Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
EL DERECHO
1- DERECHO EN GENERAL
Concepto: conjunto de normas que regulan la conducta humana, establecidas por el
Estado, con el fin de concretar la justicia.
Derecho subjetivo: es la facultad de exigir a otro una determinada conducta
Derecho objetivo: es el derecho, constituido por el conjunto normativo abstracto, sin
individualizaciones. Es el ordenamiento legal de un país.
Moral y derecho:
Escuela positivista: Kelsen dice que el derecho es solo el derecho positivo, es decir el
conjunto de normas impuestas por el Estado y respaldadas por la fuerza pública. Sin
importar que se adecue o no a la moral.
Iusnaturalismo: tiene que ver con el concepto de justicia. Si la ley es conforme al
derecho natural, es justa. El derecho positivo debe ajustarse al derecho natural.
La moral es un ingrediente NECESARIO de lo jurídico (art. 279 CCCN)
Norma moral Norma jurídica
Normas de trato social: atañen a los buenos modales, la cortesía, el tacto social, etc. Son
heterónomas, impuestas al individuo por el medio en el que actúa. Procuran una adhesión
externa, cualquiera sea la opinión del individuo respecto de ellas. Su incumplimiento implica
sanciones aplicadas por la sociedad.
Usos y costumbres (Derecho consuetudinario): es una fuente del derecho. Son normas
jurídicas que no están escritas, pero se cumplen porque en el tiempo se ha hecho costumbre
cumplirlas. Tiene fuerza y se recurre a él cuándo no existe ley escrita aplicable a un hecho.
Conceptualmente son opuestas al derecho escrito.
2- DERECHO PUBLICO Y PRIVADO. Clasificación. Las ramas de derecho privado;
diferencias, unificación.
Clasificación. - ULPIANO -
Derecho público (Ius publicum): trata del gobierno de los romanos y se divide en sacro
(referido al culto), sacerdotes y magistrados. Se refería a la organización y funciones del
Estado, así como a sus relaciones con particulares y otros estados. Emanaba de los órganos
del Estado, que se encargaban de expresar la voluntad del pueblo romano.
Derecho privado (Ius privatum): se refiere a la utilidad de los particulares, es decir el que
reglamenta sus diferentes relaciones y actividades. Es tripartito, se halla integrado por:
Derecho natural: proviene de la voluntad divina, en relación a la naturaleza del
hombre.
Derecho de gentes: reglas aplicables a los pueblos no romanos.
Derecho civil: reglas específicas de cada pueblo, reservado a los ciudadanos romanos,
del cual no gozaban los extranjeros.
Derecho público y privado en la actualidad.
Derecho público: Estado como poder público, se halla en juego, rige su organización y regla
las relaciones con particulares.
Ramas:
Derecho constitucional
Derecho administrativo
Derecho penal
Derecho internacional publico
Derecho privado: Derecho de coordinación en el cual los sujetos están en un plano de
igualdad, rige las relaciones entre particulares o entre el Estado como persona jurídica y un
particular.
Ramas:
Derecho civil
Derecho comercial
Derecho procesal civil, comercial y laboral
Legislación del trabajo
Legislación rural
Bolilla 2
LA LEY Y LOS PRINCIPIOS GENERALES
1- DERECHOS SUBJETIVOS.
Concepto.
Facultad de exigir de otro una determinada conducta.
Derecho y acción:
Es preciso distinguir derecho y acción. El derecho es la facultad sustancial que la ley
reconoce: derecho de comprar, de vender, etc. La acción es la vía por la cual los titulares de
un derecho pueden hacerlo respetar ante la justicia.
La acción también es un derecho, pero solo el de acudir a la justicia para hacer valer el
derecho realmente importante o sustancial.
Deberes, obligaciones y cargas.
DEBERES OBLIGACIONES CARGAS
Son obligaciones que no Conductas exigibles a una Son obligaciones accesorias,
tienen un sujeto persona por ley o voluntad impuestas al titular por una
determinado, dentro de las entre partes. Hay un situación jurídica.
cuales encontramos los acreedor determinado. Por ejemplo: donación de
deberes de conciencia, que inmuebles con reserva de
escapan al campo jurídico y usufructo.
son normas de moral.
OBLIGACIONES
NATURALES
No brindan acción al
acreedor para exigir su
cumplimiento. Una vez
cumplidas el deudor no debe
repetir su pago.
Obligaciones y responsabilidad.
OBLIGACIONES: de dar, hacer, o no hacer.
RESPONSABILIDAD: Sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor. Se hace
efectiva después que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.
Lo esencial de la relación obligatoria es el deber asumido por el deudor, la responsabilidad es
solo el elemento accesorio y coactivo, que es uno de los motivos que inducen al deudor a
cumplir.
Lo normal es que la responsabilidad acompañe siempre a la deuda, hay deudas sin
responsabilidad, como ocurre con las obligaciones naturales. Hay también de responsabilidad
limitada. No hay supuestos de responsabilidad sin deuda
Responsabilidad civil: imponer al deudor una pena civil destinada a obligarlo a
cumplir.
Responsabilidad penal: por incumplimiento del deber.
2- LA LEY
Concepto: Fuente primera y fundamental del derecho.
En sentido material: es la regla social obligatoria, emanada por autoridad competente,
dictada no solo por el poder legislativo, sino también por la Constitución, decretos y
ordenanzas.
En sentido formal: refiere a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con el mecanismo constitucional. No solo son leyes las de carácter general,
obligatorias para todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad que
carecen del requisito de la generalidad y a veces se traducen en un privilegio en favor
de determinada persona.
Clasificación:
Por su estructura y aplicación pueden ser:
Rígidas: Disposición precisa y concreta, el juez comprueba la existencia de los
presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia posible fijada en
la ley.
Flexibles: El juez al aplicar la ley tiene cierto campo de acción dentro del cual puede
moverse libremente.
Por la naturaleza de la sanción pueden ser:
Leyes perfectas: la sanción es la nulidad del acto, por ejemplo, un acto jurídico
realizado por un incapaz (art. 44 CCC).
Leyes pluscuamperfectas: la sanción consiste no solo en la nulidad del acto sino
también en una pena civil adicional, por ejemplo, la falta de testigos en una escritura
pública.
Leyes minuscuamperfectas: la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una
pena menos importante, por ejemplo, quien ha incurrido en dolo incidente (art. 273)
Leyes imperfectas: carecen de sanción; asumen la forma de consejo o indicación
general, pero su violación no trae ninguna consecuencia legal.
Por su validez en relación a la voluntad de las personas pueden ser:
Imperativas: prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las partes, deben
cumplirse, aun cuando estas prefirieran otra regulación de sus relaciones jurídicas, no
pueden dejarse sin efecto.
Supletorias o interpretativas: pueden dejarse sin efecto o modificarse por el común
acuerdo de las partes. Se denominan supletorias porque suplen la voluntad de las
partes inexpresadas en los contratos.
ARTICULO 4°: - Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la Republica, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transeúntes, sin perjuicio de los dispuesto en leyes especiales.
ARTICULO 5°: - Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial,
o desde el día que ellas determinen.
ARTICULO 6°: - Modos de contar los intervalos del derecho.
Días – Horas: El día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. Se debe
contar de uno determinado, y queda este excluido del cómputo, el cual debe empezar
al día siguiente.
Semanas: No está determinado, es decir serian 7 días a partir de que se celebró el acto.
Meses - años: Se computan de fecha a fecha, cuando en el mes de vencimiento no hay
día equivalente al del inicio del cómputo, este sería el último día del mes.
Formas de computar el plazo será de días completos y continuos, sin excluir días inhábiles o
no laborales. Los plazos vencen a la hora 24 del día del vencimiento. Las leyes o las partes
pueden disponer que se compute de otro modo.
ARTICULO 7°: - Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo.
La ley en relación al territorio.
Leyes de aplicación territorial: aplicada por los jueces, cualquiera sea el lugar de
ubicación de los bienes, el país en que se trabó la relación jurídica, la nacionalidad o
domicilio de las personas sometidas a la ley.
Leyes de aplicación extraterritorial: aplicada por jueces de un país extranjero. Las
principales normas establecidas por nuestro Código son las siguientes:
Respecto del estado y de la capacidad o incapacidad del hecho rige la ley de
domicilio de las personas.
Bienes inmuebles rigen por la ley del lugar de su situación.
Bienes muebles rigen por la ley en donde están situados, en situación
permanente, rigen por el domicilio de su dueño, los que el dueño lleva
consigo.
Actos jurídicos su valides y nulidad serán juzgados por el país en donde se
otorgan.
Sucesiones regidas por el domicilio del causante.
ARTICULO 8°: - Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por un ordenamiento
jurídico.
3- APLICACIÓN DE LA LEY.
Derecho y ley.
Admisión de pluralidad de fuentes dentro del sistema jurídico, siendo la ley la más
importante, no es la única y obliga a aplicar todo el derecho, por eso se diferencia el derecho
de la ley.
Leyes de orden público.
