale si no se pretende la homologación. Para
que el juez le dé judicial homologación, el acuerdo debe consistir en una propuesta que satisfaga las exigencias del art. 43 de la
LC.
Por lo tanto, el acuerdo preventivo extrajudicial admite categorías y alternativas dentro de ellas. La razonabilidad de la
categorización será juzgada por el tribunal interviniente al tiempo de homologar el acuerdo, constituyendo tal ponderación
parte del juicio sobre la posible abusividad o fraudulencia del acuerdo (art. 52, inc. 4 LC).
En otras palabras, la compatibilización de la libertad de contenido y la igualdad de trato, tiene una relación de principio y
limitación, es decir que la primera es la regla y ella se cumplirá en los límites de la segunda.
¿ACUERDO UNIVERSAL O PARCIAL?
Alegría fue quien por vez primera sostuvo que la libertad de contenido del acuerdo preventivo extrajudicial asegurada por el art.
71 LC causaba el efecto de autorizar al deudor a reestructurar solo una parte de su pasivo. Esto es, que el acuerdo no debía
necesariamente comprender a todos los acreedores quirografarios del deudor.
Ello tuvo una indudable influencia en la práctica exitosa del acuerdo preventivo extrajudicial durante los primeros tiempos de la
crisis desatada a principios del año 2002.
En efecto, algunas empresas muy significativas por su volumen de negocios, naturaleza de los servicios prestados, cantidad de
personal, dispersión nacional de sus actividades, y magnitud de deuda, pudieron reestructurar sus pasivos financieros sin afectar
a los acreedores comerciales y demás nacidos de la gestión de los negocios ordinarios. En este sentido el acuerdo preventivo
extrajudicial de Telecom puede presentarse como un caso paradigmático: se trataba de una empresa de alcance nacional,
prestadora de un servicio público esencial, titular de miles de pequeños relaciones jurídicas con proveedores de bienes y
servicios y una enorme deuda financiera que era lo que realmente necesitaba reestructurar. El acuerdo preventivo de Telecom
se dirigió exclusivamente a reestructurar lo que en él se definía como “Deuda quirografaria financiera a ser reestructurada bajo
el APE” y se celebró con los sujetos que representaban a los titulares de esos créditos quirografarios financieros. Los acreedores
quirografarios no financieros quedaron excluidos del acuerdo preventivo extrajudicial, lo que significaba que Telecom estaba
obligada respecto de ellos en los términos originarios de su relación jurídica la que no se veía afectada por la reestructuración
propuesta a los acreedores quirografarios financieros. Este acuerdo así concebido fue homologado por el Juzgado Comercial N°
19 de la Capital Federal, por sentencia del 26 de mayo de 2005.
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La solución fue sin duda original y facilito de manera indubitable el mejor funcionamiento del instituto. Redujo enormemente los
costos de transacción, viabilizo la negociación con unos pocos sujetos tenedores de un porcentaje enorme de la deuda total de
la compañía, facilito la obtención de las mayorías, evito costos a los acreedores quirografarios no financieros, etc.
En otros procesos se ha reiterado la homologación judicial de acuerdos destinados a una porción de los acreedores
quirografarios.
Cabe señalar que en contra de este criterio se ha sostenido que el APE debería comprender a todos los acreedores
quirografarios pues se aplican los principios de concursalidad o universalidad pasiva regido por la par condicio creditorum. De allí
se deriva que serían inadmisibles para ser homologados los acuerdos parciales, pues violarían aquella concursalidad y la paridad
entre los acreedores. Parecería peligroso, se dice, aplicar un acuerdo, a través de la homologación judicial, respecto de una parte
del pasivo, cuando dichos efectos podrán ser nocivos para ellos en caso de una quiebra posterior, si el patrimonio no ha salido
del default, encontrándose en una peor posición los acreedores sometidos a la homologación respecto de aquellos que
quedaron afuera.
EFECTO DEL ACUERDO NO HOMOLOGADO
Mantenido el contrato en el ámbito extrajudicial o extraconcursal –no presentado a homologación- tiene efectos entre las
partes firmantes, salvo que se haya previsto lo contrario, esto es, se haya supeditado la eficacia del contrato a la ulterior
homologación judicial. La diferencia sustancial radica en que en la quiebra posterior el acuerdo preventivo extrajudicial
homologado tiene plea; en cambio aquel acuerdo extrajudicial no homologado, si bien tiene validez inter partes, puede caer
bajo la inoponibilidad concursal en la quiebra posterior.
ACUERDO PARA ACREEDORES PRIVILEGIADOS
La ley no se refiere en particular al acuerdo para acreedores privilegiados. En principio parecería que el acuerdo preventivo
extrajudicial está pensado para los acreedores quirografarios. El art. 73 exige la doble mayoría de acreedores quirografarios, y el
art. 56 –al que se remite el art. 76 para regular los efectos del acuerdo extrajudicial- prevé el efecto que el acuerdo preventivo
tiene respecto de los acreedores quirografarios y los privilegiados que hubiesen renunciado al privilegio.
Sin embargo, el art. 69 autoriza al deudor cesante a “celebrar un acuerdo con sus acreedores” y, homologado este, produce los
efectos previstos en la Sección III del Título II de la LC cuyo artículo 57 establece cuales son los efectos de los acuerdos para
acreedores privilegiados.
De allí que Truffat se ha pronunciado en el sentido de que es admisible el acuerdo preventivo extrajudicial para acreedores
privilegiados. El que queda sometido a las mayorías previstas en el art. 47 de la LC.
FORMA
a) Exigencia del instrumento público o privado
El acuerdo destinado a ser homologado en los términos de la ley de concursos vigente es un acto jurídico formal, pues exige el
instrumento privado como forma mínima (art. 70 LC). La exigencia del instrumento privado es una forma impuesta y su omisión
afecta de nulidad al negocio jurídico, sin permitirse que se pruebe por otro medio –principio de prueba por escrito-. En tal
sentido debe estar otorgado en doble ejemplar.
Por supuesto que las partes pueden extenderlo también por escritura pública y así deberán hacerlo si se incluyen en el actos que
así lo requieran por imperio del art. 1184 del CC, como la constitución de hipotecas.
Si el acuerdo es extendido en instrumento privado, la firma de los acreedores debe estar certificada por escribano público.
Truffat no encuentra argumento lógico para que solo el escribano público sea quien certifique, pero las reglas sobre
incumbencias profesionales son claras. Es también evidente que la autoridad judicial no podría proveer la certificación en la
medida en que la adhesión al negocio se hace fuera del ámbito judicial.
b) Acreditación de la representación de los acreedores
La ley exige agregar los documentos habilitantes o copia autenticada de ellos no siendo suficiente la referenciacion o
transcripción que haga el notario sobre los instrumentos donde constan las representaciones, siendo indispensable la
agregación lisa y llana.
Por ello, si ocurre al acto un presidente de directorio, será necesario agregar copia certificada del estatuto, del acta de asamblea
en que fue designado y del acta de directorio que distribuye los cargos; si se presenta un apoderado, basta con la copia del
poder autenticada.
Lamentablemente la ley ha omitido excepcionar a los documentos notariales de la exigencia de la legalización.
c) Suscripción sucesiva
No es necesario que el acuerdo sea otorgado en el mismo acto, y ni siquiera en el mismo día, por lo que son válidas las
conformidades dadas sucesivamente, aunque se supone que ello se hará antes de la presentación del acuerdo para su
homologación judicial.
Asimismo podrían existir diferentes instrumentos, simultáneos o diferidos, que confluyan al otorgamiento de un único contrato,
siempre que en todos ellos, en caso de que se presente a homologar, constara la propuesta dirigida a todos los acreedores, en
principio, quirografarios, estén categorizados o no.
