CAPÍTULO II:

CONTRATO DE FIANZA

1.1. Qué es el contrato de fianza

De acuerdo con el artículo 1868 del código civil “Por la fianza, el fiador se obliga
frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación
ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo a
favor del deudor sino de otro fiador”.

Es así que Barchi (2018) menciona que “en virtud del contrato de fianza se
constituye, al lado de una relación obligatoria entre dos (o más) sujetos (el deudor
principal y el acreedor), una relación jurídica en la que un tercero (fiador) se obliga
personalmente frente al acreedor de esa otra relación con el fin de reforzar el interés
del exacto cumplimiento de la obligación ajena”. El fiador, entonces, garantiza el
cumplimiento de una obligación ajena. “A la obligación del deudor principal se
agrega la obligación del fiador, que tiene una prestación igual a aquella del deudor
principal, cual instrumento de garantía del derecho del acreedor frente a este último,
con la consecuencia que, una vez cumplida la obligación del fiador, se extingue, por
reflejo, también la obligación del deudor originario. Sobre el dato estructural,
constituido por la presencia de una nueva relación obligatoria, se empalma un
elemento funcional (la “causa de garantía”) que, penetrando en el intrínseco
contenido de la obligación, la somete a servir un fin particular, que es aquel,
precisamente, de garantizar al acreedor en orden a la satisfacción del propio
derecho nacido de la otra relación”

En tal sentido, la fianza otorga al acreedor una mayor posibilidad de satisfacer el

interés del acreedor, si bien, a través de un tercero, puesto que el fiador garantiza el
mismo resultado establecido en la relación obligatoria originaria y pone a disposición
del acreedor otro patrimonio, además que el del deudor, como garantía genérica. El
fiador se diferencia del tercero que garantiza una obligación ajena mediante el
otorgamiento de una garantía real en que éste no asume obligación alguna, sino
que se limita a afectar un bien de su propiedad a la satisfacción de un crédito ajeno.
Torrente y Schlesinger (2007) señalan que “la fianza no atribuye derecho de
persecución, por lo que la garantía subsiste siempre que en el patrimonio del fiador
existan bienes”. Si los bienes salen del patrimonio del fiador, el acreedor no puede
dirigirse contra el tercero adquirente

1.2. Partes del contrato

Tenemos al fiador o un tercero y por el otro al acreedor de una relación jurídica

obligacional previa. En esta nueva relación jurídica, que celebren ambas partes,
aquel se constituye en deudor (al garantizar el cumplimiento de una obligación
ajena) y este se constituye nuevamente en acreedor.

● Prestación a cargo de las partes

Con respecto a la prestación a cargo del fiador, el Código señala que este está
obligado a cumplir determinada prestación (de dar, de hacer o de no hacer), en
garantía de una obligación ajena. ¿Qué entendemos por obligación ajena? Nosotros
entendemos por obligación ajena a la prestación de dar, de hacer o de no hacer
correspondiente a un deudor de una relación jurídica obligacional de la cual el fiador
no forma parte, es decir, que le resulta ajena. Pudiendo ser ese tipo de obligaciones
futuras, condicionales o a plazo (art. 1872).

Asimismo la prestación a cargo del acreedor, el Código no prevé prestación alguna

a su cargo, por ello se dice que la fianza es un contrato con prestación única. No
está de más recordar que el contrato de fianza es establecido entre el fiador y el
acreedor quedando el deudor relegado de este negocio jurídico bilateral.

Además, la judicatura nacional expresa que el contrato de fianza se caracteriza por

ser consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario. Teniendo por propósito
el proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor y como principio la
confianza (Exp. Nº 2706-1998-Lima. Data 30,000. GJ.).

1.3. Tipos de fianza

La doctrina y la ley han clasificado a la fianza en tres tipos, los cuales son:

● La fianza convencional: es la que surge con la voluntad entre el acreedor y

el deudor
 ● La fianza legal: La fianza legal es aquella impuesta por la ley con el fin de
asegurar el cumplimiento de una obligación
● La fianza judicial. La fianza judicial es otorgada mediante una resolución
judicial.

La norma establece la aplicación de los ARTÍCULOS de la fianza convencional al

caso de la fianza legal, la cual se otorga en virtud del mandato de la ley y se
encuentra contemplada, por ejemplo, en el ARTÍCULO 520, inciso 2), del
Código Civil vigente, en el cual se establece que es un requisito previo al
ejercicio de la tutela la constitución de una garantía hipotecaria o mobiliaria, o de
fianza por parte del tutor. De la misma manera, se entiende que dicha norma es
aplicable al caso de la fianza judicial, la cual tiene su origen en un mandato
judicial que recae en el deudor, como es el caso del usufructo, contemplado en el
ARTÍCULO 1007 del Código Civil, en el cual se establece que el usufructuario
está obligado a prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su
derecho o la que ordene el juez, cuando este considere que puede peligrar el
derecho del propietario.

