A) Crisis del concepto clásico de persona jurídica

Las prácticas fraudulentas como consecuencia del abuso de la persona jurídica, llevó a una
crisis alrededor de ella y derivó en la necesidad de una regulación para determinar su
desestimación.

El abuso de la personalidad jurídica consiste en utilizar indebidamente los beneficios que

otorga dicha personalidad en provecho de algún o algunos miembros de la persona jurídica
en perjuicio de los demás miembros de ésta o de tercero”. Viene a ser una utilización de la
persona jurídica que se extralimita de lo estrictamente legal.

B) Superación del “dogma del hermetismo” mediante la desestimación de la

personalidad jurídica

FERNÁNDEZ SESSAREGO lo describe como “una muralla infranqueable que impedía

perseguir a los miembros de la persona jurídica”. La doctrina del “Levantamiento del Velo”
va a aparecer con diferentes variantes, por un lado en el marco del Derecho anglosajón y
más tarde, partiendo de esta en el Derecho continental.

1. Orígenes de la doctrina del “Levantamiento del velo” en el marco del “Common

Law”: la doctrina del “disregard of legal entity”

La doctrina del “Levantamiento del Velo” tiene un origen fundamentalmente jurisprudencial,

concretamente en el marco del “Common Law” y aparece como un medio para evitar los
actos antijurídicos que realizan los socios a través de las sociedades. Los jueces, con poder
de crear derecho en el marco de este sistema legal fueron unos pioneros en tratar la
problemática del abuso de la persona jurídica y superar el “dogma del hermetismo”.

a) En el derecho norteamericano

Las primeras evidencias las encontramos en el seno del Common Law anglosajón,
concretamente en Estados Unidos en el caso Bank of the United States vs. Deveaux en el
año 1809, enjuiciado por el Juez Marshall. Se aplicó la doctrina del levantamiento del velo
para extender la jurisdicción de los tribunales federales a las sociedades al considerar que
eran realmente los socios de la sociedad los que eran parte del proceso.

b) Primera aparición en Europa

El primer antecedente que encontramos es el caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd en el
año 1897 en Inglaterra. El caso consistió en que, el señor Aaron Salomon decidió transferir
su negocio de pieles a una sociedad que había constituido él mismo y seis integrantes de su
familia, reservándose una serie de obligaciones privilegiadas en caso de liquidación del
negocio. Cuando el negocio no prosperó, A. Salomon hizo valer su condición de acreedor
privilegiado para cobrar el primero, absorbiendo todos los bienes de la sociedad en perjuicio
de los restantes acreedores Es por ello por lo que, el liquidador de la sociedad y
representante de los acreedores no privilegiados reclamó en vía judicial que la sociedad
constituida era un fraude y sólo perseguía la limitación de responsabilidad que le confería.

Fue en la cámara de los Lores, donde se revocó la decisión, los jueces se basaron en el
principio de separación o autonomía patrimonial, por tanto, prevaleció en este caso el
dogma del hermetismo y no fue hasta la Primera Guerra Mundial donde desapareció la
reticencia a aplicar la doctrina. Y es, impulsada por la necesidad de tomar el control de las
sociedades de nacionalidad propia pero controladas por enemigos, la propia Cámara de los
Lores promulgó la doctrina que anteriormente había rechazado. Y es que, estas sociedades
creadas en Gran Bretaña se declaraban enemigas por la condición de enemigos de las
personas que la controlaban, lo que supuso el quebrantamiento de las barreras existentes
entre la persona jurídica y la persona física, afectando una a la otra.

2. Reacciones doctrinales en el seno del Derecho continental: Serick y su obra

“Rechtform und Realität juristischen Personen”

La reacción al problema del hermetismo de las teorías formales se produjo por doctrinas de
diferentes autores que se percataron de su insuficiencia al dar respuesta a las situaciones
de la realidad. Surgieron dos movimientos a destacar que defendían soluciones distintas:

Serick partió de una ya extendida doctrina en el Derecho anglosajón del “disregard of legal
entity” para formular la “Rechform und Realität juristischen Personen” Por otro lado, había
autores que defendían que la única manera de poder evitar el abuso de la persona jurídica
era una reformulación del concepto de ésta. Kelsen o Ascarelli y otros autores en Italia son
algunos de los que construyeron una reformulación de la persona jurídica, cuyas posturas
estudiaremos.

Una de las principales diferencias entre Serick y los juristas del derecho anglosajón radica
en que los segundos, seguían la concepción de Savigny y su teoría de la ficción, su
planteamiento consiste en que la persona jurídica es reconocida como sujeto por el Estado
hasta que al existir razones para su ilicitud pasan entonces a considerarse asociaciones de
personas, desestimando la persona jurídica recayendo la responsabilidad en las personas
físicas, mientras que, Serick partía del concepto de persona jurídica de Gierke.