MOMENTO AL QUE DEBEN ESTAR REUNIDAS LAS MAYORIAS
Decíamos recién que el consentimiento al contrato debe ser dado por los acreedores “antes” de la presentación a un tribunal
requiriendo la homologación.
Es que resulta a nuestro juicio claro que la idea de la ley es que el acuerdo se integre con las conformidades de los acreedores
antes de la presentación y no durante el trámite.
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De modo que el acuerdo debe ser presentado al tribunal con las conformidades suficientes como para la obtención de la doble
mayoría legalmente exigida.
Si el acuerdo se presenta sin las mayorías suficientes podrán aceptarse conformidades posteriores, pero los efectos previstos
para la presentación solo se producirán desde el momento en que tales conformidades hayan sido obtenidas. Esta es la
verdadera fecha a partir de la cual el APE existe.
Es que de otro modo el deudor podría conseguir una suspensión de ejecuciones u otros efectos con la sola presentación del
pedido de homologación, aun con una notoria insuficiencia de conformidades. Es obvio que esta conducta no debe merecer el
reconocimiento judicial.
Además, la presentación de mayorías post-demanda dificultaría el control no solo judicial, sino también el multidireccional
acotado que pueden ejercer los acreedores en la etapa de oposición. Excepcionalmente podrían admitirse conformidades
“tardías” hasta la primera publicación de edictos, pues es allí donde comienza el contradictorio del APE.
a) Jurisprudencia. El caso “Cablevisión”
En la sentencia dictada en el caso “Cablevisión SA”, la Sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
modifico su anterior postura y entendió que las mayorías deben estar reunidas al momento de la homologación y no de la
presentación. Argumenta el Tribunal que la ley actual ha dejado de lado la norma de la ley 24522 donde se preveía que las
mayorías del acuerdo preventivo extrajudicial eran necesarias para solicitar la homologación judicial del acuerdo, requiriéndolas
en cambio para dar tal homologación. Ante ello entienden que el juez carece de la facultad de rechazar in limine la demanda de
homologación por ausencia inicial de las mayorías. Sostienen que debe admitirse el trámite pudiendo reunirse las mayorías
antes del dictado de la sentencia, esto es, durante el trámite judicial pre-homologatorio. Se fundan para afirmar ello en el
principio de economía procesal y en el hecho de que la sentencia que rechaza la homologación no causa estado.
b) Critica al precedente Cablevisión
El argumento del tribunal, causado exclusivamente en la interpretación literal del texto legal, no es convincente. Entendemos
que las mayorías, que son un recaudo de la homologación, deben estar reunidas al momento de demandarse la misma; si a ese
tiempo no estuviesen reunidas las mayorías el tribunal judicial no puede dar curso al trámite de homologación, pues en realidad
no hay nada que homologar.
Más aun, la ley no autoriza la interpretación que hace la Sala D en el precedente Cablevisión, pues los efectos del procedimiento
de homologación, en particular la suspensión de acciones contra el deudor, no pueden producirse si no es como un efecto de la
existencia de la doble mayoría legal.
REQUISITOS PARA LA HOMOLOGACION
El art. 72 de la LC contiene la enumeración de los recaudos formales de la homologación del APE.
A) La demanda
La demanda inicia el proceso judicial y tiene como pretensión la homologación del acuerdo.
Tratándose de una demanda debe estar suscripta por letrado y cumplir con los requisitos procesales (art. 330 CPCCN),
profesionales, provisionales y fiscales y constituir domicilio procesal (art. 12 LC) y denunciar el real para la determinación de la
competencia, conforme el art. 3 LC, y según el caso.
B) Juez competente
Se aplican las reglas del art. 3 de la LC.
C) Decisión y ratificación
En el caso de sociedades debe acreditarse la decisión del órgano de administración de solicitar la homologación del acuerdo, y
en el plazo legal agregarse la ratificación del órgano de gobierno prevista en el art. 6.
Para los incapaces, inhabilitados y el patrimonio de personas fallecidas, rigen los mismos requisitos que para presentarse en
concurso preventivo.
Ello, podrá cumplimentarse directamente en la demanda de homologación o dentro de los 30 días de su presentación, conforme
lo autorizan los artículos citados, sin que ello afecta la tramitación de la homologación del APE.
D) Recaudos formales
Aquí no se aplican estrictamente los recaudos del art. 11 de la LC sino los que expresamente prevé el art. 72 de la misma, que
son:

a. Estado de activo y pasivo

El estado de activo y pasivo debe contener toda información relevante sobre el patrimonio del deudor, pues ello hace a la
información integral con la que debe constar el juez para valorar la situación patrimonial del presentante; no se exige para el
APE la presentación de los balances y estados contables como lo hace el inc. 4 del art. 11 LC.
Dicho estado debe hacerse a la “fecha del instrumento” o mejor dicho ha de estar “actualizado” a dicha fecha. Se advierte que
en el concurso preventivo se hace a la fecha de presentación, pues es allí donde se produce la cristalización del pasivo; en
cambio en el APE dicho corte se produce a la fecha del instrumento. La “fecha del instrumento” es aquella en la cual se estampa
la última firma del contrato que se presenta a homologar.
Lo dicho, atento que en esa oportunidad se perfecciona el contrato con el consentimiento de las partes considerándose
entonces la fecha de la última rubrica, como fecha del contrato o fecha del instrumento.
b. Listado de acreedores

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Se integra con la expresión del nombre, domicilio, monto, causa, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y
responsables; el contador debe certificar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y
documental de la afirmación.
Aunque no hay una exigencia legal expresa, el deudor debe indicar las graduaciones –conforme las preferencias- de los créditos
correspondientes a los acreedores que componen la lista, pues si bien el acuerdo preventivo extrajudicial se limita a los
acreedores quirografarios, el listado exigido abarcara a todos los acreedores y es necesario brindar tal información al juez para
determinar aquellos acreedores computables para las mayorías.
Si bien la norma resulta un poco exigua, es de vital importancia porque al no existir etapa de verificación de créditos el
cumplimiento de este requisito va a jugar como elemento primordial para la determinación del pasivo concursal. Ello, conjugado
con los incs. 1 y 3 del art. 72, el juez podrá tener la conformación del activo y pasivo.
c. Listado de juicios
El deudor debe acompañar una enumeración de juicios y procedimientos administrativos en trámite o con condena no cumplida,
precisando su radicación; se trata únicamente de procesos con contenido patrimonial.
La real importancia del recaudo, es mucho mayor que para el concurso preventivo, pues al no haber proceso judicial de
determinación del pasivo, el detalle de aquellos procesos ayuda al juez concursal a conocer la situación real del deudor. También
son útiles, aquellos en que el deudor fuese actor, para determinar concretamente el activo componente de su patrimonio y su
posibilidad de recuperación y superación de la insolvencia o la crisis. Además sirve para conocer el alcance de la suspensión de
acciones dispuesta por el art. 72 in fine LC.
Respecto de aquellos juicios contra el deudor en los cuales no exista sentencia firme, podría concluirse al presentar la demanda
que tales sujetos no son acreedores del deudor por lo cual serian omitidos en la presentación, pero el listado de juicios, subsana
ello y exterioriza ante el juez los posibles –y potenciales- acreedores que no tienen sentencia a su favor, sin perjuicio de que los
mismos no serán computados en las mayorías.
d. Libros de comercio
Se debe proceder a la enumeración de los libros de comercio, de los libros sociales en su caso y de todos los que hagan a la
actividad del deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha en que el contrato ha comenzado a ser suscripto.
La ley no exige su presentación ante el tribunal para su intervención, lo que es suplido por la certificación contable, aunque el
juez puede exigirlo.