Ya sea en el primer caso como en el segundo, consideramos que el legislador

dispuso con adecuado criterio la aplicación de las disposiciones legales de la fianza
convencional a los supuestos de la fianza legal y judicial, ya que
independientemente del carácter impositivo que puedan tener estos vocablos
(legal y judicial) se determina finalmente un ánimo de voluntariedad en su
prestación por parte del fiador, conforme lo tratamos en los siguientes párrafos.

Dentro de la fianza legal y la fianza judicial, la obligación puede emanar de la ley o

del mandato judicial, según el caso, pero siempre recaerá sobre el deudor. De
esta manera, la referida obligación consistirá en que este deudor designe a
alguien que lo afiance, quien intervendrá por su propia voluntad aceptando el
pedido del obligado principal. En este caso ¿la aceptación del fiador sería siempre
convencional? Sí, en la medida en que no se le obliga a afianzar a nadie, sino
que la obligación a generar la garantía recae siempre sobre el deudor y no sobre
el fiador. En ese sentido, debemos indicar que el ARTÍCULO 1876 del Código Civil
deberá ser leído con sumo cuidado, ya que cuando menciona al "obligado a dar
fianza", se refiere al deudor y no al fiado.
De ello, una interpretación contraria a la establecida anteriormente, evidenciaría
una trasgresión directa al derecho de libertad contractual, consagrada a nivel
constitucional, por lo que nadie puede obligar a otro a contratar.
Consecuentemente, la presente norma no tiene otro objetivo que el de establecer
que la persona obligada como fiador en virtud de un mandato legal o judicial
impuesto al deudor, gozará de los mismos derechos, y que su obligación
tendrá los mismos alcances establecidos para la fianza convencional, lo cual es
lógico si se tiene en cuenta que su obligación siempre nace del acuerdo libre de
voluntad.

También el código civil manifiesta que la fianza puede ser civil y mercantil. La fianza
civil es aquella que está regulada en los diferentes códigos civiles y normalmente se
otorga a título gratuito. La fianza mercantil es aquella que otorga una Institución
autorizada y se regula por la autoridad hacendaria de manera onerosa. Sin embargo
también encontramos que la fianza puede hacerse gratuitamente, en la cual el fiador
no recibe ninguna retribución por otorgarla. Al contrario de esta se encuentra la
fianza onerosa, en la cual el fiador obtiene una retribución por otorgarla.

1.4. Caracteres de la fianza

● Carácter accesorio: Se desprende de la definición que la fianza se

perfecciona entre acreedor y fiador y no consiste, pues, en una mera
declaración unilateral de voluntad de este último; asimismo, se aprecia
que se trata de un contrato de garantía, lo que determina su carácter
accesorio; además, el referido precepto hace alusión a la modalidad de la
sub fianza en forma expresa, cuando alude a la posibilidad de que pueda
garantizarse en esa forma la obligación asumida por un fiador. (Cas. Nº
2259-2002-Piura. Data 30,000. GJ.).
Subraya una doctrina española, que la función de garantizar el
cumplimiento de una obligación ajena tiene lugar mediante la constitución
de un nuevo vínculo obligatorio con un contenido propio y una causa
específica de garantía, de ahí que el fiador sea un verdadero obligado y
no un mero responsable por deuda ajena (Arnau Moya, 2009, p. 336).
Efectivamente, siempre que estemos ante un contrato de fianza, en
realidad existirán dos relaciones jurídicas obligatorias: la primera
 previamente constituida entre un deudor y un acreedor y la segunda
establecida entre un tercero fiador y el acreedor de la relación jurídica
previa. De allí que la obligación ajena que garantiza el fiador de esta
segunda relación obligacional es la correspondiente a la del deudor de la
relación primigenia. Es decir, en caso que el deudor original no cumpla
con su prestación le tocará a este deudor subsidiariamente realizarla.
De lo anterior se desprende el carácter accesorio de la fianza, ya que su
razón de ser estriba en garantizar una obligación ajena primigenia. Así,
una doctrina nacional opina que la accesoriedad de la fianza tiene
trascendentales consecuencias en la práctica, siendo las más saltantes
las siguientes: la obligación del fiador no puede exceder a la del deudor
principal; y la extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza.
En resumen, se debe tener siempre presente, tratándose de este contrato,
la regla que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
(Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 579)

● Carácter subsidiario: Respecto al carácter subsidiario, este se

desprende de la definición de la fianza, es decir, el fiador deberá cumplir
con determinada prestación en garantía de una obligación ajena “si esta
no es cumplida por el deudor” de la relación jurídica obligacional
primigenia. Es decir, el acreedor deberá dirigirse primero contra su
deudor, y en caso este cumpla con su prestación, se dirigirá contra el
fiador para satisfacer su interés. Este es el llamado “beneficio de
excusión” previsto en el art. 1879 del CC:
El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor.
Finalmente, una vez que el fiador pague la deuda, del deudor primigenio,
quedará subrogado en los derechos que el acreedor tenga contra ese
deudor (art. 1889).

