Principio de legalidad

La formula en latín del principio de legalidad fue obra de Feuerbach a comienzos del siglo XIX:
nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale.

El conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que estableen la exigencia de legalidad

penal, configuran el tipo de ley penal lícita. Estas normas fundamentales son:

Art. 18 CN: donde establece “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad
de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe” (principio de reserva).

Se ha discutido si el art. 18 CN consagraba el principio de legalidad penal o solo la legalidad

procesal y la penal se derivaba del art 1 CN (principio republicano de gobierno) y del llamado
principio de reserva (art. 19 CN). Esta discusión desapareció con la ratificación de los tratados
internacionales de derechos humanos, pues los arts. 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) y el 9 punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
consagran expresamente el principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional
(conforme al art. 75, inc. 22).

Art. 9 CADH- Principio de legalidad y de retroactividad: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad de la comisión del delito de la ley se dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiara de ello.

Art. 9, punto 1 PIDCP: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

Interpretación del principio de legalidad

La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Lo que la máxima en latín y el
art.18 CN quiere decir es que sin una ley que lo haya declarado previamente punible NINGÚN
HECHO puede merecer una pena de derecho penal. Con esto, se establecen límites a la actividad
punitiva del Estado: no se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su
realización no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situación
mediante la aplicación de una ley posterior más gravosa. Por más que la acción sea gravemente
afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su autor NO podrá ser penado, si tal conducta no estaba
ya incriminada en el momento de su realización. Será solo mediante una reforma legislativa que
incorpore al catalogo delictivo a estos supuestos, que quedará habilitada la punición de quienes
cometan tales hechos con posterioridad a la incriminación legal.

En sus primeras formulaciones…

Este principio estuvo vinculado a la teoría de la pena como coacción psicológica (prevención
general) representada por Feuerbach: la ley penal debía preceder a la acción delictiva porque de esta
manera podía la pena cumplir su función preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. “Las
trasgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la trasgresión será seguida de un
mal mayor que aquel que correspondería a la no satisfacción de la necesidad mediante la acción
delictiva”.

Hoy en día, se considera una condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como
también para el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los
miembros de una comunidad de conocer con antelación a la realización de su acción, cuales son las
conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o incumplimiento genera la
imposición de una pena, el principio de legalidad regirá siempre que la sanción amenazada sea de
naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma.

 Principio: libertad de acción - Y – responsabilidad de sus consecuencias

Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali

Consecuencia práctica del principio: ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una
pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor
sea amenazado con pena. El razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa
manera la condena se podrá fundar en la ley penal.

Esta máxima se divide en 3 partes:

1) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege);
2) La imposición de la pena está condicionada a la existencia de la acción delictiva (nulla
poena sine crimene).
3) El tipo penal (presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine
poena legali).

Fundamentos del principio de legalidad

Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser en el principio de culpabilidad,

dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable) si este no tuvo
al menos la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que se presupone a
la vez la posibilidad de conocer el carácter penalmente relevante del mismo.
Otros lo han vinculado con el principio republicano de gobierno, que tiene su base en la
división de poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de leyes.
También se ha destacado el ser una derivación de la protección de la confianza como
componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garantía de la calculabilidad
de las consecuencias jurídicas por sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden
jurídico.
  Ambas fundamentaciones son ciertas, sin embargo, ninguna es lo suficientemente
abarcativa como para explicar los alcances del principio de legalidad en la extensión que se
le asigna en un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de
garantizar la objetividad: “el comportamiento punible y la medida de la pena NO se
deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aun por juzgar, ni como
medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.”

¿A quién protege el principio de legalidad?

 En un Estado democrático de derecho el juez nunca tiene ante si a un delincuente, sino a un

ciudadano que está amparado por el derecho a la presunción de inocencia (in dubio pro reo)
y que es el destinatario de la protección del principio de legalidad. Este principio se debe
entender como la carta magna del ciudadano y toda restricción de su contenido afectará
esencialmente derechos fundamentales.

