NOCIONES DE DERECHO CIVIL

CLASE INTRODUCTORIA
UNIDAD I
 Introducción
El Derecho Civil Argentino nació casi contemporáneamente con el modelo de codificación europeo del siglo XIX, cuyo
mayor exponente fue el Código Civil de Napoleón, fuente de inspieración de nuestro codificador originario.
En sus albores el Derecho Civil se erigió como una disciplina dominante sobre las restantes ramas del derecho a las
cuales pretendía dotar de completitud.
El actual paradigma del Estado Constitucional, Democrático y de Derecho fue puesto en valor con la reforma
constitucional de 1994 y, en lo que hace a la legislación infraconstitucional, entre otras normas, con la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) vigente desde el 1 de agosto de 2015.
Con este nuevo código el Derecho Civil ha sufrido un cambio fundamental pues, ahora, el legislador exige a los jueces
que al tiempo de resolver los casos concretos sometidos a la jurisdicción subordinen la interpretación y la aplicación de
las normas del CCyCN y de la legislación complementaria, a los principios y preceptos del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y al Derecho Constitucional, en ese orden lexicográfico. Este fenómeno es denominado tanto por
al doctrina como por la jurisprudencia como “constitucionalización” del Derecho Civil.
Los cambios copernicanos introducidos por este código importan un desafío pedagógico a asumir por los docentes de
esta materia.
El CCyCN es un intento de desplaza la centralidad del contrato (propiedad) hacia la centralidad de la persona humana
(dignidad). Los garantes del respeto de tales premisas son los jueces, todos los operadores jurídicos y la sociedad en
su conjunto, tal como lo prevén los artículos que integran el título preliminar del CCyCN, la Constitución y los tratados
de DDHH, en las condiciones de su vigencia.
Es en clave de Derechos Humanos y Constitucionales como debe abordarse la enseñanza de los distintos institutos
reglamentados por el nuevo código.
El programa de la materia hace hincapié en todas las cuestiones indicadas, al tiempo que desarrollar los grandes
institutos involucrados en la disciplina, con el objetivo primario de dotar de herramientas indispensables a los
estudiantes y futuros profesionales que se desempeñen en cualquiera de los tres poderes –Poder Ejecutivo, Poder
Legislativo o Poder Judicial- ya sea en el ámbito del Estado Nacional, Provincial o Municipal, sea que se trate de
tareas de asesoramiento, defensa, juzgamiento y/o planteos de casos donde se ventilen responsabildiades del Estado
y/o particulares.
 Unidad I
Evolución histórica del Derecho Civil. Fundamentación filosófico-política
del CCyCN. Nociones generales: Derecho, ley, norma, valores, principios y
reglas jurídicas como elementos de la teoría de Robert Alexy. Publicización
del Derecho Privado. La constitucionalización del Derecho Civil. Su
transversalidad. Impacto del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el derecho.
 CONCEPTOS GENERALES
Codificación es el proceso por el cual se agrupan normas referidas a una misma materia
de manera orgánica, sistemática y completa, a fin de evitar que dentro del sistema
exista contradicción, la ambigüedad y la pluralidad de fuentes.

Código: es el producto de la codificación. Es un órgano homogéneo resultado de la

reducción ordenada de un conjunto de normas positivas en un solo cuerpo legal.

Descodificación: proceso por el cual, por fuera de las normas del código, se sancionan
leyes especiales relativas a determinadas materias o institutos regulados en un código.
Estas normas pueden entrar en contradicción, ser ambiguas o tener fuentes distintas de
las reglas contenidas en un código.

Recodificación: proceso por el cual se introducen en el código de manera sistémica y

ordenada normas contenidas en leyes especiales sobre materias reguladas o no en el
código.

Recopilación: ordenamiento cronológico o por materia de leyes dictadas en distinto

tiempo, conservando cada una su individualidad, no obstante la inclusión en un mismo
libro.

Digesto: ordenamiento oficial de normas por fecha y numeración, cuyo objetivo es el

