CAPITULO I

1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE FIANZA

El antecedente más remoto de la fianza, es una inscripción descubierta en una tablilla de la

biblioteca de Sargón I de Akkad, rey de Sumer y Akkad, que data aproximadamente de

2613-2568 a.C. En Israel existen antecedentes de la fianza en el año 922 a.C.; en las

parábolas del rey salomón, se lee: “Cualquiera que se convierta en fiador de un extraño

tendrá que arrepentirse”.1

En Babilonia en el año 1730 a.C. en el código de Hammurabi se manifiesta un antecedente

de la fianza, principalmente en la reglamentación de los esclavos, quienes podían ser

entregados como garantía de una deuda.

En Egipto, el contrato de fianza surge como una forma de garantizar obligaciones

particulares siendo el caso de los tratados internacionales celebrados para garantizar los

matrimonios entre la nobleza de pueblos diferentes o para la garantizar la amistad entre los

pueblos. Por ejemplo el Tratado de Paz celebrado en el año de 128 a. C.

En la India, el antecedente de fianza se aprecia en las Leyes de Manú, expedidas en los

años 1280 al 800 a.C., donde se regulaba tanto aspectos de herencia como conductas de los

reyes y de la casa militar.

En el año 922 a.C. en Israel, se considera que en una de las parábolas del rey Salomón se

establece la figura de la fianza en el enunciado “cualquiera que se convierta en fiador de un

extraño tendrá que arrepentirse”.

1
https://es.scribd.com/document/300307726/Antecedentes-Historicos-de-Las-Fianzas-en-El-Mundo

1
En la Grecia primitiva, Atenas, se encontró inscrito sobre un cuadro atribuido al gran

pensador Tales de Mileto en el templo de Delfos, de que la fianza es la precursora de la

ruina.[CITATION Mar14 \l 10250 ]

En el derecho romano, la fianza ya se configuraba como tal y era uno de los contratos más

trascendentes de la época, llamado stipulatio (fianza estipulatoria), un contrato accesorio de

garantía que requería de una obligación principal válida para existir. [CITATION Gon03 \l

10250 ]

La fianza estipulatoria es “ un contrato mediante el cual una persona (fiador) se obligaba a

cumplir en el caso de que otra persona (fiado), sujeto pasivo de una obligación garantizada

por la fianza, no cumpla este concepto de fianza” 2, definición muy similar al encontrado en

el código civil actual.

En Roma existieron tres formas de garantizar una obligación: sponsio, fideipromissio y

fideiussio.

 Sponsio: una promesa con matices religiosos, celebrada por personas que se

dedicaban exclusivamente al culto religioso, algo que no podía ser utilizado por los

peregrinos (el que va de paso).

 Fideipromissio: es una evolución de la sponsio, ya que en ésta se permitía celebrar

el contrato con extranjeros. Además de esta figura, surgen ciertos beneficios para el

fiador, gracias a diversas leyes.

 Fideiussio: También llamado contrato verbis de garantía, esta institución surge

gracias a Justiniano, quien introdujo otro beneficio en favor de los fiadores, llamado

2
Gonzales R. (2003), La institución afianzadora y las garantías de recuperación en el sistema jurídico
mexicano, tesis: México. Pg. 27

2
 beneficium Excusionis, consistente en que el fiador podía exigir que el acreedor

persiguiera primero al deudor, antes de dirigirse a él para la exigibilidad de su

obligación como garante.

Por otro lado, tras la caída del Imperio Romano en el siglo III d. C., se estableció que todo

propietario podía protegerse de los daños que le amenazaban desde otras propiedades,

pidiendo al pretor que obligara a su vecino a otorgar una fianza que garantizara el pago del

posible siniestro. Este tipo de fianza se conocía con el nombre de cautio damni infecti. Si se

verificaba el daño temido, con la evidente culpa o dolo del vecino, este tenía que responder

por el perjuicio ocasionado; en cambio, si el daño era producido por fuerza mayor, el

perjudicado no tenía derecho a formular reclamación alguna. [CITATION Gon03 \l 10250 ]

2. DEFINICIÓN

El contrato es una figura central en la economía de mercado, de ahí que toda

sociedad que opte por este sistema económico ha de contar con un sistema legal que

propicie y refuerce su cumplimiento. Sin embargo, todo contrato lleva implícito el riesgo de

incumplimiento, para esta eventualidad el Derecho ha diseñado todo un conjunto de figuras

y mecanismos legales enderezados a asegurar el cumplimiento. Un grupo de estos

mecanismos son las llamadas garantías personales, la más importante de ellas es la fianza,

contrato que tiene como principal propósito, aunque no exclusivo, coberturar el

incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Es en ese sentido menester definir a que hace referencia esta figura y poder

diferenciarlas de los demás contratos o instituciones de garantía, que a continuación

precisaremos algunos conceptos.