Por tanto, parte de la idea de que la persona jurídica es un sujeto por sí mismo, hasta que la
presencia de actos ilícitos hace necesario desestimar su personalidad afectando a las
personas físicas que le sirven como “sustrato existencial”. Con su planteamiento no
deshecha la teoría de la realidad como fundamento de la persona jurídica, pues considera
que la separación entre la persona jurídica y las personas que lo componen es necesaria,
así como la limitación de responsabilidad como elementos indispensables para que la
persona jurídica actúe como el elemento principal de la vida comercial.

Por consiguiente, la solución que va a encontrar va a ser la desestimación de la persona

jurídica, cuando se produzcan actos ilícitos que suponen una deformación de la persona
jurídica pudiendo entonces penetrar en la persona jurídica y alcanzar a las personas que
son las que realmente actúan en nombre de ésta. Las razones que da Serick para
determinar que se produce un abuso son el fraude de ley, el quebrantamiento de
obligaciones contractuales y el daño fraudulento a terceros.

a) Críticas a la doctrina del “Levantamiento del Velo”. La reformulación del concepto

de persona jurídica

Aparecen detractores del “Levantamiento del Velo”, centrando su crítica sobre todo en la
inseguridad que provocan la postulación de criterios tan generales como fundamento para la
desestimación de la persona jurídica.

Desde su punto de vista, es menester una reformulación de la persona jurídica, para la

solución de la problemática.

1. Breve referencia al neoantropomorfismo

Ferrara, hace una síntesis de las teorías de Savigny y Gierke para formular la doctrina del
neoantropomorfismo, de ahí que, no puede considerarse como una reformulación de las
teorías clásicas de persona jurídica, al menos en sí misma, porque parte de las
concepciones de estas, sin embargo, sí podemos considerarla una formulación rectificada.
Esta teoría considera que la personalidad jurídica, entendida como cualidad, es dada por el
ordenamiento jurídico. Ni las personas físicas como sujetos ni en consecuencia las
personas jurídicas son sujetos de derechos y obligaciones en sí mismos, las personas
físicas tienen personalidad jurídica porque el ordenamiento les confiere esa cualidad, y ya
que es el sistema jurídico el que la otorga nada le impide otorgar a las personas jurídicas el
don de la personalidad con el mismo fin de subsanar una necesidad social.

2. Concepciones normativistas de persona jurídica

La mayor parte de la crítica que se produce a la doctrina del “Levantamiento del Velo” va a
partir del normativismo kelseniano.

a) Kelsen y la Teoría Pura del Derecho con referencia a la persona jurídica

Kelsen se va a oponer a las teorías de Savigny y Gierke y a la creación de derecho

subjetivo del Pandectismo alemán. Reduce el derecho subjetivo subsumiéndolo en el
derecho objetivo, no los considera fenómenos diferentes negando la dualidad derecho
objetivo-derecho subjetivo. La teoría del derecho de Kelsen es puramente formal, pretende
aislarse de la realidad y de cualquier ideal o corriente ideológica basándose en un sistema
científico perfecto donde el ordenamiento jurídico positivo se identifica con el derecho

Por tanto, bajo su concepción tanto las personas físicas como las jurídicas van a ser lo
mismo, considerándolas como simples entes o expresiones de un compendio de normas.
Ambos son para Kelsen, tan sólo construcciones auxiliares de la ciencia jurídica, la
personificación de un conjunto de normas jurídicas, de obligaciones y autorizaciones. Lo
que sí, Kelsen diferencia a la persona física y a la persona jurídica o mora. La primera es un
elemento personal e individual, mientras que la segunda actúa como un órgano siendo un
elemento material cuyos actos se les atribuyen a la colectividad de las personas físicas;
fundándose pues en su teoría según la cual, el ordenamiento jurídico puede imponer
deberes y conferir derechos solamente a los seres humanos, en razón de que, solamente el
comportamiento humano puede ser regulado por el ordenamiento jurídico.

En base a los planteamientos expuestos por Kelsen, ambos conceptos de la persona son
puramente normativos, cuya naturaleza dependerá de lo determinado por el ordenamiento,
por lo que, por un lado, no se enfrenta al problema del hermetismo que está presente en las
teorías de Savigny y Gierke, y por otro, reconoce desde un primer momento que los actos
de las personas jurídicas son atribuibles a las personas físicas.

Fernández Sessarego, permite una mejor comprensión del tema señalando que, cuando el
ordenamiento jurídico imputa deberes o derechos a las llamadas personas jurídicas debe
entenderse, siempre y únicamente, que tales derechos o deberes sólo podrán ser cumplidos
o incumplidos mediante acciones o conductas de seres humanos individuales, es decir, de
personas físicas o naturales.