relevamiento de las normas vigentes con sus modificaciones.
 ¿Qué vamos a estudiar?
La HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN del derecho privado,
las TEORÏAS y NOCIONES GENERALES son
indispensables para comprender las Reglas del código civil
y comercial y su vinculación con el sistema de Derecho,
Principios y Valores que rigen en el territorio argentino y
tienen como fuente la Constitución Nacional, en el sistema
subregional e internacional de DDHH y en las Leyes
especiales y reglamentarias vigentes en materia de derecho
privado.
En particular, estudiaremos las Reglas del Código Civil y
Comercial de la Nación Titulo Preliminar (arts. 1 a 18).
Libro Primero: Parte General, Titulo I a Titulo V (arts. 19 a
400); Libro VI. Titulo I Prescripción y Caducidad (arts.
2532 a 2572), y Titulo IV Disposiciones de Derecho
Internacional Privado. Capítulo 1 y 2 (arts. 2601 a 2612).
 ¿Cómo vamos a estudiar?
Con el Código (ley 26.994, disponible on line en: http://www.saij.gob.ar/docs-
f/ediciones/libros/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf
Con leyes especiales que integran el Digesto Jurídico Argentino (Ley 26.939,
redujo de 22.234 normas sancionadas desde 1853 hasta el año 2015;
actualmente a la obra del digesto la cantidad de normas vigentes y
sistematizadas alcanza un total de 3.353. Este digesto es el primero en América
Latina, y único en el mundo. consultar en: http://www.jus.gob.ar/la-justicia-
argentina/nuevo-digesto-juridico-argentino.aspx).
O bien con Recopilación de leyes publicadas por cualquier editorial (ejemplo el
CCyCN y leyes complementarias editado por INFOJUS – hoy Saij, disponible en
formato digital y en forma gratuita en:
http://www.bibliotecadigital.gob.ar/items/show/2690
También utilizaremos las obras que interpretan las reglas del código es decir el
producto de la doctrina (Código Civil y Comercial de la Nación comentado por el
Dr. Gustavo Caramelo, Marisa Herrera y Sebastián Picasso, editorial INFOJUS,
disponible en:
http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-
comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a%20400).pdf
Y por último, también utilizaremos los análisis e interpretaciones de las reglas del
código que realizan los jueces en sus sentencias para aplicar el derecho
(jurisprudencia).
 HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN
El la codificación es un fenómeno repetido a
lo largo de la historia de la cultura humana
por lo que puede considerarse como una
ley natural de la evolución jurídica
(Guillermo Borda).
El código más antiguo es el código penal de
Hammurabi, de Babilonia, entre el año 1792
y 1750 a de C.
En el campo del derecho privado, merecen
particular mención, los siguientes
antecedentes del derecho argentino: Fuero
de Juzgo (imperio Visigodo, siglo XIII), aún
vigente en Aragón, Navarro y País Vasco;
Fuero viejo de Castilla (año 1248); Fuero
Real de España (año 1255); el Espéculo de
las Leyes de Alfonso el Sabio (1255-1260); la
Ley de las Siete Partidas del rey Alfonso el
Sabio (año 1252-1284); las ordenanzas
Reales de Castilla (año 1484); las Leyes de
Toro (año 1505); la Nueva y la Novísima
Recopilación (año 1805); la Recopilación de
las Leyes de India (año 1680), entre otras.
El movimiento de codificación
moderno comienza con la sanción
del Código de Prusia, de 1794, que
abarcó varias ramas del derecho.
Primer código civil, Código Civil
francés, año 1804, con influencia en
la legislación universal.
Formaron parte de la comisión
redactora: Tronchet, Portails, Bigot
de Preameneu y Maleville.
El Código Civil francés fue
sancionado con la intervención
directa y bajo instancias de
Napoleón.
Su estilo fue claro, preciso, metódico
y coherente, suplantó el estado
anárquico y anterior de la legislación
civil francesa.
 Ventajas de la codificación:
En países federales (gobierno central y estados provinciales) es un instrumento eficaz
para la unidad social (Thilbaud)
Facilita el conocimiento de la ley
Facilita la aplicación de la ley
Facilita la interpretación de la ley

Desventjas y Críticas a la codificación:

Savigni (escuela histórica del derecho) el derecho es producto de la vida social, se forma
espontáneamente en la conciencia popular, la codificación traba este proceso. El código
hace que el derecho deje de responder a necesidades sociales.
Hace la codificación sea por el paso del tiempo inútil.

Alberdi: Los códigos son hijos de la vanidad, más que de la necesidad; “testamentos
de un abogado”, “monumentos de la vanidad de un presidente” (Bartolomé Mitre),
“son las mejores máquinas de conquista de un país sobre otro”; el código civil de
Vélez es un “código sin patria, sin ley constitucional que lo gobierne”. Se
criticaba a Vélez por confundir el Derecho con la Ley, privilegiar la seguridad sobre
la justicia, hacer del respeto de la voluntad un dogma: “todo lo libremente querido
es justo”.

Nuestra Constitución Nacional (1853)

conforme las premisas del Preámbulo (constituir la unión nacional, afianzar la
justicia, consolidar la paz interior, …, promover el bienestar general y asegurar los
beneficios de la libertad) en el artículo 67 inciso 12 (hoy artículo 75 inciso 12
CN/1994) recepta el
punto de vista positivo (ventajas) de la codificación
 Antecedentes del Código Civil Argentino:
• Hacia la segunda mitad del siglo XIX fue
imperioso reafirmar la independencia política y
soberanía legislativa, pues aún regían leyes
españolas.
• 6 de junio de 1963 Congreso Nacional autorizó
al Poder Ejecutivo a designar comisión redactora
del Código Civil.
• En 1864 el presidente Bartolomé Mitre, dictó el
decreto refrendado por el Ministro de
Instrucción Pública, Eduardo Costa, designando
como redactor del código a Dalmacio Vélez
Sarsfield (nacido en Calamuchita, Córdoba el 18
de febrero de 1800).
• La redacción consumió 4 años.
• Agosto de 1869 el proyecto fue enviado al
Congreso nacional, donde se trató a libro
cerrado y se aprobó con la sanción de la Ley 340,
del 25 de septiembre de 1869, pero no entró en
vigencia sino hasta el 1 de enero de 1871.
 Fuentes Normativas y doctrinarias del Código Civil de 1871:

Derecho Romano: a través de la obra de Federico Carlos de Savigny “sistema del

Derecho romano actual”.

La legislación española y el derecho patrio: Ley de Partidas, ley del Fuero Real, Leyes de
las Recopilaciones.

Las costumbres: Vélez abrevó en las prácticas del ejercido de la profesión de abogado,
su actuación política y como gobernante

Código Civil francés de 1804 y comentaristas.

La obra de Augusto Teixeira de Freitas

Código Civil de Chile.

Código de Louisiana de 1824

Código Civil italiano de 1865,

Código Civil de Prusia de 1794

Código Civil de Austria de 1811.

 MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL DE 1871

Mejoró e innovó en la técnica legislativa respecto de Código de Napoleón de 1804, aportando mayor unidad, orden,
método y claridad.
Se inspiró en el Esboco de Fleitas
Tenía Dos Titulos Preliminares
Cuatro Libros divididos en Capítulos, Secciones y artículos (un total de 4051)
Las notas no son parte del texto del código, carecen de fuerza legal, son meras pautas interpretativas. Dichas notas eran
aclaraciones que Vélez había hecho para presentar a los legisladores, los fundamentos de cada artículo. En virtud de las
notas el Código Civil se convirtió en un verdadero tratado de derecho civil.
Reformas del Código Civil de 1871:
1) Ley de matrimonio civil 1869
2) Ley de creación del Registro de la Propiedad, hipotécas, embargos e inhibiciones
3) Ley 3594 de registro de mandatos
4) Ley 9151 sobre escrituras públicas
5) Ley 9511 sobre inembargabilidad e sueldos
6) Ley 9644 sobre prenda agraria
7) Ley 9688 de accidentes del trabajo
8) Ley 10.281 sobre bien del hogar
9) Ley 10.903 patronato de menores
10) Ley 19.551 concursos y quiebras civiles
11) Ley 11.357 modifica status de mujer casada
12) Leyes 7092, 7093, 7094 , 7095 y 11.723 sobre derechos intelectuales
13) Leyes de arrendamientos urbanos y rurales
14) Ley 13.512 de Propiedad Horizontal
15) Ley 13.252 y 19134 de adopción
16) Ley 14.367 de modificación de situación jurídica de hijos nacidos fuera del matrimonio
17) Ley 14.394 sobre divorcio, bien de familia, menores y ausencia con presunción de fallecimiento
18) Ley 17.711 (1966) por la cual se designó una comisión para estudio de la reforma del código, entre los que se
destacan Borda y Fleitas. Se determinó una reforma parcial : 1) reafirmó filosofía individualista, liberal y positivista
del Código; 2) preocupación por justicia más auténtica (admisión de teoría del abuso del derecho, la lesión, la
imprevisión, principio de buena fe y equidad para resolver conflictos. 3) reconoció la función social de la propiedad,
4) amplió la capacidad de los mejores de 18 años. 5) introdujo la teoría del riesgo creado (art. 1113), 6) introdujo el
pacto comisorio tácito (art. 1204), 7) admitió el divorcio por muto consentimiento (art. 67bis), 8) se abreviaron
plazos de prescripción, etc.
19) Ley 23.264 reforma del régimen de filiación y patria potestad
20) Ley 23.515 introducción del divorcio vincular.
 Diferencias entre las codificaciones antiguas, modernas y CCyCN
Códigos antiguos
Carecen de unidad y coherencia
Vastas recopilaciones, ajustadas a cierto
método histórico-lineal
Sumamente extensas y difusas
Abarcaban todo el derecho
Se entremezclan leyes dictadas por
distintos legisladores en diferentes
épocas
Códigos modernos
Tienen unidad y coherencia
Responden a ciertas ideas centrales, una
concepción filosófica, económica y
política
Son menos extensos y organizados en
tormo a cierta temática. Ejemplo: Código
Civil redactado por Vélez Sarsfield, con
un total de 4051 artículos; Código de
Comercio de 1862, redactado por
Acevedo-Vélez Sarsfield, con un total de
1611 artículos)
Abarcaban una rama del derecho: civil,
comercial, procesal, penal, etc.
Dictados por un legislador en un solo
momento (con posibilidad de reformas
parciales que deben respetar
sistematicidad)
CCyCN
Coherencia, síntesis, claridad
Responde a necesidad de adaptar
legislación a realidad económico, política
y social del siglo XXI: economía global no
concurrencial, Estado Constitucional,
Democrático, Social y de Derecho y
sociedades estructuralmente
desigualitarias.
Simplifica y reduce a menos de la mitad
(artículos a 2671 artículos) la cantidad
total de artículos correspondientes a
ambos códigos (5662 artículos)
Abarca dos ramas del derecho privado:
civil y comercial.
Según una integrante de la comisión
redactora, Dra. Aida Kemelmajer de
Carlucci, el CCyCN respeta el fenómeno
de la “descodificación” por lo cual trata
de racionalizar el juego de los
microsistemas y componer la coherencia
sistémica (cfr. Natalino Irti). El CCyCN se
concibió como un cuerpo normativo
integrador y coordinador de los
microsistemas del derecho privado.
Factor de integración de microsistemas
donde las fuentes del derecho dialogan.
 Diferencias entre las codificaciones antiguas, modernas y CCyCN
Códigos antiguos Códigos modernos
Hechos por clases privilegiadas Hechos por clase autocalificada como
Patriarcado “ilustrada”
Propietario Patriarcado-predominio del género masculino
Con estatus social Propietario/capitalista
Perteneciente a clase acomodada (media o
elites)
Se redactaban sin convocar a personas en El Código Civil fue redactado por un solo
particular. hombre (Vélez Sarsfield), convocado por
Fruto de prácticas y tradiciones Decreto del PEN (1864) suscripto por el
presidente Bartolomé Mitre y el Ministro de
Instrucción Pública Eduardo Costa.
No tenía paradigma político-ideológico Con paradigma político- ideológico: liberal-
expreso capitalista-patriarcal.
No se publicaban Se publicó primera edición en Nueva York
CCyCN
Hecho por dos mujeres y un hombre
Rompe el estereotipo del patriarcado
Asimila la perspectiva de género
(incipientemente)
Propietario/capitalista flexibilizado
No incluye a grupos vulnerables reconocidos
por la Constitución Nacional (reforma de
1994).
El código civil y comercial unificado fue
redactado por una comisión de juristas
convocada por el Decreto 191/11. La
comisión estaba integrada por dos mujeres y
un hombre sin antecedentes políticos
partidarios. Las dos juristas (Aida
Kemelmajer y Elena Highton) eran
procedentes de la magistratura y el Dr.
Lorenzetti hizo su carrera profesional como
abogado independiente y de corporaciones,
luego se incorporó como magistrado en la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
No rigió el nepotismo en la selección de
notables, ni la selección por afinidad política-
ideológica de los integrantes de la comisión.
Se respetó la cláusula del art. 37 CN y el
principio federal de gobierno (art. 1 CN).
Con paradigma político-indológico:
capitalismo/social- incipiente perspectiva de
género.
Se publicó gratuitamente a través de la
editorial creada por el Ministerio de Justicia
(INFOJUS).
 Proyectos de Reforma que no prosperaron

