I.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ZAFFARONI)

1. Principios limitativos. Al sistema penal, se le imponen ciertos principios que son limitativos, y que derivan de la previa decisin poltica que le seala su funcin. La pretensin de taxatividad fue fundada en el supuesto jus puniendi o derecho subjetivo de punir, cuya titular seria el estado. No existe, en realidad, aquel derecho subjetivo de punir, sino que existe un poder de punir por parte del estado, que necesita una contencin y una reduccin. Los principios limitativos se agrupan en 3 rdenes: Los que constituyen el principio de legalidad o de mximo de legalidad; Los que excluyen toda pretensin punitiva sea incompatible o viole los DDHH; y Los que limitan la criminalizacin, derivndose en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno.

2. Principio de Legalidad Formal. Conforme al principio de legalidad formal, se construye el tipo normativo de ley penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilcitas). El principio se consagra en el Art. 18, 19 y 75 Inc 22 de la Constitucin Nacional. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto. Se establece en el Art. 18 que ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales ni sacado de sus jueces naturales. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva del Art. 19 de la CN, segn el cual ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio de gobierno republicano (Art. 1 CN). La legalidad significa que la nica fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos constitucionalmente habilitados, y la nica ley penal, es la ley formal de aquellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia constitucin.

2.1 Leyes Penales de Facto. Inconstitucionalidad. Seria inconstitucional cualquier pretendida ley penal material emanada de la administracin o del poder ejecutivo, ya que esa materia queda excluida de los llamados decretos de necesidad y urgencia. Por otra parte, toda ley que imponga pena sin presuponer delito es inconstitucional, pues le falta el hecho del proceso. Las leyes de facto sancionadas por gobiernos que usurparon el poder constitucional, son una forma particular de violacin a la legalidad formal. Se las denomino errneamente leyes-decretos, y desde el golpe de estado de 1966 sus autores as llamaron leyes y fueron enumeradas en orden correlativo con las sancionadas constitucionalmente. El Art. 36 constitucional, incorporado por la reforma de 1994, hace una penalizacin constitucional de los golpes de estado y sus autores. Considera a la usurpacin del poder como delito continuo y a quienes participaron de estos como coautores, agregando la imprescriptibilidad de las acciones civiles y penales. 2.2 Leyes Penales en Blanco. Son aquellas leyes que reconocen y especifican, cual es la accin prohibida determinada por otra ley, cuando esta se limita a establecer una conminacin. Se afirma que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que la competa, como resultado de la teora de las normas de Binding, quien afirmaba que el tipo de estas leyes no repite la definicin de la conducta prohibida por la norma, sino que por el contrario es un blanco cuyo contenido lo dar la norma. La ley penal en blanco constituye una delegacin legislativa constitucionalmente prohibida y por lo que el legislador penal esta incurriendo en el abandono de la clusula de ultima ratio, propia del estado de derecho. Se dan inconvenientes interpretativos y constitucionales de las leyes penales en blanco: Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de sus sancin; Cuando la ley penal se completa con otra norma perteneciente a otro mbito jurdico que admite la analoga, lo que la hace inconstitucional; y Cuando hay sucesivas leyes complementarias, y en general cuando dejan de considerar prohibida una accin.

Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las leyes en blanco impropias, aquellas que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvo puede ser interno, cuando es a otra disposicin de la misma ley, o externo, cuando es a otra ley de igual jerarqua que la penal. Ej. Ley de estupefacientes y ley de tenencia. 3. Principio de Mxima Taxatividad Legal e Interpretativa. Conforme al principio de mxima taxatividad, la criminalizacin primaria debe ser formalizada en una ley en forma taxativa y con la mayor precisin tcnica posible.