3
 El Código clasifica a la fianza como un contrato de garantía que contiene una

obligación de hacer, consistente en cumplir con determinada prestación en defecto o

incumplimiento de una obligación ajena[CITATION Gut15 \p 501 \l 3082 ]. En ese entender el

contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, en el cual a tenor de la

definición legal del artículo 1868° del Código Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a

cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena si ésta no es cumplida

por el deudor. [CITATION CasSa \p 47 \l 3082 ]

A entender del profesor Luciano Barchi apunta lo siguiente:

“… la fianza otorga al acreedor una mayor posibilidad de satisfacer el interés del

acreedor, si bien, a través de un tercero, puesto que el fiador garantiza el mismo

resultado establecido en la relación obligatoria originaria y pone a disposición del

acreedor de otro patrimonio, además que el del deudor, como garantía genérica. El

fiador se diferencia del tercero que garantiza una obligación ajena mediante el

otorgamiento de una garantía real en que este no asume obligación alguna, sino que

se limita a afectar un bien de su propiedad a la satisfacción de un crédito ajeno”

[ CITATION DOM18 \l 3082 ]

Es un contrato de garantía personal, en virtud del cual un tercero se compromete a

responder ante un acreedor del cumplimiento de la obligación asumida por el deudor, para

el caso de que este incumpla la misma. El fiador se obliga a cumplir la obligación

subsidiaria o en defecto de pago o del cumplimiento del deudor principal (…)” [CITATION

MAN08 \l 3082 ]

4
 Por tanto se podría decir que la fianza ha sido contemplada por el legislador como

un contrato, el cual produce como efecto una garantía personal, constituida con la finalidad

de respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FIANZA

El contrato de fianza tiene la naturaleza de contrato accesorio, pues presupone la existencia

de un contrato principal, que puede ser una compraventa, arrendamiento, locación de obra,

mutuo o préstamo, entre otros.

La accesoriedad significa que la fianza depende y está subordinada a una obligación

principal, que es la que garantiza. La fianza no puede existir sin una obligación principal;

las vicisitudes de ésta le afectan, pero no a la inversa.

4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

El contrato de fianza se encuentra regulado en el título X, de la sección segunda Contratos

Nominados, del libro VII, Fuentes de las Obligaciones, del Código Civil de 1984 en sus

artículos 1868 y siguientes. La fianza ha sido contemplada por el legislador como un

contrato, el cual produce como efecto una garantía personal, constituida con la finalidad de

respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada. Al

tratarse de una garantía personal, esta recae sobre el íntegro del patrimonio del garante. Al

respecto el profesor Luciano Barchi apunta lo siguiente:

En tal sentido, la fianza otorga al acreedor una mayor posibilidad de satisfacer el interés del

acreedor, si bien, a través de un tercero, puesto que el fiador garantiza el mismo resultado

establecido en la relación obligatoria originaria y pone a disposición del acreedor de otro

patrimonio, además que el del deudor, como garantía genérica. El fiador se diferencia del

5
tercero que garantiza una obligación ajena mediante el otorgamiento de una garantía real en

que este no asume obligación alguna, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad a

la satisfacción de un crédito ajeno. (Barchi 2009: 35).

En ese sentido, cabe anotar que una de las principales características del contrato de fianza

es el beneficio de excusión, el cual implica que el fiador tiene derecho a requerir al

acreedor que en primer término exija el pago de la deuda al deudor, de tal manera que, si

este tiene bienes con los cuales puede cubrir la deuda, el fiador no estará obligado a

pagarla, ya que la cobranza se efectuará-en principio- con la ejecución de los bienes del

obligado principal. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, cabe anotar que el Código

Civil contempla que se puede pactar la fianza sin excusión.

El contrato de fianza requiere formalidad ad solemnitatem conforme a lo dispuesto en el

artículo 1871 del mismo cuerpo normativo. En efecto, la fianza debe constar por escrito

bajo sanción de nulidad. Esto no ocurre en el derecho comparado, ya que ordenamientos

como el francés, italiano o español no requieren de dicha formalidad , bastando que la

voluntad del fiador conste de manera expresa.

