Derecho Penal

EFIP I

LAM-67
 Eje temático I: Garantías Constitucionales. Teoría de la ley penal y del delito
El Dp en sentido subjetivo:
La potestad del Estado es le derecho – deber del Estado de aplicar la pena establecida por la ley al participe de
un hecho penalmente típico antijurídico y cualpable.
El Dp en sentido objetivo
Como el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un
lado, la de regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Esto se denomina
derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho, contenido materialmente en el código penal, la
legislación complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de la contravenciones.
Dp Procesal, conjunto de procedimiento para declarar una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal y si es el caso someterla a medidas de seguridad.
Dp ejecutivo los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad . La sentencia penal de condena
es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es, sin lugar a dudas la parte más importante del
derecho de ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del derecho
penal. sus disposiciones están contenidas en la ley 24660 de ejecución de la pena privativa de la libertad.

El modelo constitucional penal, un conjunto de principios, que se constituyen en límites de la potestad punitiva
esenciales, a todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de
responsabilidad penal como para la imposición de pena.

Los que nos pide el programa son:

1.1 Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del
Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege”
"Ningún delito, ninguna pena sin ley previa" Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente
del derecho penal.
Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía política,
limitadora de la ley penal.
Se halla consagrado como garantía penal por la CN art 18
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio
es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales con jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de Derechos Humanos,
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de los Derechos del Niño.

Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una
disposición legal
Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora delictivo y su sanción, debe cumplir los requisitos de ser:
“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:
a) la exigencia de la ley previa consagra el principio de la Irretroactividad de la ley penal más severa,
contrariamente para beneficio del imputado rige la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más
benigna
b) la exigencia de la ley escrita Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) el requisito de ley escrita en cierto grado de precisión de la ley y exclusión de la analogía en perjuicio
del imputado (in malam partem). La precisión s exige tanto respecto de la delimitación de la tipicidad
como respecto de la determinación de la pena (mandato de la determinación)
Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la imposición de medidas de
seguridad.
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los requisitos de:
 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y,
en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal
más severa.
 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y
penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la función
legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas
punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teoría
de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.
Principio de reserva
Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”
Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos
hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la
punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la
enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal,
un catálogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus.
Art 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Principio de lesividad
El principio de lesión jurídica o lesividad (art. 19 CN), configura la base del derecho penal liberal y
tiene como regla esencial aquélla que impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de
cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, moral o el orden público.
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o
comportamiento que no posean esta consecuencia.
 Principio del non bis in ídem
Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución
Nacional (art. 75 inc. 22 de la CN).
Nadie puede ser penado ni perseguido dos veces por el mismo hecho debe haber una triple
identidad de sujeto objeto y causa, puede ser considerada una derivación del principio de inviolabilidad
de la defensa (art. 18 CN).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído
absolución o condena.

1.2 Validez Temporal de la Ley Penal

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia
de la ley más allá de su vida legislativa.

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es
tempus regit actus, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho
delictivo. Ello es así, toda vez que las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos durante su
vigencia, esto es, en el periodo comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su
derogación: no pudiendo aplicarse como regla general, retroactivamente.

Este principio y en consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de

legalidad, que exige a los fines de una sanción penal, la exigencia de una ley previa que determine el hecho
punible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que “solo una
conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano sabe que si la realiza incurre en
responsabilidad, sólo así puede acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posición jurídica.”
La prohibición de retroactividad se encuentra íntimamente vinculada al significado material de dicho principio

Principio general
Aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito:
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y hasta el
momento de su derogación.
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también incluye la
amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito.

El momento de comisión del delito:

La validez temporal de la ley penal exige determinar:
Cuál es el tiempo de comisión del delito.
Conforme manifiesta BACIGALUPO, para la doctrina dominante el momento de comisión del delito es:
• En el caso de una acción: el momento de su ejecución.
• En el caso de una omisión: el momento en que debía realizarse la acción omitida.

Consecuencias
El autor mediato –que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delito realiza la acción en
el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados:
La acción se realiza desde el primero hasta el último hecho. Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para
facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas.
En el caso de los delitos permanentes:
Desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito, hasta su conclusión.
El delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor
tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.
Hipótesis: puede suceder que en el lapso en que se está desarrollando una privación ilegítima de la libertad
(delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el autor persista en su acción), por ejemplo, se
dicte una ley que agrave la figura básica en los casos en donde ésta se prolonga por más de 20 días.
No existe una regulación expresa en nuestro ordenamiento para esta hipótesis.
Veamos las posiciones de algunos autores:
- Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicará la ley vigente en el momento de terminación del hecho.
- Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante la comisión del delito, debe aplicarse la
nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penal no obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o
más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la
ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y el de extinción de
los efectos de la condena.
Principio de Excepción:
El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.
• Principio de retroactividad:
Autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre
que beneficie al acusado.
Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que regía en el
momento de la comisión del hecho.
• Principio de ultraactividad:
Permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo comprendido entre el hecho
y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aún
después de su derogación.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa,
se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.

Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis.

El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo, abarca el período comprendido entre la comisión del
hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena.

Esta situación se plantea “siempre que entre el momento de la comisión de un hecho punible y la extinción de la
pena impuesta, han regido sucesivamente en relación a él dos o más leyes penales”

A partir de ello, se pueden dar distintas hipótesis:

Que la nueva ley:

• Cree una figura delictiva que antes no existía.

• Desincrimine una conducta que era considerada delito.
 • Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.
• Exija más o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuración de la figura delictiva.
• Exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.

La ley penal más benigna:

Determinación.

A los fines de la aplicación de una ley, frente a una sucesión de leyes penales en el tiempo, resulta
imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna, lo que implica un sistema de cotejo
entre las normas intervinientes.

Algunas hipótesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito que estaba
castigado con una escala penal de 4 meses a 6 años de prisión, luego es sustituido por una ley que mantiene la
misma figura penal pero conminada con una pena de prisión de 3 meses a 2 años, se aplica la ley que beneficia
al imputado con una escala penal menor.

No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qué es más beneficioso para
el imputado. Puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en algún aspecto.

En primer lugar, resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la
mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que, deberá ser, en cada caso particular, el juez quien determine
qué ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las penas principales, las consecuencias accesorias, las
modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, etc.

Cabe señalar que el juez no puede realizar una combinación entre los aspectos más favorables de las dos
leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma estaría construyendo una nueva ley, lo que está
prohibido.

Excepción → art. 3 del Código Penal que hace referencia al cómputo de prisión preventiva, en donde le
está permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley expresamente lo autoriza.

El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de
justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripción de la acción penal y de la pena.

3 Introducción a la Teoría del delito

La T.D han desarrollado un sistema a través del cual funciona como una especie del filtro es decir debo
atravesar cada uno de estos extractos sistemáticos (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad), para poder
terminar diciendo que hay un delito.

Para poder empezar a analizar necesitamos que exista una acción una conducta humana, recordemos
que le derecho penal castiga hechos, no castiga pensamientos ni ideas, solo hechos humanos voluntarios y esta
voluntad está relacionada con la conducta (acción – omisión) decimos que es por acción cuando disparo un
arma de fuego y mato a una persona o por omisión el enfermero que no da el remedio adecuado a una persona,
la madre que no alimenta a su hijo no hace nada sin embargo por no hacer nada muere, esta conducta va a estar
demostrando la voluntad del individuo de realizar ese hecho. Cuando yo tengo un hecho Humano Voluntario no
es suficiente sin embargo para poder empezar a analizar en la T.D y establecer si hay un delito necesito poder
decir que es un hecho Humano Voluntario y además es típico, esto significa que el tipo penal va a describir
formalmente cuando una conducta está prohibida, eso hace el tipo; por ejemplo un Hecho Humano Voluntario
matar esta descripto en el Código Penal, en cambio un Hecho Humano Voluntario Caminar no está descripto
en el Código Penal, cuando ya tengo un hecho Típico y recién puedo analizar la antijuricidad, no puedo
analizar la antijuricidad si mi hecho es atípico y cuando es atípico el hecho, ej un Hecho Humano Voluntario
Caminar, por lo tanto no puedo seguir analizando el próximo extracto analítico, porque esta teoría como ya
dijimos es un sistema de filtros que sí y solo sí, sí existes una de las categorías sistemáticas puedo pasar a la
otra, por ejemplo HHV matar existe típicamente, entonces ahora sabiendo que HHV matar es típico recién ahí,
Analizo el extracto de la Antijuricidad, porque el HHV matar puede no ser antijurídico, y cuando no es
antijuridico??? Cuando mato en legítima defensa, la legítima defensa excluye la antijuricidad no el tipo penal,
porque el tipo es la descripción de hecho y yo maté, maté a otra persona lo que sucede que lo hice en legítima
defensa por lo tanto excluye la antijuricidad y tendré un hecho típico pero no antijurídico, También puede
suceder que la conducta siendo típica por que mate a la persona Antijuridica pero no lo hice en legítima defensa
entonces sí se da esta situación paso a Analizar el extracto analítico de la culpabilidad, en la culpabilidad
estaré tratando de establecer sí esa conducta es reprochable, porque puede suceder que haya matado sin que
exista legítima defensa sin embargo mi hecho no es culpable, esto sucede El ejemplo más común es el de tabla
de Carneades dos 2 náufragos que están en el mar sujeto a un madero que soporta el peso de uno solo de
ellos y por lo tanto el otro para salvarse lo mata. No existe causa de justificación porque falta agresión ilegitima
de parte del otro, si no sabiendo en la situación que se encontraba que el madero soportaba el peso de uno solo
mate al otro; estado de necesidad exculpante en este caso lo que se excluye es la culpabilidad.

Ahora cuando estoy frente a un hecho humano voluntario típico antijurídico y culpable estoy frente a un
delito, solo así existe delito

En el caso de los náufragos se excluye la culpabilidad y estoy frente a un injusto penal, porque es
un hecho tipo y antijurídico pero no culpable.

Cuando estoy frente a un delito cuando estoy frente a un hecho típico antijurídico y culpable, solo así
existe delito sino puedo atravesar cada una de las categorías sistemáticas no estaré frente a un delito.

El injusto que prueba tanto la tipicidad como la antijurícidad puede ser lo que denomina injusto causal o un
injusto personal.

Es el injusto causal que trabaja siempre en el positivismo jurídico con el mismo esquema que trabajan
las ciencias naturales (causa efecto) en el injusto penal no le interesa lo que el sujeto quiso solo le interesa lo que
el sujeto hizo. Si mate no le interesa bajo que circunstancia si esa para salvar mi vida o una situación, no le
importa lo que quise solo le importa lo que hice y por eso teniendo en cuenta ese contenido esa voluntad que está
vacía de contenido en el positivismo jurídico, eso es injusto causal, solo le importa causa, funciona causa
efecto.

En cambio a partir del funcionalismo donde la acción es acción final es decir ya tiene en cuenta lo que
quise hacer, el injusto se denomina injusto personal.

En el positivismo jurídico el injusto causal es desvalor de Resultado, en cambio en el finalismo el

injusto es desvalor de Acción y Desvalor de Resultado, porque la acción en le finalismo es acción final tiene
en cuenta mis intenciones lo que yo quise hacer, algo que no sucede en el positivismo jurídico donde la voluntad
del sujeto será analizado en la culpabilidad, el positivismo jurídico con su desvalor de Resultado solo le interesa
lo que hice no lo que quise se pregunta solamente por el resultado.

En tanto en el finalismo no solo le importa lo que hice sino lo que quise, por eso es desvalor de Acción
y Desvalor de Resultado y por eso sostiene el finalismo se castiga la tentativa, se castiga la tentativa porque
cuando intento matar y no puedo matarlo lo que no existe es desvalor de resultado pero sigue presente el
desvalor de acción y por eso castigo la tentativa con una menor escala penal que el delito consumado.

Es la explicación que da el finalismo respecto a la noción de tentativa diciendo que el injusto no solo es
una injusto causal como el positivismo ( desvalor de resultado ) sino un injusto personal porque se tiene en
cuenta le desvalor de acción.
 La acción
Concepciones sobre la conducta

Elementos
comunes

Exterioridad Sujetos que pueden Formas de la conducta

Accionar solo las  Acción
personas fisicas  Omisión

Sin perjuicio de las distintas posturas elaboradas por la dogmática jurídica penal, pueden señalarse algunos
rasgos distintivos del concepto de acción a saber.
Exterioridad:
Solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humanas que trascienden la esfera interna
de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela.
Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dispuesto por el art. 19 de la C.N y se desprende
implícitamente del principio de legalidad
Sujetos de acción
Solo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues sólo a ellas se les puede atribuir la
comisión de un hecho delictivo. Se excluye así la responsabilidad de las personas jurídicas, por que las personas
jurídicas es un ente ideal como ente ideal es creado por los hombres tiene un objetivo y ese objetivo siempre es
licito y quien actúa en realidad son los representantes de la persona jurídica, son quienes realmente expresan la
voluntad.
Formas de la conducta:
La conducta en sentido amplio en tanto el primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos
modalidades o bien bajo la forma de acción en sentido estricto o bien como una omisión, puedo cometer un
crimen por acción disparo un arma de fuego y mato a una persona que es cuando vulnero una norma prohibitiva
o por omisión se configura como una inactividad violatoria de una norma preceptiva. Ejemplo art 108 el que
encontrare a un menor de 10 años perdido o desamparado, o persona herida o invalida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle le auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediato. Otro ejemplo el art 249 y 250 el funcionario público que ilegalmente omitiere rehusarse o
retardare algún acto de su oficio.
La acción

Formas de conductas:
La conducta Acción en sentido amplio en tanto primer elemento del delito, susceptible de asumir dos
modalidades o bien bajo la forma de acción en sentido estricto, o bien, como una omisión. El primer supuesto
implica una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva. La omisión por su parte, se configura
como una inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir una norma que manda implícitamente
realizar una conducta determinada.
Concepción causal de la acción: a esta concepción corresponde una visión mecanicista de la acción. El
causalismo abrevó de dos fuentes principales a saber :
Positivismo Jurídico o sistema clásico:

Positivismo Jurídico
Concepción causal de la acción
 Precursores del concepto causal o natural de acción: Von Liszt y Beling

Es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una

Acción modificación del mundo interior.

La concepción causal de la acción: a esta concepción corresponde una visión mecanicista de la acción. El
causalismo abrevó de dos fuentes principales: el Positivismo jurídico o sistema clásico (sus representantes Von
Liszt, Baling y Radbruch) y el Normativismo Neokantiano o sistema clásico.(Mezger)

Positivismo jurídico nos encontramos frente a un concepto causal de acción, porque causal porque es causa
efecto la acción es un movimiento corporal voluntario que produce una modificación del mundo exterior,
cuando hablan de movimiento corporal voluntario esa voluntad esta desprovista de finalidad y el único
contenido que tiene es voluntad de movimiento.

Por ejemplo cuando disparo contra una persona un positivista no preguntará si quise disparar contra la
persona, ni si quiera me preguntara si quise gatillar solo me preguntara si quise mover el dedo nada más, no hay
una finalidad del que quise hacer con eso, por eso ellos lo analizan en la culpabilidad

Se entiende por manifestación de voluntad, toda conducta del hombre comisiva u omisiva que, libre de
violencia física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones. Consiste en la inervación
muscular proveniente de los centros superiores del cerebro. No debe confundirse es manifestación de voluntad
con su contenido, que pertenece al campo de la culpabilidad. De esta manera el causalismo genero una voluntad
sin contenido, recurso que fue objeto de las más importantes críticas que recibió esta corriente.

El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestación de voluntad del sujeto. La existencia o
inexistencia de ese vínculo e la que tratan de explicar las teorías sobre la relación de causalidad. Esta
efectivamente trató de determinarse a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones (Von Buri).
Luego se formularon otras teorías como correctivas de aquellas, como la de la causalidad (Von Kreis) y la de la
relevancia (Mezger).