Deben cumplir con este requisito aquellos sujetos que lleven libros; los que no, en principio, no ven perjudicada su presentación,
pues la ley no exige que se lleve contabilidad o libro alguno.
e. Exteriorización de las mayorías
La ley exige que se incluya en los documentos que se presentan con el APE, “el monto del capital que representan los acreedores
que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor”.
Si bien la ley se refiere a los acreedores registrados, esta expresión debe tomarse lato sensu y en concordancia con el resto del
art. 72 LC, debe ser entendida como que alude a aquellos acreedores que surgen de los libros o documentación que lleve el
deudor, y puestos a disposición del contador para emitir la certificación contable.
Además, es mucho más importante que se incluyan aquellos acreedores no registrados que aquellos efectivamente registrados
contablemente; es una información que sirve al juez para conocer si se han reunido, prima facie, las mayorías exigidas por la ley.
E) Otros recaudos
Si bien no se exigen todos los recaudos del art. 11 LC, algunos no previstos expresamente en el art. 72 LC igual deben ser
satisfechos.
Así, el deudor debe cumplir, aunque mínimamente con el inc. 1 del art. 11 LC, e identificarse perfectamente ante el juez,
acompañando la documental pertinente, lo cual es también importante para determinar la competencia. Asimismo, no existe
similar al inc. 2 del art. 11 LC pero es indudable que el presentante debe explicarle al juez las circunstancias concretas que hacen
al presupuesto objetivo que invoca (causas, época y hechos).
También entendemos que el deudor que se presenta para homologar un APE debe denunciar la existencia de concurso anterior,
y justificar que no se encuentra en el periodo de inhibición del art. 59 LC o afectado por el art. 31 LC (art. 11 inc. 7 LC).
F) Recaudos adicionales pedidos por el tribunal
En ciertos casos los tribunales judiciales llamados a intervenir en la homologación de acuerdos preventivos extrajudiciales, han
requerido informaciones y documentos en exceso de la expresa previsión legal.
Entendemos que ello es improcedente. Cabe recordar que en el ámbito del concurso preventivo se ha resuelto siempre que los
jueces no pueden imponer recaudos adicionales a los establecidos por la ley y tal criterio rige también para el trámite de
homologación del acuerdo extrajudicial.
G) Certificación contable
Todos estos recaudos deben ser agregados con certificación contable.
La certificación contable no importa un juicio técnico por parte de un profesional –no es un dictamen- sino que se limita a la
constatación de situaciones de hechos o comprobaciones especiales, a través de la compulsa de los registros contables,
comerciales o impositivos u otra documentación de respaldo.
Para la certificación contable no resulta necesario que el contador realice una auditoria pues no se exige su opinión fundada; es
una simple veeduría informativa.
PRESENTACION SIN LA TOTALIDAD DE LOS RECAUDOS
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El incumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 72 LC, impone –al menos en principio- el rechazo de la acción. Pero si
hubiera alguna deficiencia menor o subsanable, no habría inconveniente para que el juez concediese al presentante un plazo
para integrar la presentación aplicando analógicamente lo previsto para el concurso preventivo.
INEXISTENCIA DE SINDICATURA
En el APE no se prevé la designación de síndico. Sin embargo el tribunal de 1° instancia que intervino en el pedido de
homologación del APE de “Modo SATA” designo uno. Desde nuestro punto de vista tal actuación judicial, si bien loable en sus
intenciones, no tiene fundamento legal y es absolutamente ajena a la institución. Justamente lo que se pretendió es que NO
hubiera síndico y es insuficiente para fundar la decisión judicial que dispuso la designación del síndico la invocación de
facultades genéricas del tribunal para obtener o requerir información; es que el síndico es un funcionario u órgano del concurso
de exclusiva fuente legal.
SUSPENSION DE ACCIONES
A) Texto legal según la reforma de la ley 26086
Una novedad significativa del nuevo régimen aparece en la segunda parte del art. 72 de la LC, texto según ley 26086, conforme
al cual: Ordenada la publicación de edictos del art. 74 quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el
deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21.
B) Contenido de la resolución
El efecto de la suspensión de acciones se produce a partir de la orden judicial de publicación de edictos, es decir que reunidos
los recaudos de la demanda de homologación, el juez dicta una resolución que tiene por presentado al deudor, por constituido
su domicilio procesal, expresamente declara cumplidos los recaudos del art. 72 LC, ordenando la publicación de edictos y la
suspensión de acciones con el librando los oficios correspondientes. No se prevé que se orden la inhibición general de bienes del
deudor. Si se hubiese categorizado el juez debe, en la misma resolución, fijar definitivamente las categorías y los acreedores
incluidos en ella.
C) Finalidad
La intención de la ley es clara: se trata de impedir el desguazamiento del patrimonio del deudor por el efecto de las acciones
individuales y facilitar las negociaciones para resolver la crisis de la empresa.
D) Reforma de la ley 26086
La regulación dispuesta por la ley 25589 era muy escueta y daba lugar a muchas dudas. La reforma introducida por la ley 26086
equipara el efecto suspensivo al del concurso preventivo.
Con ello se superan dificultades interpretativas, aunque la doctrina apunta que tal equiparación es cuestionable en tanto en el
APE no existe verificación de créditos y no puede impedirse toda litigiosidad sobre los créditos que tenga el deudor. Así se afirma
que solo sería razonable suspender las ejecuciones o cuanto menos los actos de ejecución forzada, salvo los juicios donde se
reclamen créditos privilegiados que no se encuentren comprendidos en el contrato a homologarse, procesos que seguirán su
curso.
E) Inexistencia de fuero de atracción
No existe fuero de atracción por no estar legalmente previsto y por ser innecesario atento la inexistencia de verificación de
créditos, por lo que los juicios –suspendidos o no- continúan bajo la jurisdicción de los jueces naturales.
F) Prohibición de deducir nuevas acciones
La norma que veníamos comentando solo se refiere a la suspensión de acciones; sin embargo es razonable entender que ello
supone también la prohibición de deducir nuevas acciones, con el mismo alcance que tal prohibición tiene en el concurso
preventivo.
G) Inobservancia de la suspensión
La inobservancia de la suspensión dispuesta por el art. 72 in fine LC produce la nulidad de lo actuado.
H) Suspensión de pedidos de quiebra
La ley suspende las ejecuciones y acciones en los términos del art. 21. Se ha cuestionado entonces si también se suspenden los
pedidos de quiebra contra el deudor. A nuestro juicio no cabe duda de que efectivamente los pedidos de quiebra se suspenden;
en esta orientación se ha resuelto que por aplicación del art. 10 LC, la presentación –y la admisión- de la demanda de
homologación del APE produce la suspensión de los pedidos de quiebra pendientes, efecto propio de la prevalencia de la
solución rehabilitatoria o preventiva de la crisis.
I) Suspensión de ejecuciones de créditos con garantías reales
El texto original remitía al art. 21 de ley 24522. Este, en materia de acciones deducidas por titulares de créditos munidos de
garantías reales, establecía que ellas no podían iniciarse o continuarse hasta que se presentara el pedido de verificación de
créditos. El problema era que el acuerdo preventivo extrajudicial no tiene periodo informativo –al menos en el sentido con que
se conoce en el concurso judicial- con lo cual no hay insinuación de los créditos ante el síndico (ya que no hay síndico). De allí
que algunos autores, afirmaron correctamente que no se producía efecto suspensivo sobre estas ejecuciones y ello era claro
porque tratándose de créditos privilegiados ellos son ajenos al APE.
La reforma de la ley 26086 hace aplicable al APE todas las excepciones del art. 21 LC por lo que hoy no cabe duda que las
ejecuciones de garantías reales están excluidas de la suspensión de acciones producida por el APE.
Pero el deudor podría pedir la suspensión de los actos de ejecución forzada en los términos del art. 21 LC.