Desde el punto de vista clásico: leyes de orden público son aquellas en que están
interesadas, de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad social, las
buenas costumbres, un sentido primero de justicia y la moral. Forman el núcleo sobre
el que está estructurada la organización social. No pueden ser dejadas sin efecto, se
aplican aun en contra de la voluntad de los interesados. El principio de que las leyes
no tienen efecto retroactivo, no juega en materia de leyes de orden público; los jueces
a veces deben aplicar una ley extranjera, esta ley no deberá aplicarse si no está de
acuerdo con las leyes de orden público; nadie puede invocar un error de derecho para
eludir la aplicación de una ley de orden público.
Teoría que identifica las leyes de orden público con las imperativas: las leyes de
orden público son las leyes imperativas, esto surge porque cada vez que el legislador
impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus
disposiciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su
cumplimiento. Son de orden público porque responden a un interés general, por
oposición a las cuestiones de orden privado. Las leyes de orden público son
irrenunciables.
Fuentes e interpretación de la ley:
ARTICULO 2°: - Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
Fuentes: son criterios a los que se recurren en el proceso de creación normativo en búsqueda
de objetividad, exige una mirada hacia el principio de autoridad (fuente formal) o hacia el
argumento razonable (fuente material)
Fuentes formales: obligatorias conforme a una norma de reconocimiento, son:
Ley caracterizada por su carácter general
La costumbre
Jurisprudencia obligatoria
Las decisiones de tribunales internacionales y de organismos creados por tratados
internacionales
Siempre que estén de acuerdo con la constitución
Fuentes materiales: carecen de obligatoriedad, pero son importantes porque fijan el contenido
del derecho y son tales la doctrina y la jurisprudencia no obligatoria.
4- OTRAS FUENTES DEL DERECHO
La costumbre.
Concepto, importancia y elementos.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. La falta de
precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre, por lo que la
técnica legislativa fue perfeccionándose paulatinamente y, al mismo tiempo, el campo de la
costumbre se fue estrechando. La importancia de la costumbre como fuente del derecho
positivo sostiene que es el producto espontaneo del devenir social.
Según Lorenzetti, la costumbre es una conducta colectiva constituida por una serie de actos
que se ejecutan de modo generalizado con un alto grado de uniformidad, identificables y
predictibles (elemento objetivo), que se practican con la conciencia de la obligatoriedad y
cuya violación causa una sanción social.
Efectos jurídicos:
La ley remite a la costumbre porque es una fuente subsidiaria.
Si la ley no regula un supuesto de hecho, existe una laguna que puede ser integrada
por la costumbre.
NO tiene efectos jurídicos cuando es contraria al derecho.
Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos
elementos:
a. El material: consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme.
b. El psicológico: es la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria, de
la cual surgen derechos y deberes. Los simples usos sociales que no tienen relieve
jurídico no pueden considerarse costumbres en sentido de fuente del derecho, como
por ejemplo los cumpleaños, Navidad, etc. que no generan derecho alguno.
Jurisprudencia.
Concepto.
Desde el punto de vista etimológico, jurisprudencia significa conocimiento del derecho. Pero
el significado más general y común de la palabra se refiere a los fallos de los tribunales
judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. No es necesario que los
fallos coincidentes sean reiterados, sin dudas una jurisprudencia reiterada y constante es más
venerable y tiene mayor solidez como fuente de derechos y obligaciones.
Su valor como fuente.
Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe ser o no considerada como una fuente del
derecho, puesto que los tribunales son hacen otra cosa que aplicar la ley: siempre es la ley la
que decide le caso y es en nombre de ella que los jueces fallan.
Pero en la práctica, la jurisprudencia es una fuente riquísima de derecho. Las razones de su
importancia en el derecho moderno son:
a. El Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a la interpretación de la
Constitución y las leyes. Dentro de las numerosas interpretaciones a las que se presta
un texto legal, la única valida, es aquella adoptada por los tribunales. La ley es lo que
los jueces dicen que es, por ello los fallos judiciales se convierten en la ley de un país.
b. Las leyes solo establecen principios generales, Es este el famoso problema de las
lagunas del derecho: en muchos casos la ley nada dice y nada prevé, sin embargo, el
juez está obligado a fallar. Puesto que la ley no contempla el caso, la solución dada
por los jueces, su jurisprudencia, será eminentemente creada.
c. Muchas veces se produce un cambio de jurisprudencia, una ley que había sido
interpretada en un sentido, lo es ahora en otro. La ley no ha variado, pero se
modifican los derechos que se reconocen a las personas, Es entonces la nueva
jurisprudencia el punto de apoyo, la fuente de nuevos derechos.
Sentencias obligatorias.
El fallo dictado por algunos tribunales superiores, en ciertos casos fijados por ley, es
obligatorio. Tiene ese carácter tanto para las distintas salas del mismo tribunal, como para los
jueces que dependen jerárquicamente de él, los fallos dictados en tribunal plenario por las
Cámaras Nacionales de Apelación.
La jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces. Pueden apartarse de ella
e interpretar la ley según su ciencia y conciencia.
La doctrina. Concepto, su valor como fuente.
En el derecho moderno, la doctrina carece de toda fuerza obligatoria, como es natural, sin
embargo, su opinión suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los
fundamentos de las mismas leyes.
La doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y
autoridad científica del jurista que la ha emitido. La DOCTRINA se desarrolla con aptitud
para valer de fundamento en casos posteriores, es la reflexión teórica de las diferentes
cuestiones jurídicas que plantea la organización y contenido del ordenamiento jurídico.
5- PRINCIPIOS GENERALES PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
El principio de buena fe. Concepto.
Vinculado con la idea moral del derecho, la buena fe del agente puede atribuir al acto efectos
que este no tendría en otro caso, y viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendrían de
no ser así; el mismo acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o
mala fe.
ARTICULO 9°: Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Dos clases de buena fe:
Buena fe - lealtad/probidad (objetiva): es el principio de buena fe que impone a las
personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente.
Las principales aplicaciones de esta idea en nuestro derecho positivo son:
Contratos: establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe.
Abuso del derecho: el articulo veda el ejercicio abusivo de los derechos, pues ese
abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social.
Teoría de los actos propios: esta teoría es una aplicación del principio de buena fe-
lealtad y no solo de la buena fe-creencia
Principio de la buena fe
Buena fe-creencia (subjetiva): es cuando el derecho protege la legitima creencia de haber
obrado conforme al derecho y en la razonable creencia de que no se daña el derecho de
terceros. Las principales aplicaciones son:
Teoría de la apariencia: A veces ocurre que una persona es titular aparente de un
derecho y que sobre la base de ese título lo transmite a un tercer de buena fe. La
aplicación estricta de ese principio conduciría a privar a ese tercero de lo que ha
adquirido de buena fe, que es injusto, y es por eso que la ley lo protege.
Teoría de los actos propios: A nadie le es licito volver sobre su conducta anterior
cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona la
legitima confianza de que se mantendrá aquella conducta. Es decir, nadie puede
ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta
incompatible con la asumida anteriormente.
La teoría de los actos propios es una regla de derecho derivada del principio general de
buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión licita, pero objetivamente
contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.
Esta teoría encuentra su fundamento último en la regla moral. Que se funda en el respeto de
la buena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente de en bien
de terceros y el rechazo a la sorpresa y la emboscada. En nuestro país, solo en épocas
relativamente recientes ha suscitado el interés en la doctrina y jurisprudencia en su estudio y
aplicación práctica. Las condiciones de la aplicación son:
Una conducta anterior relevante y eficaz que suscite en la otra parte de una
expectativa seria de un comportamiento futuro. Es decir, la conducta debe tener en el
mundo del derecho trascendencia.
Una pretensión o el ejercicio de una facultad contradictoria con aquella conducta. La
conducta contradictoria debe resultar inadmisible en la conciencia social por ser
incompatible con la conducta primigenia, por lo tanto, se produce una valoración ética
de la conducta y permite la violación del principio de buena fe
La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas conductas. Este elemento es un
elemento necesario para que pueda aplicarse la teoría, ya que es necesario que los
sujetos que intervengan sean los mismos.
6- TEORIA DEL ABUSO DEL DERCHO.
“La expresión abuso del derecho, implica una logomaquia: de un derecho se puede usar, pero
no abusar: el derecho cesa donde el abuso comienza, ya que abuso e ilicitud son sinónimos;
en realidad la expresión abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos
cometidos más allá de los límites de un derecho.”
Concepto.
Con la existencia de derechos subjetivos, es necesario la demarcación de límites que están
predeterminados por la ley, y así el hombre sabe de manera clara y definida que es lo que
puede y lo que no puede hacer.
ARTICULO 10° - Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrataría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar
una indemnización.
ARTICULO 11°- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10° se
aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
Se entiende “posición dominante en el mercado” a aquella que posibilita que un determinado
prestador o conjunto de prestadores se abuse de su posición de fortaleza en la relación
establecida con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad jurídica, social o
económica.
