DERECHO PENAL

Sub-Eje Temático1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Principios de derecho penal. Análisis y consecuencias.

Integran el modelo constitucional penal, un conjunto de principios, que se constituyen en límites de la potestad
punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución
de responsabilidad penal como para la imposición de la pena.

1. De legalidad.

Este principio se expresa:

- En su aspecto formal: con el aforismo Nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa
como única fuente del derecho penal.

- En su aspecto material: significa que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitucionales.

Se halla consagrado como garantía penal en el art 18 de la CN: Ningún habitante de la nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a considerar:

- La garantía criminal: exige que el delito se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).

- La garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla pena sine lege).

- La garantía jurisdiccional o judicial: exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por
medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.

- La garantía de ejecución: requiere que también el cumplimiento de la pena se sujete a una ley que lo regule.

La norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa,
escrita, y estricta:

- La exigencia de la ley previa: consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es
preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el que actúa si va a incurrir en un delito, y en su caso, cuál
será la pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley
penal más benigna.

-Con la exigencia de ley escrita: Es preciso que se trate de una ley emanada del poder legislativo.

- El requisito de ley estricta: impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del
imputado. La precisión se exige tanto respecto de la delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación
de la pena.

2. De reserva.

“ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”
(art 19, 2do párrafo CN)

Este principio derivado del principio de legalidad implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona
exenta de castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados ni
castigados por una ley previa a su acaecer.

Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada. Esto se logra, fundamentalmente mediante la
enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de los hechos pertinentes.

3. De mínima suficiencia.

Este principio supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de
control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento.
Este principio ha sido reconocido jurisprudencialmente, sin asignarle rango constitucional.

4. De subsidiaridad.

En virtud de este principio, deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción,
como una adecuada política social. Seguirán a continuación las sanciones no Penales: así, civiles y administrativas.
Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida
de seguridad.

El principio en cuestión se encuentra íntimamente conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del
derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penal
(menos lesivos) aquel dejara de ser necesario.

5. De fragmentariedad.

En su función de protección de los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar solo las modalidades
de ataque más peligrosas para aquellos. No todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo
las modalidades consideradas especialmente peligrosas.

6. De proporcionalidad.

Si el principio de culpabilidad nos dice cuando una persona podrá ser considerada responsable por un hecho
delictivo, el de proporcionalidad limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.

La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.

7. De lesividad.

El principio de lesión jurídica o lesividad (art 19, 1er párrafo CN) tiene como regla esencial aquella que impide
prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o
sociales de un tercero, la moral o el orden publico

8. De acción-exterioridad.

Constitucionalmente este principio surge de lo dispuesto por el art 19, 1era parte CN, y se desprende implícitamente
del principio de legalidad.

Donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o propuesto. Ello solo porque mediante acción externa,
puede un hombre provocar lesiones a un bien jurídico.

9. De privacidad

Esta garantía constitucional, tiene su fuente en lo preceptuado por el art 19, 1era parte CN; este último expresa en
forma genérica: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Se ha consagrado así, una zona de intimidad que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e
implica, en última instancia, un respecto a la dignidad humana. Distintos aspectos se encierran en esta garantía
constitucional:

 Conforme con el art 19 CN, esta zona de privacidad comprende, por un parte, el fuero interno del hombre y
por otra parte, aquellas acciones personales que, aun con trascendencia al exterior, no afectan el orden
social, la moral pública, ni perjudican a terceros.
 La garantía se extiende al domicilio, correspondencia epistolar y papeles privados. En estos ámbitos, para
que la privacidad puede ser invadida legítimamente, se requiere orden judicial fundada, de autoridad
competente.
 Finalmente, se ha conceptualizado este principio de privacidad, como “el derecho a que se respeten por el
estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga”.
10. De culpabilidad.
Este principio exige, como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre.

Debe remarcarse la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el que excluye toda posibilidad de
sancionar penalmente a una persona debido a sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad.

En última instancia, la responsabilidad personal del individual (culpabilidad) se basa en su libre albedrio, en virtud del
cual, es el quien elige delinquir o no delinquir.

Constitucionalmente, este principio halla su fundamentación en los arts. 1 y 22 CN.

11. De judicialidad.

La judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley
penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, de división de poderes y de juicio previo.

El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma privada, “la responsabilidad y el
castigo del autor, deberá emanar de un órgano público, aunque mas no sea para declarar que el hecho no es
perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los poderes ejecutivo y
legislativo.

A su vez “la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso (art 18 CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus
derechos.

12. Del non bis in ídem.

Este principio, por el que se prohíbe perseguir penalmente mas de una vez por el mismo hecho, adquiere el rango de
garantía constitucional en el art 75, inc. 22.

De esta manera queda, en nuestro sistema constitucional, asumida la prohibición de nuevo juzgamiento, tanto
cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaido absolución, como cuando ha habido condena.

La garantía del non bis in ídem, puede ser considera una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art
18 CN).