J) Juicios de conocimiento y juicios laborales

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Los juicios de conocimiento y los laborales pueden continuar pues están exceptuados por el art. 21 inc 2 LC. Es más: deben
continuar, porque no habría otra vía alternativa para obtener el reconocimiento de su crédito, desde que en este procedimiento
no hay periodo informativo. Eso sí, llegada la etapa de ejecución, esta si se suspende y el acreedor quedara sometido a las
consecuencias del acuerdo preventivo.
Por ello no quedan suspendidos los juicios laborales en etapa de conocimiento.
Con el ejercicio de las acciones individuales causales se busca corregir judicialmente las diferencias que tengan con la acreencia
reconocida y denunciada por el deudor.
K) Reiteración de presentaciones
Truffat se pregunta si es aplicable al acuerdo extrajudicial la regla del art. 31 de la LC, que se ha creado para evitar la reiteración
de presentaciones de concursos preventivos. Cabe consignar que esta norma del art. 31 recogió una jurisprudencia tejida
durante la vigencia de la ley 11719 y que se enfrentó a una práctica común, cuál era la presentación de un concurso preventivo
(en aquella época la “convocatoria de acreedores” para suspender las ejecuciones y pedidos de quiebra). Aquella jurisprudencia
nació sin que hubiera un texto legal expreso y fue una inteligente respuesta pretoriana a una práctica que en definitiva torcía la
finalidad de la institución. Entendemos que nada obsta a que el mismo criterio se aplique ahora a los acuerdos extrajudiciales.
De modo que es aplicable el art. 31 y la jurisprudencia plenaria que lo interpreto.
MAYORIAS
A) Regla general
Una de las reformas trascendentales de la ley 25589 sobre el APE fue la modificación de las mayorías exigidas para la
homologación.
Bajo la vigencia de la ley 24522, las mayorías se formaban computando tanto el capital quirografario como el privilegiado. Ello
fue una de las razones principales de la no utilización del instituto.
El art. 73 de la LC dispone que: Para que se de homologación judicial al acuerdo es necesario que hayan prestado su conformidad
la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total,
excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del artículo 45.
Estas mayorías son las mismas que se exigen para la aprobación de un acuerdo preventivo en el marco del concurso judicial. Es
decir que funciona el sistema de doble mayoría.
Por un lado la mayoría absoluta de personas, es decir, más de la mitad de los acreedores quirografarios; y, por los otros, dos
tercios del capital computable, es decir, el quirografario, descontadas las exclusiones.
La diferencia radica en que en el APE se computa sobre los acreedores comprendidos en el acuerdo si es que él es parcial.
Desde nuestro punto de vista no es aplicable el denominado cramdown power a los APE.
B) Renuncia al privilegio
Dichas mayorías se computaran teniendo en cuenta el pasivo quirografario y resulta importante hacer notar que si bien en dicho
pasivo quedan incluidos los privilegiados que hayan renunciado a su privilegio, no pueden efectuar dicha renuncia los
acreedores laborales, pues la misma, respecto de dichos créditos, solo es posible en el concurso preventivo (art. 43 LC); fuera de
el seria nula.
C) Mayorías en el caso de títulos en serie. Asamblea de tenedores
En el supuesto de acreedores con títulos seriados concordando el sistema con el dispuesto para el acuerdo preventivo las
conformidades podrán darse individualmente o a través del fiduciario, pero su computo será realizado conforme el art. 45 bis
inc. 3 LC, computándose una por las conformidades y otra por las disidencias. Ello importa dejar sin efecto la unanimidad exigida
por la ley 23576 de Obligaciones Negociables para modificar las condiciones de emisión de los títulos, que es sustituida por el
régimen de mayorías de la ley de concursos cuando la aceptación del APE importa una modificación de tales condiciones; así fue
resuelto expresamente en el precedente “Cablevisión”.
Atento a que la gestación del contrato y la obtención de las mayorías son extrajudiciales, se entiende que no existe posibilidad
de que en la demanda de homologación se solicite la convocatoria a la asamblea para reunir las conformidades de este tipo de
acreedores.
En todo caso, la asamblea ha de ser convocada por el fiduciario o quien tenga legitimación para hacerlo, para ser celebrada
antes de la presentación judicial; algún autor ha sugerido que podría instrumentarse como una diligencia preliminar ante el juez
competente para el acuerdo preventivo extrajudicial, pero previo a la demanda.
En caso de que dicha diligencia preliminar se peticione junto con la demanda de homologación, esta no produce la suspensión
de acciones, pues se necesita cumplir con aquella diligencia para que la demanda quede habilitada para la homologación del
acuerdo.
También, podría admitirse la posibilidad expuesta por Truffat, de que se solicite la convocatoria a la asamblea judicial ante el
juez que corresponda, independientemente del APE.
D) Categorización. Computo de mayorías
La ley no alude a posibles propuestas que categoricen a los acreedores. Y la regla sobre mayorías del art. 73 LC prevé un solo
sistema de cálculo de mayorías, las que se computan sobre el total de los acreedores y el total del capital.
Esto da lugar a 3 interpretaciones:
- No hay posibilidad de categorizar;
- Existe posibilidad de categorizar y la mayoría se computa en cada categoría aplicando analógicamente el art. 43 LC;
- Existe posibilidad de categorizar, pero las mayorías se computan de manera global como lo prevé el art. 73 LC.
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Desde nuestro punto de vista no habría razón para excluir un acuerdo con categorías de acreedores y lo lógico es que la mayoría
se compute por categorías como sucede en el concurso preventivo.
TRAMITE DE LA HOMOLOGACION. PUBLICIDAD
A) Finalidad de la publicidad
Admitida la demanda se ordena la publicación de edictos y se suspenden las acciones.
La publicidad tiene como finalidad dar a conocer la presentación del acuerdo a todos aquellos acreedores que no prestaron su
conformidad al mismo, ya sea que estén o no denunciados por el deudor. Atento a que la publicación de edictos produce la
presunción de conocimiento erga omnes de la demanda de homologación del APE, se da a conocer a terceros que puedan verse
afectados por el acuerdo.
B) Modo en que se concreta la publicidad
La ley prevé la publicación de edictos en el diario oficial de la sede del tribunal y en un diario de gran circulación del lugar. Ellas
se hacen también en las demás jurisdicciones donde el deudor tuviese establecimientos. La publicación se hace por cinco días.
Entendemos que resultan aplicables por analogía las reglas y sanciones previstas en los artículos 27 y 28; es que ahora el efecto
del acuerdo se equipara al del acuerdo preventivo judicial, sin perjuicio de las adecuaciones que el juez pueda disponer
oficiosamente en función de las circunstancias del caso.
No corresponde efectuar la publicación en el extranjero ni en la jurisdicción que tengan domicilio los acreedores.
C) Contenido de los edictos
Los edictos debe contener la caratula y radicación del APE, los datos precisos del deudor con su domicilio real y procesal,
también los de los socios con responsabilidad ilimitada en su caso, y el plazo para presentar oposiciones, aunque esto no parece
ser un requisito indispensable, ya que el juez no fija el plazo de las oposiciones sino que el corre a partir de la última publicación.
Los edictos no exteriorizan el acuerdo alcanzado con los acreedores; el contenido del contrato cuya homologación se persigue
debe ser compulsado en el Juzgado por los interesados. Es que claramente la ley dispone que se publica la presentación del
acuerdo y no el acuerdo mismo. En realidad, lo que se da a conocer es la presentación de la demanda de homologación.
D) Omisión de publicación
Atento el efecto suspensivo de las acciones que produce la orden de publicar edictos, omitida la publicación por parte del
deudor, se lo tiene por desistido del APE, conforme el art. 30 LC, con las consecuencias del art. 31 in fine LC.
