que estaba muy buenos días a todos yo soy daniel roque vítolo soy

el director del departamento de derecho económico empresarial de

la facultad de derecho de la universidad de buenos aires y fui
convocado para tener esta charla con ustedes y hablar de algunos
aspectos vinculados a lo que es el derecho comercial y el derecho
de la empresa en este nuevo código civil y comercial de la nación
que fue sancionado a través de la ley 26 994 la primera cuestión
que tenemos que advertir cuando hablamos de este código es la
particularidad de la forma en que el código fue redactado porque
como es de conocimiento de todos este código nació a partir de una
iniciativa de la presidente de la república y el poder ejecutivo
designó
una comisión conformada por tres juristas el presidente de la corte
el
doctor ricardo lorenzetti la vicepresidente de la corte la doctora
elena higthon de nolasco y la doctora aída kemelmajer de carlucci
una prestigiosa jurista que fue también presidente la corte suprema
de la provincia de mendoza es un código ideado y diseñado por esta
comisión que para su trabajo se apoyó en 32 sub comisiones que
fueron integradas a su vez por 100 juristas era imposible en el
servicio de un año que la comisión de otras personas pudiera
concretar un código pero ya la manera en la cual fue conformada
esta comisión y la impronta que tuvo la generación del primer
anteproyecto margen claramente que estamos frente a un código
que tiene una visión judicial es un código hecho por jueces que
tiene una mirada muy judicial en su funcionamiento porque vamos
a advertir que la mayoría de los conflictos o de las situaciones que
pueden presentar alguna discrepancia en el texto del código
inmediatamente el texto legal lo deriva a una solución judicial o a
la intervención del juez estas treinta y dos subcomisiones que
trabajaron en forma independiente y fueron realizando partes del
código en su articulado
finalmente elevaron sus consideraciones a una secretaria general
que manejaba el doctor federico de lorenzo que tras todo debemos
realizar los distintos criterios que los juristas habían plasmado en
los
diferentes instituciones el código regular y esto es lo que conformó
el famoso anteproyecto de código civil y comercial de nación que
fue presentado el 27 de marzo del año 2012 por la presidente de la
república en el museo del bicentenario pero este anteproyecto luego
pasó por el poder ejecutivo por una revisión a cargo del ministerio
de justicia y derechos humanos donde se introdujeron una serie de
reformas y donde también se alteraron algunos artículos que eran
importantes en materia digamos trascendente para un código civil y
comercial de la nación la responsabilidad del estado el problema de
los derechos de incidencia colectiva las obligaciones de moneda
extranjera se agotó el régimen que reformaba a la ley de sociedades
comerciales y otras cuestiones que llevaron a un debate bastante
arduo en el tiempo posterior como la eliminación de régimen de
sanciones pecuniarias disuasivas donde la situación deja de
pertenecer al régimen del sistema de responsabilidad civil bueno
este texto ya una vez significado a forma de proyecto fue derivado
una
comisión bicameral y esta comisión bicameral alrededor del país
recoge una serie de inquietudes y finalmente fue reenviado bajo un
nuevo proyecto al senado de la nación luego a la cámara de
diputados y finalmente es la ley 26 994 que sanciona un nuevo
código civil y
comercial de la nación lo siento es que este código va a regir a
partir del primero de enero del año 2016 y diversos avatares
políticos hicieron que se adelantaban a su puesta en vigencia y a
través de la ley 27 mil 77 se adelantó la puesta en marcha de este
código que quedó fijada para el día primero del voto son muy pocos
días ya va a regir este código con los propósitos perseguidos por la
reforma lo cierto es que la idea de la presidente de la república y de
la comisión reformadora era tratar de unificar los dos códigos que
regían el régimen de convivencia de los argentinos y el régimen del
tráfico y operaciones en el mercado el código civil y el código de
comercio el código civil que era obra de DALMACIO vélez
sarfield y el código de comercio obras del almacén vélez sarfield y
eduardo acevedo para
esto la propia presidente en su decreto y la comisión lo dice en los
fundamentos intentaba que se buscaran los antecedentes que se
habían generado en nuestro país ya del año 1926 y luego en el año
1936 con el proyecto de Bibiloni el anteproyecto 1954 el proyecto