Alcances del principio de legalidad

Existen exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales. La sanción penal debe estar establecida
en una lex praevia (exclusión de la aplicación retroactiva de las leyes penales) y de una lex scripta
(exclusión del derecho consuetudinario) que reúna las condiciones de una lex certa (exclusión de las
clausulas generales), interpretada como una lex stricta (exclusión de la extensión analógica de la ley
penal).

LEX PRAEVIA (ley previa)

 Proscribe la aplicación retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante
respecto a la vigente al momento del hecho.
 La ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era o implique, a partir de
su entrada en vigencia, un tratamiento más severo para los participes del hecho respecto a la
situación en que se encontraban con la ley anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada
retroactivamente.
 Supuestos de mayor severidad en una ley posterior
- Ya sea en su quantum (ej.: mayor duración de una pena privativa de libertad o de una
pena de inhabilitación), o en su naturaleza (pasar de pena de multa a prisión), o
disminuye los plazos de prescripción de la acción penal; o amplia el ámbito punible
(ej.: castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecución o
tentativa, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la condenación condicional; o
disminuye la edad a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto, o
establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc.

Ejemplo: el caso en que un sujeto, con intención homicida, efectúa un disparo de arma de fuego
sobre otro, dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos meses más tarde como consecuencia
de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la
que rige al momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuál
de estos momentos es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? ¿El del despliegue de la
acción o el de la producción del resultado típico?
La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra CN, debe entenderse referida, en los
delitos activos a la vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva, o, en los delitos
omisivos, al momento en que se debió realizar la acción debida.
Ejemplo de delito omisivo: si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la
piscina sin saber nadar, muriendo éste un mes más tarde por las lesiones cerebrales sufridas como
consecuencia a la falta de oxigeno, la ley en la que se regía al momento en que se debió efectuar- y
no se realizó- la conducta de salvamiento.

 La ley más benigna puede y debe aplicarse retroactivamente.

 Además de establecerse la materia de prohibición (tipo penal), también se deberá prever
con antelación al hecho, cuál es la sanción que corresponde al delito. La clase de pena y
posible cuantía.
 Prever dicha sanción no es no establecer montos fijos, sino fijar una escala penal, que son
los mínimos y máximos para cada delito.
 También el legislador puede establecer penas alternativas, dejando su elección a cargo del
juez, siempre y cuando la ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la
cuantificación de la pena, al igual para la elección de las diferentes alternativas de sanción
(CP, art. 41 y 41 bis.).
Habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal que establezca el tipo
penal y la sanción que para esa clase de hechos corresponda.

LEX SCRIPTA (ley escrita)

 Reconoce como única fuente de conocimiento en materia penal a la LEY. Son inaplicables
el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto
en precepto como en lo atinente a la pena.
 La ley debe ser tal en un sentido formal, es decir, haber sido dictada por el Congreso de la
Nación para los delitos, Legislaturas provinciales o consejos municipales para el ámbito
contravencional; conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su
sanción; y también en sentido material, lo quiere decir que la disposición tendrá carácter
general.
 Principio: todo lo que la ley no prohíbe corresponde al ámbito de libertad. En el derecho
penal no hay lagunas. Todo lo que no está prohibido está permitido.
 Si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir y lo que la ley prohíbe, prima
lo que la ley prohíbe.
 Son inconstitucionales las tipificaciones o sanciones establecidas por decreto o cualquier
otra disposición no emanada del poder legislativo. Eso sería delegar la competencia del
exclusivo del poder legislativo al poder ejecutivo, y las facultades de cada uno son
indelegables.