En contrario, se sostuvo que la falta de publicación solo apareja la paralización del proceso y su sometimiento a los efectos de la
perención de instancia, lo que no puede compartirse, porque atento el grave efecto de la suspensión de los juicios, la
paralización del APE importa la de todos los juicios contra el deudor, por un lapso importante –de meses- que es el contenido en
las normas procesales respecto de la caducidad de instancia.
OPOSICIONES
A) Inexistencia de periodo informativo
Una de las observaciones que se hace a nuestro procedimiento concursal es la excesiva duración que tiene el periodo
informativo, causada en gran medida en la exigencia de que todos los acreedores concurran a insinuar sus créditos de lo que
derivan las observaciones reciprocas, el informe del síndico y finalmente la resolución judicial. En muchos ordenamientos
concursales este periodo está muy acotado, pues se trabaja sobre la base de la denuncia hecha por el deudor. Nosotros tuvimos
la oportunidad de ver la presentación hecha en EE.UU por la compañía Enron solicitando el amparo del capítulo VI y pudimos
comprobar como en realidad las dos únicas piezas que se acompañan son las certificaciones contables de la nómina de los
principales 20 acreedores y de la nómina de los demás acreedores. Naturalmente esas certificaciones son hechas bajo
juramento y apercibimiento de incurrir en delito de ser falsas.
En alguna medida este sistema es el que ha inspirado esta parte del acuerdo preventivo extrajudicial, y si la experiencia es
positiva quizás pueda servir de modelo para simplificar el procedimiento del concurso judicial.

B) Promoción de la oposición
Al no existir periodo informativo la ley abre un periodo que denomina de oposiciones. La oposición o, mejor dicho, el incidente
de oposición, se inician con un escrito de promoción (demanda) que debe llevar patrocinio letrado, acompañándose la
documental y ofreciéndose la restante prueba.
C) Legitimados
Pueden oponerse los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado de
acreedores denunciados previsto en el inciso 2 del art. 72 de la LC.
D) Prueba que debe aportar quien se opone
Se ha afirmado que solamente los acreedores omitidos en el listado incluido en la demanda son los que deben acreditar
sumariamente ser acreedores del deudor o, justamente como dice la ley, “haber sido omitidos”.
A ello se ha objetado que la manifestación realizada por el deudor en la demanda al respecto no es vinculante en el ámbito
concursal por lo que todos los acreedores que pretendan oponerse al acuerdo deben acreditar la calidad de tales; sin embargo
es claro que en el acuerdo extrajudicial la manifestación hecha por el deudor es vinculante –al menos para el- y por ende
legitima a todos los incluidos en la denuncia.
En otras palabras: el denunciado como acreedor esta, por ese solo hecho, legitimado para plantear el incidente de oposición.
E) Acreedores que dieron su consentimiento al acuerdo
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Truffat sostiene que los acreedores que han dado conformidad con el acuerdo también están legitimados para oponerse a la
homologación.
Entendemos que la oposición de quien ha dado su conformidad a un acuerdo en el que estuviere prevista la posibilidad de
solicitar su homologación judicial, constituye un distracto unilateral ineficaz. Por lo tanto el acreedor tendría que invocar y
demostrar la existencia de alguna causa de ineficacia originaria (nulidad), tal como puede ser el dolo (causado por ejemplo por la
omisión de información relevante sobre el activo o el pasivo) o la lesión; o de ineficacia sobreviniente (rescisión, resolución).
F) Acreedores omitidos
La legitimación de los acreedores omitidos, surge del simple hecho de que su relación jurídica con el deudor será afectada por la
homologación del acuerdo. Ello deben acreditar sumariamente ser acreedores y su omisión –la cual es patente al no estar en la
lista presentada por el deudor-, lo que se hará al presentar la oposición con la prueba instrumental de la que pueda valerse el
opositor, con una valoración prima facie por parte del juez.
Este incidente no busca declaración judicial alguna respecto a la existencia y legitimidad del crédito, ni procura su cobro.
Pero la simple omisión del acreedor en la lista incluida en la demanda no habilita per se la oposición, pues ella igualmente debe
ir acompañada con la acreditación de alguna de las causales legalmente prevista. Por ello, se ha resuelto que es improcedente la
oposición por el solo hecho de haber sido el acreedor omitido en la demanda, pues debe además acreditarse que dicha omisión
del pasivo hubiera llevado a los restantes acreedores a no prestar conformidad al acuerdo, es decir que la omisión debe tener
entidad suficiente como para hacer caer el acuerdo.
G) Incorporación al pasivo
Los acreedores omitidos en el listado también pueden limitarse a pretender su incorporación al pasivo, pero sin oponerse a la
homologación. En ese caso, reconocido el carácter de acreedor, se incorporara al acuerdo en la categoría que corresponda
según la naturaleza de su crédito.
H) Debate sobre la existencia, legitimidad o monto del crédito
Toda discusión entre el incidentista opositor y el deudor respecto al carácter de acreedor de aquel, ha de sustanciarse y
resolverse en el juicio individual correspondiente, pues presentada la oposición si el juez entiende prima facie acreditado tal
carácter no existe oportunidad de discusión del tema dentro del acotado incidente autónomo de la oposición. Cuando el juez no
reconozca tal condición, el acreedor deberá instar su juicio individual para que se le reconozca su crédito pero no tiene
posibilidad alguna de que se oponga al acuerdo. Lo mismo para el caso de los créditos litigiosos.
I) Acreedores privilegiados
Los acreedores privilegiados, ajenos al APE, no pueden oponerse al mismo, ni siquiera acreditando la insuficiencia del asiento del
privilegio, pues ellos, continúan con sus acciones individuales y en todo caso se encuentran habilitados para solicitar la quiebra
del deudor.
J) Causales
Las causales de la oposición son solo las omisiones o exageraciones del activo o pasivo –lo cual comprende la omisión de
denunciar acreedores- y la falta de mayorías. La enumeración legal es taxativa.
La ley omite el calificativo de “fraudulento” utilizado para el concurso preventivo, pero ello, como dice Maffia, no excluye que
cuanto menos las omisiones o exageraciones sean consideradas “deliberadas” y no cuando se trate de un mero error.
Necesariamente deberán influir en el resultado del acuerdo.
Respecto a la exageración del pasivo, y aquellos acreedores que participaron del acuerdo y prestaron su conformidad, atento
que, la confesión hecha por el deudor en demanda, sirve para asignar la condición de acreedor frente al mismo deudor, pero no
es definitiva respecto de terceros, se habilita la oposición de los acreedores para excluir del acuerdo a quienes hayan sido
incorporados fraudulentamente. La falta de oposición tiene como valido dicho pasivo comprendido en el acuerdo y sobre el cual
se computan las mayorías.
De igual manera que en el concurso preventivo los acreedores no tiene oportunidad de oponerse por razones de viabilidad o
conveniencia del acuerdo. Tampoco se incluye dentro de sus posibilidades atacarlo por considerarlo abusivo o en fraude a la ley.
Tampoco resultan causales de oposición respecto del contrato plurilateral que se pretende homologar, las reglas que gobiernan
la nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos, ya que, además de exceder la previsión legal, para ello se necesitaría el ejercicio
de una acción autónoma de nulidad desarrollada en un juicio contencioso que excede el marco procesal de la etapa
homologatoria del APE.
K) Plazo
Las oposiciones pueden deducirse hasta diez días después de la última publicación de edictos.
L) Sustanciación y prueba
La ley no prevé que la oposición se sustancie con el deudor. Pero toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del
concurso y que no se halle sometida a un procedimiento especial debe tramitar por la vía del incidente concursal (art. 280 LC);
corresponde correr un traslado por diez días (art. 281) al deudor y en el caso que la oposición pretenda excluir a un acreedor
denunciado este último adquiere legitimación pasiva y por lo tanto tiene derecho a ser oído lo que supone que ha de corrérsele
traslado.