No es necesario que la víctima del ejercicio abusivo de un derecho pruebe la existencia del
dolo por parte de quien desarrolla una conducta que la afecta; solo deberá probar la inequidad
de la conducta de esta en el mercado.
Los jueces deberán adoptar distintas medidas, considerando las tutelas preventivas y
resarcitorias.
Orden público. Fraude a la ley.
ARTICULO 12° - Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto
respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir.
El orden público es regulado mediante una cláusula general, que implica un límite al ejercicio
de los derechos individuales fundado en razones generales.
El acto de fraude a la ley se ajusta al supuesto de hecho de una norma de cobertura, pero el
análisis de su causa fin lleva a un resultado análogo al prohibido por otra norma imperativa,
conforma a una interpretación amplia del ordenamiento. En otras palabras, es un acto jurídico
aparentemente licito porque se realiza al amparo de una ley vigente, pero que persigue un
resultado que otra norma prohíbe. Para que haya fraude por definición debe haber tres
elementos:
Un acto jurídico
Una ley que ampare dicho acto aparentemente licito
Una ley defraudada
Renuncia.
ARTICULO 13° - Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de
la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo
prohíba.
Las leyes son obligatorias y no s posible dejarlas sin efecto mediante una renuncia general. Es
posible pactar una renuncia en un caso, siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba.
7- EL JUEZ
La sentencia: concepto.
Es la decisión del magistrado que pone fin al pleito y declara cuales son los derechos de las
partes.
Caracteres.
Es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio, pues no
sería posible hacerle producir efectos respecto de personas que no han sido oídas y a
quienes no se les ha dado la oportunidad de defender sus derechos.
Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. No se
puede volver a plantear la cuestión por más que la parte vencida pueda aportar más
tarde elementos de juicio suficientes para demostrar que tiene razón; sentencia dictada
es definitiva y no puede volverse sobre ella.
ARTICULO 3°- Deber de resolver El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
Este articulo contempla la obligación de decidir, pero agrega que sea razonablemente
fundada, es decir el deber de seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial.
Para ello se debe delimitar un hecho probado conforme a las reglas procesales (elemento
fáctico) y su correspondencia con una norma aplicable (elemento normativo), dando la
solución al caso mediante la deducción. Debe comprobarse que esta decisión sea coherente
con el resto del ordenamiento jurídico.
El rol del juez en el siglo XXI
Atendiendo las necesidades de justicia y los cambios de la sociedad moderna, el Juez
desempeña un importante papel en el siglo XXI. Un juez no debe ser una persona aislada de
la sociedad, antes bien, debe ser plenamente integrada, de lo contrario pierde noción de la
realidad, de la dinámica social, se desubica, y eso se traslada a sus fallos.
Bolilla 3
LA PERSONA HUMANA
ATRIBUTOS
1- PERSONA.
Concepto. Clasificación.
En el Código Civil y Comercial la persona humana es la que goza de la aptitud para ser titular
de derechos y deberes jurídicos (art. 22) y en cambio las personas jurídicas son todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones (art. 141)
Es decir, las personas pueden ser de existencia visible (o humanas) y de existencia ideal (o
jurídicas)
Persona y sujeto de derecho.
El sujeto es titular de derechos y obligaciones; puede ser una persona física o una persona
jurídica.
2- PERSONA HUMANA.
Comienzo de la existencia, distintas posturas.
ARTICULO 19°- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza
con la concepción.
El Código Civil y Comercial señala que la existencia de las personas comienza desde la
concepción, es decir, a partir de ese momento se es persona, sin hacer distinción alguna si
dicha concepción ha sido en forma natural o por medio de técnicas de reproducción asistida.
La concepción. Duración del embarazo.
ARTICULO 20°- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se
presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de
trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
La persona por nacer. Nacimiento. Viabilidad.
ARTICULO 21°- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
Capacidad de derecho de las personas por nacer:
La persona por nacer esta jurídicamente protegida desde el momento de la concepción, es
decir desde ese momento la persona adquiere derechos. Hay un interés en determinar la
efectividad del embarazo, no solo está de por medio el interés de la persona por nacer y la
necesidad de amparar su vida y derechos, sino que pueden existir otras personas cuyos
derechos patrimoniales dependan del nacimiento. Podrán ser partes interesadas en el
reconocimiento los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes
hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo (acreedores de la
herencia, ministerio de menores).
Nacimiento.
Desde el punto de vista patrimonial, el nacimiento tiene pues gran importancia. El Código
señala que debe repuntarse que la persona ha vivido, con dos principios fundamentales:
a. se presume que la persona ha nacido con vida, aunque sea por algunos instantes
(art. 21)
b. en caso de duda de si nació o no con vida, debe repuntarse que sí, incumbiendo la
prueba al que alegare lo contrario
Viabilidad: aptitud física para sobrevivir.
No bastara que la criatura hubiera vivido algunos momentos u horas, si se demuestra que por
un defecto orgánico estaba impedida de seguir viviendo. El Código Civil y Comercial rechaza
este requisito. El sistema del Código se justifica plenamente por las siguientes razones:
1. Es la solución que impone el respeto debido al ser humano; basta con que la criatura
haya tenido, aunque sea por instantes el soplo de vida, para que el derecho no pueda
considerarla como inexistente, puesto que existió.
2. En segundo lugar, no hay diferencia jurídica entre una persona que ha vivido unos
instantes y ha fallecido por un hecho accidental con otra que ha fallecido con un
efecto orgánico.
3. Por fin la cuestión de si hay o no incapacidad orgánica para sobrevivir puede tratarse
de un defecto que le premia vivir algunos meses.
Prueba del nacimiento de las personas.
Según el CCCN, existen distintos supuestos:
a. Vida posterior a la separación de la madre: lo que importa es que la criatura haya
vivido fuera de la matriz.
b. Prueba. Presunción legal: sin perjuicio de que el nacimiento con vida se presume,
puede igualmente probarse por todos los medios. Tienen especial importancia el
testimonio de testigos del parto que hubiesen oído la respiración o la vos de los
nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida. El perfeccionamiento de la
ciencia obliga a considerar especialmente la pericia médica.
La ley presume, en caso de duda, que la criatura ha nacido con vida; la prueba de que no ha
sido así, incumbe al que alegue lo contrario.
Partida de nacimiento.
Se llaman partidas a los asientos de los libros del registro civil y las copias sacadas de ellos
con formalidades de la ley. Estos documentos tienen ambos el carácter de instrumentos
públicos (art. 289, inc. C). La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de
nacimiento.
Valor probatorio de la partida.
Las partidas originales y sus copias o certificados son instrumentos públicos (art. 289) y
tienen el valor probatorio de tales.
Como ocurre con todo instrumento público, es imprescindible distinguir entre dos
enunciaciones diferentes:
A) Aquellos que se refieren a hechos ocurridos en presencia del encargado del registro
civil, que hacen fe hasta que se demuestre lo contrario por querella de falsedad (art.
296).
La querella de falsedad será necesaria, dese luego cuando lo que se impugne sea el
asiento original; pero si solo se atacara la copia bastará una simple confrontación con el
original para demostrar su falsedad o el error de transcripción.
B) En cambio, las manifestaciones hechas por las partes pueden ser destruidas por
simple prueba en contrario, pues el oficial público no le consta su veracidad.
Prueba supletoria.
Las partidas son la prueba por excelencia del estado civil de las personas.
Puede ocurrir que no exista, que no haya registro o que no constare en ellos el asiento, o que
los asientos no estén llevados en debida forma, en tales casos, será necesario acudir a otros
medios de prueba, el estado no puede quedar sin comprobación. Estos medios de prueba son
las partidas supletorias, ya sea de matrimonio, defunción, reconocimiento de filiación, etc.
Para que proceda la prueba supletoria, es menester demostrar previamente que se ha dado
alguna de aquellas hipótesis, que existe imposibilidad de presentar la partida. Puede
presentarse el hipótesis de que el peticionante ignore totalmente el lugar y fecha de su
nacimiento. Apareciendo el hecho como verosímil, debe dispensárselo de toda demostración
pues lo contrario importaría obligarlo una prueba imposible: la de su desconocimiento.
No existe ninguna limitación legal acerca de los medios procedentes para demostrar el Estado
de una persona en caso de pérdida o destrucción de los registros o falta de asientos.
3- DERECHOS Y ACTOS PERSONALISIMOS.
Derechos de la personalidad. Conceptos y caracteres.
La persona humana tiene la protección del derecho. Esta protección se manifiesta de diversas
formas, se le reconocen ciertos atributos que son los derechos de la personalidad, nombre,
estado y el domicilio.
Se llaman derechos de la personalidad aquellos que son innatos al hombre como tal y de los
cuales no puede ser privado sin afectar gravemente su naturaleza misma.
La persona humana constituye una unidad formal, espiritual y corporal, dimanan aspectos
particulares de la personalidad que deben ser protegido por el derecho, que son reconocidos
por distintos derechos subjetivos, que son los llamados derechos personalísimos.
