NOVACION SUBJETIVA.

Se denomina subjetiva debido a que, en realidad, lo que se produce es un cambio

respecto de los sujetos que conforman la relación obligacional. La primera obligación y la
segunda tienen el mismo objeto (prestación), pero no los mismos sujetos, sea porque hubo
cambio de acreedor o porque hubo cambio de deudor. Si fuese por cambio de deudor, hay
dos modalidades: por delegación y por expromisión. (Catillo, 2017, p. 124)

La segunda modalidad de novación subjetiva es la novación por cambio de deudor,

la que, a su vez y como hemos dicho, tiene dos modalidades: la novación subjetiva por
cambio de deudor en la modalidad de delegación y la novación subjetiva por cambio de
deudor en la modalidad de expromisión.

NOVACIÓN POR EXPROMISIÓN.

Tenemos la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de

expromisión, la cual, por iniciativa y acuerdo del acreedor y del tercero que va a sustituir al
deudor primitivo, puede efectuarse incluso contra la voluntad de este último.

«Artículo 1282.- La novacion por expromisión puede efectuarse aun contra la

voluntad del deudor primitivo». Osterling (2007) menciona que:

El Código dispone que la novación por cambio de deudor puede verificarse sin
consentimiento de éste, al precisar que el principio solo se refiere a la expromisión,
pues en la delegación necesariamente tiene que intervenir el deudor; y que la
expromisión, al igual que el pago, puede efectuarse aun contra la voluntad del
deudor. (p.202)

De este modo, estaremos en presencia de una novación subjetiva por expromisión

en los casos en que un tercero y el acreedor convengan la novación de la obligación sin
solicitar la autorización del deudor.

Cabe preguntarse si, de configurarse esa novación, el tercero tendría algún derecho
que oponer respecto del deudor originario o, lo que es lo mismo: ¿podría reclamar algo al
deudor originario pese a no haber realizado, en realidad, pago alguno? Pues a pesar de que
el tercero todavía no haya realizado el pago de esa nueva obligación que sustituyó a la
original e, incluso, podría ocurrir que nunca lo haga, tiene derecho a exigirle al deudor todo
lo que le haya resultado útil de la novación.

La novación por expromisión no es más que la cesión de derechos al revés. Viene a

ser un acto jurídico bilateral celebrado por el acreedor con un tercero, por el cual este
último acepta la transmisión de la obligación o deuda de un deudor primitivo, ocupando su
lugar, sin el consentimiento del mencionado deudor primitivo e incluso contrato su
voluntad. Por efecto de esta novación subjetiva pasiva se libera al antiguo deudor y el
nuevo deudor queda obligado ante el acreedor a través de un nuevo vínculo jurídico
obligacional.

En antecedentes del Derecho Romano, la ex promissio consistía en la promesa que

espontáneamente efectuaba un tercero frente al acreedor de asumir la deuda de un obligado
primitivo, con la condición de darlo por liberado. Y es que, inclusive, desde Roma, al
acreedor se le estaba permitido recibir el pago por parte de un tercero, no existiendo
impedimento lógico para que se le prohíba recibir a un nuevo deudor que se comprometa
por propia iniciativa al pago de la deuda.

En la novación por expromisión, la primera obligación no se extingue porque el

acreedor haya visto su acreencia satisfecha, sino porque él y un tercero han convenido en
extinguirla y sustituirla por otra en la que el deudor original ya no es más uno de los sujetos
de la relación obligatoria. Se observa, sin embargo, que la regla prevista por la segunda
parte del artículo 1283 es excepcional y que ella tan solo procede en los casos allí
contemplados, porque el principio general, incluyendo desde luego el caso de expromisión,
señala que ni el antiguo deudor ni sus garantes mantienen responsabilidad alguna en la
nueva relación obligacional. (Castillo, 2017, p. 125)

Debemos precisar que, en la novación subjetiva pasiva o novación por cambio de la

persona del deudor, los efectos que se producen como consecuencia de la sustitución de la
obligación original, son similares a los efectos del pago, de tal forma que el acreedor no
tiene acción alguna para reclamar al deudor (y sus garantes, de ser el caso) por la
obligación extinta, quedando solo latentes aquellas que se deriven del nuevo nexo
obligacional con el deudor sustituto.
 INTRANSMISIBILIDAD DE GARANTÍA A LA NUEVA OBLIGACIÓN.