La notificación del traslado del incidente al deudor se hará ministerio legis; imponerse al deudor, por aplicación de los principios
y normas procesales comunes, que se notifique por nota de las resoluciones recaídas en el trámite judicial desde la demanda
hasta que se resuelva la homologación del acuerdo no resulta descabellado ni afecta sus derechos.
En cambio el traslado que se corra al acreedor debe hacerse por cedula.
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De ser pertinente, el incidente se abre a prueba por diez días y el juez resuelve en los 10 días siguientes a la conclusión de la
etapa probatoria.
En cuanto a la prueba, mas allá de lo exiguo del plazo, existe libertad de medios probatorios, debiendo el juez concentrarlos a fin
de que sean producidos en el término fijado por la ley.
HOMOLOGACION
No mediando oposiciones, o desestimadas las interpuestas, el juez homologa el acuerdo.
Rige en este caso el art. 52, por lo que el juez debe negar homologación a todo acuerdo que sea abusivo o en fraude a la ley (art.
52).
En cambio, sostenemos que el juez no tiene atribuciones para imponer el acuerdo a una categoría disidente (art. 52, inc. 2, b),
pues en este acuerdo el deudor tiene la carga de presentarlo con todas las conformidades exigidas. Además seria irrazonable
que en un procedimiento absolutamente privado se omitiera el consentimiento de ciertos acreedores y encima se pretendiera
que sin las mayorías legales se lo impusiera por el juez a los disidentes.
La resolución que desestima las oposiciones y homologa, o viceversa la que admite las oposiciones y rechaza la homologación, es
apelable; en el primer caso por el acreedor oponente y en el segundo por el deudor. El recurso se concede en relación y con
efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LC).
REGULACION DE HONORARIOS
El último párrafo del art. 75 de la LC dispone que: La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada
por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el
expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante.
Se ha cuestionado que a los fines de la determinación de los emolumentos de los letrados que actuaron en los incidentes de
oposición, no se tenga en cuenta el valor económico de la actuación, pauta indispensable y generalmente utilizada para la
fijación justa de los honorarios, pues ello puede llevar a iniciar oposiciones sin que ellas generen costas acordes a la importancia
del asunto y así facilitándose las mismas aunque no tengan seriedad suficiente; incluso podrá dar lugar a maniobras extorsivas
por parte de los acreedores. Ello, no es una cuestión de justicia, pues el juez podrá determinar los honorarios justos teniendo en
cuenta la magnitud y entidad de los trabajos, pero ineludiblemente deberá hacerlo en relación con el valor del pleito.
Sin embargo esta es una visión parcial del tema: la amenaza de sufrir costas significativas es generalmente un desaliento
importante a las objeciones que los acreedores pueden hacer a las pretensiones de un concursado y ello facilita los abusos; un
ejemplo paradigmático fue el concurso de Sociedad Comercial del Plata donde el medio elegido para impedir que los bonistas
independientes y legítimos continuaran con sus objeciones a un acuerdo preventivo inicuo fue imponerles costas importantes.
TASA DE JUSTICIA
Por supuesto que la tasa de justicia es prededucible en los términos del art. 240 LC, por lo que deberá ser abonada al ser
exigible, según lo determine la legislación fiscal de cada jurisdicción.
El problema en algunas jurisdicciones es la inexistencia de previsión explicita en la ley de tasa de justicia respecto del APE.
La jurisprudencia es vacilante.
Así, en la Capital Federal se ha equiparado la situación del APE a la del concurso preventivo ya que en ambos supuestos el hecho
imponible que origina la obligación de pagar la tasa de justicia es la prestación del servicio de justicia respecto de la pretensión
contenida en la demanda de homologación del APE. Pero la tasa es la misma se homologue o no el APE, ya que el servicio
jurisdiccional que origina la obligación de pagar dicho tributo es análogo en ambos supuestos. La base de cálculo es el pasivo
denunciado.
Mientras que en otra jurisdicción se ha dicho que, en defecto de una norma fiscal específica y diferenciada para este particular
supuesto, no puede sino quedar comprendida en las previsiones generales y residuales de la ley impositiva, con arreglo a las
cuales, la tasa de justicia debe abonarse al momento de requerirse la prestación del servicio, y sobre el monto del pasivo
denunciado, ya que tal es el valor económico determinado de momento, sin perjuicio de la integración que pudiere
corresponder. Y sin que corresponda disminución alguna de la alícuota aplicable desde que no es un criterio receptado en esa
legislación la graduación de la misma en función de la mayor o menor abreviación del trámite por el que se reclama el servicio.
EFECTOS DE LA HOMOLOGACION
Las anteriores versiones del APE contenían efectos muy diferentes para el instituto, que los asignados a partir de la ley 25589.
Así, en la ley 22917, donde era llamado acuerdo preconcursal, el acuerdo homologado y los actos cumplidos en ejecución del
mismo, quedaban a salvo de una declaración de ineficacia causada en una quiebra posterior.
En la segunda edición del instituto, versión ley 24522, el art. 76 LC se disponía que el APE homologado, resultaba oponible a los
acreedores que no participaron en el, pero no se les imponía a ellos sus efectos. Con lo que no difería sustancialmente del
régimen de la ley 22917.
En la ley vigente el efecto de la homologación es particularmente intenso y ello es lo que lo convirtió en su momento en una
herramienta singularmente eficaz.
A) Imposición a todos los acreedores quirografarios
Este es el punto crucial de la reforma de la ley 25589. El artículo 76 de la LC establece: El acuerdo homologado conforme a las
disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones
III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley.
El art. 56 dispone que: El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se
hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado del procedimiento.
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También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al
privilegio.
B) Sujetos a los que alcanza
El acuerdo homologado obliga a todos los acreedores quirografarios de causa o título anterior a la presentación. Esta es la regla
de oponibilidad del acuerdo a todos los acreedores quirografarios (primer y segundo párrafo del art. 56 LC).
C) Objeción a la constitucionalidad
Este, el principal efecto ha sido atacado en su constitucionalidad, diciéndose que dicha imposición del acuerdo a los acreedores
no participes, resulta potencialmente frustratoria de principios constitucionales. Se ha afirmado que no existe compatibilización
entre el sistema de oposición y la imposición a todos los quirografarios. También se sostuvo que la libertad de contenido y la no
aplicación del principio de la pars conditio creditorum frente al efecto de la homologación, y concretamente el art. 76 LC,
devienen igualmente contrarios a la constitución.
La modificación del contenido y efectos de relaciones jurídicas por efecto de una decisión de la mayoría de una colectividad de
acreedores de un deudor común, es generalmente admitido como una limitación razonable al derecho de propiedad. Por ello es
constitucional el acuerdo preventivo. El mismo criterio debe aplicarse al acuerdo extrajudicial que en definitiva consagra
semejante efecto con un procedimiento simplificado.
En cuanto al argumento de la libertad de contenido, ya hemos señalado que ello no significa que el deudor pueda hacer lo que
quiera y con ello frustrar los derechos de los acreedores a un trato justo. En definitiva ello queda cubierto con el control de
mérito que hace el juez al tiempo de homologar el acuerdo.
Además, se consagra el principio de la paridad entre los acreedores, determinándose (párrafo tercero del art. 56 LC) que
resultan nulos los beneficios otorgados a los acreedores que exceden lo establecido en el acuerdo para cada categoría.
D) Socios con responsabilidad ilimitada
Los efectos del acuerdo homologado se extienden a los socios con responsabilidad ilimitada (cuarto párrafo del art. 56 LC).