El Contrato de Fianza es:

a) Nominado. - Está previsto por ley, desde el art. 1868 hasta el art.1905 CC.

b) Total, o parcial. - Cuando se obliga a cumplir parte de la obligación o el total.

c) Accesorio. - Ya que no existe por sí mismo, salvo algunas excepciones.

d) Unilateral. - Si los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el

fiador.

e) Bilateral. - Cuando existe una retribución a cargo del acreedor.

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 f) Oneroso. - Cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por asumir su

obligación.

g) Gratuito. - Cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la

obligación que contrae de pagar en caso de que el deudor no lo haga.

h) Consensual. - Excepto en los casos de fianza legal, judicial o fianza otorgada

por póliza.

i) De garantía. - Ya que implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de

que el deudor no lo haga, asegura el pago de una obligación

j) Subsidiaria. - La fianza se ejecuta como última instancia

k) Exigible. - Está sujeta a plazo o bajo condición.

l) Es solemne. - Requiere mínima formalidad.

5. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FIANZA

5.1. ELEMENTOS PERSONALES:

5.1.1. El Fiador: es quien se compromete a cumplir una obligación derivada de un

contrato, si el caso el deudor no cumple con su obligación, además el fiador

debe tener bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza, ya

que del incumplimiento de la misma responderá con sus bienes.

5.1.2. Acreedor: es aquella persona que recibe la prestación del deudor principal y que

asegura el cumplimento de la obligación mediante la fianza.

5.1.3. Deudor Principal: es aquella persona que se obliga al cumplimento de la

prestaciones derivada del contrato.

5.2. ELEMENTOS ESENCIALES:

5.2.1. Consentimiento: este elemento debe darse de forma expresa, ya que al no

existir el consentimiento del fiador este provoca la inexistencia del contrato.

7
5.2.2. Objeto: todas la obligaciones pueden ser afianzadas ya sean civiles o naturales;

presentes o futuras, en caso de las obligaciones futuras el deudor puede

retractarse mientras la obligación no exista, y debe constarse cuál será la

obligación que se afianzará; accesorias o principales, cuando dice que puede

constituirse la fianza a favor de un deudor principal o de otro fiador (en este

caso se le denominará subfianza, según la doctrina). Tampoco importa si la

obligación proviene de un delito o cuasidelito, el culpable es condenado a pagar

una suma de dinero a la víctima, esta obligación puede ser afianzada. No se

pueden afianzar hechos ilícitos futuros, porque el contrato de fianza sería nulo

por objeto ilícito.

5.2.3. Forma: El Código Civil no establece ninguna solemnidad para llevar a cabo la

Fianza, por tanto debe entenderse que es consensual, ya que solo basta la

expresión verbal del acreedor y de quien será el fiador. Sin embargo, para ser

probado en juicio debe constar por escrito, quedará a voluntad de las partes el

tipo de instrumento, público o privado, en donde quedará inscrito el contrato.

6. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE FIANZA

 Simples y Solidarios: este tipo de fianza se dará cuando el fiador goza de los

beneficios de excusión, y si existiese varios fiadores, de división de la deuda entre

ellos; el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de

ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera

de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carácter de obligación

accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:

a. cuando así se hubiese estipulado en el contrato

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b. cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión

 Civiles: este tipo de contrato se dará cuando el fiador se compromete a pagar la

deuda de un tercero de manera voluntaria, por lo que la fianza disminuye los

riesgos, lo que garantiza el cumplimiento del contrato. Se rige por la reglas del

código civil.

 Comerciales: este tipo de fianza tendrá por objeto la comercialidad, es decir para

que se considere una fianza comercial cuando se asegura del cumplimiento de un

contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante.

 Convencional: en este caso la fianza es un acuerdo de voluntades, la del acreedor

aceptando la obligación que adquiere el fiador, y la voluntad del fiador a pagar la

deuda en caso de ser incumplida por el deudor principal. La voluntad del deudor no

interesa aunque sea el principal interesado de la fianza, porque la relación

obligatoria se establece entre los dos.

Es un contrato de garantía personal, en virtud del cual un tercero se compromete a

responder ante un acreedor, del cumplimiento de la obligación asumida por un

deudor, para el caso de que éste incumpla la misma.

 Legal: Cuando la ley establece que debe otorgarse como caución de una obligación

o la buena administración de bienes.

 Judicial: Es la que solicita el juez a alguna de las partes que intervienen en un

proceso judicial; en este caso el fiador judicial no puede pedir la excusión de bienes

del deudor principal.