El artículo 1283 permite revivir las acciones contra el deudor antiguo y sus garantes
cuando el deudor delegante podría conocer de la insolvencia del deudor delegado, pero esta
situación no se puede producir en la novación por expromisión, pues no existe la figura del
deudor delegante, dado que es el deudor sustituto quien, a iniciativa propia, acepta
desplazar al antiguo. Será bajo riesgo del acreedor el aprobar al nuevo deudor, pues no
podrá culpar al primitivo de la insolvencia de aquel (salvo pacto en contrario), ya que el
deudor sustituido o delegante no participó en el acto bilateral de la expromisión e, incluso,
ésta pudo efectuarse abiertamente contra su voluntad.

«Artículo 1283.- En la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías

de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación por
delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que
la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al
delegar su deuda». Según Osterling (2007) menciona que:

Si por la novación se extingue la obligación antigua, parece evidente que tal

extinción debe también comprender todos los accesorios, salvo pacto en contrario.
Esta es, justamente, una diferencia importante entre la novación por cambio de
acreedor y la cesión de derechos, a la que antes se ha aludido. En la cesión de
derechos se transmiten los accesorios. Y ello ocurre porque la obligación, no
obstante, el cambio de acreedor, continúa siendo la misma. (p.203)

El fundamento del precepto 1283 es incuestionable; pues, si por la novación se

extingue la obligación original, es coherente que dicha extinción determine también la de
sus accesorios, ya que aquí opera el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Por lo demás, ésta es la solución acogida como regla general por el artículo 1283
del Código vigente, que en su primer párrafo unifica el régimen de transmisibilidad de las
garantías en caso de novación, estableciendo, en armonía con lo expuesto, que en la
novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida,
salvo pacto en contrario; precepto que es aplicable a cualquier clase de novación, sea activa
o pasiva; con la excepción descrita en el segundo párrafo de la misma norma, que se verá
más adelante. (Osterllng y Castillo,2005, pp. 481-482)

Con respecto a la parte dinámica del artículo 1283, esto es, para efecto de su
aplicación, es importante tener en consideración todos los supuestos posibles, todas las
combinaciones que pudieran presentarse en atención a las diversas clases de novación que
existen (por cambio de acreedor o por cambio de deudor, y en este caso por delegación o
expromisión), así como cada tipo de garantía involucrada (garantías reales -hipoteca,
prenda, etc.- o garantías personales -fianza, etc.-); y además si éstas han sido constituidas
por el propio deudor o por terceros, o sobre bienes de éstos o de aquél.

Según, Osterling y Castillo (2005) describen hasta doce su puestos, en los cuales se
aprecia que la intransmisibilidad de las garantías se funda en la regla general del
primer párrafo del artículo 1283 cuando se trata de gravámenes constituidos por el
deudor o sobre bienes de éste; mientras que cuando se trata de gravámenes
constituidos por terceros o sobre bienes de éstos, el sustento de la intransmisibilidad
no sólo es la misma disposición, sino además el principio res inter alias acta
consagrado en el artículo 1363 del Código nacional vigente y según el cual los
contratos (y en este caso el contrato novatorio) producen efectos únicamente entre
las partes que los celebran y sus herederos salvo en cuanto a éstos si son derechos
intransmisibles; de modo que cualquier tercero que no participa en la novación no
tiene por qué asumir la calidad de garante en la nueva obligación creada a
consecuencia de dicho acto. (p. 483)

1.Novación objetiva con garantía real otorgada por el propio deudor.

Este sería el caso en que el deudor hubiera otorgado, en seguridad de cumplimiento

de la prestación debida, garantía real (hipoteca, prenda o anticresis) sobre un bien de su
propiedad. En esta hipótesis, la circunstancia de que las referidas garantías no se transfieran
a la nueva obligación tendría como primer fundamento la regla general del primer párrafo
del artículo 1283.
 Pero, adicionalmente, sería de aplicación el artículo 122, inciso 1, del Código Civil
al ordenar que la hipoteca se acaba por extinguirse la obligación que garantiza, así como
preceptos en el mismo sentido relativos a la prenda anticresis.

2. Novación objetiva con garantía real otorgada por un tercero.

La extinción de la garantía se justifica en este caso en virtud de similares

consideraciones que las previstas en el acápite que antecede y en virtud del principio res
inter alios acta, consagrado por nuestra legislación civil en el artículo 1363 del Código
Civil, norma según la cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que los
otorgan (celebran y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y
obligaciones no transmisibles En lo relato a la aplicación del principio general a este
supuestas no tendríamos observación alguna que formular.