E) Créditos litigiosos
Los efectos del acuerdo homologado son oponibles a aquellos acreedores que obtengan reconocimiento posterior de su crédito
de causa anterior (quinto párrafo art. 56 LC). Asimismo, aquellos no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren
percibido con arreglo al acuerdo, debiendo el juez determinar la forma en que se les aplicaran los efectos ya ocurridos conforme
la naturaleza de las prestaciones (octavo párrafo art. 56 LC).
F) Novación
Si bien la ley dice que el acuerdo queda sujeto a los efectos previstos en la Sección III del Título II (Efectos del acuerdo
homologado), no atribuye explícitamente al acuerdo extrajudicial homologado el efecto novatorio que prevé para el acuerdo
preventivo judicial homologado (art. 55 LC).
No mediando una declaración expresa legal en ese sentido, la novación no puede presumirse y deben interpretarse
restrictivamente, por lo que la existencia o no de novación se rige por las disposiciones del CC, por lo que si se ha tratado de una
mera refinanciación de pasivos no existirá novación; pero si ha mediado un cambio del objeto de la obligación existirá novación
objetiva.
La posición contraria, iguala los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial a los del concurso preventivo, haciendo aplicable,
además del art. 56 LC, los arts 55 a 59 LC, que incluye la novación concursal y los restantes efectos del concurso preventivo, arts.
60 a 62 LC, y lo relativo a la nulidad del acuerdo, y los arts. 63 y 64 LC referidos a los efectos por el incumplimiento (la quiebra).
Controvirtiendo la posición de Heredia, Graziabile expuso que la ley hace una doble remisión y una no excluye a la otra; la
verdadera intención de legislador fue igualar los efectos de acuerdo preventivo extrajudicial a los del concurso preventivo.
Además la aplicación concreta de la novación concursal al acuerdo preventivo extrajudicial es posible, porque la ley manda
aplicar toda la Sección III, incluido el art. 55 LC, y porque estamos ante una novación legal y resultan inaplicables las previsiones
del CC sobre la novación convencional. En algún caso se ha resuelto que la homologación del APE produce efectos respecto de
todos los acreedores, lo que implica que expresamente opera la novación.
G) Prescripción
No habiendo periodo informativo, no hay prescripción de la acción para obtener su reconocimiento. Por lo tanto, la prescripción
de las acciones que corresponden a cada crédito se rigen por sus propias reglas.
SOMETIMIENTO A OTRAS REGLAS DE LOS ACUERDOS PREVENTIVOS
El art. 76 de la LC dispone también que el APE queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del
Título II, o sea a las reglas sobre Efectos del acuerdo homologado, Nulidad e Incumplimiento.
De ello deriva que declarada la nulidad o producido el incumplimiento del APE, se produce la quiebra del deudor (arts. 61 y 63
LC).
En caso de cumplimiento del acuerdo (art. 59, sexto y séptimo párrafo LC), el juez declarara a través de una resolución que hará
aplicable la inhibición para presentarse nuevamente en concurso preventivo judicial o extrajudicial hasta después de
transcurrido un año desde dicha resolución. Tampoco podrá convertir la quiebra en los términos de los arts. 90 y ss LC.
EFECTO DE LA NO HOMOLOGACION
El rechazo de la homologación del acuerdo no implica la declaración de quiebra, pues la ley no prevé dicha sanción.
La jurisprudencia también ha denegado la declaración de quiebra por fracaso del APE, y así en el caso “Lalor SA” –en que la
deudora desistió del APE- se resolvió que más allá de las similitudes del acuerdo preventivo extrajudicial con el concurso

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preventivo, el fracaso del primero no implica la quiebra, ni alteraría la posición de los acreedores que dieron conformidad al
acuerdo, valido para ellos.
Por lo tanto, a partir de la no homologación, el deudor podrá:
(i) Intentar un nuevo acuerdo preventivo extrajudicial, con la salvedad de que los jueces deberán estar atentos a
evitar la reiteración de presentaciones sucesivas tendientes a perturbar las acciones judiciales de los acreedores,
como lo hiciera la jurisprudencia en los años 60;
(ii) Presentarse en concurso preventivo;
(iii) Solicitar su propia quiebra.
VALORACION FINAL. RESPUESTA A LAS OBJECIONES AL APE
El APE es un avance muy significativo en nuestro derecho. Más allá de que algunas disposiciones no tengan correlato en el
derecho comparado, como afirma Heredia, lo cierto es que han sido miradas con interés por profesionales especializados en
insolvencia y con experiencia internacional en la materia.
Ello no significa que el APE no haya estado sometido a cuestionamientos. Por el contrario, algunos autores y decisiones judiciales
han hecho severas observaciones al régimen del APE.
Así, algunas sentencias se han preocupado en señalar las lagunas que exhibe la regulación legal. Por su lado la Fiscal de la
Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal ha propiciado la declaración de inconstitucionalidad.
También en el conocido caso “Romi” la fiscal general inicio una causa penal por fraude procesal la cual luego fue encauzada por
la funcionaria como acción autónoma de nulidad para obtener la revisión de la sentencia homologatoria por considerar que la
misma podría encontrarse aquejada por vicio que la invalidad como tal, resultando irrita la cosa juzgada que de ella emana.
La mayor parte de estos cuestionamientos carece de entidad y responde a la visión extremadamente procesalista de los temas
concursales, esto es, una visión en la que predomina una exaltación de las formas por encima de la finalidad obvia de los
mecanismos concursales que no son otra cosa que instrumentos creados para solucionar problemas de contenido económico.
Así hay temor ante la ausencia de control acerca de quiénes son los acreedores o como se obtienen las conformidades o porque
el procedimiento se privatiza. Pero esta es la vía que sigue el mundo entero.
Y lo cierto es que las dudas sobre el APE no han sido confirmadas por la realidad; como dijimos antes grandes sociedades
argentinas han reestructurado sus pasivos bajo sus reglas y en absoluta buena fe.
Es más, este procedimiento fue pensado para facilitar la reestructuración extrajudicial de la deuda de las grandes compañías
argentinas que por haber recurrido al mercado de capitales en el extranjero o a la financiación internacional, estaban
endeudadas en divisas y veían “pesificados” gran parte de sus ingresos. Pero lo cierto es que la legislación vigente no contiene
limitación alguna y cualquier persona física o jurídica puede solicitar la homologación de un APE, y en los hechos ha sido
utilizado con una frecuencia imprevista al tiempo de su sanción.
Lo cual no implica que efectivamente existan omisiones y que en algunos casos –de mínima significación económica- se haya
pretendido utilizar el mecanismo de manera abusiva.
a) Individualización de ciertos defectos de la regulación
La frecuente utilización del APE ha traído como consecuencia que se hayan podido identificar algunos errores u omisiones de la
reglamentación legal.
Entre ellos hemos visto ya temas tales como la libertad de contenido, la pobreza de la información requerida por el deudor y la
inexistencia de mecanismos idóneos para obtenerla, la reducida participación de los acreedores en el proceso, la duda sobre la
posibilidad de categorizar o no, la aplicación del art. 45 bis y el modo de computo.
Ya hemos visto estas observaciones y son superables.
La verdadera cuestión es si realmente el APE supera o no un test de constitucionalidad.
b) El achaque de inconstitucionalidad
Una reacción judicial muy seria, ha sido la atribución de inconstitucionalidad que planteara la Fiscal de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial en la causa “Lalor”.