Antecedentes del Código Civil y Comercial de la Nación 2015

Anteproyecto de Bibiloni. 2 de julio de 1926

Proyecto de 1936.

Anteproyecto de Llambías de 1954

Proyecto de unificación de 1987 (Ley vetada)

Proyectos del Poder Legislativo y Poder Ejecutivo Nacional de 1993

Proyecto de 1998
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (1)
Fundamentación filosófico-política del
Código Civil y Comercial de la Nación
La reforma de los Códigos Civil y Comercial se explica en los fundamentos del Decreto 191/2011. En
dicho decreto el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) creó una Comisión para la elaboración del proyecto de
reforma, actualización y unificación de los códigos civil y comercial.
La Comisión estuvo integrada por el Dr. Lorenzatti y las Dras. Kemelmajer de Carlucci y Highton. El
Anteproyecto fue elaborado por estos juristas y sometidos a una amplia y extendida discusión a lo largo
y ancho del país, en distintos ámbitos. El PEN introdujo modificaciones modificaciones a ese
anteproyecto y, finalmente, el Proyecto fue enviado al Congreso para su debate por los legisladores,
habiendo sido sancionado por Ley 26994 (8/10/2014), reformada en cuanto a la entrada en vigencia
por Ley 27.077 (BO 19/12/2014).
Los motivos de tal decisión política fueron:
1) JURÍDICOS - TEÓRICOS:
a) Necesidad de modernización, actualización y sistematización de la legislación
vigente en materia de derecho civil y comercial,
b) Necesidad de consolidar las instituciones y la seguridad jurídica para el presente y
futuras generaciones,
c) Necesidad de ampliar el sistema jurídico con más y mejores derechos, y
d) Necesidad de adecuar el derecho privado al paradigma constitucional de 1994 y a la
realidad social de los tiempos presentes;
2) SOCIO - CULTURALES:
a) Atender a los profundos cambios sociales y culturales,
b) Adecuar la legislación de derecho privado a las reglas y principios constitucionales
propio del ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO de DERECHO;
3) HISTÓRICOS - POLÍTICOS:
a) Necesidad de mantener viva la memoria respecto de las causas y efectos de las
interrupciones institucionales y de las prácticas genocidas de las dictaduras cívico-
militares durante el siglo XX: conforme el plan que motivó la incorporación al bloque
de constitucionalidad federal de los tratados de DDHH y la cláusula del art. 36 CN.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (2)
Tabla comparativa entre Código Civil (1871) Código Comercial (1862) y Código
Civil y Comercial de la Nación Unificado (2015)
CÓDIGO CIVIL (1871) Y CÓDIGO COMERCIAL
DE LA NACIÓN (1871)
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA POLÍTICA Inspirado en la filosofía económica del
liberalismo manchesteriano
(librecambista-antiimperialista), el
individualismo jurídico y el poder ilimitado
de la propiedad privada. Si bien estas
cualidades se atenuaron con las reformas
de 1968 (Ley 17.711) y las leyes que
complementaron el texto del código
FUENTES Recepta obras de juristas y legisladores de
derecho comparado
METODOLOGÍA Titulo Preliminar (dos)
Libros (cinco)
Títulos (varían según el tema de cada Lº)
Capítulos (varían según tema de cada Tº)
Secciones (varían según el tema del Cº)
Artículos (C Civ 4051 artículos; Código de
Comercio 1611 artículos)
Diálogo entre fuentes No recepta esta teoría. Concepción de
Constitución como Ley Suprema con cláusulas
programáticas (necesitan reglamentación para
ser aplicables)
CÓDIGO UNIFICADO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN (2015)
No abandona la filosofía jurídico/política
y económica del liberalismo, aunque lo
morigera bastante.
Recepta doctrina y jurisprudencia nacional y de
derecho comparado
Mantiene metodología pero simplifica y reduce
la cantidad artículos finales (de 5662 a 2671):
Titulo Preliminar (1)
Libros (VI)
Capítulos (varían según tema de cada Lº)
Secciones (varían según el tema del Cº)
Artículos (total 2671)
Recepta teoría del diálogo entre fuentes y de
la Constitucionalización del Derecho Privado.
Concepción de la Constitución Nacional como
Ley Fundamental con derechos operativos
conjuntamente con los derechos de los
Tratados de DDHH con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 CN)
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (3)

Para comprender dicho fundamento filosófico del CCyCN ante todo debemos
aclarar que el código es una herramienta de organizar la vida en sociedad, un
medio-instrumento para resolver conflictos que se susciten entre los sujetos del
derecho civil: los particulares. El propio código reconoce que los conflictos en
materia civil pueden ser resuelto a través de dos clases de normas: las
autónomas (los involucrados en un conflicto buscan por sí una solución) y las
heterónomas (los involucrados en un conflicto buscan la solución a través de un
tercero imparcial y ajeno al mismo).