LEX STRICTA (ley estricta)

 Esta exigencia está destinada a los intérpretes y aplicadores del derecho.
 Surge la proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía “in malam partem” y de
toda otra forma de integración legal con pretensión de colmar presuntas lagunas del
derecho.
 Se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para un supuesto de
hecho no regulado en la ley pero sí “similar” a aquel.
 No es analógica la interpretación que surge del “sentido literal posible” del texto legal.
 Observa Roxin: “el legislador solo puede expresar con palabras sus prescripciones, y lo que
no desprenda de sus palabras (no está prescripto) no rige. Por eso, una aplicación del
 derecho penal que exceda el tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la
aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación democrática.
 Se debe optar por la interpretación más restrictiva de punición, es decir, dar un alcance
más limitado al ámbito de lo prohibido.
 La única analogía prohibida es la “in malam partem”. Esto es, como fuente creadora de
delitos o de las sanciones punitivas. En cambio, la analogía “in bonam partem” –en virtud
de la cual mejora la situación legal del sujeto por una vía interpretativa que va mas allá de
la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o considerándola de manera
más benévola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en
que no sea arbitraria.

LEX CERTA (ley cierta)

 Legislador debe evitar formas imprecisas o vagas en la determinación del ámbito de lo
penalmente prohibido.
 La ley penal debe precisar, sin caer en casuismo, en la mayor medida posible la acción
prohibida, como toda otra condición que hace a la determinación de lo punible.
 Teniendo en cuenta la característica de la legislación penal de ser un sistema discontinuo de
ilicitudes, se entiende que no toda conducta antijurídica es delictiva, puesto que solo
algunas de estas conductas están tipificadas como delito y sancionadas con pena. Po ello, el
legislador debe esmerarse en precisar cuáles son las acciones prohibidas o impuestas y
cuya realización u omisión corresponda a una sanción penal.
 Ejemplo: si una disposición legal conminara con pena de 3 a 9 años de prisión a todo aquel
que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, es inconstitucional.
Por el hecho de que no establece cuál de estas formas queda comprendida en la prohibición,
carece de concreción necesaria como para saber con antelación al hecho cuales son los
comportamientos prohibidos.
 Legislador tiene que valerse lingüísticamente de formas verbales a través de las cuales
refiera a las conductas que quiere prohibir.
 Toda ley debe tener un cierto grado de abstracción y generalización. Lo que interesa es que
de la ley penal surja de la manera más clara y precisa posible cuáles son las acciones que se
consideran delictivas.

Las leyes penales en blanco

En estas leyes la pena está claramente establecida, pero no así el supuesto de hecho, el cual NO
aparece precisado en la ley penal sino en otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o
administrativas.
Ejemplo: art. 205 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o la propagación
de una epidemia”.
 En el precepto de la ley solo está referida de manera incompleta la conducta delictiva, pues
ella resultará de cuales sean las medidas concretas que adopten las autoridades competentes
tendentes a impedir la introducción o propagación de una epidemia.
 Tal autoridad competente es el Ministerio de Salud.
 La conducta delictiva es ingresar al país sin adoptar las medias de profilaxis que el
Ministerio dispuso, pero tales medidas diferirán según el tipo de enfermedad de que se trate,
incluso frente a la misma patología.
Los ejemplos demuestran la razón de ser de esta técnica legislativa que es la de evitar una
petrificación de las disposiciones penales que las vuelvan inoperantes por la velocidad de los
cambios que se produzcan en ciertos ámbitos. Se fija en la ley penal aquellos aspectos generales de
la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (administrativa o legislativa) la precisión de los
aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad, no pueden ser fijados en el tipo penal.