El concepto de acción así entendido es comprensivo tanto de hacer (acción propiamente dicha ) cuanto no
hacer (omisión).

Normativismo Neokantiano o sistema clásico.(Mezger)

les da contenido materiales a cada una de las categorías analíticas ya no está desprovisto de valor, los
normativista razonaban que una conducta que es estuviese prohibida por el derecho no puede ser una conducta
que no sea avalorada como era en el positivismo jurídico sino que cierto valor tenia, solo valoraban la conducta
sin embargo la intención del sujeto seguía valorándose en la culpabilidad a través del dolo y la culpa, en
realidad cuando ellos hablan de una conducta valorada en realidad lo que están valorando es el resultado

Concepción
Finalista de la acción
 Fundador del concepto final de la acción: Hans Welzel

Acción Ejercicio de la actividad final

( concepto ontológico de la realidad)
Humana
Este concepto ontológico de acción es preexistente a la valoración jurídica.
(concepto pre jurídico)

El hombre, gracias a su saber causal puede prever las posibles

Acción consecuencias de su acción y por ello, fijarse diversos objetivos,
Final planificando su actuación a la consecución de esos objetivos.

Acción es acción final y el ser humano tiene libre albedrio. Para que tiene libre albedrio? Para poder elegir
como a realizar su acción final, ese libre albedrio me permite auto determinarme, esto significa que no voy a
analizar la finalidad en la culpabilidad como lo hacía el positivismo jurídico, sino que la finalidad la analizo en
la propia acción apenas comienza el análisis de la acción comienzo analizar la finalidad.

El finalista dice hay conductas y resultados pero cuando yo quiero realizar algo el hombre gracias a su
saber causal que puede realizar conducta lo primero que hace con su pensamiento se transporta hacia el
resultado suponer resultado muerte quiero matar a alguien pienso quiero matar a un sujeto, entonces que hago
pienso cual va hacer la mejor forma para tener éxito, si tengo que comprar un arma si debo adquirirla, a partir
de ahí selecciono los medios me vuelvo y actuó por eso es acción final, porque mi previsibilidad sobre los
acontecimiento que se llevaran adelante me permiten poder establecer cuál va hacer el probable resultado de
mi acción.

El finalismo traslado el dolo y la culpa desde la culpabilidad a la acción y los agrega al elemento subjetivo, al
que se le considera un tipo de acción, un tipo final.

En estas dos posturas en el positivismo y finalismo respecto a la acción tanto

La postura positivista respecto a la acción que hemos establecido que ellas trataban de definir la acción
como movimiento corporal voluntario también hablaban de enervación de los centros motores del cerebro que
me permite realizar un movimiento.

En tanto que el finalismo hablan de acción como acción final, con cualquiera de estos dos conceptos es
sumamente difícil englobar la omisión y la culpa, porque sin bien para el finalismo acción es acción final es muy
difícil explicar la culpa no tengo intención de producir una resultado, en tanto que en el positivismo era muy difícil
poder definir la omisión al momento que ellos hablaban de conducta corporal voluntaria que producía modificación en el
mundo exterior cuando en realidad en la omisión no he hecho nada y por no hacer nada se produce esa modificación en el
mundo exterior.

Conforme al concepto finalista de acción, ésta abarca dos etapas. La primera transcurre en la esfera del
pensamiento y comprende la proposición del fin por el auto, la selección mental de los medios para obtenerlo y
la consideración de los efectos concomitantes. Luego viene la segunda etapa (realización externa), en la que el
autor pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de acción (factores causales) escogidos con
anterioridad en dirección a la producción del resultado.
En contraste son la relación causal, en la cual todas las consecuencias están determinadas causalmente,
pertenecen a la relación final sólo aquellas que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de realización.

Conforme a lo visto, el finalismo traslado el dolo y la culpa desde la culpabilidad a la acción y los agrega al
elemento subjetivo del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo penal.

Concepciones
Funcionalista de la acción

Funcionalismo moderado: Claus Roxin

Todo lo que se puede atribuir a un ser humano

Concepto
como centro anímico espiritual de acción
Normativo
de Acción

Acción como manifestación de la personalidad

A partir de la corriente funcionalista primero en el funcionalismo moderado de Claus Roxin se trató de buscar
un concepto de acción que englobe de una sola manera el mismo concepto de acción omisión y de culpa
entonces por eso Roxin sostiene que en realidad la acción o la conducta la ve como una manifestación de la
personalidad es decir el tema de manifestar la personalidad le permite a él englobar en esta definición la
acción, como la omisión, como la culpa, termina diciendo que el resto de la categoría del delito que vienen
después del análisis de la acción como la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad son predicados que se van
agregando a ese concepto de acción puede englobar cada una de las categorías

Roxin elabora un concepto normativo de acción, caracterizándola como manifestación de la personalidad. Del
concepto así expuesto se sigue, en primer lugar, que sólo pueden ser consideradas acciones las conductas
exteriores – manifestadas – del sujeto, excluyéndose los procesos que, como los pensamientos, transcurren en la
faz interna de la persona.
Por otro lado dicho concepto abarca sólo las manifestaciones que pueden ser atribuidas a un ser humano
como centro anímico espiritual de acción, excluyéndose de su ámbito aquellos efectos que no están gobernados
por la instancia conductora anímica espiritual del ser humano (efectos provocados por fuerzas físicas
irresistible, en el transcurso del sueño, en un delirio), etc.
El concepto de acción analizado configura un elemento básico o supraconcepto que abarca todas las
manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes así como las omisiones.
Dicho concepto de acción opera, a su vez, como elemento sistemático de enlace o unión, pues permite vincular
a todas las concretas categorías del delito. La acción es el sustantivo que se va dotando de predicado valorativos
cada vez más ricos en contenido como acción típica, antijurídica, culpable y punible.
El concepto de acción debe ser neutral frente a los demás elementos del delito, a los que sólo se relacionará en
etapas ulteriores, en las que recibirá el aporte valorativo de cada uno de dichos elementos. No obstante, Roxin
advierte que en el caso de ciertas conductas omitivas no puede considerarse a la acción en forma neutra al tipo,
pues en dichos casos no hay acción antes del tipo sino que el tipo es el presupuesto de aquella. Se trata de
omisiones que tienen como base expectativas de acción no fundadas socialmente, sino exclusivamente en el
precepto jurídico.
Por último, el concepto de manifestación de la personalidad describe también el criterio decisivo para la
delimitación entre acción y falta de acción.

Concepciones funcionalistas
de la Acción

Funcionalismo sistémico radical: Günther Jakobs

Concepto Causación evitable

Negativo del
de Acción
resultado

Acción como Expresión de sentido

Básicamente parte de la idea que la sociedad es comunicación, y lo más importante en la sociedad es una buena
comunicación. Hay grandes contactos anónimos existentes cuando me contacto en la sociedad con otra persona
en la sociedad esos contactos son anónimos no sé quién es la otra persona y lo más importante es el rol que
cumple ella, porque cuando esa persona cumple un rol yo estoy esperando de ella un comportamiento
determinado. Cuando cruzo un semáforo en verde con cruzo por que el semáforo está en verde sino lo cruzo
porque tengo expectativa sociales del rol de buen conductor de aquella persona que esta con el semáforo en
rojo, si yo supiese que esa persona no cumpliría su rol de buen conductor yo con cruzaría tan confiado mi
semáforo en verde. Cuando la persona actúa es una expresión de sentido frente a la norma es que no está
reconociendo esa norma como válida y por eso se le aplica la pena. En esta definición que es mucho más
normativa que la del funcionalismo moderado trata de englobar la acción la omisión y la culpa. Yo
siempre tengo una expresión de sentido hacia el ordenamiento jurídico, por eso para ellos el bien jurídico más
importante que existe o el único en el derecho penal es la vigencia de la norma por que sostiene que el derecho
penal no puede proteger bienes jurídicos como en general lo vemos el que portaje (la vida, la propiedad, la
salud, la integridad de las personas) porque cada vez que actúa llega tarde actúa cuando ya hay un homicidio,
cuando ya hay una persona lesionada o una persona estafada por lo tanto lo único que realmente puede
proteger es la vigencia de la norma, la protege aplicando penas que con su expresión de sentido está
demostrando su desacuerdo con la norma y eso lo único que puede proteger, decirle al resto de la sociedad que
la norma sigue vigente, se lo dice a través de aplicarle una pena a la persona que delinquió.

Funcionalismo radical y sociológico de (Jakobs).

Para Jakobs la acción debe concebirse como expresión de sentido. Acción consistente en la causación
individualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no
se producirían su concurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas.
A partir del concepto de acción como causación evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión
como no evitación evitable de un resultado, se puede formar un supra concepto de comportamiento que en la
respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y omitir.

La expresión de sentido jurídico penalmente relevante de una acción injusta, está en la toma de postura frente a
la vigencia de la norma, que no es reconocida por el autor, esta falla de reconocimiento de la vigencia de la
norma, es lo que constituye el resultado específicamente jurídico penal lo grave no es el suceso extrema, sino la
actitud ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. El no reconocimiento de la
vigencia de la norma puede ser completo, sin que se produzca un resultado externo del delito.

Jakobs sostiene que no existe impedimento lógico alguno en llamar acción solo al hecho enteramente
imputable, es decir, culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable, para este modo de hablar, no
es una acción completa sino imperfecta.

Faz negativa de la acción

Se trata de supuestos como causa de exclusión de pena art 34 inc. 2 1 parte, CP. Y corresponde a la que
tradicionalmente se conoce vis absoluta. Por fuerza física irresistible, debe entenderse una fuerza de entidad tal
que haga que el sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, sea que lo haga obrar mecánicamente.

El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero y aquella es resultante de la

impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza física que se torna
irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume así el carácter de autor del hecho), o de una
fuerza de la naturaleza (aluvión, caída de un árbol , etc).

Se distingue la vis relativa (amenazas de sufrir un mal grave e inminente) regulada en la 2 parte del
mismo 34 situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero no excluye la acción.

Usos de medios hipnóticos o narcóticos

En nuestro derecho positivo, por expresa disposición del art 78 CP el uso de medios hipnóticos o narcóticos
queda comprendido en el concepto de violencia.

En consecuencia, los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de acción,
regulado en el art. 34 inc 2 1 parte CP vis absoluta.

Hay situación que se van a excluir la acción hay dos factores:

Art. 34 inc. 2 C.P:”…2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;…”.

También dentro de esta podemos indicar el Uso de medios hipnóticos o narcóticos En el art. 78 del C.P. el uso
de éstos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos típicos realizados en dichos estados caen
dentro de la causal de falta de acción

Movimientos reflejos o involuntarios

Se denominan como la actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un
estímulo de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico – corporal o externo, ajeno a la impulsión
voluntaria de la persona. Estos actos pueden ser espontáneos, como el estornudo o los movimientos epiléptico,
o provocados, como los producidos por las cosquillas.

Los compartimientos automatizados

Se entiende por acción automatizada, una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y
que llegado al caso se transforma en movimientos son reflexión consciente , Roxin ej caminar, conducción
automovilística. Etc)

La opinión dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que las
disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la estructura de la personalidad y su desencadenamiento
es, manifestación de ésta, con independencia de si en determinadas situaciones conduce a consecuencias
provechosas o nocivas Roxin o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente,
Stratewenrth, o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientada del comportamiento Rudolph.

Factores internos: estado de inconciencia

 Desde un punto de vista clínico (el que importa ), la conciencia es el resultado de la actividad de las
funciones mentales; no se trata de una facultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de
todas ellas.

La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la
voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbación de la conciencia podrán dar lugar a la
inimputabilidad de la persona, pero no la falta de acción.

En cambio la conciencia no existe, porque está transitoria o permanente suprimida no puede hablarse de
voluntad y desaparecerá la conducta. Entonces hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los
centros altos del cerebro o cuando lo hacen altamente discontinua o incoherente.

Tipo penal
Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador.
El tipo es aquello que el hecho consiste, el supuesto de hecho, por ejemplo el matar a otro que describe el art 79
CP.
Nuñez enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible sino unos de sus elementos, pues el hecho punible
comprende el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto
legal de la aplicación de pena. Que en este ámbito “el tipo se limita a la determinación conceptual de la
figura del hecho punible”. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema:

“ el que haga esto… ” o “el que no haga esto…” .

La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley.

El tipo
Es el primer elemento de la categoría del delito, es la descripción formal del hecho a través del tipo penal nos
describe cuales son las conductas que están prohibidas,

Concepción Positivista del Tipo

Concebido objetivamente como :

TIPO
Descripción de una conducta

VALORADAMENTE NEUTRO

Descripción formal del hecho, todo lo objetivo es injusto todo lo subjetivo es culpabilidad, el tipo objetivo
totalmente avalorado no hacía referencia a la antijuricidad. Pagina 132 libro

Concepción
 Se detectaron elementos Normativos y
Subjetivos por lo que el mismo no podía
Tipo ser más puramente objetivo y
valorativamente neutro
Con los contenidos materiales que le dan a cada uno de estas categorías entro otras decían que el tipo
penal ya no puede ser tan avalorado sino que el legislador de determinada manera valora una conducta tal es así
que las leyes de las naturalezas no tienen una consecuencia porque siempre se cumplen, sin embargo las leyes
sociales si tienen una consecuencia porque en caso de ser violadas, por lo tanto lo que me está diciendo una ley
en el fondo es que no mate a otra persona por que la vida es buena, eso ya tiene una contenido importante
dentro de la tipicidad, empezaron a razonar que existe dentro del tipo penal elementos subjetivo descripto por el
propio tipo que no podían ser analizados en el extracto de la culpabilidad, sino que debían ser analizado en el
tipo; ejemplo el art 80 cp enc 1 .. el que matare ascendiente descendiente sabiendo que lo son.. ese sabiendo
que los son, no lo puedo analizar en el extracto de la culpabilidad porque si no, no me permitiría partir de cual
es el tipo penal que debo tener en cuenta, si no debería analizar el homicidio simple sin que contenga matar a un
ascendiente sabiendo que lo son, es que yo parto de una análisis del tipo penal agravado, lo mismo pasa con el
art 80 inc 7 CP cuando habla … el que matare a otro para ocultar un delito por no haber logrado el resultado
esperado o para facilitar otro delito todas esas intenciones que no están en el modo de matar sin embargo le está
agregando otra intención sal sujeto. El normativismo dice que lo debo analizar en el tipo de manera de partir
con el tipo penal correcto y no que cuando llegue al extracto de la culpabilidad analice la subjetividad del
sujeto tenga que volver a la tipicidad a los fines de cambiar el tipo penal.

Concepción finalista del Tipo

Elementos
Descriptivos

Tipo De carácter
Objetivo jurídico

Elementos Cultural
Normativos
Tipo
complejo
Científico

Tipo  Dolo
subjetivo  Culpa

La teoría elaborada por el finalismo es el tipo complejo, hasta el normalismo siempre la acción era un
movimiento corporal voluntario donde la finalidad la intención del sujeto se analizaba en el extracto de la
culpabilidad, por lo tanto toda el avance se iba dando donde la acción nunca contenía la intención que el sujeto
quería hasta el extracto analítico de la culpabilidad.

En el finalismo como acción es acción final entonces que sucede cuando analizo la acción como acción
final y entro analizar en tipo esa acción final debe entrar al tipo penal por lo tanto el dolo que es querer
automáticamente tiene que pasar al tipo penal por que tengo en cuenta lo que el sujeto quiere, por lo tanto se
elabora lo que se denomina un tipo complejo, donde hay un tipo objetivo y un tipo subjetivo donde se
encuentra el dolo y la culpa.