Caracteres:
Son innatos, es decir que se adquieren con el nacimiento.
Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular.
Son inalienables, porque no pueden ser objeto de venta, sesión o transferencia.
Son imprescriptibles no se pierden por el transcurso del tiempo.
Son absolutos ya que se hacen valer frente a todos los hombres.
ARTICULO 51°- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable
y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
Dicho artículo explica que todo ser humano tiene derecho a ser respetado por el como
persona, no son perjudicados en su existencia (vida, cuerpo y salud) y en su propia dignidad
(honor, intimidad e imagen). De este concepto de inviolabilidad se desprende el
reconocimiento de otros derechos como el derecho a la no discriminación, a la libertad, a la
intimidad, etc.
Dignidad: concepto, su reconocimiento de la Constitución Nacional.
La persona merece que se le reconozca, respete y, por ende, tutele su dignidad, atento a que
esta deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona. En consecuencia, el derecho debe
garantizarle esta dignidad, precisamente por ser tal. El respeto por la dignidad de la persona
humana comienza por reconocer su existencia, su autonomía y su individualidad. De allí que
el articulo lo considere inviolable.
Entonces, coincidiendo con el criterio de la gran mayoría de la doctrina y la tendencia actual
se considera a la dignidad como la fuente, el fundamento, y el sustrato en el que se asientan y
de la que derivan todos los derechos humanos. Es “precisamente la conexión de un derecho
con la dignidad humana la que lo convierte en derecho fundamental”
La dignidad es algo sustancial. Ella es tan sustancial e inalienable que nadie puede ser
esclavo ni siquiera por voluntad propia o por contrato. De ninguna manera podemos perderla,
de modo que no pudiéndose perder la dignidad humana sustancial en ningún supuesto, es en
ella donde hay que hacer pie para desautorizar la pena de muerte o la tortura y para conceder
al más criminal la oportunidad y el derecho a la rehabilitación.
Dicho esto, dignidad humana significa que un individuo siente respeto y se valora a si
mismo mientras es respetado y valorado por los demás.
En definitiva, el CCC incorpora la dignidad como fuente de todos los derechos. Esto implica
un cambio en la concepción de la persona, atento a que ya no se habla de persona o derechos
a secas, sino de persona digna y de derechos que contemplan esta dignidad de la persona
humana.
Los derechos personalísimos o de la personalidad “constituyen una inconfundible categoría
de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana
y que se encuentran respecto de ella en una relación de intima conexión casi organiza e
integral”.
Antes de la sanción del CCC estos derechos se encontraban contemplados en la CN, los
tratados internacionales, las leyes complementarias, y en forma diseminada, en el Código
Civil. La declaración universal de los derechos humanos establece que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, sin distinción de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política, nacimiento o cualquier otra condición. La dignidad aparece
como el valor fundante en materia de DDHH, y por lo tanto está amparado por todos los
tratados y pactos internacionales que tienen jerarquía constitucional. La constitución nacional
argentina en su artículo 42 (cuando habla del trato digno que merecen los consumidores y
usuarios) prioriza la vía del amparo en la protección de la dignidad humana, respecto de los
ámbitos discriminatorios que agravian el honor. La Convención Americana sobre derechos
humanos (art 11, inc. 1) dispone que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad”
ARTICULO 52° - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su
intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier
modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y
reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo 5,
Capitulo 1.
Para cualquier afectación de bienes o derechos, el eventual damnificado cuenta con una
acción preventiva tendiente a inhibir la acusación del perjuicio previsible evitando que se
aplique o se reitere, y en el caso que el daño ya se haya producido puede reclamar la
indemnización de daños y perjuicios correspondientes.
ARTICULO 53° - Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o voz de una
persona, de cualquier modo, que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los
siguientes casos:
a. Que la persona participe en actos públicos
b. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario.
c. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado
por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de
un mismo grado, resuelve un juez. Pasados veinte años de muerte, la reproducción no
ofensiva es libre.
ARTICULO 54° - Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene
por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona,
excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención
y seguridad adecuadas a las circunstancias.
ARTICULO 55° - Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la
disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o
las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable.
ARTICULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos
de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad
o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos
para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de
conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación
especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer
párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.
ARTICULO 57.- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir
una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia.
ARTICULO 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres
humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas
diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente,
sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos:
a. describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de
investigación;
b. ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales
apropiadas;
c. contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la
investigación;
d. contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;
e. estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en
relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que
participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se
investiga;
f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la
persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos
comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y
posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;
g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con
los beneficios que se espera obtener de la investigación;
h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la
confidencialidad de su información personal;
i. asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a
éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos
relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
j. asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los
tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.
ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en
salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la
declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara,
precisa y adecuada, respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de
g. los alternativos especificados;
h. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho
a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible e incurable;
i. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su
enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su
consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos
que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin
su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
ARTICULO 3º — Ejercicio. Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y
el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género auto
percibida.
ARTICULO 4º — Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el
cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los
siguientes requisitos:
1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido
en el artículo 5° de la presente ley.
En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total
o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.
Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a
de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para
que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de
capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los
derechos de niñas, niños y adolescentes.
Efectos de la rectificación.
ARTICULO 6° — Trámite. Cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 4° y 5°,
el/la oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o administrativo, a
notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila al Registro Civil de la
jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento para que proceda a emitir una nueva
partida de nacimiento ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento
nacional de identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila.
Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en
el documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma.
Los trámites para la rectificación registral previstos en la presente ley son gratuitos,
personales y no será necesaria la intermediación de ningún gestor o abogado.
ARTICULO 7° — Efectos. Los efectos de la rectificación del sexo y el/los nombre/s de pila,
realizados en virtud de la presente ley serán oponibles a terceros desde el momento de su
inscripción en el/los registro/s.
ARTICULO 8° — La rectificación registral conforme la presente ley, una vez realizada, sólo
podrá ser nuevamente modificada con autorización judicial.
7- DOMICILIO.
Concepto y clasificacion.
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para la producción
de determinados efectos jurídicos.
Es una exigencia ineludible del buen orden social que las personas puedan ser ubicadas en el
territorio. Es necesario que exista un lugar determinado donde se les pueda exigir el
cumplimiento de sus obligaciones. Se precisa que las personas tengan un asiento jurídico
donde puedan reclamar la protección de las leyes, de ahí la importancia del domicilio.
El domicilio siempre está determinado o fijado por la ley. En el concepto común, por
domicilio se entiende el lugar en done una persona vive, desde el punto de vista jurídico es
aquel lugar en el que la ley ubica para el cumplimiento de las obligaciones.
El domicilio se clasifica en general u ordinario y especial.
a) Domicilio general u ordinario: es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones de la persona.
Se clasifica en real y legal. El nuevo Código alude expresamente al domicilio ignorado y
no hace referencia al domicilio de origen por cuanto no forma una categoría aparte, sino
que está comprendido dentro del concepto de domicilio legal.
b) Domicilio especial: es un domicilio de excepción y se aplica solamente a ciertas
relaciones jurídicas especialmente determinadas a cada caso en particular.
ARTICULO 73 – Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su
residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la
desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Es pues el lugar en donde una persona vive, en donde tiene el centro principal de sus
actividades. Es necesario no confundirlo con la simple residencia, que implica la permanencia
en un lugar con carácter temporario y sin ánimo de vivir allí, ni tampoco con la habitación,
que es la permanencia accidental en un sitio determinado.
Caracteres:
♦ Es voluntario, porque depende de la voluntad de las personas.
♦ Es mutable, porque puede cambiarse de un lugar a otro.
♦ Es inviolable, como lo dispone el art. 18 de la Constitución Nacional.
Bolilla 4
CAPACIDAD – INCAPACIDAD
1- CAPACIDAD.
Concepto, clases. Principios generales.
Capacidad es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos.
Existe una relación entre estado y capacidad, puesto que el estado es la base sobre la que
descansa la capacidad: de aquel dependen los derechos y obligaciones de la persona.
La capacidad puede referirse al goce de los derechos o a su ejercicio, tratándose en el primer
caso de capacidad de derecho y en el segundo capacidad de hecho.
ARTICULO 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser
titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto
de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, todas las personas son en principio
capaces de derecho, no podría concebirse una incapacidad de derecho absoluta. Pero existen
incapacidades de derecho relativas, a ciertos derechos en particular. Ciertos derechos lícitos y
útiles en general sean inmorales o contrarios a algún interés superior cuando son ejercidos por
determinadas personas y en casos especiales, entonces interviene la ley y prohíbe la
realización de tales actos creando una incapacidad de derecho.
ARTICULO 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por si
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial.
La ley priva al titular de un derecho, del poder o facultad de ejercerlo por sí mismo, esto se
funda en la insuficiencia mental o en la carencia de libertad o finalmente en la necesidad de
proteger al interesado y el peligro irrazonable de sus bienes. En tales casos la ley declara
incapaz de ejercicio a una persona y solo puede realizarlos por intermedio de sus
representantes legales.