3. Novación objetiva con garantía personal otorgada por un tercero.

De producirse un caso de novación objetiva, la extinción de la garantía personal

otorgada por un tercero tiene como fundamento legal la tesis pre vista por el artículo 1283 y
el principio res inter alios acto establecido por el numeral 1363, antes citado.

4. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por el
propio deudor.

La extinción de la garantía, en el supuesto bajo análisis, halla su fundamento en lo

prescrito por el artículo 1283 (principio general) y en el numeral a inciso 1 (para el caso de
la hipoteca), el mismo principio es aplicable a los casos de prenda y anticresis. En la
novación subjetiva por cambio de acreedor, el objeto (la prestación) sigue siendo
exactamente el mismo y ocurre lo propio con relación deudor (obligado), quien permanece
en tal condición en la nueva relación obligacional, tratándose de la novación por cambio de
acreedor las garantías de la obligación anterior se trasmitían al nuevo acreedor.

5. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por
un tercero,
 La intrasmisibilidad de las garantías de la obligación originaria a la nueva tiene
como razón, en el supuesto bajo análisis, lo previsto por el principio general del artículo
1283 y lo prescrito por el numeral 1363, que recoge el principio res inter alios acta.

6. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía personal otorgada

por un tercero.

Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados come sustento del
acápite que antecede.

7. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación,

con garantía real otorgada por el propio deudor.

Esta hipótesis encuentra su fundamento en el principio general del primer párrafo

del artículo 1283, así como en el numeral ames citado, esto es, en el artículo 1122, inciso 1,
del Código Civil. y en el principio consagrado por el artículo 1363, en el sentido de que los
contratos sólo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos. Por lo
demás, podría afirmarse que en este supuesto el nuevo deudor es una especie de tercero en
relación con el deudor originario (ex deudor)

Sin embargo, precisa recordarse que en el segundo párrafo del artículo 1283 se
establece que en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor
primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido
anterior, o conocida del deudor al delegar su deuda.

8. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación,

con garantía real otorgada por un tercero.

La intransmisibilidad de las garantías a la nueva obligación tiene como fundamento

en el supuesto bajo comentario-el precepto general establecido por el artículo 128, del
Código Civil y la disposición del numeral 1822 inciso 1. del Código Civil, así como al
principio res inter alios acta contenido en el artículo 1363 del propio Código,

9. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación,

con garantía personal otorgada por un tercero.
 Este supuesto tiene sustento en la regla general del artículo 128 y, además, en el
principio contenido en el numeral 1763 del Código Civil.

10. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisión,

con garantía real otorgada por el propio deudor.

La intrasmisibilidad de las garantías a la nueva obligación tiene su fundamento en el

principio general del primer párrafo del artículo 1283 del Código Civil y en el ya citado
numeral inciso 1, del mismo Código. Por otra parte, el principio res inter alios acta del
artículo 1363 del Código Civil resulta aplicable, por excelencia, al caso analizado, ya que
incluso la novación podría haber operado en contra de la voluntad expresa del deudor. En la
novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisión, el acreedor
prescinde de la voluntad del deudor bastando para que ella se produzca el acuerdo entre el
acreedor y un tercero que desee ocupar el lugar del deudor.

11. Novación subjetiva por cambio de deudor de expromisión, con garantía real
otorgada por un tercero.

Los argumentos que sustentan este supuesto novatorio, en relación con la extinción
de las garantías, son los mismos que anotamos en el acápite que antecede con el
fundamento adicional de que, no sólo se está prescindiendo de la voluntad del propio
deudor, sino de los terceros que han otorgado garantías reales, tesis que hace aplicable con
mayor vigor el principio inter alios acta.

12. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión,

con garantía personal otorgada por un tercero

El sustento de la intrasmisibilidad de las garantías, en el caso que nos ocupa, está

dado por el principio general del primer párrafo del artículo 128 así como por lo dispuesto
en el numeral 1363, antes comentado.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la parte final del primer párrafo del
artículo 1283, el principio general de que en la novación no se transmiten a la nueva
obligación las garantías de la obligación extinguida. admite pacto en contrario.
 En efecto, si bien el precepto citado admite la manifestación de voluntad, expresa o
tácita, el señala que esta última forma se descarta cuando la ley exige declaración expresa o
cuando el agente formula reserva o declaración en contrario, supuesto este último que es el
previsto por el artículo 1283 del Código Civil. Por último, se advierte que de acuerdo con
el segundo párrafo del artículo 1283 del Código Civil, en la novación por delegación la
obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y publica, o conocida por el deudor al
delegar su deuda.