1.5. Extinción del contrato de fianza

Fernández (1995). Menciona que como toda obligación accesoria, la fianza se

extingue por vía indirecta o consecuencial, es decir cuando se haya extinguido la
obligación principal. Estas dos “causas de extinción son: las que se extinguen
está junto con la obligación principal, y las que extinguen la fianza dejando
vigente aquella”. Siendo las primeras las que extinguen la fianza por vía
accesoria, es decir como consecuencia de la desaparición de la obligación que
garantiza. Las segundas extinguen la fianza por vía principal, subsistiendo la
obligación principal, porque la obligación accesoria puede desaparecer sin que
implique la extinción de la obligación que afianza.

Dentro de los modos de extinguir la fianza podemos encontrar:

a) El pago: Una vez pagada la obligación principal, se produce la extinción

de la fianza por vía accesoria, pero encontramos casos en los que, así se
haya realizado el pago al acreedor, no se extinguirá la fianza. Este es el
caso del pago realizado por un tercero, pues se subrogará en los
derechos del acreedor, y la fianza subsiste para garantizar el crédito. Solo
en un caso podría sostenerse que la fianza se extingue por vía principal
en caso de pago, este se presenta en el pago por consignación; se refiere
al evento en que el deudor retira con la venia del acreedor, la
consignación después de que el juez declara suficiente. Aún en este caso
consideramos que no se presenta extinción de la fianza por pago por vía
principal, ya que estaríamos ante un caso de novación.
b) La dación en pago: si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor
estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la
fianza, aunque después sobrevenga la evicción del objeto.
c) La transacción: celebrada entre acreedor y deudor, extingue la fianza en
forma indirecta o consecuencial, y cuando se celebra entre el acreedor y
el fiador, se extingue en forma directa; en este segundo caso la obligación
afianzada subsiste.
d) La remisión: Cuando el acreedor condona al deudor su obligación, la
fianza se extingue por vía accesoria, y cuando la remisión la hace a favor
del fiador, la obligación de este último se extingue por vía principal. En
este caso el fiador carece de acción contra el deudor, salvo que el
acreedor le haya cedido la suya.
e) La confusión: Para que la confusión extinga la fianza por vía principal, se
requiere que se confundan las calidades de acreedor y fiador, o de deudor
y de fiador; pero, si en este último caso hay un subfiador, la fianza
subsiste.
f) La compensación: La “relación de fianza” puede extinguirse por
compensación conforme lo establece el artículo 1291 del Código Civil: “el
garante puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al
deudor”. La posibilidad de que el garante oponga la compensación de lo
que el acreedor deba al deudor, se deriva del artículo 1885 del Código
Civil. Asimismo, el fiador puede oponer la compensación al acreedor iure
propio.
g) La fuerza mayor: extingue la fianza por vía accesoria, ya que la
obligación del fiador consiste en el pago de una suma de dinero, es decir,
que en caso de fuerza mayor pone término a la obligación principal y
consecuencialmente a la fianza
h) La condición resolutoria: cuando es la obligación principal la que está
afectada por una condición resolutoria, su extinción entraña de la fianza;
puede darse el caso en que sea la fianza afectada por la condición, con lo
cual se extingue la obligación del fiador, pero subsiste la del fiador
principal.
i) La resciliaciòn o mutuo consentimiento: la voluntad de las partes
puede dejar sin efecto la obligación principal, y por ende, quedaría
extinguida la fianza; los contratantes también podrán resciliar únicamente
la fianza y dejar subsistente la deuda
j) Nulidad: declarada la nulidad de la obligación principal se extingue la
fianza, en este caso por vía accesoria. Pero, si esta recae directamente
sobre la garantía, se extinguirá por vía principal, subsistiendo la obligación
afianzada.
k) La prescripción: la obligación del fiador prescribe cuando prescribe la
obligación que garantiza. La acción hipotecaria y las demás que proceden
de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a la que
acceden.
l) La pérdida de subrogación: cuando las acciones del acreedor, en las
cuales el fiador tenía derecho a subrogarse, se pierden por culpa de
aquel, se produce la extinción de la fianza por vía principal.