Procesalmente, a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de las tres identidades:
persona, causa y objeto.

13. De humanidad y personalidad de las penas.

-De humanidad: Como un argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas se erigió el principio
moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite fundamental y axiológico a la calidad y
cantidad de las penas. Este argumento tiene un carácter político, además de moral: “sirve para fundar la
legitimidad del estado únicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales.

-De personalidad: este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un
hecho ajeno, esto es, producido por otro.

El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos
sociales en conjunto, o de imponer penas sobre personas no individuales.

En la CN se halla la base al este principio, en cuanto el art 119, que tipifica el delito de traición a la Nación,
establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente.

14. De resocialización.

La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a
reclamar que el derecho penal evite la marginación de los condenados, ello hace preferibles, en la medida de lo
posible, las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero cuando la privación de la libertad sea inevitable,
habrá que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, además, fomente
cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en la libertad.

La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad. Se trata de ofrecer al
interno, a través del tratamiento penitenciario una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia,
sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así
las normas) las expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos.

15. De prohibición de prisión por deudas.

Este principio, consagrado modernamente, se ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que en su art 7.7, expresa: “nadie será detenido por deudas.
Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictado por incumplimientos de deberes
alimentarios”.

Sub-Eje Temático 2: TEORÍA DEL DELITO –DOGMÁTICA PENAL

La dogmática penal

El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematización, interpretación y

aplicación correctas. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho positivo, y
por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes cuyos contenidos
elaboran. La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se ocupa del primero,
estudiando el sistema de normas en su momento dinámico. La explicación científica del derecho penal sólo es
posible mediante el método dogmático que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un
sistema con ese material.

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico.

Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta, típica, antijuridica y culpable, señalándose
así todas las características de la acción amenazada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la
teoría del hecho punible.

Es preciso pues la conjunción de dos clases de caracteres positivos: uno genérico que es la conducta humana, y tres
específicos cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines
de determinar si una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad), cada uno de los cuales
presupone el anterior.

 Frente a un determinado comportamiento humano lo primero que debe hacerse es comprobar si se adapta
o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal a través de los tipos delictivos,
concluyendo dicho juicio con la afirmación de la tipicidad o atipicidad de la conducta, según el caso;
 Luego, (si ella contradice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurídico) se emitirá un nuevo
juicio y se señalara que es antijuridica, o en caso contrario, (si media una causa de justificación) que es
conforme a derecho.
 Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de
culpabilidad y en caso contrario (sin concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación) se dirá que la
conducta es inculpable.

Las categorías de la estructura del delito.

La estructura del delito está conformada por cuatro categorías: La acción- La tipicidad- La antijuridicidad-La
culpabilidad.

La acción. Caracterización de su contenido.

 RASGOS DISTINTIVOS DEL CONCEPTO DE ACCIÓN:

 Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humana que trasciendan
la esfera interna de la persona, en tanto solo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la
ley tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dispuesto en el art 19, primera parte,
de la CN y se desprende implícitamente del principio de legalidad.
 Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se
les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo.
 Formas de conducta: La conducta -acción en sentido amplio- en tanto primer elemento del delito, es
susceptible de asumir dos modalidades:
- Acción en sentido estricto: implica una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva.
- Omisión: se configura como una inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir, de una norma que
manda implícitamente realizar una conducta determinada.
 PRINCIPALES POSTURAS EN TORNO A LA ACCION:
 Concepción causal de acción: A esta concepción corresponde una visión mecanicista de la accion. El
causalismo abrevó de dos fuentes principales, a saber:
- Positivismo jurídico o sistema clásico: la accion se concibe como “toda conducta humana voluntaria que
causa un cambio en el mundo exterior”. De lo dicho se desprenden sus elementos:
1. Manifestación de voluntad: toda conducta del hombre comisiva u omisiva que, libre de violencia física o
psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones. Consiste en la inervación muscular
preveniente de los centros superiores del cerebro.
2. Resultado: este consiste en un cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de voluntad, o
la no mutación de ese mundo externo, por la acción esperada y que no se ejecuta. El efecto del delito
puede consistir en un cambio físico o psíquico. A su vez, son resultados el daño y el peligro.
3. El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestación de voluntad del sujeto. La existencia o
inexistencia de ese vínculo es lo que tratan de explicar las teorías sobre la relación de causalidad.
- Normativismo neokantiano o sistema neoclásico: la acción pasa a ser un concepto referido a un valor y no a
un simple concepto natural. Su principal expositor (Mezger) considera a la acción como la “conducta humana
valorizada de determinada manera”; este concepto engloba el hacer y el omitir. Pero Mezger aclara que la
valoración del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegando a
sostener que el concepto de acción sea estructurado y construido como un concepto natural. Es decir que, a
pesar de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.
 Concepción finalista de acción: Para el finalismo, la esencia de la acción humana no reside en una causalidad
ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sino en la finalidad que constituye ese contenido.
Dice Welzel: “accion humana es ejercicio de actividad final”. Esta finalidad consiste en que “ el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines”.
Por ello “actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin”.
Conforme al concepto finalista de accion, ésta abarca dos etapas:
1. La primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposición del fin por el autor, la
selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes.
2. Luego viene la segunda etapa (realización externa), en la que el autor pone en movimiento, conforme a
un plan, los medios de accion (factores causales) escogidos con anterioridad, en dirección a la
producción del resultado.