No obstante, los autores citados reconocen que en algunos supuestos la

intransmisibilidad de las garantías carece de lógica y hubiera sido más aconsejable
establecer la transmisión de las mismas; por ejemplo, en el caso de novación objetiva con
garantía real otorgada por el propio deudor o de novación subjetiva por cambio de acreedor
con garantía real otorgada igualmente por el propio deudor.

NOVACIÓN DE OBLIGACIÓN SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA.

«Artículo 1284.- Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición
suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las
mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y
la nueva fuera pura».

El artículo 1284 prescribe que cuando una obligación pura se convierte en otra
sujeta a condición suspensiva solo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en
contrario. Ello significa que la antigua obligación subsiste, sin ser exigible, en espera de
que se verifique o no el evento condicional suspensivo de la nueva obligación. (Osterling,
2007, p. 204)

A. Novación de una obligación pura por otra sujeta a condición suspensiva.

El precepto contempla, en su segundo párrafo, la situación inversa: si la obligación

primitiva está sujeta a condición suspensiva y la nueva es pura, solo habrá novación, salvo
pacto en contrario, si se cumple tal condición suspensiva. Solo en este caso quedará
reemplazada la primitiva obligación por la nueva. (Castillo, 2017, p. 126)
 Por ejemplo, la primitiva obligación consiste en que "A" le vende a "B" un
automóvil a un precio determinado; y luego las partes novan esta obligación acordando que
"A" venderá a "B" un inmueble y ya no el automóvil, pero bajo la condición suspensiva de
que "B" no se gane la lotería del domingo siguiente. Si en efecto "B" no se gana la lotería,
la condición se habrá cumplido, por lo tanto, operará la novación y la nueva obligación
(venta de la casa) será plenamente eficaz. Si "B" se gana la lotería, la condición no se habrá
cumplido (ya que el pacto condicional era que no se la gane), en cuyo caso no se producirá
novación alguna y continuará subsistiendo entre las partes la obligación primitiva pura
(venta del automóvil), la misma que en ese caso será exigible.

Esta solución es plausible y se desprende de la propia lógica de la condición

suspensiva, ya que mientras no se cumpla ésta (que forma parte de la nueva obligación), no
podría todavía darse el efecto extintivo respecto de la obligación original; pues, en caso
contrario, la relación entre las partes podría eventualmente quedar reducida a la nada. Y
justamente esto es lo que podría pasar cuando la norma admite la posibilidad del pacto en
contrario que, como se dijo, es lo que hace relevante la regulación del artículo 1284.

Según Osterllng y Castillo (2005) mencionan algunos supuestos:

A.1. Cuando la condición suspensiva es ilícita

Si un acreedor conviene con su deudor en novar la obligación pendiente de pago por

otra, a condición, por ejemplo, de que este último secuestre a un tercero, aun cuando se
verifique la condición no habrá novación.

A.2. Cuando la condición suspensiva es física o jurídicamente imposible

La condición presenta imposibilidad física cuando las leyes de la naturaleza

impiden cumplirla. Ella ocurriría, por ejemplo, si Pedro conviene con Luis en novar su
deuda por otra distinta, a condición de que se produzca una tormenta de nieve en la ciudad
de Lima.

De otro lado, la condición revestirá imposibilidad jurídica cuando siendo

físicamente posible, el medio empleado no es el previsto por el ordenamiento jurídico para
obtener el fin que se desea, si A, por ejemplo, conviene con B en novar su deuda por otra, a
condición de que B acepte en darse por adoptado en ese mismo instante. Recuérdese que la
imposibilidad puede ser total o parcial, sobreviniente o transitoria, objetiva o subjetiva, y
que, en consecuencia, deberá analizarse en cada caso en particular.

A.3. Cuando la condición, a pesar de verificarse, no se considera cumplida

Si la condición se hubiera verificado por la mala fe de quien se beneficia con su

cumplimiento, aquélla se tendría por no cumplida, de suerte que si éste fuere el caso no
habría novación.