Cuestiones sobre la constitucionalidad de las leyes penales en blanco

 Al remitir la ley penal a otra instancia la delimitación precisa de la conducta prohibida,
cuando tal remisión no es otra disposición legal, sino, por ejemplo, decisiones
administrativas, el límite de su constitucionalidad estará dado por la circunstancia de que tal
remisión n constituya una verdadera delegación de facultades que son privativas del poder
legislativo. La tipificación de conductas delictivas es una facultad indelegable del
Congreso.
El Poder Ejecutivo participa en la formación de las leyes, pero no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99
inc. 3 de la CN., 1ro y 2do párrafo).
Para reconocer su validez constitucional, en la ley penal de blanco deberá quedar
debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisión a
otras instancias sólo será admisible en lo que hace a la determinación de detalles o precisión
de ciertos aspectos que complementan el ámbito de lo prohibido, pero lo nuclear debe
figurar en la ley.
 El otro aspecto, tiene que ver con los alcances del principio de legalidad en lo que las leyes
en blanco se refiere.
Se reconoce que mientras no se complete el precepto –por disposiciones contenidas en otra
ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay “ley previa” en el sentido
constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensión de aplicar pena a conductas realizadas con
posterioridad a la sanción de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya
sido completado, constituirá una aplicación retroactiva de una ley penal incriminante,
viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.

Tipos penales abiertos

Son aquellos en los que la acción no está determinada legalmente, necesitando una
complementación, siendo el juez quien debe complementarla (cierra el tipo) conforme con el
criterio rector general.

Los tipos culposos constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. Por ejemplo. El art. 84 CP.
Castiga con pena de seis meses a cinco años al que por imprudencia o negligencia causare a otro la
muerte. La acción prohibida es cualquier comportamiento imprudente o negligente. Sin embargo,
cuando la conducta de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo
penal, sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideración cuales son los deberes del
cuidado que se deben adoptar en el ámbito en el que se realizo la acción.

Así, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido atropellado
por un vehículo, el juez deberá determinar si el conductor del mismo ha actuado imprudentemente o
negligentemente. Para ello, deberá determinar cuáles son los cuidados que deben adaptarse en la conducción
vehicular y en las particulares circunstancias en que ocurrió el
accidente (por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si ocurrió en una curva, etc.), y luego comparar aquella
acción en abstracto cuidadosa con la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay
coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habría un accionar culposo.
Á mbito de validez temporal de la ley
penal
El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito

Esta regla deriva del principio de legalidad, que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley, es decir,
las leyes penales solo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor. Por este
motivo, las leyes penales establecen el requisito de una ley previa como justificante de la reacción
penal. Se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la amenaza de la pena, a las
medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.

Zaffaroni: La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el
momento de la acción y no el del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado
puede no depender de la voluntad del agente.

El momento de comisión del delito

La exigencia de ley previa solo puede cumplirse estableciendo el tiempo de comisión de ejecución
de la acción. Distintas consecuencias según la estructura del delito concreto:

a) El autor mediato realiza la acción en el momento en que comienza la utilización del

instrumento.
b) El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte al último hecho.
c) En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho.
d) En los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo de
delito.

El fundamento de la exigencia de ley previa

La ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su
incumplimiento con la aplicación de una pena. La ley quiere motivar al autor y esto solo podrá
hacerlo una ley preexistente a la decisión de este.

Tiene fundamento constitucional: la seguridad jurídica y la libertad, es decir, la posibilidad de

conocer que acciones están prohibidas y cuales están permitidas.

Excepciones del principio fundamental: Retroactividad de la ley más favorable

La ley sufre una excepción respecto de las leyes penales posteriores al momento de comisión del
delito pero más favorables para el acusado.

Es una excepción con un fundamento político social, dado que carece sentido dictar o mantener la
ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas
aparece como desproporcionada. Desde otro punto de vista, es una consecuencia del hecho de que
las garantías constitucionales, es decir, la prohibición de retroactividad de la ley penal, solo se
instituyen para proteger al acusado frente al endurecimiento de las penas; diferente es cuando el
acusado puede beneficiarse con una nueva situación legal más favorable.

- Si la sociedad cambio de valoración, la ley también .No tiene sentido seguir

considerando un delito cuando esa acción ya no tiene calidad de tal. La ley cambia con
el criterio cambiante de la sociedad, para que esta no se vuelva injusta.