de la cámara diputados del año 1987 el proyecto del año 1992 y el
gran proyecto del año 1998 que finalmente tuvo sanción legislativa
pero fue vetado por el poder ejecutivo la pregunta es este es código
civil y comercial de la nación que significa una alteración
sustancial en el régimen del derecho mercantil se mercantiliza el
derecho civil se civilizó el derecho mercantil bueno lo cierto es que
la derogación que se ha realizado con la sanción de este nuevo
código incluye la
derogación de los dos códigos principales que rigen la vida común
de los argentinos se deroga el código civil y se deroga el código de
comercio aquí no hay una incorporación del código de comercio al
código civil ni tampoco hay una invasión del código de civil en el
código de comercio lo cierto es que estamos frente a una nueva
concepción que es el concepto unificador y la pregunta que nos
hacemos los comercialice estás lo que estamos el derecho mercantil
es que ha pasado con el derecho mercantil en este nuevo código y si
el derecho mercantil ha desaparecido o no ha desaparecido con
autonomía científica académica y legislativa bueno lo cierto es que
la autonomía científica no la perdido tampoco la autonomía
académica y tampoco la autonomía legislativa porque el código es
civil y comercial dentro en lo que hace una nueva concepción la
concepción unificadora y este derecho mercantil no desaparece
porque en realidad es una categoría histórica y es un conjunto de
normas que va a regular una realidad que sigue presente en toda la
vida de nuestra comunidad el derecho mercantil es un conjunto de
normas y principios específicos que regulan la actividad económica
en el mercado el tráfico de bienes y todo el régimen de prestación
de servicios y estas normas están diseminadas a lo largo del
articulado de todo este nuevo código civil y comercial de la nación
recordarán ustedes que el derecho mercantil es una cantidad de una
categoría histórica y decimos que categoría histórica porque en
realidad a diferencia de lo que ocurre con el derecho civil que la
norma intenta imponer reglas de conducta en el desenvolvimiento
de los ciudadanos el derecho mercantil
el proceso es al revés los operadores del tráfico los comerciantes
generan una serie de conductas en institutos que van por delante de
la legislación y lo que el legislador hace en el derecho mercantil es
tratar de observar la realidad del mercado y acotar los efectos de
estos comportamientos preservando el interés general y evitando el
abuso o la generación de derechos de categorías y esto está
vinculado con lo que es la historia del derecho mercantil que como
bien saben
ustedes también están conformados por cuatro etapas perfectamente
diferenciadas la primera desde su nacimiento hasta la revolución
francesa que es un derecho mercantil básicamente es subjetivo el
derecho de los comerciantes los comerciantes aún sin tener normas
generales porque no había normas estaduales buscan a través de la
costumbre sistemas de comportamiento por el cual regulan la
vinculación de los unos con los otros y la eficacia de los actos que
ellos generan y a su vez también buscan sus propios tribunales
generados por los propios comerciantes que se juzgan a sí mismos
es decir un derecho con una jurisdicción propia cuando la
revolución francesa y la conformación de los estados nacionales
empiezan a
delinearse en la historia esto ya no se puede admitir cómo es
posible generar un estado nacional con normas y conductas para
todos y con poder de imperio por parte del gobernante en un
determinado territorio si existen ciudadanos que tienen sus propias
normas sus propios reglamentos y sus propios tribunales y así es
donde el derecho mercantil intenta objetivizar pse a través de la
doctrina del acto de comercio que surge en el código de napoleón y
esta doctrina
del acto de comercio que en realidad nunca pudo tener una mayor
sustancia de la pretendida que era aglutinar los actos que
realizaban los comerciantes y que ocultaba en cierta forma el
derecho subjetivo dura lo que puede durar mientras intenta
sobrevivir a los embates de la doctrina y que finalmente cae cuando
se sanciona el código alemán
de principios del siglo pasado y el código italiano de 1942 que
vuelve a subjetivizar todo y al derecho mercantil le vuelve
otorgarle impronta subjetiva pero no ya desde el punto de vista del
comerciante
individual sino del empresario y la figura de la empresa es decir la
empresa pasa a ser el centro la guía o el eje del derecho mercantil