En el Derecho Argentino no está permitida la “justicia por mano propia”,

necesariamente si no podemos autocomponer un conflicto con relevancia
jurídica debemos acudir órgano del estado con competencia para resolver su
problema: el Poder Judicial, conforme el artículo 116 CN tiene como función
esencial es “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con
la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75 y por los tratados con las
naciones extranjeras” (art. 116 CN).
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (4)

El conocimiento que conforme la constitución debe tener el Poder

Judicial no puede ser de cualquier modo, sino que dicho conocimiento está
regido por ciertos principios constitucionales y valores que inspiran las
llamadas garantías instrumentales y sustanciales del “debido proceso”
enunciadas en los arts. 18 y 19 CN y arts. 8, 25 y concordantes de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), que desde 1994 tiene jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inciso
22 CN).
La decisión que el juez está obligado constitucionalmente a tomar, tampoco
puede ser de cualquier forma, pues –por ejemplo- el juez no puede crear una
ley (norma general y obligatoria para todos los habitantes), pues ello es
competencia exclusiva del Poder Legislativo (art. 75 CN) y excepcionalmente,
con las limitaciones estrictas impuestas por la constitución puede dictar
normas generales obligatorias el Poder Ejecutivo (art. 76 y 99 inc. 2 y 3
CN/1994). Asimismo, de ninguna manera podría el juez buscar casos que no
sean presentados por los titulares de la pretensión a través de sus letrados, ni
tomar la decisión antes de escuchar a las partes o sin producir la prueba
ofrecida conducente, etc.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (5)

Para la decisión de los casos o causas, la constitución en el artículo

116 indica las fuentes a las que debe acudir el juez para cumplir
con su función: la constitución, las leyes nacionales y los tratados;
pero también en el artículo 18 la CN establece ciertos parámetros
para la aplicación de la ley (en materia penal).
También, existen reglas constitucionales que enuncian la
jerarquía normativa del derecho argentino, es decir con los
artículos 27, 31, 75 inciso 22 y 24 de la Constitución Nacional.
A todo ello se suma que el juez al cumplir con el mandato
constitucional de conocer y decidir (atr. 116 CN) debe interpretar
la ley y argumentar la forma de aplicar la misma a la solución
del caso concreto. La tarea de interpretar, conocer y decidir no es
nada sencilla: el juez debe acudir a diversas teorías que justifican y
describen cuál es la forma de cumplir con su obligación de
resolver los conflictos; (dichas teorías no están explicadas en las
sentencias sino que el análisis de sus argumentos y estructuras de
los fallos nos dan indicios acerca de cuál es la preferencia
filosófico-teórica del juez: ¿cómo concibe el derecho?, ¿qué es
el derecho?, ¿en qué consiste la función del poder judicial?, etc.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (6)
Teoría de Robert Alexy. Nociones generales:
Derecho. Ley. Norma. Valores. Principios jurídicos (1)
Podemos afirmar que el CCyCN está sustentado en la Teoría filosófica de Robert Alexy, que el título
preliminar del CCyCN explicita con claridad y de forma sencilla; teoría ésta con la cual comulgan los
integrantes de la comisión redactora del Código Civil y Comercial de la Nación.

La mayoría de los autores están contestes en agrupar las teorías del derecho en tres grandes grupos: positivistas,
iusnaturalistas y teoría crítica, y todas sus variantes.

La teoría de Robert Alexy, identificada como “constructivista” es decir una variante del ius-positivistismo (*), es una
teoría filosófica del derecho que intentan explicar, entre otras cosas, qué es el Derecho y qué debe hacer un juez al
resolver un caso, o lo que es lo mismo, cómo debe argumentar el juez para interpretar las normas aplicables
para la solución de un caso concreto.

Alexy distingue entre Derecho y ley.

DERECHO: en sentido lato (amplio) es toda regla de conducta, un sistema de normas. En sentido estricto es toda
regla de conducta reconocida por el ordenamiento jurídico de un tiempo y lugar determinado, como fuente deberes,
obligaciones y garantías para el disfrute de determinado bien social, es decir es un sistema de normas que responde
a determinados valores. Está integrado por la Constitución, las leyes que las reglamentan y las reglas de aplicación
de dichas normas. Ejemplo: es Derecho una regla moral, una práctica comercial, usos y costumbres, una ley del
Congreso Nacional, un decreto del PEN o una sentencia judicial donde se condena a una parte a pagar determinada
suma de dinero por interpretación de determinadas normas jurídicas.
LEY: en sentido lato (amplio) es toda norma jurídica general, con independencia del poder el estado que la dicte. En
sentido estricto es la norma dictada por el órgano competente y según el procedimiento establecido en la Constitución
(OC 6/1986 CIDH), que tiene eficacia social y no es extremadamente injusta.
REGLAS: normas jurídicas en sentido estricto, indican el deber ser. Ejemplo: art. 28 prohíbe la realización de ciertos
actos por parte de una persona emancipada.
PRINCIPIOS: normas jurídicas en sentido amplio, son mandatos de optimización.
VALORES: permiten la distinción de la justicia o injusticia de una ley o de una regla, inspiran los principios y permiten
su ponderación.
Esta distinción nos permite abandonar la concepción positivista de existencia de derechos absolutos, sin límites.