Analizamos el tipo objetivo

Este tipo objetivo que analizamos de la escuela finalista es el mismo tipo penal de la escuela positivista
y de la escuela normativista por que recuerden que ellos no analizaban las intenciones en el tipo sino la
analizaban en el extracto de la culpabilidad, por este tipo objetivo que forma parte del tipo complejo en el
finalismo es el mismo tipo penal del positivismo y normativismo.

El tipo objetivo a va a tener por un lado elementos normativos y por otro elementos descriptivos.

El tipo objetivo los elementos descriptivos son aquellos que pueden ser aprendidos por medio de los
sentidos como por ejemplo la muerte la lesión de una persona la estafa teniendo en cuenta el detrimento
patrimonial que sufrió la persona, todos esos son elementos descriptivos donde el juez cuando va a evaluar esa
conducta simplemente ve esa situación por ejemplo el que matare tiene que saber que una persona está muerta
si una persona está muerta no tiene que saber más nada, ahí está dentro de los que es un elemento descriptivo
del tipo penal, sin xxxx hay muchos tipos penales no todos, que tienen elementos normativos, estos elementos
normativos son tales que el juez debe realizar una cierta valoración esa valoración de elementos normativos de
carácter jurídicos de carácter cultural y de carácter científico.

Vamos a trabajar con el Art. 162 cp que es el hurto … el que se apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena.-

Cuando hablo el que se apoderare … el apoderamiento es un elementos descriptivo, por lo tanto él debe saber a
través de los sentido que una persona se apodera de unas cosa nada más. Ahora ese apoderamiento no es
cualquier apoderamiento es ilegitimo es una palabra de carácter jurídico y estos elementos de carácter jurídicos
pueden por un lado adelantarnos el análisis de la categoría de la antijuricidad como cuando dice ilegítimamente
porque yo puedo apoderarme (apropiar) legítimamente de una cosa como aquel que tiene el derecho de
retención (es cuando yo me quedo con algo porque me debe algo de la misma cosa) en ese caso la conducta es
atípica por que la palabra ilegitima está en el tipo penal, por lo tanto si esa palabra ilegitima deja de funcionarla
conducta es atípica.

Sin embargo hay otras situaciones que si funciona la antijuricidad ya como causa de justificación.

… el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.- …

Aquella persona que roba una tira de pan porque tiene hambre está dentro de una causa de justificación que se
llama esta de estado de necesidad cuando se apodero de la tira de pan se apodero ilegítimamente no hay
ninguna cuestión de derecho que la autorice a es ella a hacer, sin embargo el estado de necesidad le da un
permiso pero no un derecho que son dos cosas diferentes.

Entonces vamos a tener un hecho típico pero no antijurídico esos son de carácter jurídicos , hay otros
también de carácter jurídicos en otra figuras penales que al juez lo obligan a recurrir a otra rama del derecho;
como puede ser por ejemplo la falsificación de escritura pública debe ir al ccyc a fin de establecer cuando es
una escritura pública, la liberación de cheques sin provisión de fondo debo ir a la ley de cheque para saber que
es un cheque, cosa mueble cuando la cosa es mueble debo ir al ccyc una cosa total o parcialmente ajena
también debo ir al ccyc son elementos normativos de carácter jurídicos.

Hay elementos normativos de carácter cultural donde el juez debe realizar la valoración sobre las palabras
utilizada por el legislador porque ya no hay otra rama del derecho le defina esa situación, como por ejemplo
algunas conductas están descriptas como exhibición obscena, cuando la exhibición es obscena, cuando una
imagen que se publicó es pornográfica? Cuando un abuso sexual es gravemente ultrajante todos eso conceptos
son conceptos culturales que tiene que ver con la sociedad en que se vive y el momento histórico que se lleva
adelante la conducta que a los fines de establecer si esa conducta fue obscena, pornográfica, en los homicidios
cuando una conducta es imprudente, ej es un médico que lleva adelante una operación cuando sabemos o no
que la conducta del médico al momento de intervenir quirúrgicamente a una persona fue o no imprudente eso
también es un elemento de carácter cultural, que va a estar relacionado con los elementos normativos de
carácter científico significa que hay tipos penales que a nosotros nos van a describir ciertas conductas que solo
con la ayuda de un perito en un arte o profesión determinado vamos a poder establecer casi siempre. Por
ejemplo el art del cp de lesiones graves establece que produce un debilitamiento permanente de un miembro
ejemplo de un brazo .. y la lesión es gravísima cuando produjo una perdida funcional o un debilitamiento
permanente, será un médico el que de esa respuesta. Estos son los elementos normativos de carácter
científico, lo mismo en un accidente de tránsito dos autos sufrieron un accidente al chocar hay una persona está
lesionado o muerta como se quien fue imprudente, a qué velocidad venían, será un perito mecánico que
establesca en base a las frenadas o los daños producidos etc. Se podrá establecer si la conducta de ellos fue o
no imprudente eso es entonces lo que es el tipo subjetivo.

Funciona dentro del funcionalismo y de las otras teoría del delito.

Teoría de la imputación objetiva de resultado (causalidad) min 49 m 2 pag 135 libro

Esta teoría parte de algo sumamente normativo sostiene: las sociedades son sociedades de riesgos y en
toda sociedad de riesgo debido a que se quiere avanzar en la misma hay riesgo que son permitido.

Por ejemplo la circulación de automóviles es un riesgo los automóviles causan lesiones hasta muerte es
un riesgo sin embargo la sociedades toleran ese riesgo a los fines de poder avanzar y acortar los tiempos y
poder llegar más rápido a los diferentes destinos que tiene cada uno. Esos son riesgo permitido

La teoría de la imputación objetiva de resultado me va a imputar un resultado cuando mi conducta

supero los riesgo jurídicamente permitido y ese riesgo que permitía que supero se vea reflejado en el resultado
no es suficiente con que supere el riesgo permitido sino que además debo haber causado una lesión, una
muerte, lo que no significa que si voy a más de la velocidad permitida mi conducta quede impune, me
castigaran con el código penal contravencional me aplicaran una multa pero no me aplicara el código penal.

Se tiene en cuenta dos cuestiones

1 supere el riesgo permitido como verán ya no estoy hablando de cuasalidad de lo que generalmente sucede lo
que naturalmente pasa, o que me imagino mentalmente decir todo esto tipo de cuestiones que tenían que ver
con una causalidad meramente mecánica sino que acá estoy partiendo de un criterio puramente normativo que
es lo que la norma me prohíbe o lo que la norma me permite realizar este tipo de conducta entonces puedo
hacerlo. Son conductas riesgosas son conductas que pueden ocasionar un resultado.
Cuando supero ese riesgo jurídicamente permitido y esa superación de riesgo se ve reflejada en el resultado me
imputaran la conducta.
Trabaja dentro del tipo objetivo que lo más me define es un resultado lo que va a tratar de enlazar es el
resultado con mi conducta (conducta- resultado )
La teoría de la imputación objetiva del resultado o (causalidad) trabaja en el tipo penal.
 Tipo Subjetivo
Son elementos que siempre van a transcurrir en la conciencia del autor van a estar lo que el autor quiere lo que
el autor pretende.
Dentro de lo que es el tipo subjetivo veremos dos cuestiones importantes es el dolo y la culpa.
El dolo cuando hago algo apropósito tiene dos elementos importantes
Elemente cognitivo que es el conocimiento
Elemento volitivo que es la voluntad
Conozco que mi conducta puede realizar un resultado
Conozco que disparando un arma de fuego contra una persona puedo matarla ese es el elemento cognitivo y
el elemento volitivo quiere hacer eso apunto contra la persona porque quería matarlo, quiere decir que hay
una coincidencia total entre el elemento cognitivo y volitivo.

Ubicación en las diferentes teorías

El dolo se ubica en el extracto de la culpabilidad en el positivismo jurídico y normativismo a partir del

finalismo y de las corrientes funcionalistas el dolo forma parte del tipo subjetivo dentro de lo que era el
tipo complejo tenían un tipo complejo formado por un tipo objetivo y un tipo subjetivo formado del dolo y la
culpa.

Lo subjetivo en el positivismo y normativismo está en el extracto analítico de la culpabilidad.

El dolo es conocer y querer que es lo que conoce y quiere en cada una se estas teorías:

Si nosotros nos situamos que el dolo está en la culpabilidad al realizar una análisis el dolo está mirando hacia el
tipo y antijuricidad, el dolo lo que quiere es un hecho típico y antijurídico por eso se habla de dolo malo
conocer y saber que la conducta que realizo es típica y antijurídica porque sabe que no lo hizo en legítima
defensa.

En cambio el dolo cuando pasa en el funcionalismo y su ubicación sistemática pasa al tipo subjetivo este es
denominado dolo bueno o dolo natural por que el dolo no puede no llega al extracto de la antijurícidad por lo
tanto es un dolo que solo quiere el tipo objetivo que quiere? Solo quiere matar por eso no sabe si mato en
legítima defensa algo que el dolo que se ubica en el extracto analítico de la culpabilida si sabe porque su
ubicación sistemática le permite saber que es típico y antijurídico.

Adecuación típica de los delitos de lesión

Esquema básico del delito de lesión

Elementos problemático.
Acción
La respuesta a este
Acción Resultado problema ha variado en
los últimos años
Resultado
 Elementos del DOLO
Conocimiento
Elemento El auto debe saber que realiza el hecho,
que hecho realiza y las circunstancias que
Cognitivo
lo rodean

Dolo
Intención o voluntad de realización del
tipo penal
Elemento El sujeto debe querer realizar el hecho descrito
Volitivo por el tipo

Especie de dolo

Los elementos del dolo se I

Dolo Directo N
pueden dar con distintas
T
intensidades. E
Dolo Indirecto N
La combinación de sus s
variantes permite diferenciar I
Dolo Eventual D
tres clases de dolo
A
D
a
d

Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo
mata.

Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo
necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto: poner una bomba en un
lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matará al resto.

Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el resultado típico, y no se detiene por
ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación de la
eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta
indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
La antijuricidad es la confrontación del hecho con el derecho lo que la excluye son las causa de
justificación

Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa
de justificación. Diremos que una conducta es antijurídica si no existe una causa de justificación que
excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no
implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por
el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste. La verdadera importancia de ésta categoría radica en
verificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la excluya.

Cuadro de contenido de la antijuricidad.

Acción Tipo Antijuricidad Culpabilidad

Positivismo Formal y objetiva

Normativismo Material y objetiva

Finalismo Formal y subjetiva

Antijuridicidad objetiva. Es una concepción positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual será analizada en
la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque se refiere al hecho con
independencia de la persona que lo ha ejecutado
Antijuridicidad subjetiva.
Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido por la conducta
del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción final), en el actuar del sujeto existe una
intención.
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al individuo. Esa
intención es manifestada a través del hecho externo.
Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y las reglas de las
causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho
ha sido cometido contrariando la norma del tipo (sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de
justificación.
Antijuridicidad material
Ésta posición es elaborada por el normativismo, plantea que el derecho penal posee un contenido
material ya que por medio de él se expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad (oposición formal del
hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas
decisorias.
Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es antijurídica si no
se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador.

Causa de justificación
 van a operar en el extracto analítico de la antijuricidad

Permisos concedidos por el legislador para cometer un hecho

Concepto típico en determinadas circunstancias

Consecuencias Excluir la antijuricidad de un hecho típico

No excluye a la culpabilidad no excluye la acción no excluye el tipo solo excluye el extracto analítico de
antijuricidad y por no tanto no es un injusto

Las causas de justificación son situaciones de hecho y derecho cuyo efecto es excluir la antijuricidad de
un hecho típico
También se la ha considerado como permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas
circunstancias un hecho penalmente típico.
Para Jakobs son cusas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un
comportamiento en si prohibido y que deben extraerse de una sociedad concreta.
Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular surge que sus fuentes son: la lay y la
necesidad, la primera porque solo ella puede declarar lícita ciertas acciones típicas y la segunda porque es una
determinada situación episódica – reconocida por el derecho – la que hace obrar al agente.

Las causas de justificación son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la
antijuridicidad de un hecho típico.
También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias, un hecho
penalmente típico.
Las fuentes de las causas de justificación son dos:
 La ley.
 La necesidad.

Caracteres generales de las causas de justificación.

 Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

 Contiene una autorización o permiso para la realización de la acción típica.

 Sus efectos alcanzan al autor y a los demás participes.

 Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.

 La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de justificación, no da

lugar a la misma.

 Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la
justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legítima defensa, sin voluntad de
defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.

Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo debe tratarse los casos
que reúnen todas las características objetivas de la justificación, pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es
decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare sino con la
muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que B va a matar a C.
Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena al
delito consumado.
 Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito (desvalor de
acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción, faltando completamente el de
resultado.
Aquí se presentaría una situación similar a la tentativa.
La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo un caso de
tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitió la consumación. Este punto de vista
es correcto.

Legítima defensa

Art 34
Propia inc 6

Clases
De un tercero Art.34
Inc. 7

Requisitos

Agresión Reacción

Art 34 inc 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que
sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia
Reacción necesaria contra una agresión:
Injusta: Agresión ilegitima
Actual: Para impedirla o repelerla
No provocada: Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.
Defensa privilegiada: Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias,
cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
De un tercer en el art. 34 inc. 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.

Estado de Necesidad
Justificante

Situación de peligro actual

Para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado
Concepto mediantes legítimos de otra persona.
Esta causa de justificación ampara a quien lesiona bienes
jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se
encuentra amenazado.

Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado

Art.34 inc 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

Clases de
Estado de Necesidad

Cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se

Justificante salva
de Necesidad

Cuando el valor relativo de los bienes es igual, o

Exculpante cuando el bien que se afecta es de mayor valor.

Conducta NO justificada sino disculpada

El cumplimiento de un deber y la colisión de deberes

La colisión de deberes se presenta cuando un sujeto al cumplir un deber jurídico, inexorablemente viola otra de igual
jerarquía.

De ese modo, cualquiera sea la conducta que se desarrolle, inexorablemente se cumplirá con un deber jurídico y de
violará otro, atento a que una sola conducta produce ambos resultados.
 Ejercicio legítimo de un derecho: debe tratarse de un ejercicio regular.

El ejercicio legitimo de una autoridad: funciona en el ámbito familiar ej. Cuando el padre no deje salir a un hijo.. esta
privando de la liberad

El ejercicio legítimo de un cargo: implica el ejercicio de un poder de decisión proveniente de un cargo Público. Policía
que ditiene o juez que ordena un detenimiento

La obediencia debida: Sólo la jerarquía administrativa genera un deber de obedecer.

Las órdenes que imparten al inferior pueden ser:

 Materialmente legitimas o ilegitimas

ej juez ordena a un policía detener a una persona legitima
Si le ordena que le aplique picana es ilegítima y el policía no va a quedar justificado por obediencia debía cuando
el aplique picana. Cuando no correspondía la detención el policía no podía liberar sobre eso y ahí si se aplica la
O.D

 Formalmente legitimas o ilegitimas

Se refiere a la orden que debe porvenir por escrito y debe venir del superior jerárquico

Exceso en las causa de

justificación

El que hubiere excedido los límites impuestos

Art. 35 por la Ley, por la autoridad o por la necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia.

El autor debe obrar Su conducta debe El hecho debe estar

dentro de una exeder lo permitido previsto en forma
justificante por la justificante culposa
 Culpabilidad

La más importante consecuencias del principio de culpabilidad son la responsabilidad

siempre por el hecho propio (nunca por conductas de terceros), la responsabilidad penal de
acto (no por una peligrosidad criminal derivada de una vida mal orientada, tomando como
parámetros “ las calidades de personales, el carácter, las ideologías, el estado patrimonial, etc,
de las personas ” y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y
tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que su comportamiento contraría la norma , lo que
opone a la responsabilidad objetiva y al principio versari in re illicita.( "quien quiere el hecho
asume sus consecuencias".)

La culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebida como la actitud anímica
jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho jurídicamente
reprochable del autor respecto de un hecho típico y antijurídico (concepción normativista) , o
bien como un juicio de reproche al autor (concepción finalista).

Antes de analizar la culpabilidad tenemos que analizar la imputabilidad

Imputabilidad
Es la capacidad para ser penalmente responsable

 Madurez Mental 16 años Art. 34 inc 1 El

Presupuestos
 Salud Mental
que no haya
biológicos podido en el

 Conciencia momento del

hecho…

 Comprender la criminalidad
Presupuestos
del acto ( conocimiento)
psicológicos
 Dirigir sus acciones
(voluntad)

La ausencia de un presupuesto psicológico debe ser consecuencia de la

falta de un presupuesto biológico.

La imputabilidad es lo que primero requisito que nosotros analizamos en esta cuestión de la

culpabiliadad
Positivismo jurídico

Injusto causal
I
ACCION TIPO ANTIJURICIDAD m CULPABILIDAD
p
U
Positivismo T
Jurídico A  Forma en que el suejto se
Normativo B relaciona con el hecho
I  Espacies: Dolo y Culpa
L
I
D
A
D

DELITO
La imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad es decir no forma parte de un elemento de la
culpabilidad por que la culpabilidad siempre es una relación psicológica entre el hecho y el sujeto, el sujeto
se relacionaba con el hecho ya sea queriendo lo a través del dolo o habiendo logrado un resultado sin quererlo
pero por haber infligido un deber de cuidado en esta forma existía la culpa, eso era la culpabilidad para el
positivismo por lo tanto para el positivismo dolo y culpa eran forma de culpabilidad y la imputabilidad era un
presupuesto.

En el positivismo jurídico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la
antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de
imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable. El dolo y
la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la
culpa eran las formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relación
psicológica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y
seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras aspectos
subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias naturales, con pretensión de
perfección e infalibilidad.

El Normativismo:

INJUSTO
 ACCION TIPO ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD:
Juicio de reproche

Normativo Imputabilidad, dolo y

culpa son elementos de
la culpabilidad, cuya
esencia radica en el
juicio de reproche
DELITO
El normativismo dice que la imputabilidad dice que no es un presupuesto sino dice es que es un elemento que
junto con el dolo y la culpa también son elemento de la culpabilidad, y la critica que le hacen al positivismo
jurídico es decirles por qué ellos cuando hablan de relación psicológicas con el hecho y dicen que el dolo es una
especie de culpabilidad por que pueden disculpar a una persona que actuó con dolo en un determinado
momento sin embargo no le aplican pena.

Ej el de tabla de carner dos naufrago que están en el mar sobre un madero que solo pueden sostener a uno de
ellos entonces el otro a los fines de salvar su vida mata al otro ese es un estado de necesidad exculpante porque,
por que otro no lo agredió, sin embargo en la situación que se encontraba el madero soporta uno solo de los
náufragos mata al otro es decir, el tuvo dolo quiso matar y mató, sin embargo el positivismo no lo culpa por
eso, entonces dice el normativismos por que no culpas si el dolo es una forma de culpabilidad, no se lo culpa
por que no le puede hacer un juicio de reproche, esta es la esencia de la culpabilidad en el normativismo juicio
de reproche, poder reprocharle a la persona que se comportó de un modo pudiendo haberse comportado de otro,
en el caso del náufrago no se podía comportar de otro modo no se podía motivar en la norma que dice no matar
por que estaba corriendo riesgo su propia vida.

El normativismo señaló que un concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo
el fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica entre la conducta y
su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche
que elimina la relación psíquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos
subjetivos (además de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo la tajante
división objetivo-subjetiva.

Finalismo

Acción final y Libre Albedrio son la fuentes del poder actuar de otro modo
 Injusto personal
ACCION TIPO ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD
Juicio de reproche por no haberse
motivado en la norma
Elementos:
Finalismo FINAL DOLO  Imputabilidad
CULPA  Concurrencia de la antijuricidad
 Inexigibilida de otra conducta

DELITO
Partimos de la estructura lógica objetiva Acción es acción final y por lo tanto el libre albedrio son las fuentes
de ese poder de actuar de otro modo, tengo acción final y tengo libre albedrio y elegí comportándome
finalmente de este modo y no de otro y ese poder actuar de otro modo y eso me reprocha. Con la toaría del
injusto personal habiendo llevado el dolo y culpa y la culpa al tipo penal, entonces dentro de la culpabilidad
como elemento le quedara la imputabilidad el conocimiento de la antijuricidad , (que la lo vamos aclarar
cuando veamos el error que para las otras teorías para le positivismo el conocimiento esta en el dolo como ellos
llevan el dolo al tipo el conocimiento y antijuriciada quedan en la culpabilidad ) inexigibilidad de otra conducta
este tiene que ver con el juicio de reproche, es decir no le puedo exigir que se motive la norma no la puede
realizar el juicio de reproche

Según este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no el de
resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más
allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorada. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan
determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la
culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.

Extracto analítico de a culpabilidad

Funcionalismo Moderado de Roxin se reemplaza la categoría de culpabilidad y se llama responsabilidad

INJUSTO
 RESPONSABILIDAD:
ACCIO TIPO ANTIJURICIDAD se incluye criterios de necesidad de pena
N
Abordabilidad normativa
Funcional DOLO  Posibilidad de conocer la
Moderado y antijuricidad del hecho
Roxin CULPA  Normalidad de la situación en que
se actúa.
Necesidad preventiva de pena

DELITO
Se reemplaza la categoría de la culpabilidad y se llama responsabilidad esta categoría de responsabilidad
incluye el criterio de necesidad de pena y divide a esa categoría de la responsabilidad por un lados
abordabilidad normativa y por otro necesidad preventiva de pena.

abordabilidad normativa: Significa que a mí la norma penal a mí me pude haber abordado y para que a mí me
haya abordado primero tengo que tener la posibilidad de conocer la antijuricidad si yo no conozco que está
prohibido matar, nunca me puedo motivar en esa norma por que la desconozco por eso dice que tiene que
haber una posibilidad de haber conocido esa norma. Y por otro lado la normalidad de la situación en que se
actúa. Es decir que no haya estado coercionado por alguien o por otra persona. (la coerción excluye la
culpabilidad) pero agrega la necesidad preventiva de pena por que pude haber situaciones que to tengo la
posibilidad de conocer la antijuricidad del hecho, la normalidad hay una normalidad en la actúo sin embargo
no hay necesidad preventiva de pena, hablamos de prevención gral preventiva especial positiva negativa esta
persona a pesar de haberse comportado culpablemente dijeran las otras teorías, no es responsable por el hecho
debido a que no hace falta que le aplique pena no hace falta reducarlo.

Funcionalismo
Sistémico radical
Günther Jakobs

INJUSTO
 ACCION TIPO ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD

El sujeto de hace culpable por ser

Finalismo DOLO desleal a la norma
Sistémico Radical CULPA Fruto de su falta de organización,
Günther Jakobs defrauda las expectativas sociales
de acuerdo al rol que la sociedad
le adscribe

DELITO
Habla de sociedades de riesgo de comunicación entonces cuando el sujeto comete un delito lo que está
haciendo en general comunicarle a la sociedad que no está de acuerdo con la norma, y el al comunicarle esto lo
que hacer violar el rol más importante, recuerden que cada persona en la sociedad cumple un rol y el rol más
importante es del buen ciudadano, cuando el no cumple el rol de buen ciudadano está defraudando expectativas
sociales que sobre su comportamiento se tienen, debido a su falta de organización el se hace culpable y por eso
se le debe aplicar la pena por ser desleal a la norma, y es importante aplicarle pena a los fines que la sociedad se
siga motivando en la norma y el sistema siga funcionando acá la culpabilidad tiene un fuerte contenido
normativo, normativo en lo ques funcional al sistema, el derecho penal es funcional al sistema social, por esa
razón necesito aplicar pena por deslealtad hacia la norma.
 Eje temático II: Formas ampliadas de responsabilidad

2.1 El iter criminis.

Concepto.

El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una conducta
delictiva

Etapas internas y externas.

Este camino consta de dos etapas: internas y externas.

La faz interna comienza generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación
o proyección, etc. Todos estos elementos que pasan por “la cabeza” del sujeto son impunes si
no trascienden esta su esfera interna.

Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con

Las etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que
el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el hecho
que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representes claramente esa
voluntad criminal a desplegarse.

“A contrario sensu” no habría tentativa si la consumación no se ha producido por desistimiento

voluntario del mismo

2.1 La tentativa punible.

Fundamento de su punición.

Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de política
criminal.
Si se tiene en cuenta que la “no consumación” del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un sistema
en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado con una eventual
pena menor. Se podría decir que la víctima “corrió con suerte” al no verse afectada –al menos
con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la conducta en su contra- y que este
sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42
del CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: “La tentativa de
contrabando será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito consumado”
(art. 872).
En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se encuentran
desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo cuerpo legal, 861 y
872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del Código de Fondo
claramente establece que las disposiciones generales de dicho ordenamiento “... se aplicarán a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo
contrario... ”; mientras que el artículo 861 de la ley 22.415 dispone que “siempre que no
fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones
generales del Código Penal” (los resaltados son nuestros). Por ello, al regular el Código
Aduanero en forma específica los supuestos de tentativa de contrabando (ver Sección XII, título
I, Capítulo tercero de dicho cuerpo), pierden vocación práctica para el supuesto en estudio las
disposiciones cuya aplicación se reclama.
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados
merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio de este
bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno tentado.
Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son
abarcados aun cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo objetivo.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS de la tentativa son tres:

1. Elemento subjetivo: Es decir, fin del autor de cometer un delito determinado.
2. Elemento objetivo: es decir, el comienzo de ejecución del delito que señala el límite entre lo punible y lo
que no lo es.
Ahora bien ¿cuándo hay comienzo de ejecución?
Se han desarrollado al respecto distintas teorías:
- teoría de la univocidad: hay comienzo de la ejecución con cualquier acto que demuestra de
manera unívoca la intención del agente de cometer el delito.
- teoría formal-objetiva: hay comienzo de ejecución cuando se comienza a ejecutar la acción típica,
ej., se comienza a matar disparando el arma o lanzando la puñalada.
- teoría subjetiva-objetiva: amplía la anterior entendiendo que hay comienzo de ejecución cuando
no solo se comienza con la ejecución de la acción típica, sino que los comportamientos del autor
demuestran su finalidad de cometer el delito.
- teoría individual-objetiva: para determinar cuando existe comienzo de ejecución se debe estar al
plan concreto del autor valorado objetivamente de modo de determinar desde cuando el bien
jurídico es puesto en peligro.
3. Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Es decir, la interrupción
involuntaria del proceso ejecutivo del delito antes de su consumación. ej. la resistencia de la víctima, el
disparo de una alarma, la impotencia, el error de cálculo.

2.1 La pena de la tentativa.

Art 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la
mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la
pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
2.1 El desistimiento voluntario.
18.4.1 El art. 43 del código penal: Fundamento de la eximición de pena (el “puente de
oro”).

El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa inacabada.

Delitos consumados en el proceso ejecutivo.

PREVISIÓN LEGAL  ART. 43 CP El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando

desistiere voluntariamente del delito En estos supuestos el legislador optó por eximir de pena al
autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta.

Debe existir “comienzo de ejecución” debido a que el código indica que es el autor de
tentativa el que puede desistir, y para que exista tentativa –obviamente- debe haberse iniciado la
conducta criminosa. La decisión de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de
lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha, sino también el que
interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es considerado
desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder lograr su
objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de “tentativa acabada” se requiere que el
autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y así obtener el
beneficio de la eximición de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el
beneficio- que “el arrepentido” no haya sido descubierto, es decir que tenga posibilidad de
consumar su acción sin impedimentos externos. En los casos de “tentativa acabada” en donde
no se produce el resultado o consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos
encontramos lo que se denomina “delito frustrado”. Ejemplo: quien se retira dejando activada
una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su
expectativa al enterarse que por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el mecanismo
que lo dejó no operativo. El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por
circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta
“no punición” (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el
eventual autor se motive y vuelva a la legalidad.

Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede atribuirse
a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente
realizado de la idea que impulsó a la acción. Toda tentativa significa en mayor o menor medida
dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es una renuncia
a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no prosecución del intento se debe a
que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej. creer que el único disparo es mortal), o a que
no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la carga del revólver, o le impidió continuar la intervención
de personas o un acontecimiento extraño), o si la no prosecución del intento se debe a
impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso
además fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión que lo lleva a
renunciar a su propósito le es impuesto. Esta imposición puede provenir de las más distintas
causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser descubierto (obra citada
pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código no presume la voluntariedad del
desistimiento como lo hacían sus precedentes nacionales.

2.2 Participación criminal

Concepto amplio y restringido.

Se señala como partícipes de un delito, en sentido amplio, a todos los que concurren en
él, en el carácter que fuere. En sentido restringido se reserva el término para quienes, sin ser
autores (o coautores), toman participación –de cualquier tipo- en el delito en cuestión
(cómplices necesarios, secundarios e instigadores).

La idea de la participación nos coloca frente a un hecho en donde intervienen más de dos
personas, en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total (por ejemplo:
mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes amenaza y controla al
personal de la entidad, otro desconecta las líneas telefónicas y la alarma, y un tercero abre la
caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al hecho común, ya sea en forma
material o intelectual (Ej. instigadores). No se trata de supuestos en donde se requieren
necesariamente de dos o más personas para desarrollarlo (por ejemplo el adulterio –actualmente
derogado-, el duelo, etc.). Estas figuras son denominadas “de codelincuencia” y requieren para
su existencia de dos o más personas.

Autor

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de

autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero, el artículo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la
acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.
Se ·piensa que no sería posible distinguir la autoría de la complicidad cuando, interpretándose
los términos o tomar parte en la ejecución del hecho", se dice que es autor el que ejecuta el tipo
delictivo; sin embargo, no se dice nada no delimitable en el ámbito de la labor de realización
del delito, cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una conducta eficaz para cometerlo y
que son· cómplices los que observan conductas sin las cuales esa ejecución no habría podido
realizarse, o prestan al ejecutar otra cooperación o ayuda el sentido común resulta suficiente
para distinguir el que está ejecutando algo del que, sin ejecutar, está cooperando o auxiliando
para que lo ejecute el autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento (autor directo).

Coautoría

El Código penal artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecución del hecho
 La coautoria supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese
ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la
conducta consumativa del delito. La coautoria abarca a los que cometen actos típicamente
consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos. Así, es
coautor no sólo el que se apodera- de la cosa ajena, sino, tratándose de un robo, el que ejerce la
violencia sobre la persona de la víctima; no sólo el que accede carnalmente a la víctima, sino.,
también, el que la sujeta para hacer posible la violación; no sólo el que efectuó el disparo contra
la víctima, sino, igualmente, el que la agredió o apuñalo; todos los que, sujetándola,
apedreándola o propinándole un golpe de puño, se incorporaron a la labor agresiva contra la
víctima ; no sólo los que apuñalaron a la víctima, sino también los que la tuvieron o rodearon
impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea,
alcanzándole el instrumento o, estando presentes en el momento del ·hecho, instruyéndolo para
que lo cometiera; no sólo quien firmó el panfleto injurioso, sino también los que fueron
inspirando al que lo hizo.

Importa también coautoria la presencia concomitante al delito, si el que está presente

adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz.

Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo- que se exige
en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa
calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las
exigencias de la particular figura delictiva.