En conclusión, con su teoría, Kelsen no necesita recurrir a la desestimación de la persona

jurídica para solucionar el problema del abuso de la personalidad por la naturaleza de sus
propios postulados.

b) La reformulación de la persona jurídica de Ascarelli

Tullio Ascarelli ha sido el autor que más rigurosamente ha criticado a la doctrina del
“Levantamiento del Velo” de Serick, profundizado en los errores de esta doctrina realizando
una crítica directa hacia ella, defiende entonces que, la única forma de afrontar el abuso de
la persona jurídica y el “dogma del hermetismo” va a ser una nueva formulación del
concepto de persona jurídica.

Su crítica se hace la interrogante sobre la necesidad de recurrir a un concepto de persona

jurídica que según las teorías de la realidad –en las que se basa Serick– las considera un
sujeto independiente, titular de derechos y obligaciones en sí mismo para después
desestimarla, de manera excepcional y en base a unos criterios tan generales que provocan
incertidumbre. Lo cual, no permite saber con certeza cuándo se mantiene o cuándo se
desestima la personalidad jurídica.

Siguiendo la misma línea de ideas, BOLDÓ RODA señala: “basándonos en la idea de que
efectivamente la persona jurídica es distinta de los miembros que la componen, se finge que
en algunas ocasiones no es así y que los derechos y obligaciones de la persona jurídica son
derechos y obligaciones de las personas físicas de sus miembros, como consecuencia de
exigencias de equidad y justicia […] un concepto que se elaboró en base a la idea de ficción
acaba siendo sometido a una ficción en sentido contrario, igual a la anterior y destinada a
neutralizar los efectos de la primera. Si Savigny consideraba que el derecho podía fingir que
el ente personificado era un sujeto distinto de sus componentes, el “Levantamiento del Velo”
implica que el Juez puede fingir que la sociedad personificada no es, en ciertas ocasiones,
un sujeto distinto de sus accionistas”

Influenciado por el normativismo de Kelsen, Ascarelli expresa que la personalidad se

construye de manera normativa y encuentra su fundamentación como una disciplina
normativa que tiene como finalidad la regulación de las relaciones entre los hombres, sin
atribuirle una existencia como una persona nueva, si no como un medio para la dinámica de
las relaciones. De ahí que, se oponga a la formulación que postula que la persona jurídica
es una entidad del “mundo real”, pues con ello el ordenamiento jurídico se limitaría a
reconocer y atribuir situaciones jurídicas subjetivas.

Finalmente, Galgano es continuador de las teorías de Ascarelli, Hart y Sarpelli enmarcan

sus postulados desde el normativismo kelseniano y las concepciones doctrinales
filósofoanalíticas al igual que D’Alessandro.

CAPÍTULO III
DERECHO COMPARADO

El examen del derecho comparado debe hacerse desde la problemática que intenta
solucionar el “Levantamiento del velo” y los fines que busca. La aparición de la doctrina en
los sistemas jurídicos se dio de la siguiente manera.
El derecho anglosajón o “Common Law”, sistema en el que la jurisprudencia es la primera
fuente del derecho, fueron los jueces aquellos que superaron el “dogma del hermetismo”.
Los países continentales poseen una estructura básicamente racionalista, normativista y
formalista, como explica Falcón y Tella “en cuanto tradición, el “Common Law” se presenta
como una técnica de resolución de conflictos consistente en aplicar los principios extraídos
de la experiencia judicial.

El Derecho continental buscó una solución, un tanto impropia, intentando enunciar unos
principios con validez general para permitir aplicar la doctrina del “Levantamiento del velo”.
por sus características se muestra reticente para no relativizar excesivamente el concepto
de persona jurídica.
En el Derecho anglosajón la aplicación de la doctrina se apoya en tres principios
fundamentales característicos de ese derecho como son la equidad, el fraude y la doctrina
de la “agency” 63 64 y procesalmente en la doctrina del “stoppel”:

a) La equidad.- Es el conjunto de principios constituidos a partir de los precedentes,

aplicados exclusivamente por unos órganos jurisdiccionales denominados “Tribunales de
equidad” y que tras las Judicature Acts de 1873-1875 el common law y la equity se imparten
por los mismos Tribunales”.
Características.- Son:
 - La equidad tiene sus propias reglas y su propia jurisprudencia que se aplican por la
rigidez del “Common Law” cuando este no tiene una acción concreta para resolver
una situación determinada.
- Para que sea posible su aplicación no debe existir una acción adecuada en el
“Common Law”.
- Los tribunales de equidad tienen facultades discrecionales para admitir o rechazar
su propia competencia.
- Actúa con la finalidad de atenuar y flexibilizar las rigideces del Derecho.