(*) La definición de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen (mayor influencia del positivismo jurídico) y el naturalismo
jurídico o iusnaturalismo de Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teoría jurídica del derecho se conoce como no positivo.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (7)
Teoría de Robert Alexy. Nociones generales:
Derecho. Ley. Norma. Valores. Principios jurídicos (2)
La diferencia entre reglas y principios es estructural y se advierte en tres niveles de análisis:
a) primer nivel: las reglas y los principios tienen distinto origen deóntico. Los principios
regulan –prescriben desde sí mismos, no es requisito para su existencia que estén expresados
en una norma escrita, aunque es tendencia en el derecho del siglo XXI que las constituciones
y leyes inferiores los tengan por escrito. Las reglas, en cambio, deben su fuerza deóntica
(validez) al legislador o al juez que las creó (según Kelsen la sentencia es una norma o regla
de derecho).
b) segundo nivel: las reglas y los principios tienen distinta fuerza deóntica. Los principios
prescriben –ordenan- observancia, cumplimiento, respeto de algo que puede ser llevado a
cabo en distinto grado de cumplimiento/incumplimiento. Lo que buscan los principios son
mandatos de optimización: ordenan ser observados en la mayor medida posible. Ejemplo: el
principio de no discriminación implica la existencia de acciones positivas para superar los
obstáculos que históricamente condicionaron el disfrute de derechos por parte de personas
pertenecientes a grupos vulnerables o desaventajados, pero no dice cómo ni cuánto. Por su
parte, las reglas no permite niveles de complimiento, directamente ordena algo, se cumple o
no, no hay punto intermedio. Ejemplo: una mujer tiene derecho de acceso al club en igualdad
de condiciones que un hombre o no.
c) tercer nivel: la diferencia entre principios y reglas se percibe mejor en el momento de
aplicación o cuando hay conflicto entre normas para solucionar un caso. En los casos
de conflictos entre reglas se superan considerando la procedencia de una o de otra, lo que
implica la anulación o declaración de invalidez de una de las regla (por inconstitucional,
irrazonable, por ser anterior a una posterior; por ser general frente a una especial, por ser
inferior respecto de una superior, etc.) o bien introduciendo una excepción a la regla aplicable.
En cambio, en el conflicto entre principios, s el juez nunca declara inválido un principio o
establece una excepción para su aplicación, sino que “pondera” cuál es el que rige las
circunstancias del caso y acude a “valores” que inspiraron el dictado de la Constitución.
Si aplicamos la noción de reglas y principios podemos solucionar casos donde existirían
colisión entre derechos fundamentales o entre éstos y las reglas de un código.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (8)
Fuentes del Derecho
Concepto:
se corresponde con la idea del origen o nacimiento del derecho vigente en un momento y lugar
determinado determinado. También se habla de fuente cuando se alude a las formas de
producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado, es decir al derecho
positivo válido y vigente.
Clasificación:
Fuentes formales: son aquellas que en virtud del mismo ordenamiento jurídico son
obligatorias. En la Constitución nacional se enuncian como fuentes del Derecho Constitucional
Argentino: Los artículos de la CN (art. 31 y 36 CN) y Los tratados en materia de DDHH (art.
75 inc. 22 CN/1994) con igual jerarquía (armonizados conforme pautas del artículo 75 inc. 22
última parte CN/1994), Los Tratados con Potencias Extranjeras y organismos
internacionales y/o de integración (arts. 27, 31 y 75 inc. 24 CN/1994), Leyes de la Nación
(art. 31 y 75 inciso 12 CN), Leyes locales en sentido estricto (art. 5, 123, 124, 125 –materias
reservadas por las provincias- art. 129 –jurisdicción CABA- y art. 75 inc. 30 –legislación
exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación para cumplimiento de fines de
establecimientos de utilidad nacional-, ordenanzas municipales –art. 5 y 123 CN/1994) y
amnplio (decretos (art 99 inc. 1 y 76 CN/1994-, disposiciones administrativas –art. 100 y 101
CN/1994-, etc.).
En el Titulo Preliminar. Capítulo 1 del CCyCN se enuncian las fuentes formales del Derecho
Privado Argentiino. El artículo 1 “Fuentes y aplicación” dice que son fuentes (formales)
reglas del Código, leyes especiales aplicables, Constitución Nacional, Tratados de DDHH en
los que la Argentina es parte. Fines (valores y principios en que se fundan las normas), Usos,
Prácticas y Costumbres vinculantes (cuando la ley o interesados se refieran a ellos)
La jurisprudencia solo es fuente formal cuando se trata de fallos plenarios (conforme Ley
27.500 que restableció el insituto de los “plenarios” art. 303 Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación)
Fuentes materiales :no están previstas en el sistema jurídico como derecho positivo, no son
obligatorias, solo son instrumentos o elementos que nos permiten orientarnos para conocer,
explicar y fijar el contenido de una norma jurídica. Son fuentes materiales: la doctrina, la
costumbre, practica y usus a los que no se refiere una regla específica del derecho vigente, la
jurisprudencia no plenaria, las opiniones de la prensa, las manifestaciones públicas, etc.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (9)
Publicización del Derecho Civil.
El Derecho “Privado” se “publiciza” cuando se empieza a buscar en su regulación el
mantener una igualdad real o material entre las partes negociales o contratantes, o entre
las autonomías que entran en relación. Es decir que se abandona la idea de igualdad en
abstracto o de “arranque” (propia del liberalismo).
La “publicización” la recepción en el derecho “privado” de las finalidades propias del
Derecho Público (interés general, orden público, no explotación de sectores de la
población por parte de otros, no aprovechamiento de situaciones de concentración
económica y/o monopolios y/o oligopolios, aprovechamiento de indefensión, ignorancia,
debilidad de un individuo por parte de otro u otros, etc.). Ello implica el abandono de la
concepción del sujeto clásico del derecho “privado”: el individuo – mónada, para lograr su
contextualización e interrelación con una “comunidad” a la que sus acciones “privadas”
puede ocasionar daños (art. 19 CN).
Histórico –institucionalmente la “publicización” es un fenómeno que nace de la mano del
Constitucionalismo Social, inaugurado con las Constituciones de Querétaro (México, 1917)
y Weimar (Alemania, 1919)
El desarrollo de este movimiento tiene su punto más significativo con la crisis económica
mundial de 1930 y, también, hacia final de la segunda guerra mundial, momento donde se
consolida la fuerte intervención del Estado en las relaciones sociales (hasta entonces
“privadas”) mediante regulaciones o competencia directa con sectores privados
(empresas, industrias, servicios, etc.) y, además, se empieza a planificar la economía.
Todos estos cambios incidieron en las regulaciones del Código Civil de manera directa, por
sanción de leyes que ponía límites al uso “irrestricto de la propiedad privada”, o bien de
manera indirecta a través de la sanción de leyes especiales donde se regularon las
sociedades de economía mixta, las sociedades del estado, las empresas del estado, los