Determinación de la ley más favorable

Requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgida de la reforma legal
posterior a la comisión de hecho: debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente
en el momento de la comisión con la que resultaría como consecuencia de la reforma. Esta
comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga. Deben tomarse en cuenta, en
primer lugar, las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias
y modificaciones del tipo penal y de reglas de la Parte General referentes, por ejemplo, a la
capacidad de culpabilidad, a las causas de justificación, a las inculpabilidad, etc.).

En general se considera que la pena privativa de libertad es más grave que las otras especies de
pena. Sin embargo, es dudoso que una determinación in abstracto sea la correcta; ¿la privación de
libertad de dos meses es más grave que cinco años de inhabilitación para desempeñar un cargo
público? Por eso, “en caso de tratarse de penas de distinta naturaleza deberá oírse al reo”.

Zaffaroni: la determinación de la pena más benigna no se trata solo de la magnitud de la pena, sino
también si es aplicable una nueva justificación, atenuante, si es viable la prueba, condenación
condicional, libertad condicional, etc. Para decidir debe imaginarse la solución de los casos
conforme a las leyes; no está permitido mezclar disposiciones de ambas, porque se crearía una
tercera inexistente. La única ley que se aplica por separado es la que regula el cómputo de la prisión
preventiva (art. 3 y 24 CP). La ley más benigna se aplica de pleno derecho, esto es, sin que sea
necesaria la petición expresa del interesado o de su abogado defensor (art. 2 CP); no obstante,
siempre debe oírse al interesado.

Leyes intermedias más favorables

Se comprende como ley intermedia a la que entra en vigor después de hecho, pero es modificada
nuevamente antes de la sentencia definitiva de última instancia por otra ley más rigurosa.

Si la ley intermedia resulta más favorable que la vigente en el momento de la comisión del delito
habrá que aplicarla, porque así lo establece el principio de retroactividad de la ley más favorable.

¿Dónde está regulado el ámbito de validez temporal de la ley en nuestro ordenamiento jurídico?

Hay disposiciones que complementan al principio de legalidad y que definen los criterios que rigen
la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo: tales son las que
establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna:

- CADH, art. 9 in fine: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiara de ello”.
 - Código Penal, art. 2: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva
ley se operaran de pleno derecho”.

De ambas disposiciones –irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y la aplicación

de la ley más benigna –surgen los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal.

Situaciones que pueden presentarse

1- La ley penal vigente al momento de cometerse el hecho ha sido reemplazada por otra ley. La
ley aplicable se determina en función de las siguientes consideraciones:
a) Si la nueva ley es la que rige al momento que se va a dictar la sentencia, y es ésta aplicable
por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica
en situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia).
b) Si la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe
aplicar, dándose el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue
aplicando aun cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior).
c) Puede ser que la ley que corresponda aplicar es una ley intermedia. En tal caso tenemos al
menso 3 leyes: la que regia al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la
que rige en el momento en que se debe dictar la sentencia.
En tal caso, si la ley intermedia es la más benigna, esta es la que se debe aplicar, dándose
una situación muy especial, porque depende el punto de vista, la ley se aplica de manera
retroactiva y ultra activa al mismo tiempo.
2- Puede ser que, luego de haberse dictado la sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva
ley penal. En este caso, si esa nueva ley es más benigna, se aplica retroactivamente.
- Ejemplo: luego de haber sido condenado y mientras está cumpliendo la condena se
decriminaliza la acción por la que fue condenado. Entonces la ley debe aplicarse
retroactivamente.

El límite temporal para aplicar retroactivamente la ley penal más benigna no está dado por el
cumplimiento de la pena, sino que aun cuando se haya cumplido la condena corresponderá su
aplicación en la medida que perdure algún efecto jurídico de la aquella.

- Ejemplo: si con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete

un nuevo delito, no corresponderá declararlo reincidente si una ley posterior había
decriminalizado la acción con la que fue condenado en el pasado.