2- INCAPACES.
Incapaces de hecho: concepto, fundamentos, casos.
ARTICULO 24 - Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión.
A veces la ley priva al titular de un derecho del poder o facultad de ejercerlo por sí mismo.
Esta privación se funda en la insuficiencia mental de algunas personas para realizar ciertos
actos (menores que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente y los declarados
insanos); o bien en la carencia de libertad que traba la libre y eficaz actuación (condenados);
o finalmente, en la dilapidación irrazonable de sus bienes (pródigos). En todos los casos, los
actos para los cuales la ley declara incapaz a una persona solo pueden ser realizados por sus
representantes legales.
Estas incapacidades han sido establecidas en interés mismo del incapaz o de su familia: la ley
ha procedido con un criterio tutelar.
Personas por nacer.
Por su propia naturaleza, las personas por nacer no pueden ejercer por si ningún derecho,
puesto que se hallan en el seno materno, el problema de la capacidad de hecho no se plantea
respecto de ellas.
Derechos y obligaciones de los que pueden ser titular:
Además de lo expresado, cabe reconocérseles también, los siguientes derechos:
a) Pueden adquirir bienes por legado.
b) Pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales antes del parto.
c) Tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por medio de su representante legal
o de sus parientes.
d) Si durante el embarazo, su padre u otra persona obligada a prestarle alimentos fallece,
por culpa de un tercero, surge a su favor un derecho de indemnización.
e) Tienen derecho a que se les indemnice por los daños sufridos mientras se encontraban
en el seno materno.
f) Pueden ser beneficiarias de ciertas estipulaciones por otro y particularmente de las
que derivan de los contratos de seguros.
Obligaciones:
Pueden contraer ciertas obligaciones, pero solo en el caso de que ellas sean meros accesorios
de los derechos adquiridos, por ejemplo, el caso de un legado con cargo, que implique el
cumplimiento de algunas obligaciones por parte del legatario.
Todos estos derechos y obligaciones están sujetos a la condición del nacimiento con vida (art.
21 Cód. Civil y Comercial); y solo a partir de ese momento quedan irrevocablemente
adquiridos.
Representantes.
ARTICULO 101 - Enumeración. Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres;
(A falta o incapacidad de estos, los tutores o curadores que se les nombre)
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos
son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a
la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces
en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.
Niños, niñas y adolescentes (menores de edad)
Convención sobre los Derechos del Niño: características y principales disposiciones.
La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional que reconoce los
derechos humanos de los niños y las niñas, definidos como personas menores de 18 años. La
Convención establece en forma de ley internacional que los Estados Partes deben asegurar
que todos los niños y niñas —sin ningún tipo de discriminación— se beneficien de una serie
de medidas especiales de protección y asistencia; tengan acceso a servicios como la
educación y la atención de la salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidades,
habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y reciban
información sobre la manera en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso
de una forma accesible y activa.
Menor de edad y adolescente.
ARTICULO 25 - Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años.
La mayoría de edad y con ella la plena capacidad civil se adquieren a los 18 años. Hasta ese
momento los menores son incapaces. Una persona de más de 13 años (adolescente) está
capacitada para ciertos actos, aunque durante todo este periodo la regla sigue siendo la
incapacidad, se hace menester arbitrar distintas soluciones, según las edades.
Principio de Autonomia Progresiva.
El Cód. Civil y Comercial consagra el nuevo paradigma que no es otro que el principio de la
autonomía progresiva de los menores, que es incorporado al texto legal particularmente en
el art. 639 inc. B) y que significa que se procura instrumentar en el máximo grado la
participación y ejercicio de los derechos por parte de los niños en los asuntos que les
conciernen, teniendo en cuenta para ello no solamente un parámetro general y rígido como su
edad, sino también aspectos variables y a evaluar en cada caso concreto, como lo son su
grado de madurez y facultades.
Derechos y obligaciones de que pueden ser titular y ejercer.
ARTICULO 26 - Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne,
así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Actos que podrían realizar los menores.
Los menores de diez (10) años pueden tomar posesión.
Pueden contraer matrimonio y se hace un distingo entre los menores que han
cumplido los 16 años y quienes no hayan cumplido dicha edad (art. 404)
El menor adolescente no necesita autorización de sus progenitores para estar en juicio
cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
El menor de 16 años necesita autorización de padres o tutores para trabajar en relación
de dependencia. Además, puede estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a
su trabajo.
Los menores tienen capacidad para celebrar un sinnúmero de pequeños contratos
El ejercicio de los derechos sobre el cuerpo del menor.
Adolescentes entre 13 y 16 años: Puede tomar decisiones que tengan que ver con el cuidado
de su cuerpo. Puede hacer tratamientos médicos no invasivos, que no comprometan su salud,
su integridad física o su vida. Por ejemplo: ir al médico solo, hacerse ecografías, radiografías
o análisis de sangre. No necesita que sus padres lo autoricen.
Adolescentes entre 16 y 18 años: Se lo considera un adulto para las decisiones sobre el
cuidado de su propio cuerpo. Puede, por ejemplo, hacerse tatuajes o piercings, cirugías
estéticas reparadoras, donar sangre. Para todo lo que es más que el cuidado de su cuerpo
porque puede comprometer su salud, debe ser mayor de edad (18 años) o tener la autorización
de sus padres. Por ejemplo, para hacerse una cirugía estética no reparadora.
Derecho del menor a ser oído
Tienen derecho a ser oído en los procesos judiciales de los que forman parte y a participar en
las decisiones sobre su persona. Por ejemplo, en las decisiones referidas a dónde y con quién
van a vivir después de la separación de sus padres, en los procesos de adopción, etc.
Persona menor de edad con título profesional habilitante.
ARTICULO 30 - Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona
menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio
civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
*El menor queda habilitado para el ejercicio de la profesión, y como tal, para celebrar
contratos de locación de obra y de servicios profesionales independientes. El menor puede
celebrar todos estos contratos, pero no el de trabajo. Lo ganado en el ejercicio de la profesión
puede ser dispuesto libremente por el menor.
En conclusión, salvo en el caso de obtención de título profesional habilitante por parte de un
menor que hubiere cumplido los 16 años, en los demás casos se requiere autorización de los
progenitores para que los menores de edad presten servicios, debiendo respetarse las
prohibiciones legales relativas al trabajo infantil. La autorización paterna para ejercer oficio
presupone autorización para realizar los actos jurídicos vinculados a dicha actividad.
Responsabilidad parental.
ARTICULO 638 - Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes
del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no
se haya emancipado.
Cesación de la minoridad. Causales.
La incapacidad de los menores cesa:
a) Por haber alcanzado la mayoría de edad;
b) Por emancipación por matrimonio.
Emancipación.
ARTICULO 27 - Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años
emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de
ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en
que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la
mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
*La emancipación por matrimonio es irrevocable, y se mantiene, aunque el matrimonio se
disuelva, ya sea por fallecimiento de uno de los cónyuges o divorcio. Tampoco podrá
revocarse, aunque se demostrare que el emancipado ha hecho un uso inconveniente o ha
abusado de ella.
Si el matrimonio fuere anulado, se tiene como no celebrado, por lo tanto, la emancipación
queda sin efecto.
El art. 404 hace una distinción entre menores que no hayan cumplido los dieciséis años y
aquellos que los cumplieron.
ARTICULO 404 - Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f)
del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial.
El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización
de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la
persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto
matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen
expresado...
ARTICULO 28 - Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no
puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
Incapacidad de Derecho: concepto, fundamento, casos.
No puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, que comprendiera todos los
derechos y obligaciones, porque ello sería contrario al derecho. Existen incapacidades de
derecho relativas, referidas a ciertos derechos en particular. Puede ocurrir que ciertos
derechos perfectamente lícitos y útiles en general sean inmorales, perniciosos o contrarios a
algún interés superior cuando son ejercidos por determinadas personas y en casos especiales.
Algunos ejemplos de incapacidades de derecho establecidas en el Código Civil y Comercial
son los siguientes:
Los padres no pueden comprar los bienes de los hijos que están bajo su
responsabilidad parental, ni los tutores o curadores los bienes de sus pupilos o
curados.
Los mandatarios no pueden comprar los bienes cuya venta les ha sido encargada por
su mandante.
Los empleados públicos no pueden adquirir los bienes del Estado de cuya
administración o venta estuvieran encargados.
Los jueces, abogados, fiscales, defensores, procuradores, escribanos y tasadores no
pueden adquirir los bienes que estuviesen en litigio ante el tribunal en que actúan.
Los padres no pueden contratar con sus hijos menores.
Caracteres de las incapacidades de derecho.
a) Son excepcionales: solo por excepción la ley establece incapacidades de derecho, en
forma de prohibición de realizar actos determinados.
b) Obedecen siempre a una causa grave. Solo por un motivo muy serio puede privarse a
las personas de su capacidad de derecho; es necesario que medie siempre un interés
superior o una razón de moral y buenas costumbres.