Cuando el legislador establece una escala penal muy amplia, o cuando remite a conceptos vagos de dudosa precisin, el derecho penal puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, o aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa. El principio de mxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibicin absoluta de la analoga in malam partem, aquella que integra la ley extendiendo la punibilidad. La analoga queda absolutamente vedada en materia penal, porque la norma tiene un lmite lingsticamente insuperable, que es la mxima capacidad de la palabra. 4. Principio de Irretroactividad de la ley Penal como Principio derivado de la legalidad. Este principio tiene carcter constitucional, de modo que la ley penal debe interpretarse como aplicable a hechos que tengan lugar solo despus de su vigencia. Como consecuencia del principio de legalidad quedan eliminadas las llamadas l eyes ex post facto. La garanta de legalidad (Art. 18 CN) tiene por objeto que nadie pueda ser penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible, y de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena mas gravosa que la legalmente prevista al tiempo de comisin. El Principio de Irretroactividad de la ley penal reconoce una excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna. El cdigo penal y la convencin americana de DDHH establecen expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en el caso de la ley mas benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecucin de la misma, por lo que se aplicara siempre la mas benigna. La ley penal mas benigna no solo es la que establece pena menor, pues puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, de inculpabilidad, o puede provenir tambin de otras circunstancias como el menor tiempo de prescripcin, una distinta clase de pena, la probation, la libertad condicional, etc. Los efectos de la ley ms benigna operan de peno derecho. El principio de irretroactividad siempre tuvo carcter constitucional, en cambio, la excepcin de retroactividad de la ley penal mas benigna solo haba tenido carcter constitucional en vigencia de la CN de 1949. El gobierno de facto de pas, considero que solo tenia carcter legal, por lo que se estableci que podra ser derogada por la misma ley, lo que tendra lugar en el caso de leyes temporarias y excepcionales, que rigen para un periodo determinado, y que fundaban la derogacin del principio en razones de prevencin general. Lo limites temporales que se toman en cuenta en el Art. 2 del Cdigo Penal para determinar cual es la ley mas benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad mas gravosa, son los de la comisin del hecho y de a extincin de la condena.

II. PRINCIPIOS LIMITATIVOS QUE EXCLUYEN VIOLACIONES DE LOS DD.HH. Los principios que excluyen las violaciones a los derechos humanos son el principio de lesividad, de proporcionalidad mnima de la pena, de Intrascendencia, non bis in idem, y el de buena fe y pro homine

1. Principio de Lesividad. En el Art. 19 de la CN se establece limites materiales al poder punitivo del estado en general, estableciendo que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservados a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. As, el estado no puede establecer una moral, y en lugar de ello, debe garantizar un mbito de libertad moral. Adems, las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Segn el principio de lesividad, ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. No puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con ello no solo esta lesionando el derecho del penado sino tambin el del resto de los habitantes. En derecho penal, no se debe identificar el concepto de bien jurdico tutelado con el de bien jurdico lesionado o afectado. Todo delito presupone la lesin a un bien jurdico.

2. Principio de Proporcionalidad Mnima de la pena. Segn el principio de proporcionalidad mnima de la pena, es imposible demostrar la racionalidad de la pena, y por ello, las agencias jurdicas deben constatar que el costo de derechos de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de lesin que ha provocado. As, no se legitima la pena como retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor importancia. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, por lo que no se podra tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida.

3. Principio de Intrascendencia o Trascendencia mnima.

En el estado de polica, se extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad delictiva. En cambio, en el estado de derecho la pena debe ser personal y no trascender de la persona del delincuente. Sin embargo, de hecho en la prctica esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicacin, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la perdida de nivel de ingresos, etc, son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino del mero imputado.

4. Principio de Humanidad. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de prescripcin de la crueldad, reforzado en el Art. 18 de la CN con la prohibicin de la pena de azotes y de toda forma de tormento, y consagrado expresamente a travs del Art. 75 Inc 22, con la prohibicin de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En funcin del principio de humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que corresponde a la vida del sujeto, como por ejemplo, muerte, castracin, mutilacin, etc. Igualmente crueles son las consecuencias jurdicas que se pretenden mantener hasta la muere de la persona, puesto que importa asignarle una marca jurdica que la convierte en una persona de inferior dignidad ante la sociedad.

5. Principio de prohibicin de la doble punicin. Ninguna persona puede ser sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho, segn el principio ne bis in idem. Este principio no entra en juego cuando la administracin impone penas, que no tienen carcter reparador ni restitutivo y que no son consideradas penas (Ej. multas). 6. Principio de buena fe y pro homine. En razn de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos internacionales deben emplearse en el derecho interno. Los principio de buena fe y pro homine son principios interpretativos. No se puede interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro, sino que deben ser interpretados de forma conjunta. Asimismo, la CN establece que las disposiciones de tratados con jerarqua constitucional deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella reconocidos, as como no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados en la CN. La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, conforme al Art. 31 de la Convencin de Viena, y por otra parte, el principio pro homine es propio del

derecho internacional de los derechos humanos, e impone que en la duda, se decida siempre en el sentido ms garantizador del derecho de que se trate. El principio de buena fe y su concreta aplicacin, pro homine, impide que el discurso penal invoque las disposiciones de la CN y los Tratados para violar los limites del derecho penal de garantas.