La propuesta de esa compañía categorizaba los acreedores en “acreedores quirografarios financieros y judiciales” y “acreedores
corrientes”. A los primeros se les ofrecía dos alternativas: a) el pago del 30% de los créditos con mas interés hasta la fecha de
corte, en un pago a realizarse el 30.12.04; b) el pago del 50% de los créditos con interés hasta la fecha de corte, mediante la
entrega de Obligaciones Negociables, nominativas, intransferibles, con garantía común y en pesos, pagaderas en dos cuotas en
2008 y 2012; salvo que la deudora opte por convertirlas en acciones con derecho a un voto por acción, sin prima. A los
acreedores corrientes se les ofreció el pago total conforme a sus títulos.
El primer cuestionamiento que hizo el Fiscal fue a esta categorización, carente de razonabilidad; y no cabe duda que le asistía
razón al funcionario en esta observación. Que un crédito este o no demandado judicialmente no predica absolutamente nada
sobre su naturaleza, comercial, financiera o proveniente de una atribución de responsabilidad civil. Por ende, el criterio de
agrupamiento era manifiestamente irrazonable.
Además el Fiscal atribuyo a esa categorización la finalidad de diluir los créditos en proceso judicial, máxime que por estar esos
créditos controvertidos no constituyeron base de cómputo de las mayorías. Fue también muy justificada esta objeción del
Ministerio Publico el que concluye que la categorización era, en el caso, solo “una manipulación de mayorías destinada a
solucionar el problema de los juicios pendientes”.

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Y dice entonces: “Este proceder importa la violación de garantías y derechos constitucionales referidos a la propiedad, al debido
proceso y la defensa en juicio…Si la ley concursal legitima esta clase de acuerdos como lo entendió la sentencia apelada, y esto
halla base en el art. 71…técnicamente no cabe sino declarar la inconstitucionalidad de la norma”.
Se advierte entonces que el achaque de inconstitucionalidad se supera con la no homologación fundada en el juicio de reproche
a la categorización irrazonable. Solo si se pretendiera justificar semejante latrocinio en el art. 71, cabría atribuir a este la
inconstitucionalidad, que entonces operaria como ultima salvaguardia de los derecho de propiedad conculcados.
c) Como hacer para que el APE subsista: necesidad de encarar su reforma o derogación. Las reformas necesarias para
salvar el APE
A pesar de las críticas a su formulación legal el APE se manifiesta como una institución eficaz y lo cierto es que ha sido usada por
muchas empresas de envergadura para reestructurar sus obligaciones después de la crisis. Desde este punto de vista la
pretensión del legislador aparece satisfecha.
Por ello parecería conveniente mantenerla y no ajusticiarla con la declaración de inconstitucionalidad. Tampoco es conveniente
que sean los jueces individualmente y en cada caso quienes intenten suplir las omisiones de la reglamentación, pues esto –
además de ser ajeno a nuestro sistema jurídico fundado en la legalidad- sume en la inseguridad.
De allí que para que subsista el APE y sea una institución eficaz que consiga el equilibrio entre los distintos agentes de una
economía de mercado en una situación de insolvencia, como es el paradigma de las soluciones concursales, es necesario
modificar la legislación atendiendo a la experiencia de aplicación de estos años.
Justamente así lo dijo el Fiscal de Cámara en el citado caso Lalor: “…no significa despreciar el acierto de la incorporación de este
instituto en oportunidad de declararse el estado de emergencia económica, productiva y crediticia…Basta señalar que los
tribunales de comercio, ya entonces desbordados de causas, no hubieran podido asimilar todos los tramites concursales que se
iniciaron para la reestructuración de la deuda privada… Mas, en mi parecer, urge mejorar y clarificar el mecanismo legal del
acuerdo preventivo extrajudicial, pues, de la manera que quedo regulado, no es idóneo para garantizar el respeto de los
derechos y garantías constitucionales de los acreedores…”.
En esta orientación estimamos que urge mejorar la regulación del APE, aun cuando no compartamos la objeción constitucional,
pues entendemos que el ejercicio de las atribuciones judiciales para evitar el fraude y el abuso restablecen las garantías
constitucionales. Es más, aun cuando hubiera un mecanismo legal más preciso, que sea fruto de la experiencia recogida en estos
años, no se evitarían las maniobras si los tribunales no mejoran, afinan y consiguen una visión más sofisticada de lo que es una
propuesta abusiva.
De todos modos, volviendo a la regulación del APE, propiciamos:
- Se prevea explícitamente el APE de grupos y garantes;
- Se elimine la referencia a la libertad de contenido y en su reemplazo se prevea que la propuesta de acuerdo preventivo
extrajudicial puede prever categorías de acreedores debiendo tener clausulas iguales para los acreedores que las
integren, sin perjuicio de las alternativas que pueda contener en cada una de ellas;
- Que la propuesta contemple la designación de un comité de acreedores que tendrá las atribuciones previstas en el
artículo 260 para el comité definitivo; y un régimen de administración y de limitación a actos de disposición aplicable a
la etapa de cumplimiento;
- Que se exija mayor información al deudor, entre otras la relativa a la composición de su estado activo y pasivo, la
razonabilidad de la propuesta de categorización;
- Se aclare que desde el momento de la presentación del pedido de homologación del APE para su homologación,
quedan suspendido los pedidos de quiebras, los actos de ejecución forzada y la ejecución de medidas cautelares que
importen el desapoderamiento de bienes afectos a la actividad del establecimiento del deudor que sean necesarios
para su funcionamiento, siempre que el deudor acompaña con el pedido de homologación conformidades que
representen la mayoría prevista en el art. 73;
- Se prevea expresamente que después de la presentación el deudor no pueda realizar actos que importen alterar la
situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación; pero el juez puede autorizar el pago a los
acreedores respecto de cuyos créditos la propuesta de APE prevea el pago total y en sus vencimientos ordinarios;
- Se disponga expresamente que es aplicable el art. 45 bis;
- En cuanto a las oposiciones de los acreedores, se amplié el plazo para el acreedor que se domicilia en el extranjero;
- Se amplíen las causales de oposición, la que debería poder fundarse en: las omisiones o exageraciones del activo o
pasivo, la irrazonabilidad de la categorización, la inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73 o las causales previstas
en el art. 52, inciso 4;
- Se limite la posibilidad del desistimiento del deudor, de modo que sea admisible solo hasta la última publicación de
edictos;
- Se prevea que el rechazo, el desistimiento o la no homologación del acuerdo impiden que el deudor presente otro
acuerdo preventivo extrajudicial, pero no impide al deudor solicitar la formación de su concurso preventivo, sin que le
sea aplicable el periodo de inhibición establecido por el art. 59;
- Ha de establecerse que la inclusión en el acuerdo de créditos no denunciados por el deudor o no presentados a
oposición, comprendidos dentro de las categorías de acreedores a quienes alcance el acuerdo, se debe efectuar por el
procedimiento y con los efectos del art. 56, con participación del deudor y del comité de acreedores;

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 - Y que la novación prevista en el art. 55 solo ocurrirá –en la extensión prevista en ese artículo- en la medida que las
prestaciones del acuerdo difieran en su naturaleza respecto de las anteriores de cada acreedor.
Estos son los aspectos que a nosotros nos parecen medulares y que exigen una intervención concreta y rápida del Congreso; a
las que seguramente la doctrina nacional podrá agregar otros aspectos que pueden habérsenos escapados.
De este modo podremos convertir al APE en una herramienta útil y que a la vez confiera seguridades a los acreedores.
Pero, como hemos dicho varias veces a lo largo de esta obra, si los tribunales cierran los ojos y homologan cualquier acuerdo por
mas disparatada que sea la propuesta o legitiman prácticas de mala fe, no solo habrá fracasada el APE sino todo el sistema
concursal, pues volverá a ser un mero mecanismo para licuar las deudas y trasladar la perdida de los deudores a los acreedores.
Lo cual sin duda no contribuirá en absoluto a la tutela del crédito y demás valores que el sistema concursal debe perseguir.

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