Autor mediato

No debe confundirse autoría mediata con coautoria. En la primera, hay un solo autor, a
pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los
intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable
del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (auto mediato). El otro, el autor
material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La
persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra
dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata
sólo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es quien consuma el delito y no
es sólo una cosa_ con que el autor lo comete directamente (v. gr. no daña quien es arrojado
contra el vidrio que se rompe, pero sí daña quien vencido por los golpes, lo rompe.

Actualmente, se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material obra atípica o
justificadamente, pero, en realidad, se trata de casos en que el individuo obra por error.

Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar la autoría mediata de la instigación, que
requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión
consciente y libre.
 La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características
personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las
calidades especiales del autor (delitos-especiales), v. gr., para dar un ejemplo que abarca los dos
supuestos, el ánimo de lucro, la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artículo
268, deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aquél utiliza las
informaciones o datos.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere prevaricar debe dictar él
mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus propias piernas; el hermano que quiere
cometer un incesto debe consumar él mismo el coito con la hermana, y el testigo perjuro debe
él mismo haber depuesto y jurado su testimonio.

Es posible que un juez engañe a otro para que dicte una resolución contraria a la ley en un
juicio, pero ésta no será una sentencia si el que la dictarlo es juez. Un soldado no podrá lograr,
por más engaños y coacciones que use, que quien no es soldado abandone el servicio militar.
Podrá, por el contrario, valiéndose de esos medios, conseguir que un verdadero soldado realice
ese abandono, pero ello no implicará que el agente del engaño o de la coacción haya
abandonado su servicio. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y del testigo perjuro. La
conducta del tercero, que no puede castigarse como instigación debido a que la inimputabilidad,
el error o la falta de libertad del instrumento, elimina su determinación al delito, debe
considerarse desde el punto de vista de la complicidad necesaria. En el ejemplo de la mujer que
mueve a un inímputable a violar una muchacha, aquélla es una cómplice necesaria, porque sin
su intervención el hecho no habrá podido cometerse como se cometió.

Participación en sentido restringido

La participación explica Donna, se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte
en el delito, no tiene el dominio del hecho vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
autónomo. Por la tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen
a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí mismas, en el sentido de que no
realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.
Aunque no existe consenso, la doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en
sentido restringido los siguientes
Participación e iter criminis (accesoriedad externa)
Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es punible si el autor no ha comenzado, al
menos, la ejecución del delito.
La medida de la pena del participe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido: La pena del
participe se fija con la parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
La tentativa de la participación no es punible: Tentativa de la participación es el comienzo de
ejecución de un acto de participación sin llegar a su consumación incluso involuntariamente.
La apotema es: hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.

Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura del delito (accesoriedad interna)

La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal.
Como explica Blckelmann, la participación (en sentido estricto) presupone conceptualmente algo al cual se
presta. No obstante el grado de dependencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido
descriptas por Max Ernst Mayer de esta manera:
Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo
legal.
Accesoriedad limitada: si la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además
de típica. De acuerdo con la doctrina mayoritaria en nuestro país, esta es el principio
general que se desprende de nuestro CP. Todo tipo de relativizar esto, conduce
irremisiblemente a una infracción de nullum crimene sine lege.
Accesoriedad máxima: es máxima tan pronto como se exige que el autor principal haya actuado, además de
típica y antijurídica también culpable.
Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal , que tiene por efecto aumentar o
disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando, al partícipe.

Prohibición de regreso ( accesoriedad normativa)

En la actualidad y como antes hemos visto, se distingue la competencia institucional y la competencia
organizacional del sujeto. En los primeros se responde siempre a título de auto, en los segundo se puede hacer a
título de participe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada prohibición de regreso como criterio
negativo de imputación objetiva destinado a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente
adecuadas. Con la prohibición de regreso, cuya denominación proviene de Frank se hace referencia a que un
aporte al hecho no constituye participación criminal – cualquier sea su modalidad – si la conducta realizada es
un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido.
En el derecho comparada Jakobs llega a las siguientes conclusiones.
Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son aportadas en forma sucesiva por varias
personas, solo responden – y en tal caso, siempre – aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de
salirse del rol de ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos intervinientes, la ejecución constituirá
injusto propio.
No hay quebramiento del rol cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario a la de otro o cuando la
comunidad existente entre el autor y el otro sólo abarca una transferencia de prestaciones socialmente
estereotipada como adecuada. Desde luego puede que por otras razones distintas la responsabilidad se
fundamente de manera independiente a ese comportamiento;
Quebranta su rol quien no hace entrega de ellos, o quien adopta su comportamiento a la planificación delictiva
de otra persona.
A ese aspecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia.
Ha de llegarse a la conclusión de que un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para
imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso

Complicidad
A. Concepto

De acuerdo al Código penal, son cómplices los partícipes en el delito:

a) que auxilian o coopera.11 con el o los ejecutores del hecho para que éste se pueda cometer
(art 45) (cómplices necesarios);

b) los qué cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46) (cómplices no
necesarios);

e) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él (art. 46)
(cómplices no necesarios). ·
Los cómplices:, necesarios o no, obran fuera del ámbito referido a la actividad propiamente
ejecutiva del tipo delictivo de que se trata". La complicidad mencionada supra, bajo la letra e,
no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa, que es lo determinante de la
complicidad, es anterior a él.

El aporte puede consistir en un auxilio," en una cooperación o en la prestación de una ayuda

prometida.

El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice., no
acordada por el cómplice con otro participante. V. gr., el que dé propia iniciativa., para que el
delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento para
cometerlo.

La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice,
acordada con otro partícipe. Es el caso del que participa en el complot criminal o conviene y
presta un determinado aporte.

La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de cometido
el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. Sin la
efectivización de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior también puede
consistir en una abstención,. v. gr., no denunciar a los responsables.

Categorías de cómplices

Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46).

Los primeros están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los
segundos lo están a escalas penales más benignas (art. 46).

A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45 requiere la

valoración del aporte.

Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no habría podido
cometerse. A pesar de su literalidad la fórmula no alude a que el hecho no hubiera podido
cometerse de ninguna manera, porque lo que interesa para apreciar el valor del aporte del
cómplice es la modalidad del hecho concreto al que accede y no cualquier otro modo o manera
de cometerlo.

La fórmula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o cooperación es complicidad necesaria

si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo, sin el concurso del aporte del cómplice no se
hubiera realizado como se realizó en el caso concreto sino con otras modalidades. En otros
términos, el aporte del cómplice es necesario, no por su grado sino por su efecto respecto
de la configuración práctica del pertinente tipo delictivo.

Se han considerado casos de complicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio

a los ejecutores los datos necesarios para la perpetración del delito; o si el intermediario entre el
instigador y los ejecutores, convino con éstos el precio y les proporcionó las armas utilizadas en
el hecho; o si la procesada llevó a la víctima engañada y la dejó a merced del violador; o si
quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior, hizo ingresar a la esfera dentro de
la cual se cumplían las acciones consumativas, el instrumento del homicidio.

Son cómplices no necesarios: los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art.
46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o
sus modalidades''.

2.3 Concurso de delitos

CONCEPTO

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. Los
delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos., sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del
condenado (C. f'.., 50).

Bajo el epígrafe de concurso de delitos el Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54) y el
concurso real (material) (arts. 55 y 56).

2.3 Concurso ideal de delitos.

Concepto

El concurso ideal O formal de delitos encuentra su base legal en el art.54 del Código Penal argentino, que
dispone: "Cuando un hecho cayere bajo más de' una sanción penal se aplicará solamente la que fijare pena
mayor".

Al hablar la ley de sanción penal no se refiere redundantemente a la pena, sino a la disposición legal que
la impone, es decir el tipo delictivo y la pena respectiva.

Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos no

corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho se 'le
pueden atribuir varias calificaciones penales Y. Por ende, los dos componentes del concurso ideal Son la
realización del hecho único y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra.

Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay Una mínima
superposición de espacios típicos entre ellos, sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro; en esto
reside la diferencia con el concurso de tipos, donde el tipo que describe al hecho en forma total contiene al tipo
que sólo lo hace de manera parcial. Dicho gráficamente, los tipos en el concurso ideal no están en relación de
círculos concéntricos. En cambio, al existir un área en común que es la intersección de conjuntos, el fenómeno
del concurso ideal podría graficarse como dos círculos secantes.

2.3 DELITO CONTINUADO

Concepto
Bajo el epígrafe de concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos casos, a
saber: el de .un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son
independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la
pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede
caer nada más que en la sanción legal a la que se adecua cada uno de ellos, es lo que en el Codigo Penal, se
debe calificar como un delito continuado.
El delito continuado no es, en nuestro derecho, una creación doctrinaria o jurisprudencial, sino una
unidad delictiva reconocida por la ley, porque la dependencia de los hechos que la integran, la somete a
contrario, con arreglo a lo que dispone el art. 55, a una sola sanción legal.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en el
concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado esa imputación "es
fáctican1ente plural pero legalmente única.
Elementos

Los elementos del delito continuado son:

a) pluralidad de hechos;

b) la dependencia de los hechos entre sí, y

c) su sometimiento a una misma sanción legal.

a) Pluralidad de hechos

Enseña NÚNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real, debe entenderse en el sentido de
hecho definido como delito parla ley penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más
hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta
delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua".

b) Dependencia de los hechos entre sí.

l. Para que se configure este requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en
relación a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad delictiva).

Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación delictiva -si se trata de hechos
concomitantes- o la prosigue -si los hechos son sucesivos- continúa cometiendo el mismo delito. Así ocurre
con el ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez
al lugar; en tal caso, la consumación delictiva representa una unidad material y subjetiva, pues el propósito
del autor fue uno solo (sustraer las mercaderías existentes en ese comercio), pero no pudiéndolo hacer de una
sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño, "lo hace en varios "viajes".

Distinta es la situación de quien ejecuta consumaciones material y subjetivamente distintas, como el

ladrón que en una misma noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad
delictiva por concurso real.

Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos,
es decir, que las consumaciones ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consumación ya
empezada, sin alterarla de manera esencial, y que por su conexidad aparezcan como momentos de una
misma conducta delictiva.

Explica NÚNEz que "se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos pero no con un
hecho distinto como es un ardid o engaño defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simplemente
de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo haga mediante apoderamientos ·que por. su
materialidad resulten ejecuciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que comenzó
 apoderándose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos
ulteriores".

2, Para que pueda haber delito continuado en razón de la dependencia de los hechos, es preciso además que
exista unidad de culpabilidad, Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni con su
dolo total o unitario requerido por la doctrina alemana.

Para NÚÑEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de una misma resolución originaria de
delinquir, es decir, que la culpabilidad persiste en forma homogénea como una pervivencia de la misma
voluntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecutiva.

Pero agrega que lo esencial reside en la naturaleza y modalidades de la ejecución, de la cual debe trascender la
unidad subjetiva de los hechos, Lo rector debe' ser aquí lo objetiva; lo subjetivo es lo regido".

La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos: .

1°) Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales:
es el ejemplo del ladrón nocturno del negocio. . ., Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del
contexto de la acción, como ocurre en el caso del ladrón que habiendo sustraído todo lo que se propuso
inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por razones surgidas con posterioridad (no los
había hurtado antes porque creyó que carecían de valor, pero luego un tercero le informó lo contrario),

2') Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece, en la
cual a la ley le es indiferente para su configuración que se cometa uno o varios hechos. Ejemplos en el
estupro la realización de varios accesos carnales no multiplicaba la delincuencia; lo mismo en la
defraudación por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda, que se prolongan en el
tiempo.

3°) Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, como sucede con la alteración
del medidor de consumo de energía eléctrica, o la instalación de una empresa fraudulenta de ahorro o de
beneficencia.

4°) Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en el caso del cajero que efectúa
nuevas sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por
sustracciones o defraudaciones anteriores.

c) Sometimiento a una misma sanción legal

Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva de los varios hechos dependientes entre sí, deben
concurrir dos factores:

a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva; por ello debe darse una
homogeneidad conceptual, es decir, que los distintos hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan
unificarse en una misma calificación legal.

b) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la
unificación delictiva, La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la
integridad sexual -por tratarse de bienes jurídicos personalísimos- son' incompatibles con la continuidad
delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito continuado de defraudación
mediante el uso de pesas o medidas falsas con varios damnificados o de hurto con apoderamiento de objetos
que tienen distintas víctimas, porque la propiedad no es un bien jurídico altamente personal incompatible
con la continuación.
 El vínculo de continuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados y consumados., ni entre hechos
simples y agravados, siempre que la circunstancial calificativa no importe una modalidad ejecutiva distinta de
la forma simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o intimidación en las
personas, Con respecto a1 apoderamiento a Secas del hurto simple.

Consecuencias jurídicas

El delito continuado genera como principal consecuencia -derivada de la unidad de culpabilidad- que los
plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única.

No hay dificultad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestión puede
complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y
agravados. En tales casos se impondría el principio de absorción consagrado en el arto 54 C.P., debiéndose
aplicar la pena mayor.

Pluralidad delictiva
Concepto

El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real,
pues el agente comete varios hechos independientes .

En los casos de concurso real de delitos los "tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque -no existe repetición alguna de la prohibición. "Los tipos concurrentes es un
concurso real son como círculos autónomos, que no tienen ningún aspecto del hecho en común, pues nada hay
que los una."

2.3 Concurso real de delitos

Según el art. 55 C.P, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos
independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto
activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si los varios hechos independientes se adecuan
al mismo tipo penal, estamos en presencia de un concurso real homogéneo, 'como ocurre si Juan mata a Pedro y
priva de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un concurso real heterogéneo cuando' el agente consuma
diversos tipos penales como acontece si Enrique viola a Luisa, hurta mercadería en un supermercado y mata a
Carlos.

Elementos

Los elementos del concurso real son:

a) Pluralidad de hechos;

b) Independencia entre sí;

c) Su concurrencia;

d) Su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.

Pluralidad de hechos
El mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la ley penal, es decir, haber
causado materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.
33.2. Independencia entre sí
. Este requisito resulta determinado por exclusión en los desarrollos del concurso ideal y del delito 'continuado
60.
 El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modificaciones del mundo externo independientes
entre sí, de modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste por que el otro delito tiene vida propia
pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, penetrar al domicilio, constituye una materialidad
autónoma y diferente a la de sustraer efectos que se encuentran en su interior, razón por la cual. se consuman
los delitos de violación de domicilio y hurto.

3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos

"La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En segundo caso "existe una reiteración delictiva"

La concurrencia simultánea de los distintos hechos puede presentarse de dos formas:

a) Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo, agente son
contextual y jurídicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran en el
mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia Pérez, mata al padre, a
la madre ya los dos hijos; Luis, con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María ".

b) Concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un mismo contexto espacio-
temporal, pero: son jurídicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver
entre sí. Ejemplos: con un disparo de arma de fuego José lesiona al cajero que está detrás del vidrio; primero
destruye una cosa -el vidrio- y luego lesiona al cajero pues le produce un daño en el cuerpo o en la salud.

Martín mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuria; no existe relación entre los tipos ele daño e
injuria 63.

3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede dar lugar a las siguientes formas de
reiteración delictiva:

a) Reiteración homogénea: cuando en un contexto espacio-temporal distinto el mismo sujeto comete varios
hechos independientes que encuadran en el mismo tipo penal Ejemplo: el 5 de julio Pablo mata a Lucas y el
2 de octubre priva de la vida a Mariela.

b) Reiteración heterogénea: se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos, pues se ejecutan en distintos
contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario roba en un
supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el 18 de noviembre estafa a un comerciante 64,

3.3.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial

Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si la misma persona ha cometido dos o más delitos que no han
sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia, condenatoria
firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P.

3.4. Sistemas de punición

A pesar de que en el concurso real sería posible imponer al autor varias penas porque se le puede imputar
haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única, que rige
tanto si cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo
están con penas alternativas".