El caso de los penados
La incapacidad civil de los penados está contemplada en el artículo 12 del Código Penal
ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si
así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida
por el Código Civil para los incapaces.
La interdicción para realizar ciertos actos y la imposición de un curador no son sino la
consecuencia necesaria de la imposibilidad de hecho en que se encuentra el recluso para
atender con eficacia sus intereses y para desempeñar normalmente la responsabilidad
parental.
Actos comprendidos en la interdicción.
a) Ejercer la responsabilidad parental
b) Administrar sus bienes
c) Disponer de ellos por actos entre vivos.
Actos que pueden realizar por sí.
El principio general es que pueden realizar por si todos los actos no enunciados en el artículo
12 del Cód. Penal. En consecuencia, están capacitados:
a) Para testar puesto que la prohibición de disponer de los bienes solo se refiere a los
actos entre vivos.
b) Para contraer matrimonio, sin que sea necesaria la venia de su curador o del juez.
c) Para reconocer hijos naturales
d) Para estar en juicio, siempre que no se trate de acciones relativas a sus patrimonios o
al ejercicio de la responsabilidad parental. Pueden iniciar o contestar la acción de
divorcio y designar libremente el procurador que han de representarlos.
3- RESTRICCION A LA CAPACIDAD.
Modelo Social de la Discapacidad, Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre
personas con discapacidad. Concepto legal de persona con discapacidad.
El Código Civil y Comercial incorpora a su texto el Modelo Social de la Discapacidad,
perfilado por la Convención de las Personas con Discapacidad, dirigido a poner en un pie de
igualdad a las personas con discapacidad, absteniéndose a traducir en incapacidad jurídica su
discapacidad física o mental.
Proceso de restricción de la capacidad y declaración de incapacidad.
Este código prevé dos supuestos respecto a la restricción de la capacidad:
a) Los declarados restringidos conservan plena capacidad civil para todos aquellos actos
en los cuales no se encuentre limitada su capacidad, restringiéndosela únicamente en
los actos señalados en la sentencia.
b) Para la declaración de incapacidad, además de un componente médico y jurídico, se
necesitan dos requisitos para su procedencia: 1) que el sistema de apoyo no fuese
suficiente; 2) que la persona se encontrare imposibilitada de actuar con su entorno y
comunicar su voluntad por cualquier medio. Se designa un curador.
ARTICULO 31 - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se
rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se
encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento
como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que
debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y
libertades.
Este articulo destaca el derecho de los tutelados a recibir información por el medio adecuado
para su comprensión, como así también de contar con asistencia letrada y a priorizar la toma
de medidas terapéuticas menos restrictivas de sus libertades.
Persona con capacidad restringida y con incapacidad.
ARTICULO 32 - Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede
restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que
padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño
a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el
artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las
necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida. Arts. 33 - 37 10 | Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar
con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador.
*Es importante destacar que la capacidad restringida supone que la persona conserva su
capacidad, la cual es restringida solo para determinados actos. El requisito esencial, básico y
que limita el criterio de restricción es que: “se estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”
Con respecto a la incapacidad cuando se hayan agotado cualquier medio, modo o formato de
comunicación existente que sea adecuado a las necesidades de la persona, y debe agotarse
también la eficacia de las medidas de apoyo existentes para dicho fin, el juez debe declarar la
incapacidad y designar un curador que, en la medida que lo especifique la sentencia,
represente a la persona y cuya actuación se rige por las normas de la curatela.
ARTICULO 33 - Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de
incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Público.
Juez competente
Es competente para entender en el juicio de incapacidad o de capacidad restringida el juez del
domicilio o del lugar de internación de la persona en cuyo interés se lleve adelante el proceso.
El nuevo Código ha extendido la competencia territorial al juez del lugar de su internación,
supuesto que no se encontraba previsto en la antigua legislación. Se comprende la practicidad
de esta introducción de manera que los legitimados a instar el proceso podrán optar por el
juez del lugar de internación o bien por el domicilio del enfermo. Este supuesto responde al
principio de acceso a la justicia eficaz.
Partes en el proceso.
ARTICULO 36 - Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en
cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen
a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el
juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo
interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para
que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los
hechos invocados.
*El Código Procesal en sus artículos 632 y 633 ha determinado que son parte el denunciante,
el presunto insano, el curador provisional y el Asesor de Menores.
ARTICULO 34 - Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas
necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso,
la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles
la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que
actúen con funciones específicas según el caso.
ARTICULO 35 - Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el
interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna,
asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la
situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al
interesado, deben estar presentes en las audiencias.
Sentencia.
ARTICULO 37 - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos
vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
ARTICULO 38 - Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y
alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o
más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este
Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción
con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.
ARTICULO 39 - Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen
del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo
producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.
ARTICULO 40 - Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en
cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la
sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a
que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la
hubiere efectuado en el plazo allí establecido.
Sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad.
ARTICULO 43 - Concepto. Función. Designación.
Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio
de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza
para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la
protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.
La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser
necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
4- EFECTOS Y CESACION DE LA DECLARACION.
ARTICULO 44 - Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de
la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia
realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas.
*La actual codificación reproduce el criterio de la primitiva regulación previniendo la nulidad
de dichos actos. Hay que agregar que, los privados de la razón deben reputarse capaces para
celebrar lo que se llaman pequeños contratos. Estos contratos tienen escaso valor económico,
pero en su conjunto son de importancia fundamental en la vida de la sociedad, pueden ser
válidamente realizados por las personas disminuidas en sus capacidades psíquicas.
ARTICULO 45 - Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de
la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad
restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito
*Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia son, en principio válidos, por cuanto los
efectos de la sentencia son oponibles a terceros recién a partir de su registración.
Se trata de garantizar la seguridad del comercio jurídico: quien contrata de buena fe, a título
oneroso con una persona adulta, debe estar protegido contra el peligro de que luego se declare
la nulidad del acto. A fin de evitar, la nulidad arbitraria que pueda perjudicar a terceros de
buena fe, es que se exige el principio de incapaz. Se exige buena fe.
Se ha declarado que, si la prueba de la enfermedad mental fuera dudosa, hay que inclinarse
por la validez del acto; así lo exige una elemental razón de buen sentido.
Intervalos lucidos.
La cuestión de los intervalos lucidos presenta una singular importancia en materia
testamentaria. El art. 2467, inc. C) dispone que será nulo el testamento otorgado por una
persona privada de la razón al momento de testar, debiendo ser acreditado este extremo por
quien impugna el acto. El inciso siguiente prevé excepcionalmente la validez del testamento
otorgado por una persona declarada incapaz, siempre que este haya sido otorgado en un
intervalo lucido lo suficientemente cierto y prolongado como para asegurarse de que la
enfermedad ha cesado por entonces.
El Código vigente regula ambos supuestos separadamente. En el caso de los incapaces no
declarados, se deberá demostrar la enfermedad mental al momento de testar. En el caso de los
que se encuentren interdictos, deberá probarse que se encontraban en un intervalo lucido.
Responsabilidades.
Contractual: Tratándose de un contrato valido, el demente es responsable por la inejecución
de las obligaciones.
a) Las que pueden ser cumplidas por el representante legal a nombre del incapaz, por
ejemplo, pagar una suma de dinero. La responsabilidad surge del mero
incumplimiento; no requiere dolo ni culpa. El demente responde.
b) Las que exigen una actuación personal ineludible del incapaz, por ejemplo, la
obligación de pintar un retrato.
c) Las que imponen un deber general de prudencia y diligencia. En este supuesto debe
eximirse de responsabilidad al incapaz, de quien no cabe pedir que cumpla con un
deber.
Por hechos ilícitos: Como principio, los privados de la razón carecen de responsabilidad por
los perjuicios que causaren por sus hechos ilícitos, salvo que sean realizados en un intervalo
lucido, estén o no declarados dementes (art. 261)
La ley 17.711 introdujo en su momento dos reformas capitales que cambiaron
fundamentalmente el sistema del Código. Se admitieron dos excepciones que lograron cubrir
e invalidar en gran extensión la regla de la irresponsabilidad de los dementes. Este sistema
quebrantaba dicha irresponsabilidad, otorgando una indemnización basada en la equidad y la
responsabilidad emergente de los daños causados con las cosas cuya responsabilidad no
radicara en la responsabilidad personal de su dueño, sino en el riesgo de la cosa.
De esta manera la irresponsabilidad de los dementes quedo plasmada en la nueva
codificación de la siguiente manera:
a) Actos involuntarios: el art. 261 debe ser interpretado en conjunto con el art. 1750 que
prescribe la responsabilidad de los actos involuntarios, “el autor de un acto
involuntario responde por razones de equidad”. Esta responsabilidad podrá ser
atenuada si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal
de la víctima y las circunstancias del hecho. El resarcimiento resulta no tanto del
hecho en sí mismo, sino de una razón de equidad.
b) Respecto a la atribución de responsabilidad basada en factores objetivos, en el Código
el art. 1722 delinea claramente el factor de atribución: es objetivo, porque la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. Así deberán responder
objetivamente cuando los daños sean causados por el riesgo o vicio de las cosas de las
cuales resultarán dueños.