A.4. Cuando la condición es potestativa

Según criterio generalizado en la legislación y doctrina, la condición potestativa

determina la nulidad del acto cuando el cumplimiento de la condición depende de la
persona a quien éste favorece. En consecuencia, el acuerdo novatorio seria nulo si el
acaecimiento de la condición a que se sujetó la nueva obligación depende únicamente de la
voluntad del deudor:

En este sentido, el artículo 172 del Código Civil establece que es mulo el acto
jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspensiva que dependa de la
exclusiva voluntad del deudor. Cuando la condición se cumple sólo en parte, salvo pacto en
contrario. Este supuesto se fundamenta en el artículo 174, segundo párrafo, del Código
Civil.

B. Novación de una obligación sujeta a condición suspensiva por otra pura y

simple

Se trata de otro supuesto contemplado por el artículo 1284 del Código Civil
peruano.

Cuando analizamos los requisitos de la novación señalamos como una de ellos a la

preexistencia de una obligación valida. Esta exigencia se cumple aun si la obligación
primigenia que se pretende novar se halla sujeta a una condición suspensa Por ello, la
doctrine admite que puede novarse válidamente una obligación condicional por una pura y
simple.

Sin embargo, el segundo parágrafo del artículo 1284 del Código Civil peruano
dispone que, si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva
fuera pura, solo operaria novación si se cumple la condición suspensiva. (pp. 484-485)

NOVACIÓN DE OBLIGACIÓN SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA.

«Artículo 1285.- Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición
resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la
antigua obligación estuviera sujeta a condición y la nueva fuera pura».

El artículo 1285, contempla reglas inversas para las obligaciones sujetas a condición
resolutoria. Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta condición resolutoria
opera, salvo pacto en contrario, la novación. Esta regla se justifica porque la obligación
sujeta a condición resolutoria tiene eficacia; crea un derecho cierto; a diferencia de lo que
acontece con la obligación sujeta a condición suspensiva; se trata, entonces, de desechar la
incertidumbre que originaría la regla inversa. La segunda parte del precepto añade que las
mismas normas se aplicarán si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria
y la nueva fuera pura, salvo que las partes estipulen en contrario. (Osterling, 2007, p.205)

Las obligaciones sujetas a condición resolutoria no sólo existen, sino que tienen
eficacia plena hasta que se cumple la condición, lo que no sucede con las obligaciones
sujetas a condición suspensiva"; por lo que los derechos derivados de la nueva obligación
son derechos ciertos, independientemente de la suerte que luego pueda correr la obligación
si la condición resolutoria se cumple o no; de modo que es atendible que la novación se dé,
extinguiéndose la obligación primitiva y rigiendo inmediatamente la nueva.

Los artículos 1284 y 1285 del Código Civil regulan dos casos especiales que
eventualmente podrían presentarse en la novación, consistentes en la circunstancia de que
la antigua o la nueva obligación estén sujetas a condición suspensiva o a condición
resolutoria.

(Osterllng y Castillo (2005) mencionan los siguientes supuestos:

 A. Novación de obligación pura por otra sujeta a condición resolutoria

La sustitución de una obligación para y simple por otra sujeta a condición

resolutoria produce consecuencias novatorias, salvo estipulación distinta de los
contratantes, Una obligación sujeta a condición resolutoria tiene eficacia, es decir,
constituye un derecho cierto. De allí el sentido de la norma a que no estamos refiriendo.

La condición resolutoria no obsta, en principio, para la eficacia del acto jurídico

sujeto a ella. Solo su acaecimiento determina el cese de eficacia del acto. Ahora bien, en
virtud de lo establecido por el artículo 1285 del Código Civil, la novación opera a la fecha
de su celebración y to a la fecha en que se cumple la condición. En tal sentido, cabe
preguntarnos qué efectos produce el acaecimiento de la condición resolutoria sobre dicha
novación.

Sería el caso, por ejemplo, en que acreedor y deudor acordaran novar la deuda por
otra, a condición de que aquel el acreedor) permanencia en el cargo de gerente de una
sociedad anónima estipulando, asimismo, la eficacia retroactiva de dicha condición. Si la
condición se verifica, la novación se resuelve.

B. Novación de obligación sujeta a condición resolutoria por otra pura y

simple.

B.1. Cuando se sustituye una obligación sujeta a condición resolutoria por otra
pura y simple opera la novación salvo pacto en contrario.