La pena única fija una escala abstracta para graduarla pena en función de los arts. 40 y 41 C.P. ", que se
establece de la siguiente manera:

Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran, los plurales hechos
independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisión temporal),
'según el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo aritmético, sino que tienen
un tope: el máximo de la escala de la pena única "no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de
que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podrá ser superior a veinticinco años 67. El
mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, aunque
pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de los otros 68.

Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos independientes
están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusión y otro de prisión), se
aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos' de pena menor (art. 56, primer párrafo, c.p.). La más
grave es la pena de reclusión, según surge del arto 57 C.P. y su remisión al orden de prelación del arto 5° C.P.

En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su conversión; ésta
consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie-más grave, es decir, la reclusión. en base a
la equivalencia del arto 24 C.P. (dos días de prisión hacen un día de reclusión).

La acumulación se rige por el método del art: 55 C.P . "Ejemplo: Víctor mata en estado de emoción
violenta a Luisa (reclusión de tres a seis años, art. 81, l. a, C.P.) y luego comete fraude en perjuicio de una
administración pública (prisión de dos a seis años, art. 174 inc. 5, .C.P.). El tribunal para establecer la escala
penal única para este concurso real deberá convertir la escala penal del segundo hecho" a la del primer' hecho
pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el art. 24 C.P., con lo cual la escala penal de la
defraudación calificada equivale a reclusión de uno a tres años. Ya teniendo dos escalas con penas homogéneas
-ambas reclusión- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Construye una ese'ala-penal cuyo mínimo es el
mínimo mayor (en este caso, tres años) y cuyo máximo resulta de Sumar los máximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena única aplicable a este concurso real
será la de reclusión de tres a nueve años.

Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de-igual naturaleza no divisible, se
aplicará únicamente esta pena, salvo el caso en que concurran "la de prisión perpetua y la de reclusión
temporal, en que se aplicará reclusión perpetua" (art. 56, segundo párrafo, C.P.) ".

El último párrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos conminan penas de inhabilitación o
m"ulla, éstas-se aplicarán siempre sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas
precedentes.

2.3 La punibilidad
Como una primera aproximación, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no, de aplicar pena a un
hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la conducta analizada ya superó cada una de las
categorías sistemáticas que integran la teoría del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.

• Punibilidad en sentido amplio → todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo
penal, comprendiendo las categorías que integran el concepto analítico de delito. Estas nociones sólo
permiten examinar las condiciones relativas al merecimiento de pena.

• Punibilidad en sentido estricto → estudio de todas aquellas condiciones de las que la ley hacen depender la
operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable,
ya es delito
Nociones constitutivas de una categoría dogmática distinta e independiente de la teoría del delito

PUNIBILIDAD.
La sanción penal del autor de un hecho concreto, depende, además de la existencia de un delito, de la
concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad.
Caracteres.
 • Carácter subjetivo sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el delito, sin
afectar su objetiva relevancia jurídico-penal.
• Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar la sanción penal
merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable.
• Se inspiran en criterios político-criminales.

Ubicación sistemática.

La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicación:

• Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito. Incluyen a la
punibilidad como una categoría de la teoría del delito.

• Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad corresponde a la teoría de
las consecuencias del delito.
•
Condiciones de operatividad
Condiciones de carácter penal:
Pueden ser:
• Causas personales de exclusión de la pena → circunstancias que impiden que la coerción penal se ponga en
funcionamiento con relación a determinados intervinientes en el delito.
• Causas personales de levantamiento de la pena → condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente
gozó de operatividad con relación a determinados participes en el hecho.
- Condiciones de naturaleza procesal:
Aquellos requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecución de un proceso penal.
Esto sucede con:
• Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen el cumplimiento de ciertos
recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal.
• Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales públicas dependiente de instancia privada.
• La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (aunque no resulta tan evidente su naturaleza procesal).

Las condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios político-criminales, que hacen
depender la objetiva relevancia jurídico penal del hecho en si mismo, por lo que subordinan el castigo de todos
y no sólo de alguno de sus intervinientes.
Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.
Son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva que sólo representan:
• Modalidades de ejecución,
• Calidades del autor,
• Ocasión,
• Condiciones del supuesto típico.
2.3 Distintas clases de acciones

La acción en sentido material o pretensión está regulada en la Parte General del Código Penal. La acción
penal, por su naturaleza, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en caso de condena, estabiliza las
expectativas sociales en relación con la validez del derecho garantizando así a los demás ciudadanos que su
confianza en el sistema no ha sido en vano (prevención general positiva), No obstante lo apuntado, las acciones
penales' se distinguen por su disposición, en públicas (arts. 71 y 72 C.P.) y privadas (art. 73 C.P.), según sea
público (Ministerio Público) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las acciones públicas, por
su promoción, se subdividen en promovibles de oficio (art. 71 C.P.) o promovibles a instancia de parte (art. 72
c.P.), de acuerdo a que no sea obligatorio o sí, la provocación de la actividad persecutoria por parte del
ofendido ".

La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción de
ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de ejercicio privado ".
Acción de ejercicio público promovible de oficio

Por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio (art. 71C.P.; definición por exclusión) ",

El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Público -órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía
financiera- la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear una nueva función del
Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva, legislativa y judicial) a quien le adscribe la acción en
sentido formal o acción propiamente dicha, de ejercicio público. Siendo uno de los coralarios del principio
republicano de gobierno la división de funciones del poder, las provincias federadas deben reflejar la existencia
de la nueva función del poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional constituyente
nacional no dispuso el lugar que le correspondía al Ministerio Público en el sistema republicano, le cupo a las
provincias la facultad de "describirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Nación],
legislativa o judicial [ej. Córdoba]), según la tradicional división proveniente de MONTESQUIEU o excluirla
(v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio Institucional al órgano, por disposición de todas las provincias, a través
de sus representantes en la Convención Constituyente nacional, no queda otra posibilidad para los estados
federados que acatar el mandato constitucional.

La acción penal de ejercicio público, tiene tres características.

A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que la promoción de la acción -la cual se constituye
en jurídicamente inevitable sea de oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin.,

La segunda es la de legalidad, que toma necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el6rgano habilitado,
una vez iniciada, retractarla:

la acción se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera
voluntad del órgano persecutor.

El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se ha cometido un hecho
perseguible por acción pública, a no ser que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuación de la persecución a la realización de mi antejuicio.

A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio, legal que establezca la manera en cómo debe
actuar el órgano estatal encargad de la persecución. Existen autores que consideran como antítesis el binomio
legalidad - oportunidad ", entendida esta última como la posibilidad de que no exista siempre la necesidad de
promover y ejercer la acción, sea no iniciándola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que quede firme la
sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea
remitiendo la sanción una vez firme la sentencia que la impuso.

Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pueden compatibilizarse con criterios de
oportunidad. De hecho nuestro sistema legal, ha receptado un conjunto de aquéllos, entre los que se destacan
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis y ss. C.P.), la
eximición de pena en el delito imposible (art. 44, cuarto párrafo C.P.), la condenación condicional (art. 26 y ss.
C.P.), la libertad condicional (art. 13 C.P.).

Incluso, para quienes hacen dogmática analítica de nuestro Código Penal a partir del finalismo en su vertiente
monista-subjetivista, la existencia del resultado en los delitos culposos no es más que la aplicación de un
criterio de oportunidad por parte del legislador". Por otro lado, un sistema arbitrario puede tener como pauta la
'iniciación, consecución y finalización , de la persecución' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando
toda posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).

A la última se la designa con el nombre indivisibilidad. De haber varios partícipes (en sentido amplio) no
puede, ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
2.2.2. Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte Existen acciones públicas en que el ofendido
no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho preprocesal (anterior al proceso) y también sustantivo,
que es la facultad de provocar la promoción 43.

La instancia a través de la cual, se puede realizar este derecho es la denuncia (espontánea aunque informal
manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusación
(que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la ley) del agraviado por el delito. Estas
remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la persóna que lo realiza conozca la consecuencia
de su accionar, pues caso contrario, no estaría ejerciendo un derecho, sino ejecutando una actitud ignorante. "

'Desde la óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es irretractable. Desde el punto de vista de la
divisibilidad es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto -distintos hechos subsumibles
en delitos de acción de ejercicio público promovible a instancia de parte. Una vez ejercida, es indivisible
subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetró. El derecho otorgado al agraviado es una
manifestación del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende, ámbito exclusivo de la norma
secundaria dirigida a los órganos del Estado.

De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia privadas las que nacen de los siguientes
delitos:

1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 C.P. cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el art. 9l.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procede de oficio
cuando medien razones de seguridad o interés público.
Concurren razones. de interés público para ejercer de oficio la acción, cuando su conocimiento y juzgamiento
resulta útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razones de
seguridad pública; si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para
la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres o convivientes.

En estos casos no se procede a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor,
guardador o representantes legales. Sin embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por Uno de su, ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el fiscal puede actuar
de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

En el caso del. inc. 1, la supeditación de la acción a la instancia del agraviado, solo se debe al interés de éste en
el que el strepitus fori no agrave la lesión a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en dicho
apartado. En los demás casos, (incs. 2 y 3), el legislador ha tomado en cuenta' el exclusivo interés del,
agraviado.

Acción de ejercicio privado

Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe también un interés social en la persecución y
represión del delito, éste se criba e identifica con el interés del agraviado por el hecho; o, como expresa
ZAFFARONJ ", se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el
proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal público (Ministerio Público) como en el caso de las
acciones de ejercicio público (pro movible de oficio o a instancia de parte), existe un actor penal privado.

Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos:
l. Calumnias o injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su
muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 .
3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales (art. 76 C.P.). Según expresa NÚÑEZ: "A pesar de que el art. 76 ,admite
que en los casos de delitos de acción privada se procede por querella o por denuncia, sólo la primera es procesal
mente apta para hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al
procedimiento" .

La acción de ejercicio privado carece del carácter de oficiosidad, en tanto no existe promoción de oficio
ni tampoco su articulación es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este sector pues el
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y ello es retractable. Por último, en relación con la
divisibilidad; si en el mismo contexto concurren varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no
ejercerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de vista subjetivo, la acción puede
ejercerse contra algunos o contra todos los partícipes (en sentido amplio) del delito, Incluso, en los delitos de
acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdón (art. 69 C.P.).
 Eje temático 3: Penas y Medidas de seguridad

3 Las penas
22.1. Concepto.
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan paralelamente, y
algunos autores señalan que son coincidentes. Se puede apreciar inclusive que la nominación misma de nuestra
materia (derecho penal) ya posee una carga implícita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre “la
pena”, la sanción o el castigo.
Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica que su realización trae aparejada, es decir la sanción penal, y justamente este tipo de
consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en
cuenta además que nuestro ordenamiento tiene previstas dos formas de reacción penal: aplicación de una pena o
–en su caso- la aplicación de una medida de seguridad.
Hay que agregar además que al referirnos a la sanción penal, se pueden distinguir tres momentos:

1er momento, de conminación: acontece cuando el legislador individualiza la escala penal en abstracto (poder
legislativo).
2do momento, de imposición: se desarrolla durante la individualización judicial de la pena (poder judicial).

3er momento, de ejecución: transcurre durante el cumplimiento o ejecución de la pena (poder judicial –
administrativo).

22.2. Fundamento y fines de la pena.

Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los llamados de “doble vía”, o sea que regula sanciones penales y medidas de
seguridad.
¿Y qué es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definición un matiz particular, pero nadie podría negar
que con el término “pena” se hace referencia a un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido
encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber dañado o puesto en peligro un determinado bien
reconocido por el ordenamiento jurídico penal como digno de protección.
Recordemos también que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la comisión de un hecho
típico, antijurídico y culpable. Es por esto que la mayoría de los consecuencias eventuales que podían producirse por
haber una persona cometido un hecho luego denominado “delito”.
La definición de pena que acabamos de mencionar, como la aplicación de un mal a la persona que causó
previamente otro mal, es lo que también se ha dado en llamar tradicionalmente efecto retributivo de la sanción
penal. Por supuesto, la determinación, extensión, aplicación y administración de este castigo está a cargo de un
órgano estatal investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.
¿Y cuál es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se pregunta por los fines
de la pena o sanción penal). Se citan muchos argumentos a los fines de explicar esta cuestión, no obstante, se
coincide en que la primera razón o fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en
sociedad. El ser humano -organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son merecedores de
protección legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o no, la mayoría de nosotros acordaría en
que lo que hoy es “el derecho penal” (así como el derecho en general) se originó con el objeto de limitar el
ejercicio de la justicia por mano propia (privada) - (la venganza). Se trasladó esta tarea a manos del Estado, y
este -luego de una larga evolución- la delegó en órganos profesionales, los que -de a poco comenzaron a
realizarla con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo señalado- también muchos autores sostienen que no es exactamente lo mismo el
fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de la pena, o por lo menos la finalidad que ésta
debería cumplir. Para comprender mejor la deferencia trataremos las distintas “teorías de la pena”.
3.1 Teorías.
Estas teorías pueden dividirse en tres grandes grupos:
1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.
A su vez las “preventivas o relativas” se dividen en:
a) Prevención General y
b) Prevención Especial.
La Prevención General a su vez se divide en:
a1) Prevención General Negativa y
 b1) Prevención General Positiva.
1) T. Absolutas o Retributivas
Primera en el tiempo encontramos la teoría retributiva o absoluta de la pena, que la ve como un fin en su
misma, sin buscar nada más allá de la sanción justa y adecuada, siempre en relación al injusto cometido y la
culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como sí lo hacen las teorías
preventivas. Las teorías absolutas se fundamentan en el Estado como guardián de la justicia, y en la posibilidad
de autodeterminación del individuo.
Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que más responde a un
criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad espiritual o moral del sancionado, ya que no abre
juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo a analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al
grado de su culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder así cumplir con la sociedad, y
pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.
Esta teoría es representada generalmente con el sistema dialéctico hegeliano:

1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no matarás).

2) El delito sería la antítesis o negación de la tesis, acto de contenido voluntario individual
(ej. la provocación de una muerte, homicidio).
3) La pena, como negación de la negación o anulación jurídica del acto contrario a derecho
obraría como síntesis, tendiendo así a restablecer la tesis.
Ventajas:

1) Impone un límite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relación a la gravedad del injusto y
de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sanción no puede ser mayor que la gravedad del delito.

Desventajas:

1) La imposición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en realidad el medio
adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevención, pero entendida en otro sentido, en
sentido amplio; se le pide al derecho penal una finalidad que no es de su naturaleza).
2) La culpabilidad está ligada a la libertad (libre albedrío), que es indemostrable (tan indemostrable como el
determinismo).

2) T. Relativas o Preventivas :
Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a ser un medio para algo.
El fin es social y va más allá del castigo, busca prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al
futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).
a) Prevención General
a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: “si cometen un delito serán castigados”. Como lo
indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda la sociedad) y negativo (amenaza con
pena la violación de la ley). Esta teoría nace con Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en
abstracto actuaba como coacción psicológica. Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero positivo. El acento
no está en el momento de la conminación y si en el momento de su aplicación. El mensaje sería: “este
sujeto delinquió, por eso lo condeno, y devuelvo así tranquilidad y confianza en el sistema”. El
mensaje es tranquilizador para la sociedad respetuosa del derecho, y para ellos es positivo “tranquilos
el sujeto que transgredió la norma es castigado, todo vuelve a la normalidad”.
La prevención general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en aquellos casos de ausencia
de peligro de repetición de hechos delictivos por parte del penado.