Es una responsabilidad sin culpa, que compromete al dueño de la cosa riesgosa. El demente
responderá, no ya como autor del hecho sino como dueño de la cosa con que se hizo el daño.
Internación. Casos en los que procede, requisitos.
Otra consecuencia posible de la declaración de incapacidad es la internación del enfermo.
Pero esta medida sin su consentimiento, solo puede tomarse en los casos en que se verifique
el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 41 y la legislación especial.
ARTICULO 41 - Internación.
La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad,
procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas
generales de esta Sección. En particular:
a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de
una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para
la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve
posible; debe ser supervisada periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de
defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y
periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos
fundamentales y sus extensiones.
A su vez, la ley 26.657, ha reglamentado minuciosamente las disposiciones a que debe
ajustarse la internación y las medidas impuestas para que esta no se prolongue más allá de lo
indispensable.
LEY DE SALUD MENTAL (ley 26.657)
ARTICULO 16. — Toda disposición de internación, dentro de las CUARENTA Y OCHO
(48) horas, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación,
con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la
internación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra;
b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar;
c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda.
Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con
comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la
internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de
los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase
de una internación involuntaria.
*Se trata pues de una resolución de carácter excepcional. Que solo procede en caso de que
sea estrictamente indispensable, teniendo en mira la protección del enfermo o de terceros, por
tiempo limitado y sujeta a revisión periódica.
Incluso las autoridades policiales pueden disponer la internación, dando inmediata cuenta al
juez, de las personas cuyo estado no admita dilataciones y se encuentren en riesgo cierto e
inminente de daño para si o para terceros, a un centro de salud para su evaluación.
ARTICULO 42 - Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación.
La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita
dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un
centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe
cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de
seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.
*En tal sentido es admisible la internación cuando se den los siguientes presupuestos:
a) Que exista una orden judicial
b) Que sea el propio interesado el que lo pida o su representante legal
c) Por disposición de la autoridad policial en los supuestos y con los recaudos
establecidos en el art. 42 del Código Civil y Comercial.
Cese de la incapacidad, causales, procedimiento.
ARTICULO 47 - Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a
la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo
interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la
nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o
apoyo.
Puede pedir el cese de la incapacidad el propio interesado, el cónyuge no separado de hecho,
el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, los parientes dentro del cuarto grado y
por afinidad dentro del segundo grado; en el caso de los curadores y apoyos, tienen el
derecho y el deber de pedir el cese cuando el enfermo haya curado.
El juez competente para declarar el cese es el mismo juez que declaro la restricción y en el
caso de residencia prolongada en otro país, son competentes los jueces del lugar de
residencia.
5- INHABILITADOS.
Concepto. Fundamentos.
El Código distingue las situaciones de incapacidad o capacidad restringida con la de los
inhabilitados, ya que colocarlos en un plano de igualdad seria excesivo e injusto. El
inhabilitado es una persona capaz, puede administrar sus bienes, pero no disponer por si solo
de ellos, para lo cual requiere la conformidad de un curador que debe nombrársele.
La prodigalidad no altera las facultades mentales, sino que lo inhabilita para cuidar su
persona y atender sus negocios. Son personas que malgastan irrazonablemente su fortuna, en
una medida que las expone a perderla. En esta situación pone en peligro a la persona con
quien convive, su cónyuge, etc. Basta con declararlo incapaz para celebrar los actos de
disposición de sus bienes sin la asistencia y aprobación previa de un curador.
ARTICULO 48 - Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la
gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o
con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al
cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
Para que la inhabilitación pueda decretarse, es necesario:
a) Que haya prodigalidad en los actos de gestión de sus bienes. Debe tratarse de gastos
innecesarios e irrazonables.
b) Que el prodigo tenga cónyuge, conviviente, hijos menores o discapacitados. En este
caso admite la prodigalidad en defensa de la familia y no del mismo prodigo.
Procedimiento.
El procedimiento aplicable a la declaración de incapacidad y restricción de la capacidad es
extensible a la inhabilitación, referidas particularmente a las reglas de procedimiento, pues las
reglas de fondo son distintas. En consecuencia, se aplicarán a la inhabilitación los artículos 34
a 39 del Código Civil y Comercial y los artículos 624 y siguientes del Código Procesal. Sin
embargo, algunas de aquellas reglas no se ajustan a la naturaleza del juicio de inhabilitación y
no le son aplicables:
a) La exigencia del certificado médico o en su defecto la opinión de dos médicos
forenses no es aplicable al supuesto de prodigalidad, puesta esta es independiente de
la alteración de las facultades psíquicas. Los jueces deberían requerir alguna prueba
objetiva que acredite la dilapidación o el peligro para el patrimonio del denunciado.
b) No corresponde la designación de un curador ad litem en el juicio de inhabilitación.
Este defensor del presunto insano ha sido previsto por la ley precisamente porque se
presume que no está en condiciones de defenderse por sí solo. Nada de esto ocurre en
el proceso de inhabilitación, el inhabilitado tiene plena capacidad para estar en juicio
por sí solo.
ARTICULO 49 – Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un
apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos
y en los demás actos que el juez fije en la sentencia.
ARTICULO 50 - Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el
juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento
de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que
la persona puede realizar por sí o con apoyo.
El caso de la prodigalidad es más delicado, no se trata de una enfermedad mental, por lo que
no advertimos la posibilidad de que la inhabilitación cese por el resultado del informe
interdisciplinario. La rehabilitación del prodigo surgirá del fallecimiento del cónyuge o
conviviente y de todos sus hijos menores o discapacitados. Puede decretarse también, si se
demuestra que se ha producido una transformación del contorno social que lo inducia a la
prodigalidad. El juez tendrá en cuenta estos hechos, consultará con los parientes del prodigo y
se formará juicio respecto de la conveniencia de rehabilitarlo. Puede contribuir a formar esta
convicción el informe de psicólogos que estudien al pródigo.
La rehabilitación puede ser pedida por todas las personas que pueden pedir la inhabilitación y
aun por el mismo inhabilitado. (art. 365. Cód. Procesal).
Bolilla 6
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA
1- PRINCIPIOS GENERALES.
ARTICULO 93 - Principio general. La existencia de la persona humana termina por su
muerte.
La muerte como conclusión del proceso natural del ser humano, resulta como hecho jurídico
indiferente a las causas que la determinan, y supone como regla, la extinción de las reglas
extrapatrimoniales en las que ella era parte, y la transformación subjetiva por sucesión de
aquellas de contenido patrimonial que la involucran.
Acerca del concepto de muerte y la necesidad de su planteo.
Termina por ser suprimida la referencia del articulo 130 del Código derogado hacia la
denominada “muerte civil” (que implicaba la subsistencia biológica de la persona, pero la
privación de sus derechos e incluso la apertura de su sucesión) por la muerte natural o
biológica, como hito conclusivo de la persona humana.
Por lo tanto, la muerte natural, simplemente “muerte” implica el cumplimiento inevitable del
ciclo vital de toda persona humana, sea por enfermedad por muerte violenta o por el simple el
agotamiento de sus funciones vitales en relación a su edad biológica.
La muerte como el nacimiento son hechos jurídicos, puesto que pueden producir el
nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas que como tal comprometen
derechos y obligaciones.
Efectos.
La muerte produce una enorme serie de efectos en las relaciones jurídicas en las que la
persona fallecida era parte, extinguiendo algunas (de rango extrapatrimonial, junto con la
persona misma, atributos y derechos personalísimos) y produciendo en otro contenido
patrimonial, un fenómeno de modificación subjetiva por sucesión.
El Codigo no ha pretendido definir ni conceptualizar la muerte, limitandose a realizar su prueba
como hecho o acontecimiento constatable y sus efectos.
ARTICULO 31.- Requisitos para la donación. Manifestación. Toda persona capaz, mayor
de dieciocho (18) años puede en forma expresa:
a) Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la donación de los órganos y tejidos de su
propio cuerpo.
b) Restringir de un modo específico su voluntad afirmativa de donación a determinados
órganos y tejidos.
c) Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de donación a alguno o algunos de los
fines previstos en esta ley, implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o
investigación.
Dicha expresión de voluntad debe ser manifestada por escrito, a través de los canales
previstos en el artículo 32, pudiendo ser revocada también por escrito en cualquier momento.
De no encontrarse restringida la voluntad afirmativa de donación o no condicionarse la
finalidad de la misma, se entienden comprendidos todos los órganos y tejidos, y ambos fines.
ARTICULO 32.- Canales habilitados. Los canales habilitados para receptar las expresiones
de voluntad previstas en el artículo precedente, son los siguientes:
a) Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
b) Registro Nacional de las Personas (RENAPER).
c) Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
d) Autoridades Sanitarias Jurisdiccionales, a través de los organismos provinciales y de los
establecimientos asistenciales públicos, privados, o de la seguridad social habilitados a tal fin.
e) Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima.