En este supuesto se aplican iguales reglas las expuestas, según lo previsto por el
segundo parágrafo del artículo 1285. Finalmente, debemos señalar que la sustitución de una
obligación simple por otra sujeta a condición resolutoria, o a la inversa no produce
consecuencias novatorias en los casos siguientes:

- Cuando la condición resolutoria es ilícita, artículo 171 segundo Párrafo, del

Código Civil.
- Cuando la condición resolutoria es física o jurídicamente imposible (artículo
171, segundo párrafo del Código Civil.
- Cuando la condición resolutoria, a pesar de verificarse, no se considera
cumplida (artículo 176 del Código Civil).
 - Cuando la condición resolutoria se cumple en parte, salvó pacto en contrario
(artículo 174 segundo párrafo del Código Civil). (pp. 486-486)

NOVACIÓN DE OBLIGACIÓN NULA O ANULABLE.

«Artículo 1286.- Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Si la

obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor, conociendo del
vicio, asume la nueva obligación». Osterling (2007) menciona que:

La obligación nula no es susceptible de novarse, porque no se estaría extinguiendo

obligación alguna para crear una nueva que la sustituya. En el caso de la obligación
anulable, la novación, con conocimiento del vicio por el deudor que asume la nueva
obligación, equivale a su confirmación y subsiguiente extinción al crearse la nueva
relación obligacional. (p. 206)

El caso de la novación de una obligación nula, Concordamos plenamente con la

solución que otorga la citada norma al supuesto en que la obligación primitiva fuese nula,
ya que la nulidad equivale a que ella nunca surgió para el Derecho y a la imposibilidad de
origen de que surtiera efecto alguno; en suma, a su invalidez plena de origen. En tal
sentido, una obligación nula, vale decir, que nunca ha surgido para el Derecho, no podría
ser variada por otra nueva que la sustituya. La obligación nueva, de crearse, no tendría
como finalidad sustituir a la anterior, por la sencilla razón de que no habría nada que
sustituir.

Sin embargo, en que el supuesto del primer párrafo del artículo 1286, cuando en él
se establece que no existe novación, se refiere a la hipótesis de que las partes hayan querido
sustituir la obligación primitiva por una nueva, vale decir, que en el actuar de las mismas
haya habido animus novandi.

Distinto sería el caso en que las mismas partes que crearon la obligación primigenia
(que era nula) se pusieran de acuerdo para crear una nueva obligación, sin ánimo de
sustituir a la anterior. En este supuesto es obvio que no habría novación. Sólo se crearía una
nueva obligación, allí donde no había obligación alguna. En tal hipótesis no ocurre que las
partes hubieran deseado cambiar algo por nada; simplemente estarían dando nacimiento a
una nueva relación jurídica que no tendría por función sustituir a alguna otra, sino sólo
obligar a las partes entre sí.

El derecho asume que el hecho de que ese deudor original ya no le deba nada a su
acreedor es motivo suficiente para que el tercero tenga derecho a exigirle a tal deudor
aquello que le haya sido útil a causa de la extinción de la obligación. Entonces, respecto al
deudor, no importa si el tercero no ha pagado la obligación. Con o sin pago, el deudor ha
sido liberado de la obligación que tenía con su acreedor. Lo señalado determina que el
nuevo deudor podría reclamarle al deudor original, pese a no haber pagado aún la deuda al
acreedor. Por supuesto, esto tiene un límite. No le puede cobrar más de lo que ha supuesto
un beneficio para ese deudor original. Si el deudor original ya había pagado parte de la
deuda, esa parte, lógicamente, no podría serle exigida nuevamente. (Castillo, 2017, p. 127)

El Código Civil sobre la anulabilidad, establece en su artículo 1286, que dicha

validez dependerá de si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación.
Consideramos, sin embargo, si el deudor no conociera la existencia del vicio, si bien en
principio no tendría validez la novación, debería considerarse a dicha nueva obligación
como válida, si es que ya hubiera vencido el plazo prescriptorio de la acción de
anulabilidad del acto jurídico, a la que hemos hecho referencia

Según Alfredo Colmo (1961) menciona que: si la obligación es anulable, la

novación lo será también y en los mismos términos; de ahí que mientras no se
declare esa nulidad, la novación subsista. En el caso de la novación de una
obligación anulable El Código Civil establece, en el segundo párrafo del artículo
1286, que si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el
deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación. (p. 520),