7. DERECHOS DEL FIADOR

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Somos conscientes de la existencia de esta figura jurídica porque quizás hayamos sido

fiadores, lo seamos, o conocemos a alguien que lo es. El caso que más popular donde se

presta fianza es en la solicitud créditos, a groso modo, el banco solicita que una persona

preste fianza por un dinero que vas a solicitar para el caso en que tú no pagues, ellos no

dejen de cobrar.

Pues bien, como ya hemos aproximado, fiador es aquella persona que presta fianza por otra

persona para el caso de que esta última no pueda o no quiera pagar en su totalidad la deuda

contraída. Por tanto, el fiador es “garante” de la obligación principal, y por ende se

convierte en segundo deudor.

¿Qué tipo de derechos tenemos como fiadores?:

- El fiador puede endeudarse menos pero no más que el deudor principal.

- La fianza debe ser expresa, es decir, nunca se presume, el fiador debe prestar su

consentimiento de manera expresa.

- Cuenta con el llamado, beneficio de excusión que establece que el fiador no tendrá

la obligación de pagar, hasta que se hayan liquidado todos y cada uno de los bienes

del deudor. Sin embargo, existen varias excepciones en las que se podrá dirigir el

tercero contra el fiador sin necesidad de liquidar los bienes del deudor:

1. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

2. En el caso de quiebra o concurso del deudor.

3. Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del País .

El beneficio de partición, también se contempla para el caso de que coexistan varios

deudores. En estos casos la deuda se dividirá entre todos los deudores de acuerdo a la parte

proporcional en que cada uno hubiera prestado fianza.

Nos ocuparemos de estos recursos en los números siguientes.

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 Beneficio de excusión

- Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer

efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.

Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste

en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito

contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su

obligación.

La excusión de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición

previa ineludible para el acreedor. Él puede iniciar su acción directamente contra el

fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor

principal; pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este beneficio

que funciona como excepción dilatoria, y que debe oponerse en la oportunidad que

las leyes procesales señalen para éstas o cuanto más, al contestar la demanda.

Beneficio de división.

Si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida

entre ellos por partes iguales, aplicándose el régimen de las obligaciones

simplemente mancomunadas.

El beneficio de división no funciona de pleno derecho, el fiador interesado debe

oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde.

- Fiador solidario y principal pagador

El fiador solidario no goza de los beneficios de división y excusión, pero sí de los

restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la

situación del obligado solidariamente.

El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor
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1) Todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas

2) Los intereses legales sobre la suma que él haya debido pagar, desde el momento del

pago.

3) Podrá reclamarle la indemnización de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo

de la fianza.

8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

 Se extingue la fianza cuando las obligaciones del deudor principal se extingue, es

decir cumple con las prestaciones del contrato, por lo cual el fiador queda libre de

toda obligación.

 Se extingue la fianza cuando se consienta la prorroga al deudor por parte del

acreedor sin consentimiento del fiador, por lo que se extingue la fianza.

 Se extingue la fianza, cuando el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la

deuda.

 Se extingue la fianza, cuando se haya dado por un plazo determinado por lo que

queda libre de toda responsabilidad si el acreedor no exige el cumplimiento de la

obligación.

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13
 BIBLIOGRAFÍA

Cas., Nº 1302-96 Arequipa (Sala Civil de la Corte Suprema 16 de 05 de 2005).

DOMINGUES ROCA, R. A. (23 de Julio de 2018). AGNITIO. Recuperado el 15 de Agosto de 2019, de

AGNITIO: http://agnitio.pe/articulos/breves-notas-sobre-la-carta-fianza-y-el-contrato-de-
fianza-comentarios-a-la-casacion-n-2776-2015-piura/

ETRASA. (2008). MANUAL comun mercancias y viajeros. Madrid: estrasa.

Gonzales Ramirez, E. J. (abril de 2003). La institución afianzadora y las garantias de recuperación

en el sistema jurídico mexicano. Obtenido de Universidad Autónoma de Nuevo León:
http://eprints.uanl.mx/1293/1/1020148538.PDF

Gutiérrez Camacho, W. (2015). Comentario al Codigo Civil, Contratos Nominados. Lima, Peru: El
buho.

Martinez Gloria, F. (2014). La Obligación que Garantiza la Fianza de Fidelidad. Obtenido de

Comisión Nacional de Seguros y Fianzas:
http://www.cnsf.gob.mx/Eventos/Premios_2014/Buc%C3%A9falo.pdf

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