Desventajas o críticas:
1) Su finalidad preventiva es su único límite. Ej: Aplicar una pena prolongada solo para lograr un efecto
intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su
culpabilidad, de la lesión al bien jurídico que su conducta ocasionó, etc.

b) Prevención Especial
La prevención especial se dirige al autor individual que ya delinquió. Procura con la aplicación y
ejecución de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo. Busca resocializar al delincuente, y señala que
el medio o la sociedad también son responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la
ejecución de la pena.
Desventajas:
1) Su finalidad preventiva es su único límite.
2) Se plantean cuestiones como las siguientes: ¿Qué pasa con los sujetos que no necesitan
resocialización y sin embargo no castigarlos sería absurdo?

3) T. Mixtas
Estas teorías que toman un criterio ecléctico, se dividen en dos grupos:

A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de partida a la
retribución, y a la prevención como un mero complemento.

B) Las que funcionan de forma inversa, señalando que la retribución opera como límite máximo de las
exigencias de prevención, impidiendo así una pena superior a las merecidas por el hecho cometido.
En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades preventivas podrían disminuir e incluso prescindir
de la pena sin importar las exigencias retributivas.

3.1 Individualización de la pena. Concepto.

Cometido el hecho delictivo, habiéndose determinado su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del
imputado, corresponde al juez decidir si este será o no pasible de sanción individual. Si el juez o tribunal de la
causa determinan que corresponde aplicar una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el
quantum que se aplicará, monto que puede variar entre el mínimo y máximo establecido en la escala penal
establecida de manera abstracta por el legislador.

Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe tener en cuenta
una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualización judicial de la pena. La ley determina
la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza (eligiendo tipo y monto).

Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualización:

La información que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la instrucción; la impresión
que deja el imputado al momento de prestar declaración (ya sea que declare o se abstenga de hacerlo -lo que
comúnmente se denomina conocimiento directo -de visu-); las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.

En este último sentido, la enunciación del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen innumerables
circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situación o posición social, relaciones
intersubjetivas, necesidades, estados de ánimo, etc.).

3.1 Individualización de la pena. Distintas etapas o fases.

La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias
de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento
a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible. Para ello, y por
estar así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado a tomar conocimiento directo – a más de la
información relativa a la causa y de las pruebas del juicio- del delincuente que está juzgando. Tal cual reza el
Art. 41 C.P. en su última parte: “… El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”

Sistema de determinación de la pena:

Se entiende por pena fija o rígida a aquella cuya duración está determinada de antemano por la ley, en las
que no se tiene en consideración a la persona del autor ni las circunstancias particulares de cada caso.
Las sanciones flexibles o elásticas son aquellas donde la ley determina un máximo y un mínimo,
limitando con ello el ámbito penal dentro del cual el juez debe fijar el quantum adecuado a la naturaleza del
hecho y a la personalidad del delincuente.
El Código argentino deja librada a la potestad judicial la adaptación cuantitativa de la pena a la
personalidad del delincuente, disponiendo de penas paralelas y alternativas.
 Este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como ley optar por un sistema
de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un máximo. En nuestro Código Penal
prácticamente no hay penas rígidas.

Individualización legal, judicial y administrativa.

El abandono del sistema de las penas rígidas y la adopción del sistema de penas alternativas y de las
penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su individualización
judicial e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a su individualización administrativa para
posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado para lograr la readaptación de cada delincuente.
Individualización legal: Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la
individualiza de manera general en consideración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto
a cualquier persona. Esta individualización tiene dos momentos:
1) El legislador adecua la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor del bien ofendido y el
modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata.
2) Posteriormente el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a circunstancias particulares que
menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
Individualización judicial: Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro del marco de la
pena individualizada en forma general por el legislador la que, con arreglo a las modalidades objetivas y
subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado.
En los casos de penas elásticas, es decir, divisibles por razón de tiempo o cantidad, el Código estableció
el criterio para que los tribunales fijen la condena de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares en cada caso (artículo 40).
Los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado (artículo 41, inciso 1). Estas son las circunstancias
objetivas que se refieren al delito en sí, con prescindencia de la persona que lo ha cometido.
También deben considerar para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el delincuente debe
sufrir, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, la participación que haya tenido en el hecho, las reincidencias y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos sociales, la calidad de las personas y las
circunstancias que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Asimismo el juez debe tomar conocimiento
directo y personal del sujeto, la víctima y de las circunstancias del hecho, para completar el conocimiento de
las circunstancias subjetivas (artículo 41, inciso 2) que permitan determinar la individualización judicial de
la pena. El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o
menor peligrosidad del delincuente, asentando la represión en el dualismo culpabilidad (como fundamento
de la responsabilidad penal) y peligrosidad (como medida de esa responsabilidad penal).
Individualización administrativa: Con relación a la individualización administrativa, el régimen penitenciario
que busca "una adecuada reinserción social", deberá utilizar de acuerdo con las necesidades peculiares de
cada caso, los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten necesarios para que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, promoviendo asimismo la comprensión y el apoyo de
la sociedad.
La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán
de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad
judicial, tal como indica el artículo 10 de la ley 24.660. Este régimen se basa en la progresividad, procurando
limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados, tomando como base los estudios
técnicos-criminológicos que se realicen y la participación del juez en especial en los casos referidos a la
concesión de salidas transitorias o regímenes de semilibertad.
Clases.
Clases de penas.
1º) Por la naturaleza de los bines afectados:
- Pena de muerte. -Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban
un importante daño físico.
- Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
- Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo: multa).
- Penas impeditivas o privativas: ejemplo típico la “inhabilitación”. Impiden al sujeto condenado el
desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la pérdida o suspensión de las que
se venían desarrollando.
- Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.
 Clasificación de las penas en el código penal.

Por su naturaleza o el bien jurídico afectado se dividen en:

a) Penas restrictivas de la libertad. Consiste en una limitación de la libertad

ambulatoria del condenado. Ej.: la prisión, la reclusión y la expulsión del país.
b) Penas pecuniarias. La pena recae sobre el patrimonio del condenado. Ej.: la
multa y el decomiso.
c) Penas impeditivas o privativas. Éstas importan la pérdida, la imposibilidad de
ejercer o la suspensión del empleo, cargo, derecho o profesión. Ej.: la
rehabilitación.
d) Penas humillantes. Afectan el honor del condenado, tal la retractación en las
calumnias e injurias.
-Por la forma en que se encuentran conminadas
Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posibilidades de
individualización judicial, conmina varias penas en forma paralela para un mismo delito.
Atendiendo a este caso, las penas pueden clasificarse en:
a) Penas conjuntas.
En principio, las penas deben “imponerse acumulativamente”. Por lo general, en su
redacción legal aparecen unidas por la conjunción copulativa “y” (Arts. 143 – ley 14.626 – y
175 bis del Código Penal), pero a veces se emplean otras expresiones (Art. 260, 2° parte, del
Código Penal). Sin embargo, la acumulación también puede ser facultativa. Tal es lo que
sucede en los casos de inhabilitación especial del Art. 20 bis y de la multa del Art. 22 bis del
Código Penal.
b) Penas alternativas.
Son aquellas previstas simultáneamente en las que la aplicación de una excluye la de la
otra. Normalmente, se encuentran separadas con la conjunción disyuntiva “o” (v. gr. Arts. 79,
94 y 142 del Código Penal).
-Por su divisibilidad.
Este tipo de penas se divide en:
a) Penas indivisibles.
Se contemplan como “una magnitud única”, es decir, sin ninguna posibilidad de graduación,
como sucede con las penas perpetuas (v.gr. Art. 80 del Código Penal).
b) Penas indivisibles.
Son las que permiten al Juez “seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes,
observando los máximos y los mínimos fijados por la ley”. Tal es lo que sucede con
las penas privativas de la libertad temporales (v.gr. Art. 79 del Código Penal).

-Por su duración.
a) Penas perpetuas.
En principio, significa que se trata de una pena indivisible que se aplicará mientras viva
el condenado. Pueden tener ese carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación (v.gr. Art. 80
del Código Penal). Sin embargo, en el Derecho Penal argentino, la reclusión y la prisión
perpetuas pueden cesar a los veinte años por libertad condicional (Art. 13 del Código Penal) y la
inhabilitación perpetua a los diez o cinco años, según se trate de inhabilitación absoluta o
especial (Art. 20 ter del Código Penal).

b) Penas temporales.
Son aquellas que “duran un cierto tiempo”. En nuestro ordenamiento, encontramos la
reclusión, la prisión y la inhabilitación (v.gr. Arts. 79, 162, 164, 172 del Código Penal). Las
penas temporales también son, por su naturaleza, divisibles. Aunque “el Código Penal no
establece en su Parte General cuál es el máximo y cuál es el mínimo de las penas temporales” el
examen de las distintas escalas previstas en la parte especial nos permite afirmar que mientras “el
mínimo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años, el mínimo legal de la prisión es
de cuatro días” (Art. 96 del Código Penal), y el de la reclusión, de quince días (Art. 93 del
Código Penal).
-Penas principales y accesorias.
Se pueden clasificar en:
a) Penas principales.
Son las que se aplican autónomamente, por sí solas. Es decir, sin depender de la aplicación de
otras penas (v.gr. son penas principales las privativas de libertad de los Arts. 79, 162, 164, 172, etc.;
las de inhabilitación de los Arts. 84 y 94, o las penas de multas de los Arts. 110, 155, 156, todas del
Código Penal). Se trata de la regla.
b) Penas accesorias.
Su aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal. Es decir, son inherentes a
una pena principal y, por esta misma razón, suele entenderse que no es necesaria su expresa
imposición en la sentencia. Son sanciones de esta clase la inhabilitación absoluta accesoria prevista
en el Art. 12, 1° supuesto del Código Penal, el decomiso, contemplado en el Art. 23 del Código
Penal, y la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (ley 12.331 de profilaxis
antivenérea, Art. 17).
PENAS PRINCIPALES.
Enumeradas en orden de gravedad decreciente por el Art. 5 del Código Penal, son las siguientes:
a) Penas privativas de libertad.
Ya se indicó que son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al condenado consiste en la
restricción de su libertad ambulatoria. Como penas principales, la legislación argentina contempla la
prisión, la reclusión y la expulsión del país prevista por el Art. 17 de la Ley N° 12.331.
b) Reclusión y prisión. (Código Penal y Ley 24.660).
La reclusión y la prisión constituyen las únicas penas de encarcelamiento vigentes.
“Esencialmente” consisten en la privación de la libertad ambulatoria del condenado mediante su
internación “en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la
sentencia determine”. Sin embargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno para definir el “núcleo”
de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al régimen vigente que busca, precisamente, limitar el
encierro progresivamente, en la medida de lo posible y de lo necesario.
Las diferencias entre ambas sanciones provienen de la antigua división entre crímenes y delitos.
Mientras la reclusión se aplicaba a los primeros (crímenes), y revestía carácter infamante (“quitaba la
fama, la reputación, privaba del honor”), la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía con el
encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más gravosa que la prisión.
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción privativa de la libertad se encuentra
equiparada por la Ley de Ejecución penitenciaria (Ley N° 24.660). en ese sentido, su Art. 8° prescribe
que las únicas diferencias en la ejecución obedecerán al tratamiento individualizado; y el Art. 57, que
los penados se llamarían “internos”, sin importar la clase de sanción que cumplan (la equiparación está
vigente desde 1958, antes de la ley N° 24.660, a través del derogado Decreto ley N° 412/58).
Sin embargo, aún subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de cumplimiento del encierro, que
determinan que la reclusión siga siendo una pena más severa que la prisión. Estas diferencias se advierten
en:
a) Detención domiciliaria.
Contemplada en el Art. 10 del Código Penal. Este régimen más beneficioso, sólo resulta aplicable
para el condenado a pena de prisión que no exceda los seis meses y se trate de “mujeres honestas” o de
“personas mayores de sesenta años o valetudinarias”.
Pero no debe confundirse con la prisión domiciliaria prevista en los Arts. 33 y concordantes de la
Ley N° 24.660, en los que no se hace referencia entre condenados a prisión o reclusión.
b) Libertad condicional.
Prevista en el Art. 13 del Código Penal. Para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas
privativas de libertad de tres años o menos, que el penado haya cumplido un año si la pena es de
reclusión; mientras que, si es de prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
c) Condena de ejecución condicional.
Normado por el Art. 26 del Código Penal. Este beneficio puede ser otorgado facultativamente por el
Tribunal en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda los tres años; no así para la
pena de reclusión.
d) Cómputo de pena preventiva.
El Art. 24 del Código Penal establece que el tiempo durante el cual el condenado estuvo
encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe computarse a los fines del cumplimiento de
la pena impuesta por la condena que lo declare culpable del delito.
 Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto por la pena, computa un día
de prisión preventiva para considerar cumplido un día de prisión (1 x 1); mientras que se requieren dos
días de prisión preventiva para considerar un día de reclusión (2 x 1). Esta diferencia se advierte, aunque
con equivalencias distintas, en el cómputo previsto por la ley N° 24.286; pero, desde el caso CSJN
GRAMAJO, la reclusión por tiempo indeterminado está derogada tácitamente (no por una ley); por lo
tanto, la pena se cumple 1 x 1.
Luego, en ambos casos, el condenado a prisión goza de un cómputo más beneficioso que aquel al
que se le ha impuesto una pena de reclusión.
3.2 La reincidencia
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximación (no jurídica) dc.1 término reincidir, nos indica
que se ha caído nuevamente en el error o falta.
3.2.1 Concepto
La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del término, es la reiteración o repetición de
conductas, delictivas (caer nuevamente en el delito). En este sentido, será reincidente aquél que habiendo sido
juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condición· del sujeto, que no se cancela, revoca o prescribe.
No se debe incurrir en el error común de confundir "reincidencia" con "reiteración", puesto que lo último
tiene significado cuando varios delitos son juzgados de una vez, dando lugar al concurso de delitos.
Distinto y más restringido es el concepto-ajustado a nuestro Código Penal, a partir del cual podemos
decir que hay reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena
privativa de libertad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa misma especie de
pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye.
Esta definición es una implicancia del art. 50 C.P., que es útil en tanto permite advertir el contenido
básico de la disposición legal. No obstante, debemos si agregarle una excepción que introduce el mismo
artículo: ; la exigencia de que la condena anterior -fuese impuesta por tribunal al , admite la condena sufrida en
el extranjero, si el delito fuera extraditable según nuestra ley.
Pero, el Instituto de la reincidencia ha dispuesto exclusiones: no admite los delitos políticos
exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos por menores de 18 años.
Estas exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de estas situaciones excluidas estuvieren
abarcadas por la definición, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo.
3.2.3 Efectos
Efectos.
a) La reincidencia es una circunstancia agravante (art. 40 y 41 del C.P.) que debe tener en cuenta el juez al
graduar la pena. El artículo 41 ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor.
Mas los art. 40 y 41 enumeran los factores que deben ser tenidos en cuenta al graduar la pena, sin decir si
la agravan o atenúan . Resultaría posible sostener, al menos en ciertos casos, que la reincidencia también
puede ser computada como una atenuante cuando sea demostrativa de una menor culpabilidad, por la
menor capacidad individual de conducirse de acuerdo a la norma
La jurisprudencia se ha expedido manifestando ―… La agravación por reincidencia es un instituto
excepcional y discutible – que ya Carmignani consideraba violatorio del principio non bis in idem… ‖.-
b) De la letra del artículo 14 surge que la ley de fondo deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder al
egreso anticipado por medio de la libertad condicional.-
c) Así también, las leyes adjetivas disponen que la eventual declaración de reincidencia puede constituir óbice
para la concesión de exención de prisión o excarcelación, cuando dicha circunstancia permita suponer que
el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. En la práctica
tribunalicia, el hecho de que un imputado haya sido condenado previamente por otro hecho, acarreará el
dictado de la prisión preventiva sin considerar el real peligro de fuga o la posibilidad concreta de
entorpecimiento del proceso. Esta práctica se erige en los hechos como una presunción
iure et de iure‟, convirtiendo al sujeto en peligroso desde el punto de vista procesal por el solo hecho de
ser reincidente.
d) Finalmente, la acumulación de varias reincidencias habilita la imposición de la reclusión por tiempo
indeterminado como accesoria de la última condena (art. 52 del C.P.). Sin embargo, la Corte ha declarado
 la inconstitucionalidad de la accesoria, por tratarse de una pena de carácter cruel y violatoria de los
principios de culpabilidad, proporcionalidad, reserva y legalidad.