Parámetros que determinan en qué casos una ley se considera más benigna que la otra (modulo)

La ley se integra con un precepto (tipo penal) y la sanción. La mayor benignidad puede ser
consecuencia de una modificación de cualquiera de ellos. No solo es más favorable la ley
que establece pena menor o menos grave, también lo es aquella que no contempla
determinada acción como delictiva.
La mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la
simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La
 única forma de resolver correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al
caso concreto y respecto de cada uno de los sujetos (autores, cómplices o instigadores)
intervinientes.
Ejemplo: tres personas intervienen como coautores de un hecho delictivo. Al momento de
comisión del delito regía la ley A; ésta es luego derogada por la ley B, la cual pierde
vigencia antes de dictarse sentencia de la causa al ser reemplazada por la ley C.
Se debe comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en cada
uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta íntegramente más favorable
para cada participe.
Por ejemplo: la ley A resulta más benigna para uno de los autores, mientras que la ley B
resulta más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley C para el tercero de los
intervinientes.
La solución será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella
ley que le sea más favorable. Es legalmente admisible la aplicación de más de una ley penal
a un mismo caso.
Error: aplicar parcialmente a cada sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas
partes que resulten más ventajosas. La aplicación de de contenidos parciales de las
sucesivas leyes sería inconstitucional, ya que el juez estaría usurpando la facultad propia del
poder legislativo.
La ley más benigna deberá aplicarse íntegramente sin que puedan reemplazarse ninguna de
sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes.

Excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva

Art. 3 CP: “En el computo de la prisión preventiva se observara separadamente la ley más
favorable al procesado”.

 El computo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la pena

que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su
libertad cautelarmente.
 El periodo de permanencia en prisión durante el proceso no es cumplimiento de la pena, su
encerramiento cumple carácter cautelar.
 Es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se
le descuente luego de la pena que debe cumplir en razón de la condena impuesta.
 La ley penal estable la forma y el modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la
sanción: se establece en el art. 24 CP, que dispone que por cada día de prisión preventiva se
descontara un día de la pena de prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se
descontara solo uno de la pena de reclusión.
 El art. 3 del CP impone al juez el deber de seleccionar entre totas las leyes que han tenido
vigencia en el tiempo aquel computo de la prisión preventiva que sea más favorable para el
procesado, aunque esta disposición este contemplada en una ley distinta de la que se
consideró más beneficiosa para el sujeto.
 Ejemplo: si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual CP y luego se
modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser más
favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las disposiciones en materia de
 prisión preventiva del código derogado si el computo que establece es más beneficioso para
el procesado; en todo lo demás regirán las previsiones de la nueva ley.

Principio de culpabilidad
El contenido del principio exige para la aplicación de una pena ciertos supuestos sin los cuales la
punición carecería de legitimidad y que tienen que ver con las condiciones requeridas para
reprochar por su hecho al autor. Culpabilidad= reprochabilidad.

Entre los supuestos básicos para la formulación del reproche, se encuentra el reconocimiento en el
hombre del libre albedrio, pues a quien no tiene libertad de elegir no se le podrá cuestionar lo
hecho.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos formas:

1) Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un
reproche por lo que hizo. Condiciones del reproche: presupuestos.
a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de la criminalidad de
su conducta.
b) Gozar de un cierto ámbito de autodeterminación, sin el cual tampoco se podría
reprochar al autor por su acción. Debe tener la posibilidad de comprender la relevancia
jurídico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo. Para ello, será necesario que
exista una ley que en forma clara y precisa delimite el comportamiento prohibido y la
pena correspondiente (ley previa).
2) La sanción no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido
(proporcionalidad de la pena): debe mediar una relación proporcional mínima entre la
entidad del injusto y la magnitud de la pena. A mayor ilicitud, mayor sanción punitiva.