El INCUCAI debe coordinar con cada una de las instituciones habilitadas las acciones
tendientes a registrar en forma inmediata las manifestaciones de voluntad receptadas, las que
en ningún caso pueden tener costo alguno para el declarante.
La reglamentación puede establecer otras formas y modalidades que faciliten las expresiones
de su voluntad.
De las Penas
ARTICULO 44.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e
inhabilitación especial de dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional de la salud o
una persona que ejerza actividades de colaboración de la salud:
a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficio de contenido patrimonial o no, a
un posible dador o a un tercero, para lograr la obtención de órganos, tejidos o células.
b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier
beneficio de contenido patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o
para terceros, para lograr la obtención de órganos o tejidos que no sean propios.
c) El que con propósito de lucro intermediara en la obtención de órganos o tejidos,
provenientes de personas o de cadáveres.
ARTICULO 45.- Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación
especial de dos (2) a diez (10) años, si el autor fuere un profesional del arte de curar o una
persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar quien extrajera
indebidamente órganos o tejidos de cadáveres.
ARTICULO 46.- Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro (4) años a perpetua el que
extrajere órganos o tejidos de humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y
formalidades exigido en el artículo 22.
ARTICULO 47.- Será reprimido con multa, conforme los valores que determine la
reglamentación, y/o inhabilitación especial de seis (6) meses a dos (2) años:
a) El oficial público que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 32.
b) El médico que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 8°.
c) El que no diere cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25.
ARTICULO 48.- Será reprimido con multa, conforme los valores que determine la
reglamentación, e inhabilitación especial de uno (1) a tres (3) años, el médico que no diere
cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 39. En caso de reincidencia la
inhabilitación será de cinco (5) años a perpetua.
ARTICULO 49.- Cuando se acreditase que los autores de las conductas penadas en el
presente título han percibido sumas de dinero o bienes en retribución por tales acciones, serán
condenados además a abonar en concepto de multa, el equivalente al doble del valor
percibido.
ARTICULO 50.- Cuando los autores de las conductas penadas en el presente título sean
funcionarios públicos vinculados al área de la sanidad, las penas respectivas se incrementarán
de un tercio a la mitad. Cuando dichas conductas se realicen de manera habitual, las penas se
incrementarán un tercio
3 – COMPROBACION DE LA MUERTE.
Siendo la muerte un hecho biológico y jurídico, la comprobación de su existencia no
corresponde a las ciencias jurídicas, sino a las médicas.
ARTICULO 94 - Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta
a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación
de órganos del cadáver
Los muertos como sujetos de derecho.
Toda persona es titular de un gran conjunto de derechos de distinta naturaleza. La muerte
extingue muchos de ellos, otros en cambio, se transmiten a los herederos.
En el primer caso nos referimos a los derechos inherentes a la personalidad, que son
inherentes a la persona, y por lo tanto no son transmisibles por causa de muerte todos los
derechos extrapatrimoniales. Podemos decir entonces que este tipo de derecho es el que la
persona fallecida sigue titulando tras su muerte.
En cambio, los derechos patrimoniales son en principio transmisibles salvo las siguientes
hipótesis:
a. Que la ley dispusiera lo contrario.
b. Que en el contrato en que se originan los derechos se hubiera establecido que los
derechos nacidos de él no se transmiten a los sucesores.
c. Que, por la misma naturaleza de del derecho, este no fuera transmisible.
Luego encontramos los derechos transmisibles mortis causa, que se refiere a todos los
derechos patrimoniales que no comprenden las excepciones anteriores y, por lo tanto, se
transmiten por la muerte.
SUCESION:
Título universal: El sucesor recibe la totalidad o una parte alícuota del patrimonio del
causante y adquiere el nombre de heredero.
Título singular: Solo se transmiten bienes o derechos determinados, una cosa. El sucesor
recibe el nombre de legatario.
HERENCIA:
Testamentaria: La transmisión se opera por voluntad del causante. El testador debe
respetar la porción de la herencia con la cual la ley favorece a ciertos parientes y de la que
no pueden ser privados.
Intestada: El causante fallece sin otorgar testamento. La ley dispone el orden en el cual la
herencia se ha de distribuir entre los parientes.
Conmoriencia.
ARTICULO 95 – Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas
que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede
determinarse lo contrario.
Puede ocurrir que en un accidente mueran varias personas, es de gran interés determinar
legalmente quien ha fallecido primero, puesto que ello puede resultar decisivo para la
transmisión de los derechos sucesivos. El problema radica en que, con frecuencia, resulta
imposible determinar quién ha muerto primero; en este caso la ley presume que todas las
personas que hubieran fallecido en un desastre común, o en cualquier otra circunstancia,
han fallecido al mismo tiempo, si no puede demostrarse lo contrario.
4- AUSENCIA
Ausencia simple.
ARTICULO 79 - Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin
tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado,
pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
La ausencia de una persona implica su falta de presencia. En la simple ausencia si el
tiempo no es muy prolongado, no tiene por qué dar origen a sospechas del fallecimiento,
ni tomar medidas respecto de los bienes de esa persona. Una vez prolongado el tiempo, se
puede sospechar de la muerte. Desde el punto de vista del derecho, interesa distinguir tres
situaciones posibles:
a. La ausencia de la persona que deja su domicilio, pero se conoce su paradero, está en
correspondencia de su familia y ha dejado poderes suficientes para el manejo de sus
bienes.
b. La ausencia de quien ha desaparecido de su domicilio sin dejar noticias de su paradero
ni poderes de la administración de sus bienes; no hay ninguna razón todavía para
presumir su muerte, pero puede ser indispensable adoptar algunas medidas urgentes
para el cuidado de sus bienes.
c. La desaparición se ha producido en circunstancias tales o se ha prolongado por un
tiempo suficiente como para hacer razonable la sospecha de muerte: es la ausencia
con presunción de fallecimiento.
Una vez dictada la declaración judicial de ausencia simple tendrá vigencia hasta que el
sujeto reaparezca o se declare su presunción de fallecimiento.
ARTICULO 80 – Legitimados. Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio
Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
ARTICULO 81 – Juez competente. Es competente el juez del domicilio del ausente. Si
éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde
existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el
que haya prevenido.
ARTICULO 82 – Procedimiento. El presunto ausente debe ser citado por edictos
durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al
defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es
parte necesaria en el juicio.
Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe
representarlo el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan.
ARTICULO 83 – Sentencia. Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se
debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo
previsto para el discernimiento de curatela.
El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los
bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez;
la autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.
Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.
El procedimiento de la declaración de ausencia simple concluye con la sentencia, que o
rechaza el pedido, o lo admite y declara. Si sucede esto último, se declara un curador que
ejercerá funciones vinculadas a la administración de los bienes, pudiendo el juez autorizar
a otras si fueran necesarias. Lo producido en la administración será destinada a la pura y
exclusiva subsistencia de la familia directa del ausente.
ARTICULO 84 – Conclusión de la curatela. Termina la curatela del ausente por:
a) la presentación del ausente, personalmente o por apoderado
b) su muerte
c) su fallecimiento presunto judicialmente declarado
5- PRESUNCION DE FALLECIMIENTO.
ARTICULO 85- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se
tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento,
aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia
del ausente.
ARTICULO 86 – Caso extraordinario. Se presume también el fallecimiento de un
ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u
otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad
que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años,
contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia
de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo
haber ocurrido.
En el caso de que no se sepa con certeza el día del siniestro, en el primer caso empezara a
contarse desde el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido
el hecho. En el segundo caso se fijará el día de fallecimiento según lo establecido en el
artículo 90.
ARTICULO 87 – Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la
muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto,
justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la
averiguación de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente.
Es decir, pueden hacerlo:
El cónyuge, sea o no heredero, pero siempre que demuestre un interés patrimonial
Los presuntos herederos, sean legítimos o instituidos en un testamento
El beneficiario de un seguro de vida, el donante, el deudor de una renta vitalicia a
favor del ausente, el propietario sobre cuyos bienes pesó un usufructo de por vida a
favor del ausente, los acreedores de los herederos del ausente.
En cambio, carecen de derecho a iniciar el juicio: los acreedores, ya que la muerte no
influye en el cobro de sus créditos, tampoco los socios, los parientes en grado no
sucesible, los amigos.
ARTICULO 88 – Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor
al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por
mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay
mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña
correctamente el mandato.
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la
declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias
realizadas para conocer la existencia del ausente.
ARTICULO 89 – Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses,
recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer
la inscripción de la sentencia.
ARTICULO 90 – Dia presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo
del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado,
el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdidos
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento;
en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo
del fallecimiento
ARTICULO 91 – Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de
inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación
del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin
autorización judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia,
queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de
aquéllos a petición del interesado.
Plazos. Efectos. Reaparición del ausente.
ARTICULO 92 - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto
transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde
el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los
bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran
b) los adquiridos con el valor de los que faltan
c) el precio adeudado de los enajenados
d) los frutos no consumidos.