3.2.4 Condena de ejecución condicional

Concepto y finalidad

Es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de libertad de corta duración,

suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en que el condenado deberá
observar ciertas conductas y abstenciones.

La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente no habitual, otorgándole el

beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante de
que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.
Pero, la ley no ha previsto únicamente un beneficio estimulante de la voluntad del delincuente (basado
en la buena fe), sino que lo acompaña con el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en
el lapso acordado, la conducta posterior demuestra que no hubo arrepentimiento por el delito cometido, A esta
amenaza, se agrega que en el caso de comisión de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la
pena que estaba suspendida, junto con la del último delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, o por la inobservancia de las reglas de
conducta fijadas por la ley y por el juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis C.P.
El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión (no de reclusión) que no
exceda de tres años, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al máximo conminado en abstracto
para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitación.

Requisitos
El tribunal está facultado, es decir que valorará el caso concreto y sus circunstancias, luego dejo cual y
de acuerdo a expresos fundamentos. Puede conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimiento"
efectivo.
Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, .la ley exige como requisito,
que se trate de una primera condena a la especie de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso
de delitos).
El significado de "primera condena" comprende: tanto una primera condena sufrida por el sujeto, como
una segunda condena después de transcurrido término legal de diez años si ambos delitos fueron dolosos, u
ocho cuando uno de ellos fue culposo. En ambos casos a partir de que la sentencia quedó firme (art: 27 C.P.).
Condiciones
Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar bajo pena de nulidad su
decisión. Los fundamentos consisten en la valoración que haga el juzgador en la misma sentencia, de
circunstancias subjetivas y objetivas, "que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación
de libertad" (art. 26 C.P.).
Las circunstancias que deberá valorar el juez, son las relacionadas en el art. 26 con carácter meramente
enunciativo. Son relativas al sujeto: su personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo
impulsaron a delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de éste.
La apreciación que debe ·hacer el juez, deberá estar apoyada por informaciones que le permitan formar
criterio. Estos auxilios al juzgador provienen de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado)
puedan arrimar al proceso (art. 26, párrafo 1, 3er enunciado).

Revocación
La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con las condiciones
impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el
incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el
tiempo ordenado (art. 27 C.P.).
Tales reglas de conducta (todas o algunas) podrán ser modificadas -en la misma sentencia-·de· acuerdo a
la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro años, puede extenderse por su
interrupción: si el condenado !la cumple con alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o
parte del tiempo transcurrido, iniciándose nuevamente el cómputo.

3.3 El derecho penal penitenciario

Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Se refiere al contralor
en la administración de la pena. La sentencia penal de condena es solo declarativa, no ejecutiva: Es este derecho
el que regula, como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.
Sus disposiciones están contenidas en la ley de ejecución de la pena privativa de libertad 24.660 y los
decretos reglamentarios 18/97, sobre disciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones
especiales y prisión domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales de los internos.

3.3.1 La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad

La ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad (BO. 16/07/96), tal como lo hacía la ley
penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58, ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art.
230), ha unificado la ejecución dela reclusión y de la prisión, consultando así la tendencia universal y de la
legislación de nuestro país, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se venía practicando en las cárceles nacionales
y provinciales.
La modalidad particular de ejecución penal no' depende ya de la clase de pena impuesta, sino que es un
resultado de la individualización administrativa del tratamiento. De tal modo han quedado virtualmente sin
efecto los arts. 6°, 7° Y 9° C.P .. Pero la u1ificación no ha borrado toda diferencia ejecutiva entre ambas penas
privativas de 1ª libertad, lo que determina que la reclusión siga siendo una pena más severa que la prisión,
como se explicó supra (Lección 18).

Progresividad del sistema penitenciario

Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6° de la ley 24.660: "El régimen penitenciario
se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y
promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su incorporación a instituciones semi abiertas o
abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina".
Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los establecimientos cerrados a los
abiertos; desde la máxima seguridad a la autodisciplina.
 De observación: leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios sobre la persona del
alojado.
 De tratamiento: leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el condenado, puede
implicar el trabajo en fases.
 De prueba: leer art. 15. Implica un estadio más avanzado, inclusive, la posibilidad de obtener salidas
transitorias.
 De libertad condicional: es el juez que entiende en la causa, o el juez de ejecución, el que está facultado
para conceder este beneficio al imputado, siempre y cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28
de la Ley 24.660, y artículos 13 a 17 del Código Penal.
La libertad condicional regula la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda
recuperar su libertad anticipadamente y por resolución judicial. El artículo 13 del Código Penal establece que el
condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el
condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios de la condena,
y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u
ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad
por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique
en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo ciertas condiciones.
Según el artículo 14 C.P. la libertad condicional no se concederá a los reincidentes y tampoco se
concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo. Y según el artículo 17 ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá
obtenerla nuevamente.

Establece el art. 16 del C.P. que, transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado
en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la
inhabilitación absoluta del art. 12.

3.3.2 Principio de resocialización

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los condenados, en virtud de la
exigencia democrática de que sea posible la participaciónnde todos los ciudadanos en la vida social. Es
preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separación del individuo de la sociedad.
Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurarla de tal forma que evite, en lo
posible, sus efectos desocializadores, fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada
reincorporación del recluso a la vida en libertad, La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la
libertad es la resociabilizacion.

Periodo de libertad condicional y asistida.

Libertad asistida: requisitos y condiciones

La lib. asist. Permitirá al condenado sin la accesoria del art. 52 CP(reincidencia) , el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes de organismos técnicos-
criminológicos y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado
al régimen de lib. Asistida (art. 51 ley 24.660)
La jurisprudencia ha interpretado este instituto en estos términos “La concesión de la libertad asistida
constituye un beneficio del que puede gozar el interno, que exige una especial valoración de la condiciones
personales en que se encuentra, a los fines de de descartar la existencia de grave riesgo para el condenado y la
sociedad.
las exigencias para su concesión son mayores que las previstas para la libertad condicional, la que se
acuerda a quienes no son reincidente y los cuales solo se exige haber observado con regularidad los
reglamentos carcelarios (art. 13 CP).
Se trata de una forma de ejecución rodeada de todas las garantías procesales, decidida y controlada por la
magistratura competente y sujeta a restricciones mucho más rigurosas que las propias de la libertad condicional.
Es verdad que el beneficio pretende con esta libertad anticipada antes del agotamiento de la pena, evaluar cual
es el grado de reinserción logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisión que se
exige (art. 55 ley 24.660).
ARTICULO 55. — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes
condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que
le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de
otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado,
podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
 c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso,
se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso
a) de este apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa autorización
del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo.
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones
que fije el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena.

Programa de prelibertad:

Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad asistida del art.
54 el condenado deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre el que
por lo menos incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y prácticas que
deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social;
b) verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitación si
fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de
estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social (art. 30 ley 24.660)

Periodo de libertad Condicional

Concepto. Finalidad

Es el periodo durante el cual el penado sale de su encierro pero está sometido a una serie de obligaciones, Es
una característica del sistema progresivo y forma parte de la pena.
La lib. Condicional es una suspensión condicional del encierro que se cumple como pena (art. 13 CP) o medida
de seguridad (art.53) La cual por consiguiente no es una ejecución de la pena o medida sino precisamente lo
contrario.

EL LIBERADO

CONDICIONALEMENTE NO HA CUMPLIDO LA PENA O MEDIDA, PERO TAMPOCO LA ESTA

CUMPLIENDO EN LIBERTAD. SOLO ESTA SOMETIDO A UN TERMINO DE PRUEBA DESTINADO A
DECIDIR SI LA SANCION HA DE DECLARARSE EXTINGUIDA POR EL ENCIERRO SUFRIDO (ART. 16 Y 53
CP)
Pero la libertad condicional no modifica la condición de penado o de sometido a medida de seguridad
del que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida mas allá de ámbito de encierro y de lo
relacionado con el cese de este (art. 12 CP).

Requisitos
De acuerdo a expresa disposición del art. 13 C.P. autoridad competente para otorgarla es la judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento penitenciario sobre la conducta del interno.
La autoridad judicial competente es el juez de la condena. En caso de unificación de penas (art. 58 CP)
Es el juez que impuso la pena única.
La solicitud o instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenrla es un derecho del
condenado. Por consiguiente, el trámite para su obtención no puede iniciarse de oficio por la autoridad
administrativa ni por el tribunal. Debera presentarse por escrito firmado por el penado.
 El escrito debe cursarse al tribunal por la dirección del establecimiento carcelario o la autoridad que
designe la ley y el reglamento pertinente, Asi queda autenticado.
Dice el art. 13 “El condenado a reclusión o prisión…”
Esto significa que el beneficio solo corresponde al condenado vale decir a quienes una sentencia firme les ha
dado tal calidad.
En cuanto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben enumerar situaciones diversas.
a) El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años, dos tercios de aquella:
c) El condenado a reclusión por 3 años o menos, un año;
d) El condenado a prisión por 3 años o menos 8 meses;
e) Si hubiere correspondido la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, 5 años de
cumplimiento de esta (art. 53 CP)
A los efectos del cómputo de la condena cumplida se cuenta, según lo dispuesto por el art. 24 CP el tiempo
de prisión preventiva que hayan sufrido el penado a raíz del delito que motivo su condena, vale decir por cada
dos días de prisión preventiva uno de reclusión y uno a uno para la pena de prisión.

Por otro lado el art. 17 CP dice “Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá
obtenerla nuevamente.”

A diferencia de la condición de reincidente del condenado (art. 14) la revocación de la libertad condicional
obtenida por un preso no es un obstáculo permanente para la obtención de la libertad condicional, sino que
únicamente impide que el liberado cuya libertad condicional fue revocada de acuerdo al art. 15 parrafo 1ª,
pueda recuperarla.

Condiciones.

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios
propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de
acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el
artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más
en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

Revocación

El art. 15 CP establece “La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el
tiempo que haya durado la libertad.”

Extinción de la pena

ARTICULO 16: transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13 sin
que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación
absoluta del artículo 12.

Alternativas para situaciones especiales

Prisión domiciliaria:

ARTICULO 10.- Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención
domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada
por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.
Ley 24660 Art. 32: El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena
impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada
por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
Art. 33. — La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y
social.
La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o cualquier medida sustitutiva o
alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos penitenciarios, será dispuesta por el
juez de ejecución o juez competente y supervisada en su ejecución por el patronato de liberados o un servicio
social calificado, de no existir aquél.
En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 128 tercer párrafo, 129
segundo párrafo y 131 del Código Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso
l) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el
efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno.
El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su
propio informe.
Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual
sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución.
Art. 34. — El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado
quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la
supervisión efectuada así lo aconsejaren o cuando se modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias
que dieron lugar a la medida.
ARTICULO 35. —“El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá
disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención cuando, no encontrándose
incluido en los delitos previstos en el artículo 56 bis:

a) Se revocare la detención domiciliaria;…”

Prisión discontinua y Semidetención:

El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la
ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetencion.

Prisión discontinua

ARTICULO 36. La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución
basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese
período coincida con los días no laborables de aquél.

Semidetención.

ARTICULO 39. — La semidetencion consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado en una

institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en
la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la
prisión diurna y la prisión nocturna.

Conforme al art. 35 de la ley 24660 estas instituciones nombradas procederán cuando.

a) Se revocare la detención domiciliaria;

b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código
Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento
de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso en que el
condenado haya violado la obligación de residencia.
Trabajos para la comunidad

La ley 24.660 establece

ARTICULO 50. — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión para ello y el
condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total o
parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la
comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada.
En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo
máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho
meses.
ARTICULO 51. — El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión del trabajo
para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un servicio social calificado, de
no existir aquél.
ARTICULO 52. — En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50, el juez de
ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La revocación, luego de
practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento
semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el juez de ejecución o juez
competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.
ARTICULO 53. — El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo para la
comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente dispondrá que
el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un establecimiento
penitenciario.
3.4 Medidas de seguridad.
 Concepto: Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que cumplen una
función de prevención especial.
Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha
cumplido los efectos esperados.
Solo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los
inimputables y ciertos inimputables peligrosos. (Lazcano)

La peligrosidad en el derecho penal:

La peligrosidad del delincuente: es una especie de veredicto realizado por el juez sobre la persona del autor del
hecho; en base a la “personalidad del delincuente”.
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino:
Las medidas de seguridad en el sistema argentino: se clasifican en medidas curativas, educativas y
eliminatorias.
Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal.
ARTICULO 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las
condiciones que le hicieren peligroso;(…)
De estas distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal. Podemos concluir que las medidas de seguridad
curativas:
- La internación manicomial.
- La internación en un establecimiento adecuado.
b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes art. 16 al 22 Leer).
c- La reclusión por tiempo indeterminado.

El régimen de menores: Ley 22.278:

Menor de 16 años: no punible (art. 1ero. Ley 22.278).
Mayor de 16 y menor de 18 años:
se deben tener en cuenta en esta franja dos situaciones distintas. Los menores no son punibles cuando el delito
imputado es de acción privada o está amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 años en su
máximo, con multa o inhabilitación (ídem situación anterior).
Mayor de 18 años: son punibles:
se deberá tener presente la reforma introducida al Código Civil mediante el dictado de la ley 26.579, ley que
fijó la edad de 18 años para alcanzar la mayoría de edad, razón por la cual, el art. 10 de la ley penal de la
minoridad se encuentra tácitamente derogado.

La ejecución de las medidas de seguridad:

Duración de las medidas y cese de ellas:
Las medidas de seguridad son, por regla indeterminadas. En nuestro derecho no existe un único término
de duración sino que cada medida posee una característica particular por la que se produce su cese.
Las medidas curativas dependen de la desaparición de la causa que le dio origen, debe establecerse la
desaparición del peligro, no siendo necesario demostrar la total curación del enfermo mental. Solo cesan por
resolución judicial de autoridad que impuso la medida. Puede ser de oficio o a pedido de parte y con audiencia
del Ministerio Público y dictamen de peritos.
En las medidas educativas la regla para que la medida cese es el paso del autor del ilícito de la
minoridad a la adultez además en la provincia de córdoba en su artículo 525 exige que el tribunal para ordenar
la cesación de una medida tutelar deberá oír al ministerio público, al interesado, o cuando este sea incapaz a
quien ejerza la responsabilidad parental, tutela o curatela.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última condena y del
transcurso de 5 años más con la especial consideración del grado de peligrosidad del condenado en el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53 del CP. Cumplidos los 5 años mencionados puede
accederse a la liberación condicional.
Medidas alternativas y ambulatorias:
En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la causa el alcoholismo o la
drogadicción, los tratamientos pueden ser ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de la afección y la mayor
posibilidad de recuperación del autor del ilícito.
Respecto de la reclusión que establecerse el art 34 inc. 1, ella supone enajenación que son padecimientos
psíquicos que causan una perturbación grave da la conciencia y pueden tener carácter permanente o prolongado,
o constituir cuadros episódicos teniendo la internación de tipo facultativa para el tribunal Además, se deduce
que no siempre era recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de ponderar el grado de
peligrosidad del enfermo, las posibilidades de éxito y seguridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las
garantías que ofrezca el curador designado.