precios máximos en productos, servicios, contrataciones en materia de locaciones
urbanas, etc.
Es este fenómeno regulador-interventor en la autonomía contractual y negocial del sector
“privado” que se denomina “publicización del derecho privado”.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (10)
Constitucionalización del Derecho Civil. (1)
El derecho es solo una herramienta más para poner límites o “normalizar” las relaciones
interpersonales. Junto con el derecho, las otras herramientas con las que contamos son
la moral, la costumbre, los usos, las prácticas, etc., a las que puede o no aludir una norma
jurídica. Ejemplo: art. 279 cuando disponen que el objeto de los actos jurídicos no puede
ser contrario a la moral y buenas costumbres.
Pero ese marco de referencia de los límites impuesto por el derecho, se fue ampliando
desde comienzos de siglo XX, a consecuencia de la transformación del Estado Liberal en
Estado Social (de la mano de las constituciones sociales: Querátaro 1917, Weimar 1919,
Constitución Argentina 1949). En este momento es cuando se produce la denominada
CONSTITUCIONALIZACIÓN del MARCO JURÍDICO, que en materia de derecho civil se
denominó Constitucionalización del Derecho Civil, hoy conocida como
Constitucionalización del Derecho Privado (Civil y Comercial).
Un autor brasileño, Pieto Perlingieri, fue el ideólogo de un movimiento jurídico que
intentó democratizar el derecho civil clásico como un mecanismo de emancipación y
transformación social, en búsqueda de una sociedad mas justa y solidaria. Ello fue
posible por el quiebre de la lógica de los códigos del siglo XIX, cuando se verifica que por
la vigencia del Estado Social debían sancionarse leyes especiales para situaciones no
previstas en la codificación, así como también la jurisprudencia debió aplicar normas
superiores para reinterpretar ciertas reglas del código que se tratara. De tal suerte se
fueron formando “microsistemas” por fuera de la codificación. Ejemplo: leyes de
locaciones urbanas que contemplaban las desventajosas situaciones de los inquilinos en
los años ´20 (ley de congelamiento de alquileres Leyes 11.156 y 11.157; CSJN Fallos
136.161 “Ercolano c Lanteri de Renshaw”).
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (11)
Constitucionalización del Derecho Civil (2)
Las principales causas y consecuencias de la aparición del fenómeno de creación de “microsistemas”
por fuera del código fueron las siguientes:
1.- las reglamentaciones comenzaron a ser interdisciplinarias (Ejemplo: reglamentaciones que abarcan
aspectos económicos, sociológicos, antropológicos, psicológicos, etc.)
2.- la creación, interpretación y aplicación de las normas comenzó fundarse en Principios de Derecho
Público y Privado. (Ejemplo: principio de derecho público de juridicidad, de competencia, de jerarquía,
de responsabilidad del Estado, etc.; Principios de derecho privado: autonomía, igualdad, libertad de
contratación, etc.)
3.- Los “microsistemas” empezaron a proliferar en diversas materias del derecho privado: leyes de
familia (matrimonio, igualdad entre hijos matrimoniales y “naturales”, etc.) leyes del consumidor, leyes
societarias (por la intervención del Estado en la economía nacen las empresas del Estado y las
sociedades de economía mixta, etc), etc.
4.- se produce una “descondificación” de reglas del derecho privado, producto de la complejidad y
diferenciación social.
5.- La rigidez de los códigos del siglo XIX y la aparición de esos microsistemas ocasionaron fallas en
la jerarquía normativa (muchas normas de inferior jerarquía, por ejemplo una resolución o un decreto,
reglamentaba derechos constitucionales), anomias (las reglas no eran respetadas por los sujetos a las
que estaban destinadas, por diversos motivos; ejemplo: leyes de higiene y seguridad del trabajo por su
costo, etc.) incoherencia (una ley especial podía contradecir un procedimiento o una previsión
sustantiva de una norma superior, ejemplo: el código civil con relación a la capacidad de los “menores”
y las leyes laborales contenían distingas reglas sobre la capacidad para celebrar contrato de trabajo y
para estar en juicio.
6.- Se empieza a apelar a fuentes superiores (Valores, Principios y Reglas de la Constitución,
Tratados internacionales, etc.) como normas de aplicación directa, sistematizadoras y de
inferencia de juicios decisorios o resolución de casos.
7.- Se diversifican las fuentes de los derechos fundamentales pues se cambia la perspectiva acerca de
qué es interpretar una norma: ya no es leer su letra, sino su contexto y sentido temporal y territorial.
8.- el centro del sistema de derecho privado no es el código, sino la constitución.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (12)
Teoría del Dialogo entre fuentes (1)
Nació en Alemania, de la mano del profesor Erik Jayme.
En Brasil la desarrolló la profesora Claudia Lima Márquez.
En Argentina, se introduce como fundamento del CCyCN por voluntad de los
integrantes de la Comisión redactora creada por Decreto 191/2014.
La teoría del diálogo entre fuentes tiene una
visión unitaria del sistema jurídico.
Sostiene que
las normas jurídicas no se excluyen, ya que integran distintas ramas jurídicas,
que se complementan y completan entre sí.
En un mundo globalizado y posmoderno, abundante y complejo por naturaleza,
existen una gran cantidad de normas jurídicas que desorientan la tarea de
interpretación y aplicación para la solución de un caso. La teoría del diálogo
entre fuentes funciona como una orientación para arribar a una solución
razonablemente fundada.
Por aplicación de esta teoría la autonomía de la libertad y la propiedad dejaron
de ser el centro de las relaciones jurídicas del derecho privado
Ahora la centralidad está puesta en la
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (13)
Teoría del Dialogo entre fuentes (2)
Las normas superiores que se apliquen en la decisión de un caso pueden
tener Eficacia horizontal inmediata (aplicación directa, por ejemplo:
decidir por el principio pro justicia social y pro homine o centrallidad de la
persona humana del trabajador, Fallos CSJN “Berçaitz” (Fallos 289:430) –
declaró la inconstitucionalidad de la reducción de haberes jubilatorios- y
“Vizzotti” (Fallos 327:3677) donde la Corte declaró la inconstitucionalidad
del art. 245 LCT en cuanto imponía un tope a la indemnización tarifada por
despido sin causa) o Eficacia horizontal mediata (aplicación indirecta de
un principio, ejemplo: interpretar una norma a la luz del principio de no
discriminación y valor justicia; Fallo CSJN “Cisneros”, 2014).
Estas ideas son las cimientan el texto de los arts. 1 y 2 CCyCN pues con
ellas podemos fundar por ejemplo la inclusión de un capítulo general sobre
derechos personalísimos que convive con normas específicas en la materia
(Ley 26.529, sobre Derechos del Paciente, Ley 27..477 de Órganos, Tejidos
y Células, etc), la resignificción y redenominación de los institutos del
derecho de familia (patria potestad sustituida por el instituto de la
responsabilidad parental (art. 638 CCyCN), eliminación de las causa de
divorcio y el respeto de la voluntad –unilateral o bilateral- de no mantener el
vínculo (art. 437 CCyCN) la inclusión de un capítulo especial –dentro de la
teoría de los bienes- de la protección de la vivienda (art. 244 y ssgtes), etc.
 TEORÍAS Y NOCIONES GENERALES (14)
Análisis del CCyCN
El CCyCN recepta todas estas teorías y nociones generales hemos explicitado.