pero claro que la globalización las nuevas formas de operar en los
mercados el régimen masivo de la actividad el crecimiento
económico la necesidad del mantenimiento del empleo una nueva
concepción de la empresa donde ya no será mira como un haber
estructura para perseguir fines formales como el lucro sino que es
considerada un subsistema social dentro de un sistema social más
amplio con el que se vincula a través del egreso de sus productos
bienes y servicios y se nutre por los insumos pero genera también
una influencia social en materia de empleo de paz social de
preservación del medio ambiente de la generación de recursos para
la economía en general y para el desarrollo económico recordemos
que la empresa ha sido desde la revolución industrial hasta nuestros
días el factor más importante para generar el desarrollo económico
y el cambio social hacen que el hábitat ambiente hay que cambiar y
se vuelve objetivizar en ciertas formas de derecho mercantil no ya
como derecho de la empresa como era concebido antes sino como
el derecho de la actividad económica porque finalmente lo que
produce el flujo lo que produce el empleo lo que produce la
producción de los bienes y servicios para el mercado lo que
produce y genera el tráfico es la actividad de nada nos sirve una
empresa infraestructura o una
organización si no hay actividad y entonces dejamos ya de mirar
este
derecho mercantil como un derecho de sujetos y lo miramos como
un derecho de actividad y entendemos que antes se miraba al sujeto
y a través del sujeto y alrededor de él giraba la organización
giraban los bienes giraban los servicios giraban los derechos y hoy
es otra mirada la actividad es el centro y la misma actividad puede
ser generada por otros sujetos bajo otra organización con otros
bienes prestando los mismos servicios los que podrían realizar un
comerciante individual quizás mañana los sigue realizando una
sociedad anónima o lo que una sociedad anónima o una sociedad
responsabilidad limitada ejercía y desarrollaba como actividad pues
se diciendo frente a la quiebra organizada bajo una organización de
cooperativa los mismos bienes y servicios que integraban una
determinada estructura organizativa para la producción de bienes al
mercado pueden ser sustituidos por otros, pero lo importante es
mantener la actividad y toda la legislación moderna en el mundo
entero está atendiendo al mantenimiento de la actividad entonces
este derecho comercial o este derecho mercantil de la actividad
económica organizada ha desaparecido de este código civil y
comercial de la nación de ninguna manera yo puedo asegurarles
que ésta más presente que nunca y con una fuerte impronta que
incluso arrastra hacia criterios mercantiles muchas de las normas
del derecho básico o del derecho como cuáles son los fenómenos de
las posiciones últimas décadas que han llevado quizás a la comisión
a pensar en un régimen de unificación básicamente la
desprivatización del derecho privado siempre entendimos el
derecho civil y el derecho mercantil como ramas del derecho
privado lo que ocurre es que también siempre entendimos que el
derecho público o el interés público atravesaba y perforaba más las
normas del derecho mercantil que las normas del derecho civil
porque en el ordenamiento del mercado la presencia del estado o de
los centros reguladores que era muy fuerte por ello el interés
público la protección del consumidor la ley de defensa de la
competencia el régimen de lealtad comercial la protección de los
sistemas marcarios de las patentes de invención
de todo aquello que genera actividad económica organizada
también en la nueva relación entre economía sociedad y derecho ya
no se puede pensar de manera alguna en que el derecho de
propiedad o
el dominio es algo absoluto y que no importa la manera en que se
ejerza si afecta o no a los terceros la importancia de afectación de
los
terceros la conmoción social que puede generar un desequilibrio de
relaciones también hace que exista esta fuerte impronta del estado y
del derecho público en las nuevas instituciones del derecho privado
ya tuvimos un primer avance en el año 1968 con la reforma de la
ley 17.711 y se incorporan al código civil figuras muy importantes
como la teoría de imprevisión el abuso del derecho la lesión
subjetiva el pacto comisorio tácito que eran normas muchas de ellas
que también abrevaban en algunos aspectos de un derecho público
que se vinculaba con el derecho comercial o el derecho mercantil la
función social de la nueva empresa a la que ya nos hemos referido