La doctrina del “disregard of the legal entity” entra en el ámbito de aplicación de la equidad,
pues su aplicación se rige por sus principios y procedimientos por la necesidad de
contemplar cada caso particular para la aplicación de la doctrina.

b) El fraude.- Entendido en el marco del concepto anglosajón (aquí no hay una

definición exacta de fraude), es un hecho destinado a producir un engaño mediante una
acción o una omisión que deriva en un incumplimiento de la ley. Sus categorías son:
- Falsa representación.- Hecho realizado por una de las partes, para producir en la
otra parte, una idea o impresión distinta de la realidad y que le haya inducido a
actuar en un sentido determinado.
- Misrepresentations.- consiste en afirmar como verdadera una situación que en
realidad es falsa.
- False pretenses, imposture: La primera expresión se refiere a las artimañas para
acceder a bienes ajenos. La segunda se refiere a falsas manifestaciones en cuanto
a la solvencia personal.

El sistema anglosajón permite, a través de los principios de la equidad, declarar si ha habido

o no una intención fraudulenta en los diferentes supuestos que se le presentan. En algunos
fallos de la jurisprudencia norteamericana, cuando la noción de persona jurídica sea
utilizada para atacar los intereses generales, justificar un daño, proteger un fraude o
defender la comisión la ley considerará a la sociedad anónima como una asociación de
personas . La determinación del fraude por la equidad puede darse de dos formas:
- La primera forma es por determinación judicial (Fraude constituido). - El segundo
es el fraude actual , este es el engaño intencional.

c) La Doctrina de la “agency”.- Primero hay que reseñar que el Dº anglosajón admite

acciones directas del tercero contra el principal, lo que significa que reafirma la existencia
de separación de personalidad entre la persona jurídica y los socios. La aplicación de la
doctrina de la “agency” se reafirma la separación entre los entes sociedad - socios aunque
se responsabilice de igual manera al agente a pesar de considerar la separación. Los
requisitos para la aplicación son :
- Que la sociedad tenga control sobre los actos del agente.
- Que ese control tenga un nexo causal con los daños o perjuicios causados. - La
existencia de un propósito fraudulento.
d) La doctrina del “stoppel” como fundamento procesal.- No es un requisito formal
de la doctrina. Según el jurista alemán Ludwig ENNECCERUS la definía así “a nadie es
lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta cuando ésta,
interpretada objetivamente según la Ley, las buenas costumbres o la buena fe.
Es esta figura la que impide que una persona física se ampare en un ente legal y cuya
constitución es lícita como es la persona jurídica para alegar su falta de responsabilidad por
los daños o perjuicios cometidos posteriormente por ésta.

c) Limitaciones respecto a la aplicación en el ámbito del Derecho anglosajón.- Algo

propio del “Common Law”, como es esgrimir conceptos generales para aplicarlos de forma
amplia y así abarcar un mayor número de casos en los que pudiera presentarse, en el
ámbito que nos ocupa. Una utilización fraudulenta de la sociedad, en modo alguno puede
aceptar una aplicación de la doctrina del “disregard of the legal entity” sin límites.

La doctrina del levantamiento del velo en el sistema de Derecho continental

El Derecho continental, de carácter románico o “Civil Law” es un derecho eminentemente

legal, fruto de la influencia del derecho romano y de movimientos posteriores, tienen como
primera fuente de derecho la Ley seguido de otras fuentes dependiendo del país como la
jurisprudencia. Es muy difícil realizar una sistematización de la doctrina del “Levantamiento
del Velo” en el Derecho continental debido a la falta de uniformidad

A pesar de la falta de uniformidad que hemos expuesto vamos a realizar unos breves
apuntes sobre los métodos que se utilizan en algunos países:
- En Alemania siguen la teoría técnica del “Durchgriffshaftung” que es una técnica de
desestimación de la personalidad jurídica a partir de la obra de Serik.
- En Francia no utilizan la doctrina del “Levantamiento del Velo” en sí misma pero
existen normas para aplicarlas y desestimar la persona, sin necesidad de formular
una teoría jurídica al respecto.
- En España se ha acogido la doctrina del “Levantamiento del Velo” de forma
totalmente jurisprudencial y haremos un análisis profundo de ella en el Capítulo IV.
- En Sudamérica aún no siendo territorio propiamente continental sus países se rigen
por el derecho de carácter romanista. Algunas manifestaciones del fenómeno
normativizado del levantamiento del velo societario en Sudamérica las encontramos
en Argentina en la ley de Sociedades Comerciales en el artículo 52 y en Uruguay en
la Ley 16060 de Sociedades en el art. 189.