1) Metodológicamente el CCyCN sigue la estructura clásica de los códigos del

siglo XIX y del Cód. Civ. Y del Código Comercial que le precedieron. Titulo
Preliminar (1), Libros (6), divididos en Títulos, Capítulos y Secciones.

1) El Titulo Preliminar, no pertenece a ningún Libro y está estructurado en 4

Capítulos, sin secciones. El nombre de cada capítulo podríamos
relacionarlo con lo elementos constitutivos de la teoría filosófica de
Robert Alexy (Derecho, art 1, Ley art. 4 a 7, Principios y Valores arts. 8 a
14), con la noción de Descodificación de Aida Kemelmajer de Carlucci
(cuando el art. 1 “leyes que resulten aplicables”, por fuera del código), con
la idea de Constitucionalización del Derecho Civil (art. 1 cuando se
menciona a la Constitución como fuente formal del Derecho, es decir se
abandona la idea de valor “programático” de sus normas) y con la teoría
del Diálogo entre Fuentes (art. 2, cuando establece los parámetros para la
interpretación normativa).
 TITULO PRELIMINAR
No pertenece a ningún libro del código.
En él están asentados los valores, principios y reglas aplicables a todas las ramas del derecho
positivo.
CAPÍTULO 1. Derecho
Artículo 1°. Fuentes y aplicación Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Artículo 2°. Interpretación La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Artículo 3°. Deber de resolver El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
Los artículos 1, 2 y 3 enuncia las fuentes del derecho, indican cómo debe ser su aplicación y dan
directivas al juez de fundar razonablemente su sentencia. En sus textos puede verse con claridad
cómo funciona la teoría del diálogo entre fuentes, pues para resolver un caso relacionado con el
derecho privado los jueces no solo deben estar a la letra de las reglas del código, sino también todo
el ordenamiento jurídico vigente (fuentes formales del art. 1 CCyCN) custodiando el respeto del
principio de jerarquía normativa (art. 27, 31, 75 inc. 22, art. 75 inc. 24 CN) en base a una
interpretación adecuada a los respetando el principio de jerarquía de normas.