Coincidimos plenamente con lo anotado por Laurent, pues debe tenerse en cuenta
que una obligación anulable no es nula, sino válida; y que sólo sería nula en el supuesto en
que se recurriera a los tribunales para tal efecto y se anulara, es decir, se declarara nula,
declaración que de acuerdo a lo establecido por el artículo 222 del Código Civil peruano, se
retrotrae al momento de su celebración, lo que equivale a considerar que siempre fue nula.
Pero no olvidemos que el acto anulable, en tanto no suceda alguna de las vicisitudes
anotadas, es un acto válido. Como lo califica la doctrina, puede ser considerado un acto de
validez actual y de invalidez pendiente, pudiendo darse el caso que jamás se anule, con lo
que siempre conservaría su validez.

Dice Francois Laurent (1983) que, a diferencia de la obligación inexistente o nula,

la obligación anulable existe, el acreedor tiene una acción y la obligación que produce
todos sus efectos hasta que el deudor haya obtenido su anulación; y, además, si no se pide
la anulación, se confirma la obligación nula y se vuelve plenamente válida, como si nunca
hubiese estado contaminada por un vicio; de esto se deduce que se puede novar la
obligación. Pero Laurent se pregunta en qué se convertirá la novación si se anula la primera
obligación, y señala que se supone que la obligación anulada no existió nunca, que entonces
no hubo obligación primera, y que sin duda es imposible la novación. (p. 265)

La aplicación de estos principios presenta una dificultad; la novación implica una

renuncia, el acreedor renuncia a la primera obligación por medio de una nueva deuda; y en
cuanto al deudor que acepta novar una deuda anulable, se pregunta si no renuncia él a
valerse de la nulidad que contaminó a la primera obligación. Refiere Laurent que, en este
caso, la novación sería entonces una confirmación y nada impide a las partes interesadas
confirmar una obligación nula. (Laurent, 1983, p.266)

¿Qué pasa si esa obligación que se novó por acuerdo entre el tercero y el acreedor
estaba a punto de prescribir? ¿El deudor podría alegar que la novación no le ha resultado
útil porque tan solo faltaban tres días para que su obligación ya no fuera exigible? Aunque
en la práctica el deudor no estaría para nada contento con la novación, para el derecho, la
novación sí lo benefició y no tendría mayores elementos jurídicos para negarse a pagar si el
tercero le reclama el cumplimiento de la obligación. Si la obligación aún no había prescrito
cuando se novó, el tercero tiene derecho a exigirle al deudor que le devuelva lo que le haya
resultado, al menos en teoría, útil.

NOVACIÓN MIXTA

Castillo (2017) afirma: Es aquella novación que es a la vez objetiva y subjetiva, por
haber un cambio en el objeto y alguno de los sujetos. (p.128)

Pongamos un ejemplo. La primera obligación tiene como prestación la entrega de

mil soles. El acreedor y un tercero acuerdan novar esa obligación. De este modo, ambos
sujetos convienen en sustituirla por otra en la que el tercero será el deudor y, además, en la
que la prestación será distinta. La segunda obligación tendrá por objeto la entrega ya no de
mil soles sino de mil dólares.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

Castillo Freyre, M. (2017). Derecho de las obligaciones. Lima, Perú: Editorial PUCP.

Castillo Freyre, M. y Osterling Parodi, F. (2005). Tratado de las obligaciones. Lima, Peru:
PUCP- Fondo editorial.

Colmo, A. (1961). De las Obligaciones en General. Buenos Aires, Argentina: 1961:

Editorial HUC.

Lauret, F. (1983). Principios del derecho civil francés. Paris, Francia: Editorial
lEVENHAGEN

Osterling Parodi, F. (2007). Las obligaciones. Lima, Perú. Editora Jurídica Grijley.

CONCLUSION

En conclusión, la novación es muy importante dentro de la realidad, pues es aquella que

genera la extinción de la obligación primitiva y la creación de la nueva que sustituye a
aquélla, entonces la novación es un modo de extinguir las obligaciones, en la cual una
obligación se extingue por el nacimiento de otra nueva, es decir, novación objetiva, en la
cual se ve involucrado el objeto de la prestación; o por la sustitución ya sea de un nuevo
deudor o acreedor que reemplaza al primero en tal caso hablaremos de la novación
subjetiva, pues se involucran los sujetos de la obligación.