marca una un antes y un después en esta en esta mirada en cuanto a
lo que debe ser la parte de regulatoria y también un fenómeno que
el código recoge al cual aluden los miembros de la comisión
redactora que es la constitucionalización del derecho privado la
reforma constitucional del año 1994 trae a la argentina una nueva
mirada por la incorporación de nuevos derechos dentro de nuestra
carta magna
el estatuto del consumidor por ejemplo no es cierto y la protección
ambiental y ello tiene que tener su reflejo en normas de derecho
como ya no tener que recurrir finalmente a la constitución como
última ratio de la interpretación jurídica de nuestro régimen de
convivencia sino que tienen que haber normas operativas en la
legislación común para que esta constitución constitucionalización
pueda llevarse a cabo piensen que también la incorporación a
nuestro régimen de pirámide jurídica de los derechos humanos y los
tratados
sobre derechos humanos por encima de la legislación nacional y la
necesidad de adecuación a estos parámetros ha generado una nueva
mirada que también tenía que ser recogida en las normas de
derecho común y que recoge sustancialmente este código civil y
comercial de la nación ahora debía unificarse no debía unificarse
podría respetarse este régimen al que hemos hecho referencia sin
necesidad de colocar todas las normas en un código único bueno
este es un tema muy opinable los que estaban a favor de la
unificación señalaban que la unificación era parte de que el derecho
privado recogiera estos cambios económicos y sociales que se
habían producido no sólo en nuestra comunidad sino en el mundo
entero hay quienes pensaban que hay una equiparación entre la
dinámica negocial civil y comercial en el mundo moderno en lo
personal no estoy de acuerdo con esta mirada porque cada vez más
el derecho de la empresa se diferencia del derecho del hombre
común que hasta ha requerido un estatuto particular en esta
vinculación que es la ley de defensa del
consumidor y el sistema del derecho de consumo y de protección de
este sujeto débil que no tiene acceso ni a la información ni a los
servicios de la estructura que tiene la empresa y también una
mirada del derecho comercial como derecho social porque la forma
que el derecho civil regula las relaciones que tenemos los unos con
los otros en tensión en nuestra comunidad terminan vinculándose
con aspectos esenciales o personales de nuestras vidas la capacidad
la existencia el matrimonio la herencia el dominio sobre los bienes
pero la faz dinámica en que el mundo se desarrolla diariamente es
una fase específicamente de tráfico y la y este tráfico es derecho
mercantil puro así que el tema de la unificación sigue siendo algo
muy discutible pero lo cierto es que se ha elegido un modelo
unificador y eso es lo que tenemos hoy y es que lo que se rige con
la ley 26 1994
un código único civil y comercial de la nación un código único
cuya
interpretación no va a ser sencilla por varios motivos primero los
legisladores han elegido no señalar fuentes ni referirse a ellas en el
articulado del código no trabajar con el sistema de notas que tenía
el código de vélez sarfield y ello hace que la interpretación de las
normas haya quedado muy abierta porque no se conocen las fuentes
específicas de cada una de las regulaciones donde podríamos ir a
abrevar para intentar conocer cuál ha sido el sentido único que el
legislador ha tenido por otro lado no hay otros modelos en el
mundo de una unificación de la naturaleza salvo algunas
experiencias muy particulares el código italiano de 1942 que en
realidad dentro del proceso de unidad contiene a un código de
comercio internamente sobre la empresa y sobre el empresario la
china de Taiwán del año 2007 la experiencia comunista del año
1987 el código de tailandia 1990 y el código de brasil del año 2002
y sobre este código hay que hacer un pequeño paréntesis los
brasileños han entendido que este código no ha dado los resultados
ni ha satisfecho las expectativas que se tenían en él y hoy
actualmente están debatiendo la sanción de un nuevo código de
comercio diferente del código unificado y abandona la unificación
las otras experiencias unificadoras desde suiza túnez marruecos
turquía senegal unión soviética cuba holanda mongolia vietnam
federación rusa de todo el siglo pasado lo cierto es que no han sido
unificación de esta naturaleza han unido todo en un único cuerpo
sino que han unido obligaciones y contratos algunos aspectos
generales pero no son códigos totales como es el caso de paraguay
que tiene un código unificado el segundo de latinoamérica junto
con el de Brasil pero que en realidad tiene aparte una ley del
comerciante que es casi es un estatuto del empresario y un mini
código de comercio para regular estas relaciones finalmente lo que
hace la unión europea es verdad que la unión europea tiene
directivas claras en materia de verificación pero los países no están
siguiendo estas sugerencias o directivas de la unión europea y lo
cierto es que al día de la fecha los países europeos mantienen en
generar una división entre las normas comerciales y las normas
civiles de hecho españa en este momento están discutiendo en las
cortes la asunción de un nuevo código de comercio es decir hay dos
maneras de mirar esta
unificación del derecho mercantil con el derecho civil la primera es
mirarla como la miró el legislador de la comisión creada por el
decreto 191 del 2011 que se ve plasmado en la ley 26 1994 es
unificar en un único cuerpo legislativo las normas civiles y las
normas mercantiles y cuidado con esto porque hay unificación en el
cuerpo pero las normas civiles y mercantiles están diferenciadas
dentro del código y tienen su propio régimen y su propia regulación
en cada uno de los institutos y la otra mirada era seguir una
propuesta clásica
que había disparado en su momento el profesor garrigues en españa
que era dividir tres grandes cuerpos de legislación para permitir que
las modificaciones que se vayan dando en la realidad permiten una
adaptación o reforma sin tener que abrir una discusión nueva sobre
todo el articulado del código saben ustedes que tocar un cuerpo
normativo tan complejo generalmente atemoriza porque uno piensa
bueno una vez que abrí el código para tocar un instituto van a salir
voces para tocar todo y fue uno de los motivos por los cuales
durante más de 150 años el código de pensar que no fue abierto y lo
cierto es que la reforma de la ley 17.711 pudo llevarse a cabo
porque estuvo a cargo esta reforma de un gobierno de facto donde
no había congreso y donde el ministro del interior que el autor de la
reforma el profesor guillermo borda era una sola persona que tomó
la determinación y convenció al gobierno y se generó esa ley
17.711 que modificó el código civil si esto se hubiera abierto un
debate público probablemente esa reforma nunca se hubiera hecho
entonces el profesor garrigues que dice bueno unifiquemos de otra
manera hagamos grandes bloques por ejemplo un código para las
obligaciones donde se incluyan los contratos que no sean contratos
de empresa no es cierto y estén aquellos contratos que la gente
común normalmente realiza para vincularse con otras personas y
satisfacción determinadas necesidades un segundo código un
código de comercio que regula el trato del empresario los contratos
comerciales los títulos valores los derechos intelectuales un tercer
cuerpo normativo que es un código civil en sentido estricto que
contenga normas sobre personas familias sucesiones y derechos
reales y un cuarto código un código de consumo en el cual se
establezcan las normas protectoras y el régimen de los derechos del
consumidor en todos sus aspectos con qué objetivo con el objetivo
que una vez consolidado estos cuatro cuerpos normativos a medida
que se vayan dando modificaciones que no siempre se dan al
mismo tiempo ni con la misma velocidad en los institutos se pueden
ir retocando estos cuerpos normativos sin afectar el resto de la
legislación pero este no es el método que ha elegido la comisión y
lo
cierto es que hoy tenemos un código que podemos definir de la
siguiente manera es un código que trata específicamente de la
unificación legislativa del derecho civil y comercial un código
único es un código de unificación del derecho privado intenta
concentrar en un único cuerpo normativo todas las normas de
derecho privado o la mayoría de ellas que no necesitan de una
regulación específica en una ley especial se unifican para el futuro
las sociedades civiles y comerciales se unifican algunos aspectos de
la responsabilidad contractual y extracontractual tienes que tener
cuidado mucho se ha dicho y escrito sobre que ahora se unifique el
régimen de responsabilidad esto no es verdad hay unificación en
algunos aspectos vinculados al régimen de responsabilidad por
ejemplo la percepción pero no se equiparan ambos regímenes y se
tiende a una unificación en materia de privilegios entre muchos
otros aspectos y sobre estos aspectos particulares es sobre los
cuales vamos a tratar de avanzar a lo largo de esta charla