El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad a la accion y los agrega al elemento subjetivo del
tipo, al que se considera un tipo de accion, un tipo final.

 Esquemas funcionalistas: el funcionalismo busca abrir el derecho penal a los criterios de valorscion que
proporciona la política criminal. Deben mencionarse:
- Funcionalismo moderado (Roxin), concepto personal de accion: Roxin elabora un concepto normativo de
accion, caracterizándola como “manifestación de la personalidad”. Del concepto asi expuesto se sigue, en
primer lugar, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores -manifestadas- del sujeto,
excluyéndose los procesos que, como los pensamientos, transcurren en la faz interna de la persona.
 Por otro lado, dicho concepto abarca solo las manifestaciones que pueden ser atribuidas a un ser humano
como centro anímico-espiritual de accion excluyéndose de su ámbito aquellos efectos que no están
gobernados por “la instancia conducta anímica-espiritual del ser humano” ( efectos provocados por fuerza
física irresistible, en el transcurso del sueño en un delirio, etc.)
El concepto de accion analizado configura un elemnto básico o supraconcepto que abarca todas las
manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, asi como las omisiones.
- Funcionalismo radical y sociológico (Jakobs): Para Jakobs la accion debe concebirse como “expresión de
sentido”. Accion consiste en la causación indicidualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente
imprudente de determinadas consecuencias, que no se producirían si concurriese una motivación
dominante dirigida a evitarlas.
La expresión de sentido jurídico-penalmente relevante de una acción injusta, está en la toma de postura
frente a la vigencia de la norma, que no es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la
vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado específicamente jurídico-penal: lo grave no es el
suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma.
Finalmente Jakobs sostiene que “no existe impedimento lógico alguno en llamar accion solo al hecho
enteramente imputable, es decir, culpable. Un comportamiento antijuridico, pero no culpable, para este
modo de hablar, no es una accion completa, sino imperfecta”.
 Otros conceptos de conducta
- Concepto social de acción
Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de accion común a los delitos dolosos, los
culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda aglutinar las distintas
modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Ese denominador
común no puede hallarse en el ámbito del ser, sino que para reunir ambas categorías en un concepto
unitario de accion, hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva
social. Vemos asi, que el concepto de accion que desarrolla esta concepción, es valorativo.
Para Jescheck, “accion es toda conducta humana socialmente relevante”; esta conducta socialmente
relevante puede consistir en:
1. En el ejercicio de una actividad finalista.
2. En la causación de consecuencias dominables por el autor, y
3. En una inactividad frente a una determinada expectativa de acción.

Maihofer, para quien “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un
resultado social previsible”.

- La absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el concepto de acción pretípico y en su lugar
erigir a la tipicidad en concepto fundamente del sistema de derecho penal. La acción pasa a ser realizadora
del tipo penal.

El tipo penal o delictivo. Concepto.

El tipo penal que es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador.

El tipo equivale al supuesto del hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el art. 79 de nuestro CP.

Núñez enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El tipo se limita a la
determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: “El que haga esto” o “el que no haga esto”

Agrega que no se debe confundir el tipo con el articulo, incisio, párrafo, parte o disposición legal que lo contiene.
Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el interprete o el juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal.

La conducta será típica o atípica según se subsuma o no en la descripción abstracta del tipo penal.

La antijuridicidad. Concepto.
Con la denominación antijuridicidad se designa la característica del supuesto del hecho concreto que lo torna
contradictorio con el ordenamineto jurídico en general y, específicamente, con la ultima ratio del sistema: las
normas jurídico-penales.

Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene
ya afirmada por la comprobación de la tipicidad, mientras que la antijuridicidad especifica (penal) implica verificar si
el supuesto es merecedor de pena.

Mientras la antijuridicidad general designa una propiedad de la acción típica, a saber; su contradicción con las
prohibiciones y mandatos del derecho penal, el entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la acción típicamente
antijuridica.

La culpabilidad.

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto.

Madurez mental. Concepto.

La culpabilidad como categoría del delito. Concepto.

Sub-Eje Temático 3: PARTICIPACIÓN CRIMINAL. / UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.

El autor: Concepto. Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos. Autoría mediata. Concepto.
Participación en sentido restringido. Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no
necesaria o secundaria. Criterios de distinción .Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad. Delito
continuado: Concepto, requisitos, consecuencia jurídicas. Concurso real de delitos: Concepto. Sistema de punición.
Punibilidad. Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada.