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UNIDAD 1
“FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

1.1. DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Derecho Internacional público es el ordenamiento jurídico que regula el

comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales, en sus
competencias propias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores
comunes, para realizar la paz y cooperación internacionales, mediante normas
nacidas de fuentes internacionales específicas. O más brevemente, es el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Internacional.
Si esta idea general es comúnmente admitida por toda la doctrina, no es
menos cierto que se pueden apreciar muchas diferenciadas entre los autores,
unas que se refieren al fondo y otras que se manifiestan en la forma, dando lugar
a concepciones materiales, formales, sociológicas o mixtas de muy distinta
significación.
El Derecho Internacional público tiene su asiento en la base sociológica
internacional, en lo que se puede denominar el «grupo humano», constituido por
un fondo de tipo comunitario y espontáneo y una realización orgánica de carácter
societario y artificial, del cual nace y para el cual se forma esta específica
normativa jurídica.
Lo que se ha discutido ha sido, precisamente, la naturaleza jurídica de esta
normativa y esto ha dado lugar a una específica «filosofía del Derecho
Internacional», que ha fijado tanto su existencia como su fundamentación. En
relación con lo primero, ni el derecho como normativa obligatoria específica, es
incompatible con la realidad social internacional, ni los argumentos de los
negadores de esta naturaleza, tienen consistencia, por lo que no se puede negar
al Derecho Internacional Público una existencia, comprobada por otra parte por la
realidad. En punto a lo segundo, los iusnaturalistas y los positivistas han fracasado
en su intento de dotar a esta normativa de una base sólida, no queda otra solución
que volver al iusnaturalismo, con todas las matizaciones necesarias y a pesar de
todas sus indefiniciones concretas en muchos casos.

El problema terminológico no ha dejado de suscitar ciertas polémicas

doctrinales. Prescindiendo de otros antecedentes, en la Edad Media esta
normativa era denominada ius gentium, lo que dio lugar al «derecho de Gentes»
de los tiempos modernos hasta que, a partir de finales del siglo XVIII, se empezó a
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extender la expresión de «Derecho Internacional» que, implícitamente, se refiere a

la más concreta del Derecho Internacional Público (puesto que cuando se habla
del Derecho Internacional Privado, siempre se usa la expresión completa). A pesar
de que esta denominación ha sido criticada e incluso se ha intentado sustituirla por
otras, es lo cierto que hoy ha adquirido carta de naturaleza y aparece como
insustituible y clara.
Se ha dicho que el Derecho Internacional es indirecto e incompleto; lo
primero por relación a los individuos, que sólo aparecen como sujetos mediatos a
través de los sujetos directos que son los Estados, y lo segundo, por referencia a
la necesidad que tiene que valerse de los Estados y del ordenamiento jurídico de
éstos. Hoy, estas críticas van dejando de tener fundamento, porque los individuos
están adquiriendo una personalidad internacional propia y directa y el
ordenamiento internacional, por otra parte, va creando sus propios órganos
internacionales, por rudimentarios que todavía sean.
El problema que, tal vez, se ha planteado con más trascendencia, ha sido el
de si las normas del Derecho Internacional Público tienen todas ellas carácter
dispositivo o si hay algunas al menos que tienen naturaleza impositiva o de ius
cogens, es decir, si hay normas que tienen que ser cumplidas por los obligados a
ello, sin que puedan ser dejadas sin efecto por su voluntad. Hoy, después de los
artículos 53, 64 y 71 del Convenio de Viena sobre los tratados, nadie pone en
duda que el Derecho Internacional tiene normas de este carácter, aunque la
discusión se haya trasladado ahora a la concreción de cuáles son éstas.
Otra cuestión que se plantea es la de las relaciones entre esta normativa
internacional y los ordenamientos internos de los Estados, en cuanto los sujetos
principales del Derecho Internacional son estos Estados que, a su vez, tienen un
ordenamiento jurídico propio. Tanto la doctrina, como los textos positivos, han
dado soluciones muy dispares a estas relaciones. Para unos autores se trata de
ordenamientos jurídicos distintos, en tanto que, para otros, son manifestaciones
diversas de un mismo y sólo orden jurídico, lo que se traduce en diferentes
sistemas para situar a las normas internacionales en los ordenamientos internos
estatales. Las soluciones positivas varían mucho, según de qué normas
internacionales se trate -consuetudinarias, convencionales, etc.- y según la actitud
abierta o más restrictiva que cada ordenamiento estatal adopte al efecto.

Uno de los problemas más debatidos en el Derecho Internacional Público

es el de sus fuentes de producción normativa.
La historia del Derecho Internacional es tan plural en su naturaleza como
antigua en su origen. La realidad es que, en este campo, aparecen normalmente
mezclados tres planos distintos: el de la historia de las relaciones internacionales,
el de las instituciones internacionales y el de la doctrina iusinternacional.
Las relaciones internacionales comienzan con la aparición de las diferentes
civilizaciones y las luchas de los pueblos entre sí, para ir centrándose en torno a
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las relaciones de los Estados Europeos, que dominan el mundo durante largos
años, y terminar con unas relaciones a escala universal no sin que el
protagonismo real pertenezca sólo a ciertas potencias. Estas relaciones son el
entramado del cuál nace el Derecho Internacional, mediante la aparición de una
serie de instituciones internacionales que han ido tejiendo el complejo sistema
actual.
Por otra parte, la doctrina de los autores ha contribuido de manera decisiva
a la elaboración del Derecho Internacional vigente; aquí cabe destacar la obra de
la Escuela Clásica Española de Derecho Internacional, del siglo XVI, que sentó los
fundamentos modernos de esta normativa jurídica.
Estructuralmente, el Derecho Internacional determina quiénes son los
sujetos a los que se dirige, cuáles son sus competencias y cómo son los
instrumentos jurídicos que utilizan.
Los sujetos fundamentales del ordenamiento internacional son los Estados,
personas jurídicas dotadas del elemento característico de la soberanía y
sometidas a este ordenamiento jurídico; lo distintivo del Derecho Internacional es
que se dirige a sujetos soberanos -dotados de poder de decisión propio-, de
manera tal que la soberanía aparece, al mismo tiempo, como el «obstáculo» y el
«fundamento» de su propia existencia. Sin sujetos «soberanos», el Derecho
Internacional no existe, sería otro, pero con sujetos «absolutamente» soberanos
tampoco puede existir, porque éstos no estarían sujetos a sus normas,
precisamente por ser soberanos; esta «contradicción» se ha resuelto, como no
podía menos de suceder, por el sometimiento de los Estados soberanos al
Derecho Internacional. También las Organizaciones Internacionales son hoy
sujetos del orden jurídico internacional. Y los individuos, como tales, van ganando
día a día su propia personalidad directa en relación con este orden internacional.
El Derecho Internacional, por otra parte, delimita y define cuáles son las
competencias de los sujetos internacionales, es decir, el campo propio de sus
facultades, de acuerdo con este orden internacional. Así lo hace con las
competencias estatales, distinguiendo las de carácter espacial–terrestres,
marítimas y aéreas– y las de carácter personal fundamentalmente sobre sus
nacionales; en unos casos, estas competencias tienen naturaleza de exclusivas de
cada Estado, y en otros, son competencias concurrentes –de todos los Estados en
un mismo espacio o competencias conjuntas como ocurre con el espacio
ultraterrestre–. Por otra parte, las Organizaciones Internacionales también tienen
sus competencias que, por su naturaleza fundamental, son denominadas
competencias funcionales.
En cuanto a los instrumentos jurídicos de que se valen los sujetos para su
actividad internacional, el Derecho Internacional, y para los tratados entre Estados,
ha llegado a formular una normativa específica de validez virtualmente universal.
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Los Estados, que son los sujetos básicos del orden internacional, se
pueden encontrar en tres situaciones distintas, en sus mutuas relaciones, que son
las de paz y cooperación, conflicto no armado y conflicto armado o guerra.
Actualmente, el Derecho Internacional que regula las relaciones pacíficas y
de amistad entre los Estados, ha alcanzado un gran desarrollo, llegando a tener
cauces institucionales a través de las Organizaciones Internacionales
fundamentales.
Cuando los Estados tienen algún conflicto entre ellos, el Derecho
Internacional arbitra unos procedimientos de solución pacífica de tales conflictos,
los cuales se encuentran recogidos en la Carta de las Naciones Unidas.
Finalmente, también el Derecho Internacional ha llegado a disponer de una
serie de normas específicas para la situación bélica, tratando, con ello, de
aminorar los sufrimientos de los hombres que se ven envueltos en estas
situaciones de violencia.

LINK. http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-internacional-
publico/derecho-internacional-publico.htm

Al respecto, es necesario hacer una precisión: el derecho internacional

regula principalmente sólo aquellas relaciones entre los Estados, que por su
naturaleza soberana o que por voluntad de los Estados participantes se sustraen
del derecho nacional.
Por consiguiente, el derecho internacional público se puede definir como la
totalidad de las reglas sobre las relaciones (soberanas) de los Estados,
organizaciones internacionales, y otros sujetos del derecho internacional entre sí,
incluyendo los derechos o deberes de los individuos relevantes para la comunidad
estatal (o parte de ésta).

Herdegen, Matthias. Derecho Internacional Público. Capítulo I. Introducción.

Pág. 3. LINK: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1629
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1.2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO EN GENERAL

1.2.1. Concepto de Derecho.

Posee dos acepciones fundamentales: como Derecho objetivo se refiere al

conjunto de normas que rigen la vida del hombre en sociedad y sus relaciones con
los demás miembros de la misma, y como derecho subjetivo hace alusión a las
facultades concretas que el ordenamiento reconoce a los individuos dentro del
marco del Derecho objetivo.
Derecho objetivo: Conjunto de las normas que rigen la vida en sociedad,
sancionadas por el poder público.
Derecho subjetivo: Prerrogativa atribuida en su interés a un individuo, que
le permite gozar de algo o de un valor, o exigir de otro una prestación.

LINK: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho/derecho.htm

1.2.1.1. Derecho positivo.

Conjunto de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad

concretos, en un momento dado, con independencia de la fuente de que
procedan.

— Fuentes del Derecho.

Conjunto de normas jurídicas vigentes en un Estado o en la comunidad

internacional, en un momento dado, cualquiera que sea su fuente. Es el derecho
“constituido”, el derecho tal cual existe realmente.
Está constituido por el conjunto normativo vigente en un momento
determinado; es decir, es el conjunto de reglas que, por hallarse en vigor, han de
aplicarse a los casos que lo ameriten con la garantía última del Estado. En este
sentido, puede decirse que el Derecho positivo se contrapone al Derecho natural
por cuanto éste representa un conjunto de normas posibles de aplicar pero que,
por no estar recogidas en el ordenamiento jurídico, no gozan de la vigencia propia
del Derecho positivo. Ahora bien, dado que el Derecho positivo está en constante
evolución y cambio, el Derecho natural puede ir incorporándose a aquél, dejando
entonces de ser la reserva ideal del Derecho para convertirse en norma vigente.
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En cierta forma, podría decirse que el Derecho natural es un derecho en

potencia, y que el Derecho positivo es un derecho en acto de vigencia o actualidad
de aplicación.
Llamase derecho positivo el conjunto de normas jurídicas emanadas de
autoridad competente y que esta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el
derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la
doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés
jurídico en hacerlo. Esta noción es opuesta por muchos juristas y filósofos a la de
derecho natural, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes, tanto por
su origen como por su respectivo contenido.
Así, el primero constaría únicamente de los preceptos que forman o han
formado el derecho en la realidad, mientras que el segundo sería la expresión de
anhelos ideales, no siempre convertidos en normas jurídicas.
El derecho positivo es el sistema de normas coercibles, que han regido o
rigen la convivencia social (o si se quiere, la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva). La expresión positivo hace referencia etimológicamente a alguien
que lo pone o establece, porque en realidad, el derecho es establecido por quien
tiene facultad para hacerlo. En este concepto, es indudable que toda clase de
normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres,
etcétera), sin interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se
denomina derecho positivo.

Quedamos en que el origen real, de donde procedan las normas, no

interesa en este momento. En efecto, pueden haber surgido en forma espontánea,
como las normas consuetudinarias; o bien en forma reflexiva, como la ley, la
sentencia judicial, el contrato, etcétera.
El derecho positivo puede ser vigente o no vigente.
1) vigente. Es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar
determinado. Por ejemplo, los artículos del código penal referentes a los delitos de
homicidio, robo, etcétera, que se aplican a cada momento.
2) no vigente. Por el contrario, es el que no tiene efectiva aplicación, pero,
dentro de este sector, corresponde distinguir dos situaciones distintas:
a) actual, por ejemplo, una ley promulgada que no se aplica todavía;
b) histórico, por ejemplo, el derecho romano.

Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas

coercitivamente por la autoridad pública, es menester agrupar científicamente
tales normas para realizar su estudio. De ahí surgen las ramas del derecho
positivo.
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La más amplia clasificación, que remonta al derecho romano, opone el

derecho público al privado. Para los romanos, publicum jus est quod ad statum rei
romanae spectat, y privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, es decir, que
la distinción se basa en el interés protegido por el derecho:
El derecho público se refería al estado y a la cosa pública - o romana - en
tanto que el derecho privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los
particulares.
Las principales divisiones del derecho público son las siguientes:
A) Derecho constitucional. Es el que organiza los poderes, atribuciones y
deberes del estado en sí mismo y en su relación con los gobernados (faz estática).
B) Derecho administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la
administración pública (faz dinámica).
C) Derecho penal. Determina la represión de los hechos que ponen en
peligro la digna subsistencia de la sociedad.
D) Derecho internacional público. Es el que rige las relaciones de los
estados extranjeros, entre sí.
E) Derecho eclesiástico. Según de Ruggiero, es el conjunto de normas
que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el Estado.

Las principales divisiones del derecho privado son las que a

continuación se exponen:

A) Derecho civil, que como tronco común es el fondo residual subsistente

después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.
B) Derecho comercial. Es el que rige las relaciones de los comerciantes y
determina las consecuencias de los actos de comercio.
C) Derecho del trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros.
D) Legislación rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y
resuelve las dificultades provenientes de la explotación agrícola-ganadera.

En lugar aparte ha de mencionarse el derecho procesal. Según Borda, es

público o privado en función del procedimiento de que se trate. Para Arauz Castex,
"no es ni uno ni otro", está fuera de esta clasificación "pues tiene naturaleza
instrumental". Para Roubier, es un derecho mixto abstracto, por oposición al
derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho
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mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos

heterogéneos.
LINK:http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-positivo/derecho-positivo.htm

1.2.2. El proceso legislativo.

En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a saber:

Iniciativa; discusión; aprobación; sanción; publicación e iniciación de la vigencia.
Son dos poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las
leyes federales: legislativo y ejecutivo. La intervención del legislativo se relaciona
con las tres primeras etapas; las del ejecutivo, con las restantes.
Así las cosas, el artículo 71 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, señala:
Sección II
De la Iniciativa y Formación de las Leyes

Artículo 71.- El derecho de iniciar leyes o decretos compete:

I. Al Presidente de la República;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión;
III. A las Legislaturas de los Estados; y

IV. A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto

trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que
señalen las leyes.

La Ley del Congreso determinará el trámite que deba darse a las iniciativas.

Por su parte, el artículo 35 de nuestra Carta Magna, en su fracción VII,

dentro de los derechos de los ciudadanos, concede:

“. . . VII. Iniciar leyes, en los términos y con los requisitos que señalen esta
Constitución y la Ley del Congreso. El Instituto Nacional Electoral tendrá las
facultades que en esta materia le otorgue la ley. . .”
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A. Fase de iniciativa.
Este primer momento del procedimiento legislativo se encuentra regulado
por los artículos 71 y 122, base primera, fracción V, inciso ñ), constitucionales, así
como por el 55 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de
los Estados Unidos Mexicanos (en adelante RICG). De esta manera, el derecho
de hacer propuestas o presentar proyectos de ley está reconocido por la propia
Constitución mexicana, la cual indica de manera muy clara quiénes son los
titulares en exclusiva de esta potestad. Señalando tales artículos al:
Presidente de la República como facultado para ejercer el derecho de
iniciativa. De esta manera, el Presidente de la República puede presentar
cualquier tipo de iniciativa de ley o decreto; pero de manera exclusiva le
corresponderá presentar las iniciativas de:

La Ley de Ingresos,
El Presupuesto de Egresos de la Federación, y

La Cuenta Pública.

Con base en la normativa antes citada, también los miembros de una y

otra Cámara, es decir, los diputados y los senadores, son titulares de la
iniciativa legislativa. Los legisladores pueden presentar proyectos de ley o
decreto sin más restricciones que respetar las materias reservadas al Presidente
de la República. No se exige, incluso, que el proyecto de ley o decreto sea suscrito
por un número determinado de legisladores. En este sentido es válido pensar en
que la iniciativa legislativa pueda ejercitarse individualmente por cada uno de los
parlamentarios y también presentarse proyectos de manera conjunta.
Finalmente, los citados artículos 71 constitucional y 55 del RICG en su
fracción tercera, otorgan, asimismo, este derecho a las legislaturas de los
Estados y a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal por la vía del artículo
122, base primera, fracción V, inciso ñ), para presentar iniciativas en materias
relativas al Distrito Federal ante el Congreso de la Unión.

Todos los proyectos de ley o decreto pueden presentarse indistintamente

en cualquiera de las cámaras, a elección de el o de los proponentes, los cuales
pasarán de inmediato a comisión. Pero esta regla general encuentra dos
excepciones, a saber:

< Los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones e

impuestos; o bien
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< Sobre reclutamiento de tropas, los cuales, por mandato

constitucional (artículo 72 inciso h), deberán discutirse primero
en la Cámara de Diputados.

Para conocer de las incitativas de ley o decreto es necesario, con

fundamento en el artículo 63 constitucional, que se integre el quórum necesario,
es decir deben estar presentes la mitad más uno de los miembros de las
cámaras. Finalmente hay que señalar que nuestra propia Norma Fundamental
establece que, si el proyecto de ley ha sido rechazado por la cámara de origen, el
mismo no podrá presentarse en las sesiones de ese año (artículo 72, inciso g).

B. Fase de discusión y aprobación.

Una vez presentado el proyecto de ley o decreto por alguno de los titulares
de la iniciativa legislativa, se da inicio a la etapa de discusión y aprobación del
proyecto de ley o decreto; en este periodo del procedimiento legislativo ordinario
se pretende fijar definitivamente el contenido de la ley. Esta fase está regulada por
los artículos 72 de la Constitución y del 95 al 134 de RICG.
Recibido el proyecto por una de las cámaras, el presidente de la misma lo
turnará a la comisión a la que corresponda el estudio en razón de la materia que
entrañe la iniciativa legislativa, misma que será publicada en la Gaceta
Parlamentaria. De esta manera, la Cámara que ha recibido la iniciativa se
constituye en la Cámara de Origen, quedando a su colegisladora la función de
Cámara Revisora.
Este es el momento en el que las comisiones legislativas desplegarán sus
trabajos y harán uso de todas sus facultades para solicitar documentos y mantener
conferencias con Secretarios de Despacho, Jefes de Departamento, etcétera, a fin
de presentar un dictamen de los negocios de su competencia.
Todo dictamen de comisión deberá contener una parte expositiva de las
razones en que se funde y concluir con proposiciones claras y sencillas que
puedan sujetarse a votación. Para que haya dictamen, éste deberá presentarse
firmado por la mayoría de los individuos que componen la Comisión. Si alguno o
algunos no están de acuerdo con la mayoría, podrán presentar su voto particular
por escrito.

Una vez que los dictámenes estén firmados por la mayoría de los miembros
de la Comisión encargada del asunto, se publicarán junto con los votos
particulares, si los hubiera, a más tardar cuarenta y ocho horas antes del inicio de
la sesión en que serán puestos a discusión y votación. A los dictámenes
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publicados de esta manera, podrá dispensarse la lectura, previa consulta al Pleno

en votación económica.
Los dictámenes en su totalidad estarán sujetos a discusión en lo general,
pero en lo particular sólo se discutirán los artículos reservados.
En relación con las discusiones en general de un dictamen de ley, cada
grupo parlamentario contará con quince minutos para su intervención; después de
ésta se abrirán hasta dos turnos de cuatro oradores en pro y cuatro en contra, los
que dispondrán de diez minutos cada uno. La participación de los grupos
parlamentarios se realizará en orden creciente en razón del número de diputados
que lo conforman.
Agotada la discusión en lo general y consultado el Pleno sobre artículos
reservados para discusión en lo particular, en un solo acto se votará el dictamen
en lo general y los artículos no reservados.

Si el dictamen fuere rechazado al término de la discusión en lo general, en

la sesión siguiente se pondrá a discusión el voto particular. Si fuesen más de uno
los votos se discutirá el del grupo parlamentario de mayor número de diputados y
si éste se rechaza también, se procederá a discutir en la siguiente sesión el del
Grupo Parlamentario que siga en importancia numérica, y así sucesivamente
hasta agotarlos todos.
La discusión en lo particular será de la siguiente manera: se discutirá cada
artículo reservado; cuando el proyecto conste de más de treinta artículos se
consultará al Pleno si procede su discusión por capítulos. Una vez que se haya
llegado a un acuerdo al respecto se procederá a abrir un turno de hasta cuatro
oradores en contra y cuatro en pro, por cada artículo o grupo de éstos; de tal
manera que cada orador dispondrá de cinco minutos si se discute por artículos y
de diez minutos cuando se discuta por grupo de artículos.
Si un artículo o grupo de artículos fuese rechazado por la cámara, esa parte
del dictamen regresará a comisión para que ésta lo reelabore, tomando en
consideración todo lo dicho durante la discusión, y lo presente nuevamente en
sesión posterior. Entretanto, el resto del proyecto de ley aprobado quedará a
disposición de la Presidencia de la Mesa Directiva y no podrá turnarse a la
colegisladora hasta que no se presente la nueva propuesta de la comisión
dictaminadora y la cámara resuelva al respecto. Una vez concluidas las
discusiones en lo general y en lo particular, se procederá a la votación, misma que
se realiza a través del sistema electrónico de asistencia y votación.

Aprobado un proyecto en la cámara de origen, pasará a la otra cámara

colegisladora, que de igual manera procederá a la discusión y aprobación de la
iniciativa de ley. En este momento pueden presentarse tres situaciones distintas, a
saber:
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1) Que la cámara revisora la apruebe sin modificaciones; en cuyo caso se

continuará con el procedimiento legislativo iniciándose así la fase que
hemos denominado integradora de la eficacia (artículo 72, inciso a,
constitucional).

2) Que algún proyecto de ley o decreto fuese desechado en su totalidad por

la cámara revisora, en cuyo caso volverá a la cámara de origen con las
observaciones que aquélla le hubiese hecho. Si una vez examinado fuese
aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presentes de la cámara
de origen, pasará a la cámara revisora, que lo desechó, la cual deberá
volverlo a tomar en consideración y si lo aprobare por la misma mayoría se
pasará a la siguiente etapa del procedimiento legislativo. Pero, en caso
contrario, si la cámara revisora lo volviera a rechazar, dicha iniciativa de ley
no podrá presentarse nuevamente en el mismo periodo de sesiones
(artículo 72, inciso d, de la Constitución).

3) Si no se presentará ninguno de los dos supuestos anteriores y un

proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, modificado, o
adicionado por la cámara revisora; la discusión de la cámara de origen
versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones,
sin poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las
adiciones o reformas hechas por la cámara revisora fuesen aprobadas por
la mayoría absoluta de los votos presentes en la cámara de origen se
pasará a la siguiente fase del procedimiento legislativo.

Si por el contrario, las reformas o adiciones, elaboradas por la cámara

revisora, fuesen rechazadas por la mayoría de los votos en la cámara de origen, la
iniciativa volverá a aquélla para que considere las razones expuestas por ésta, y si
por mayoría absoluta de los votos presentes, en la cámara revisora se desecharen
en esta segunda revisión dichas adiciones o reformas, el proyecto en lo que haya
sido aprobado por ambas cámaras se someterá a la siguiente fase (artículo 72,
inciso e, constitucional).
Si la cámara revisora insistiere, por la mayoría absoluta de los votos
presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no volverá a
presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no ser que ambas
cámaras acuerden, por mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se
expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados y que se reserven los
adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes
(artículo 72, inciso e, constitucional).
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C. Fase integradora de la eficacia (Sanción, promulgación y

publicación).

Una vez aprobado el proyecto de ley o decreto por la Cámara de Diputados

y la de Senadores, se comunicará al Ejecutivo, firmado por los presidentes de
cada una de las cámaras. Corresponde en este momento al Presidente de la
República manifestar su acuerdo sancionando la ley y ordenando su promulgación
o expresar su disconformidad formulando objeciones al proyecto.
En caso de que el Presidente esté de acuerdo con la totalidad del
proyecto, procederá a sancionarlo y a disponer que se promulgue como ley.
La sanción es el acto de aceptación de una iniciativa de ley o decreto por parte del
Poder Ejecutivo y en tal sentido la Constitución Mexicana en su artículo 72 b)
señala que: "Se reputará aprobado todo proyecto no devuelto con observaciones a
la Cámara de su origen, dentro de diez días útiles; a no ser que, corriendo este
término, hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la
devolución deberá hacerse el primer día útil en que el Congreso esté reunido".
Como puede inferirse de lo anteriormente enunciado, este es el momento
en el que el Presidente de la República puede ejercer su derecho de veto sobre
cualquier ley. De tal manera que, si el proyecto de ley es desechado en todo o en
parte por el Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la Cámara de
origen, misma que deberá discutirlo nuevamente y si fuese confirmado por las dos
terceras partes del número total de votos, pasará otra vez a la Cámara revisora y
si fuese sancionada por ésta por la misma mayoría, el proyecto de ley o decreto
será devuelto al Ejecutivo para su promulgación.
La promulgación consiste en una declaración solemne de acuerdo con una
fórmula especial mediante la cual se formaliza la incorporación de la ley de
manera definitiva al ordenamiento jurídico. Dicha fórmula, conforme al artículo 70
de la Constitución, es la siguiente: "El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos
decreta (texto de la ley o decreto)". La sanción y la promulgación no se diferencian
espacial y temporalmente, sino que se efectúan en el mismo acto.

Junto con la sanción y la promulgación, el Presidente de la República debe

proceder a la publicación de la ley. La promulgación en el derecho mexicano
incluye la obligación de publicar la ley, como medio de que se vale el poder
público para dar a conocer la nueva ley a todos los ciudadanos. La
publicación de las leyes se realiza en el Diario Oficial de la Federación, órgano de
difusión del Estado.

LINK: http://www.diputados.gob.mx/bibliot/publica/prosparl/iproce.htm
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D. Fase de iniciación de la vigencia.

En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: el

sucesivo y el sincrónico. Las reglas concernientes a las dos, las enuncia el
artículo 3 del código civil para el Distrito Federal. Este precepto dice así:

Artículo 3.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras

disposiciones de observancia general para el Distrito Federal, obligan y
surten sus efectos tres días después de su publicación en la Gaceta Oficial.

El código civil federal, en su numeral 3, señala:

Artículo 3o.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras

disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días
después de su publicación en el Periódico Oficial.
En los lugares distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para que
las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se
necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día
más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la
mitad.
El código civil del Estado de México, en su artículo 1.2, señala:

Artículo 1.2.- Las leyes y demás disposiciones de observancia general,

obligan y surten sus efectos a los cinco días siguientes de su publicación en
el periódico Oficial del Estado, a no ser que se fije el día en que deba
comenzar a regir, pues entonces obliga desde esa fecha.

El lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la

norma entra en vigor, recibe, en la terminología jurídica, el nombre de vacatio
legis. La vacatio legis es el término durante el cual racionalmente se supone que
los destinatarios del precepto estarán en condiciones de conocerlo y, por ende, de
cumplirlo.

García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa,

S.A. México. 1992. Págs. 53 a 57.
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1.2.3. Características del derecho en general.

Una vez que se agotó lo anterior, estamos en condiciones de estudiar y

advertir las características del derecho, visto como norma jurídica, toda vez que
las normas morales son objeto de otra materia.
NORMAS. “Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las
conductas, tareas, actividades”.
NORMAS JURÍDICAS Y SUS CARACTERISTICAS. Conjunto de
mandatos que se aplican exclusivamente a las relaciones del hombre que vive en
sociedad.
Las características de la norma son: bilaterales o imperativo-atributivas,
exteriores, coercibles y heterónomas.
Bilaterales, significa que una obligación jurídica a cargo de determinada
persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el
cumplimiento de la misma.
Exteriores, significa que exigen una conducta fundamentalmente externa.
Sin embargo, también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias
jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual.
Coercibles, porque si no son cumplidas voluntariamente por los obligados,
puede el Estado exigir su cumplimiento, incluso por la fuerza.
Heterónoma, porque el creador de la norma es un ente distinto del
destinatario de la misma, y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicho
destinatario.

LINK:http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosjuridicosfundamentales-1.pdf

1.3. COMUNIDAD INTERNACIONAL.

En las últimas décadas, los documentos internacionales y en la literatura

sobre cuestiones internacionales, frecuentemente se utiliza el término “comunidad
internacional” en el sentido de comunidad de Estados.
Por ejemplo, en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos
de los Tratados, se habla de “la comunidad internacional de Estados en su
 16

conjunto”. El término “comunidad internacional”, se contiene también en el

preámbulo de la Convención Internacional contra la toma de rehenes del año de
1979.
Este término también frecuentemente se utiliza en las resoluciones de la
Asamblea General de la ONU. En la declaración en ocasión del XXV aniversario
de la Organización de las Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea General de
24 de octubre de 1970, se dice: “Las convenciones y declaraciones
internacionales concluidas bajo los auspicios de la Organización de las Naciones
Unidas, son expresión de los principios morales de la humanidad y representan
normas humanas para todos los miembros de la comunidad internacional.”
En la Declaración sobre los principios de derecho internacional referente a
las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea General de la ONU, el
24 de octubre de 1970, se habla de una aplicación más efectiva de los principios
fundamentales de derecho internacional “en la comunidad internacional”. En la
Declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional y
en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, ambos
instrumentos adoptados por la Asamblea General de la ONU en 1974 se utiliza
frecuentemente la expresión “comunidad internacional.”
En la literatura de occidente sobre derecho internacional, el término
“comunidad internacional” también se utiliza frecuentemente en el sentido de
comunidad de Estados. En relación con ello, generalmente se emplean dos
términos: international society, société internationale o international community,
communauté internationale.
Así, por ejemplo, HANS MORGENTHAU, al investigar sobre las relaciones
internacionales las considera, evidentemente, como relaciones entre Estados.
RAYMOND ARON distingue entre “sistemas internacionales” como
sistemas de relaciones interestatales y “comunidad internacional”, que incluye las
relaciones internacionales que no tienen un carácter estatal, que rebasan las
fronteras estatales.

Los sistemas internacionales. . ., comprenden a entidades que guardan una

con otra, constantes relaciones diplomáticas. . . Los sistemas
internacionales representan un aspecto interestatal de la sociedad. La
comunidad internacional –dice él– incluye relaciones comerciales, migración
de las personas, intereses comunes, organizaciones que rebasan las
fronteras de los Estados. . .
 17

Al mismo tiempo, RAYMOND ARON enfatiza sobre la conexión entre estos

tipos de relaciones. “Los Estados –escribe– han concluido numerosos acuerdos,
convenciones o tratados, algunos de los cuales se refieren sobre todo a la
comunidad internacional como al sistema internacional”. JOHN G. STOESSINGER
habla de “sistema de Estados-Naciones”, refiriéndose al sistema de relaciones
internacionales.”
Generalmente, los especialistas occidentales en derecho internacional
consideran que el concepto de “comunidad internacional” abarca a los Estados y
organizaciones interestatales, es decir, el término comunidad internacional en el
sentido más amplio.
El profesor francés CHARLES ROUSSEAU, en su curso sobre derecho
internacional, compuesto de cinco tomos, escribe que por derecho internacional
entiende “un conjunto de normas vigentes en la comunidad internacional”.
Al definir el concepto de relaciones internacionales, enfatiza que las entiende
“en su muy amplio sentido de relaciones entre los Estados”.
El especialista inglés en derecho internacional WILFRED JENKS, quien
toda su vida trabajó en la Organización Internacional del Trabajo, y que fue su
director general, denominó a uno de sus innumerables libros El derecho en la
comunidad internacional.

Los profesores austriacos ALFRED VERDROSS y BRUNO SIMMA se

refieren a la “comunidad de Estados” (Staatengemeinschaft). El profesor italiano
M. GIULIANO escribe que “el derecho internacional. . . se considera una parte o
aspecto de una realidad más amplia. . ., la cual se denomina sociedad
internacional” (societá internazionale), por la cual él entiende una “sociedad de
Estados” (societá degli Stati).
El profesor español DIEZ DE VELAZCO considera que la comunidad
internacional se compone fundamentalmente de Estados, de organizaciones
internacionales y, por razones históricas, de algunas entidades no-estatales.
Por entidades no-estatales incluye, además de las organizaciones
internacionales, a la Santa Sede, a la Orden Soberana de Malta, a los
beligerantes, insurgentes, y a los movimientos de liberación nacional.

Por su parte, el profesor mexicano CÉSAR SEPÚLVEDA también habla de

comunidad internacional como comunidad de Estados.
En la prensa soviética el término “comunidad internacional” se emplea con
frecuencia, fundamentalmente al referirse a la Organización de Naciones Unidas
que incluye prácticamente a todos los Estados. En la literatura soviética sobre las
relaciones internacionales y el derecho internacional este término se utiliza poco.
Los conceptos “sistema de relaciones internacionales” o “relaciones
internacionales” y “comunidad internacional” están muy cercanos uno del otro. En
 18

el primero se hace énfasis en el término “relaciones”, aunque, por supuesto,

incluye a los sujetos de tales relaciones. En el segundo se hace más énfasis en la
totalidad de Estados como sujetos de las relaciones internacionales.

G. I. Tunkin. El sistema internacional y el derecho Internacional. Capítulo I.

El sistema internacional. Págs. 19 a 21.
LINK: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/480/3.pdf

1.4. PLURALIDAD DE ESTADOS.

En el derecho internacional actual los Estados siguen siendo el factor

dominante. Únicamente los Estados pueden ser miembros de las Naciones Unidas
(artículos 3o. y 4o. de la Carta de la ONU), invocar el Consejo de Seguridad de la
ONU (artículo 35 de la Carta de la ONU) o ser parte ante la Corte Internacional
(artículo 34 de los Estatutos de la Corte).

El heterogéneo mundo de los Estados comprende cerca de 190 Estados.

En el pasado reciente, la desintegración de la Unión Soviética y de otros Estados
comunistas (como Yugoslavia) a través de los procesos de desmembración y
separación llevó a la creación de una serie de nuevos Estados.

CARTA DE LA ONU

Artículo 3. Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que,
habiendo participado en la conferencia de las Naciones Unidas sobre organización
internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo participado en firmado
previamente la Declaración de las Naciones Unidas del 1o. de enero de 1942,
suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artículo 110.

Artículo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquiera
controversia, o cualquiera situación de la naturaleza expresada en el artículo 34, a
la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General.

Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención

del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea
parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de
arreglo pacífico establecidas en esta Carta.

ESTATUTOS DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artículo 34. (1) Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte. (2)
 19

Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podrá

solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos
que se litiguen ante la Corte, y recibirá la información que dichas organizaciones
envíen a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se
discuta la interpretación del instrumento constitutivo de una organización
internacional pública, o de una convención internacional concertada en virtud del
mismo, el Secretario lo comunicará a la respectiva organización internacional
pública y le enviará copias de todo el expediente.

1.4.1. Características de los Estados.

a. Concepto de Estado en el derecho internacional.

El derecho internacional requiere de un concepto de Estado propio, que se

aparte de las particularidades del respectivo derecho constitucional. Cuando la
Corte Constitucional Federal designa los Estados federales como “Estados con
poder soberano” (TCF 1, 14 [34]), esto sólo es de interés para la perspectiva
constitucional interna de la República Federal Alemana. Desde el punto de vista
del derecho internacional en un ordenamiento federal sólo el Estado en su
totalidad, goza de la calidad de Estado pura.

La pretensión del derecho internacional de demostrar su fuerza directriz en

la realidad de las relaciones interestatales caracteriza el concepto de Estado en el
derecho internacional. Las características del Estado en el derecho internacional
deben provenir más de la realidad del poder organizado y menos del postulado de
determinados objetivos del Estado.

El concepto de Estado del derecho internacional tiende hacia una

circunscripción evidente de una organización (y no de un modelo ideal vinculado a
valores). Al mismo tiempo, la heterogeneidad del mundo de los Estados obliga a
un concepto de Estado amplio. Estos requisitos los cumplen satisfactoriamente la
“doctrina de los tres elementos” de Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 3a.
ed., 1914, pp. 396 y ss.).

De acuerdo con ésta, el Estado presupone, como unidad jurídica

determinada, un territorio, un pueblo y un poder estatales. La generalidad de
esa definición siempre ha sido objeto de críticas, por ejemplo, porque no puede
aclarar la naturaleza del Estado como unidad en movimiento. Sin embargo, la
simpleza de la doctrina de los tres elementos de Jellinek, constituye decisivamente
una ventaja en un mundo de Estados, heterogéneo, sometido a constantes
cambios. Por lo demás, la doctrina de los tres elementos (especialmente en lo
concerniente a la característica del poder estatal) permite bastante bien un
refinamiento conceptual en los casos particulares que presentan algún problema.
 20

Los elementos del concepto de Estado de Jellinek, los contempla también la

famosa definición de Estado como sujeto de derecho internacional de la
Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo, 1933 (LNTS,
núm. 165, p. 19). La Convención de Montevideo añade como característica
adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta
Convención determina en el artículo 1o:

El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los

siguientes requisitos:
a) Población permanente;
b) Territorio determinado;

c) Gobierno;
d) Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados.

La definición de la Convención de Montevideo constituye en cierta forma

una formulación “moderna” de la teoría de los tres elementos de Jellinek, con una
precisión cualitativa del poder estatal. En ésta es evidente que el Estado como
unidad de acción, vive de su inclusión en la actividad de la comunidad
internacional. Esto aclara la visión de que la asignación de obligaciones de
derecho internacional limita el poder estatal en menor grado, a como ocurre con
sus funciones vitales.

b. Territorio estatal.

El territorio del Estado constituye el sustrato territorial del Estado. Se trata

de un segmento de la superficie de la tierra, incluido el aire que está sobre ella, y
de la tierra que está por debajo, así como una zona costera de 12 millas
marítimas. El concepto de Estado del derecho internacional no exige que el
territorio tenga un determinado tamaño como mínimo, e incluye por consiguiente a
aquellos Estados que se conocen como “microestados”, como Grenada, San
Marino, o el Estado Vaticano.
En el curioso caso “Sealand” el Tribunal administrativo de Colonia decidió
que una antigua base de defensa antiaérea en el Mar del Norte, no reunía las
características para ser considerada como un territorio estatal, ya que carecía de
la parte fija de la superficie terrestre (VG Köln, DVBl. 1978, p. 510).
 21

c. Población estatal.

Una población como sustrato personal del Estado presupone una

agrupación de seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos por
un mismo ordenamiento jurídico y un mismo gobierno. En este caso no es decisiva
la homogeneidad idiomática, étnica, religiosa o cultural.
Pero sí debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento
de pertenencia, que, en todo caso, vincule la mayoría de la población a un
determinado territorio, y se considere como la población de un Estado.
Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza también a
resquebrajarse el poder estatal efectivo.

d. Poder estatal.
El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y
territorial del Estado. Sin embargo, el poder del Estado se determina desde el
punto de vista del contenido, mediante su atribución a un territorio (territorialidad) y
a una población (competencia sobre la población). Hacia adentro el poder estatal
cumple funciones de gobierno, hacia afuera ejerce sus competencias como sujeto
del derecho internacional. La soberanía no es una característica adicional de la
definición, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de
una asociación de personas.
Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un
mínimo de efectividad. Para la existencia del Estado es más importante la
efectividad del poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho
internacional puede existir, por tanto, también una simple asociación forzosa sin
una estructura democrática. Sin embargo, por lo general en el plano regional,
aunque también en el marco de las Naciones Unidas, existe una tendencia
creciente a promover las estructuras democráticas.

Se trata, sin embargo, de una demanda al poder estatal y no de un

presupuesto directo para adquirir el carácter de Estado. Ambos se mezclan
cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder estatal (por
ejemplo una estructura democrática o la protección de las minorías) como
presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las relaciones
bilaterales.
En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se
encuentra afiliado a dos o más Estados. Un condominio de este tipo existió hasta
1980 en el grupo de islas de las Nuevas Hébridas (hoy Vanuatu). Aquí ejercieron
conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaña.
 22

Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la

República de Andorra. Aquí ejercieron conjuntamente el poder por largo tiempo
(delegando en dos gobernadores) el presidente francés y el obispo de la diócesis
española de Urgel. La nueva Constitución de 1993 recortó considerablemente el
poder de ambos jefes de Estado, y redujo sus funciones a simples actividades de
carácter representativo.

Herdegen, Matthias. Derecho Internacional Público. Capítulo II. Sujetos de

derecho internacional. Págs. 70 a 74.
LINK: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1629

1.5. SOBERANIA DE LOS ESTADOS DE LA COMUNIDAD

INTERNACIONAL.

Los conceptos de “soberanía territorial” y “territorialidad” se interrelacionan,

aunque no tienen la misma cobertura. La soberanía territorial es el concepto más
estrecho. Se relaciona con el territorio Estatal propiamente dicho. La soberanía
territorial contempla la competencia exclusiva para desarrollar funciones estatales
en el territorio estatal e incluye (al contrario de la territorialidad) el derecho de
disponer del territorio. La expresión clásica del derecho de exclusividad vinculado
a la soberanía territorial se encuentra en el laudo arbitral de Max Huber en el caso
de la Isla de Palmas (1928):

La soberanía en las relaciones entre Estados significa independencia.

Independencia respecto de una porción del globo es el derecho de ejercer
allí, con exclusión de cualquier otro Estado, las funciones de un Estado. El
desarrollo de la organización nacional de Estados durante las últimas
centurias y, como corolario, el desarrollo del derecho internacional, han
establecido este principio de la exclusiva competencia del Estado en
relación con su propio territorio en forma tal que lo convierte en el punto de
partida para solucionar la mayor parte de los cuestionamientos que
conciernen a las relaciones internacionales (RIAA, II, p. 829).

La territorialidad significa la competencia exclusiva para adoptar actos de

soberanía en un determinado territorio, que no requiere que el portador de la
soberanía disponga de poder en el largo plazo. Un ejemplo lo constituye la
transferencia de los new territories de Hong Kong por parte de China a la Corona
 23

Británica. En el caso de los antiguos territorios alemanes del Este, la

independencia territorial respecto de Polonia y la Unión Soviética, con fundamento
en el Tratado de Postdam, se convirtió posteriormente en una soberanía territorial
plena con base en el Tratado de Moscú de 1990.

El derecho internacional consuetudinario prohíbe a los Estados intervenir en

el territorio de un Estado sin su autorización. Es así como el gobierno de la
República Federal de Alemania tuvo que pedir la autorización del gobierno de
Somalia para que las fuerzas de seguridad alemana pudieran proceder a la
liberación del avión de Lufthansa que había sido secuestrado por terroristas en el
aeropuerto de Mogadischu (1977).

El ataque llevado a cabo por miembros del servicio secreto francés en

contra del barco Rainbow Warrior de Greenpeace (en el marco de las protestas de
Greenpeace en contra de los ensayos atómicos franceses) en un puerto
neozelandés en 1985, es un caso flagrante de la violación de un territorio
extranjero. Luego de un pronunciamiento arbitral del Secretario General de las
Naciones Unidas, Francia tuvo que excusarse por el ataque violatorio del derecho
internacional, y pagarle una alta indemnización a Nueva Zelanda (Rainbow Warrior
Case (New Zealand vs. France), ILM, 26, 1987, p. 1346; véase M. Pugh, “Legal
Aspects of the Rainbow Warrior Affair”, ICLQ, 36, 1987, pp. 655 y ss.). Las
controversias entre ambos Estados sobre la sanción de los agentes franceses
condujeron a otro proceso arbitral (ILR, 82, 1990, p. 499). En éste, Francia le pagó
una indemnización a la familia de un ocupante del barco que murió en el ataque, y
respondió por las prestaciones del seguro del barco. Finalmente, Francia y
Greenpeace celebraron un acuerdo arbitral en el que fijaron el pago de una
indemnización a la organización no gubernamental.

La violación de la territorialidad de un Estado se da también cuando los

organismos extranjeros secuestran personas con el objeto de juzgarlas
penalmente en otro Estado. El ejemplo más conocido es el del secuestro del
criminal nazi Eichmann en Argentina por parte de agentes israelíes (véase “District
Court of Jerusalem”, ILR, 36, 1961, p. 5; Supreme Court of Israel, ILR, 36, 1961, p.
277).

En algunas ocasiones las cortes nacionales han tenido que ocuparse de las
reclamaciones por secuestros violatorios del derecho internacional (sobre el
secuestro del Coronel Argoud en München por parte del servicio secreto francés
véase “Tribunal de Casación Francés”, ILR, 45, 1972, p. 90; sobre el secuestro de
un médico mexicano en los Estados Unidos, véase Supreme Court, U. S. vs.
Alvarez-Machain, 504 U. S. 655, 1992; véase también TCF, NJW 1995, p. 651).

De conformidad con el derecho internacional, las pretensiones en materia

penal del Estado persecutor no se aplican a la violación de la territorialidad de un
Estado extranjero. Bajo reserva de las posteriores reclamaciones del Estado que
sufre la violación, vale el aforismo: male captus, bene detentus.
 24

La soberanía territorial no es ilimitada. Más aún, los Estados se encuentran

obligados a tener en cuenta para el ejercicio de los derechos territoriales
soberanos con efectos transfronterizos, los intereses de los Estados vecinos. Los
deberes de cuidado desempeñan un importante papel especialmente en el
derecho internacional ambiental.

La soberanía territorial, al igual que la territorialidad, puede estar sometida a

restricciones por diferentes motivos. Se deben considerar, en especial, las
servidumbres como los derechos de tránsito, los derechos de estacionamiento de
las tropas o las servidumbres de fronteras (por ejemplo, la estación de tren
alemana en Basilea), las cesiones administrativas que sirven de fundamento a las
competencias administrativas de otro Estado (ejemplo: la zona del Canal de
Panamá hasta finales de 1999), así como el arrendamiento de un territorio.

La territorialidad ofrece un punto de partida esencial para la determinación

de los poderes reglamentarios estatales de conformidad con el principio de
territorialidad. De acuerdo con éste, un Estado puede establecerle derechos y
deberes a las personas que se encuentran en su territorio estatal, así como
regular el estatus de las personas y las cosas en su territorio estatal. Además de
esto, un Estado puede, hasta cierto punto, someter a su derecho una conducta por
fuera de su territorio estatal, con el objeto de proteger determinados intereses del
Estado.

El principio de territorialidad, comprendido en el sentido amplio de la actual

práctica de los Estados, permite también la reglamentación de sucesos en otros
Estados con efectos en el territorio estatal propio (principio de los efectos). En los
casos en que se le da una interpretación amplia al principio de los efectos se
pueden dar graves conflictos de jurisdicción en el caso de asuntos con efectos en
otros Estados.

Herdegen, Matthias. Derecho Internacional Público. Capítulo IV. Soberanía

de los Estados. Págs. 183 a 185.
LINK: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1629

1.6. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO,

SUS CARACTERÍSTICAS Y SUS FUENTES.

1.6.1. Aspectos fundamentales del derecho internacional

público.

A. El derecho internacional y su relación con la política, la

moral y las relaciones internacionales.
 25

En muchas ocasiones al estudiar un problema internacional se confunde el

fenómeno jurídico con la política internacional. De ahí se deriva una serie de
problemas teóricos, siendo el más común el de la negación del derecho
internacional por confundirlo con la política internacional de algunas potencias que
violan la normatividad internacional. Por eso creemos que, aunque tienen claros
puntos de contacto, es necesario señalar sus límites.

Toca a los profesores Sepúlveda y Cuadra el mérito de ser de los pocos

tratadistas que se refieren a este tema en México. El profesor Cuadra lo hace en
forma tangencial al referirse a la búsqueda de una identidad propia de los estudios
internacionales, y el profesor Sepúlveda trata el tema de la relación entre política
internacional y el derecho internacional en varios de sus trabajos que incluyen su
obra de Derecho internacional público.

Así, el profesor CÉSAR SEPÚLVEDA, siguiendo a WERNER LEVI y a

STANLEY HOFFMAN, opina que la política es precedente al derecho en el tiempo,
y que en cierto modo el derecho es un instrumento de la política, pero “ello en
ningún modo le resta valor al ordenamiento jurídico, pues en realidad con este
instrumento legal se intenta el mantenimiento del orden social, que la política se
propone efectuar desde otra categoría y de otra manera”. De acuerdo con lo
anterior, hay una relación recíproca entre derecho y política, ya que por una parte
la política determina “quién será el legislador y qué proceso deben seguirse para
formular el derecho”; por su parte, el derecho “formaliza esas decisiones, las hace
firmes, duraderas y obligatorias. En este caso, la política permanece vinculada al
derecho que creó”.

Estamos de acuerdo en que la política y el derecho son dos fenómenos que

coexisten y ejercen influencia recíproca dentro de un marco amplio denominado
relaciones internacionales; muchas veces convergen, pero también divergen. Eso
lo podemos ver en la política de algunas grandes potencias contra el derecho
internacional; es decir, su política exterior diverge de las normas de derecho
internacional.

Para una mejor comprensión y análisis de los fenómenos internacionales

hay que tomar en cuenta que forman parte de un sistema que se denomina
relaciones internacionales.

En efecto, las relaciones internacionales son un sistema con un

componente múltiple: sujetos de derecho internacional, las organizaciones
estatales que no constituyen organizaciones internacionales (Por ejemplo, la
Organización de Países no Alineados, el Grupo Latinoamericano de los Ocho, el
Grupo de los 77, etcétera), diferentes organizaciones internacionales de carácter
privado (organizaciones profesionales, políticas, culturales, etcétera), aun algunos
sujetos individuales internacionales, como por ejemplo, los árbitros
internacionales. Estos componentes se encuentran regulados y enlazados por la
política internacional y diferentes tipos de normas: el derecho internacional, la
 26

moral internacional, y la cortesía internacional.

La moral, la política, la cortesía y el derecho internacionales son fenómenos

diferentes del sistema de relaciones internacionales. Que sean diferentes no
significa que no estén en constante interrelación. Que la política muchas veces
precede al derecho es cierto, pero también lo es que la política se expresa en
violación flagrante del derecho internacional y de las normas de la moral
internacional. El análisis que realice el internacionalista será más integral si toma
en cuenta los factores políticos y aun económicos que influyen al derecho
internacional en su formación y modalidades de cumplimiento sin cometer el error
de confundirlos.

B. El derecho internacional, un sistema jurídico específico.

Algunos cursos generales de derecho internacional en México se inician

reseñando las diferentes posturas de la doctrina sobre la naturaleza del derecho
internacional. Aquí se analizan las posturas de los negadores del derecho
internacional, los que aceptan la existencia del derecho internacional pero no le
conceden naturaleza jurídica, los que consideran que el derecho internacional es
una disciplina en transición o bien que se encuentra en un estado primitivo.
Algunos tratadistas mexicanos se acogen a estas corrientes.

El sistema internacional es un sistema jurídico específico diferente del que

rige dentro de los Estados. Su carácter específico deriva de los sujetos a los
que se aplica y de la ausencia de órganos centralizados.

El derecho internacional tiene como sujeto, a entidades muchas veces

muy complejas, como son por ejemplo los Estados, que tienen entre sí
muchas diferencias en lo que se refiere a su nivel de desarrollo económico,
social y cultural; es decir, el derecho interno tiene como sujetos a los
individuos y a las personas morales, entidades menos complejas que el
conjunto de Estados que interactúan en las relaciones internacionales.

En las relaciones internacionales se carece de órganos que centralicen la

función legislativa, ejecutiva y judicial como sucede en el interior de los Estados.
No existen órganos que tengan como función el hacer el derecho, ejecutarlo o que
tengan el monopolio de la jurisdicción internacional. En suma, el derecho
internacional es un orden jurídico descentralizado que responde a las
características que prevalecen en las relaciones internacionales. Por eso no
se puede exigir ni esperar que el orden jurídico internacional tenga las
mismas peculiaridades que el orden interno.

Sin embargo, el orden jurídico interno e internacional no son dos estancos

 27

separados, ajenos uno del otro; al contrario, se ejercen una influencia recíproca. El
derecho internacional puede cristalizarse en normas de derecho interno de los
Estados y a su vez la práctica legislativa de ellos puede llegar a convertirse en
normas de derecho internacional por la vía de la costumbre internacional.

De acuerdo con lo antes dicho, el derecho internacional no es un derecho

primitivo o que se encuentre en una etapa de evolución inferior; es un sistema
jurídico específico creado y aplicado por sus mismos sujetos, que regula su
conducta con la finalidad de conservar la paz y seguridad internacionales.

C. La relación entre el derecho interno e internacional.

Fundamentalmente dos son las teorías mediante las cuales se explica el

nexo que existe entre el orden jurídico interno y el internacional; esas teorías son
la dualista y la monista.

La teoría dualista

Postula que los dos órdenes jurídicos son absolutamente distintos por su
carácter y esfera de acción, y que existen independientemente uno del otro, como
dos sistemas jurídicos autónomos que están solamente en contacto.

Por su parte,

La teoría monista

En su doble vertiente:

a) Sobre primacía del derecho interno del Estado sobre el derecho

internacional, que postula que solamente cuando éste forma parte del derecho
interno se puede aplicar en el interior de un Estado.

b) Sobre la primacía del derecho internacional, que considera que el

derecho interno y el derecho internacional componen las dos partes de un sistema
jurídico único.

En primera instancia, estamos de acuerdo con CHARLES ROUSSEAU, en

el sentido de que “la controversia concerniente a las relaciones entre dos órdenes
jurídicos en tan solo una discusión doctrinal (discusión d’école), tanto más cuando
la práctica positiva no confirma con carácter absoluto ninguna de las dos tesis en
presencia”. Sin embargo, también pensamos que es válido hacer la diferencia
 28

dado que la trascendencia práctica es muy importante y además sirve como

parámetro para analizar el sistema mexicano.

A manera de parangón recordemos que la postura de los Estados Unidos y

de la Gran Bretaña sobre este problema se expresa en el conocido adagio:
International Law is a part of the Law of the Land.

Con respecto a la relación de derecho interno y derecho internacional, la

Constitución mexicana vigente de 1917 toca ese tema en su artículo 133. En
principio, este artículo tiene una clara inspiración en el artículo VI, inciso 2, de la
Constitución norteamericana, pero su evolución e interpretación lo ha alejado
significativamente de su modelo original.

El artículo 133, que se conoce como “de la supremacía constitucional”, dice

en su versión actual:

Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces
de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o
leyes de los Estados.

Como podemos ver, en este artículo se establece una jerarquía de las

normas en el ámbito mexicano: En primer lugar, se encuentra la Constitución,
ordenamiento jurídico más alto; en segundo lugar, las leyes constitucionales y los
tratados; y en tercer lugar coexisten el derecho federal y local.

La suprema corte de justicia, se refiere también al tema, y al respecto ha

creado jurisprudencia firme.

Por otra parte, si estamos hablando de normas internacionales, y en forma

concreta de los tratados internacionales, es necesario mencionar que México es
parte de la Convención de Viena de 1969, a partir del año 1974, y que esta
Convención, en primera instancia, prohíbe a los Estados invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación de violación de un tratado, ya que
textualmente establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (artículo 27).

Es claro, como lo hace notar el maestro ALFONSO GÓMEZ ROBLEDO,

que el derecho internacional no puede aceptar el incumplimiento de sus propias
normas; sin embargo, la misma Convención en su artículo 46 hace una reserva a
lo dispuesto en el artículo 27, al permitir que los Estados se apoyen en su
 29

legislación interna si existe “una violación objetivamente evidente y afecte a una

norma de importancia fundamental de su derecho interno”.

Por lo tanto, de acuerdo a la Convención de Viena, para poder alegar vicios

del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, deben reunirse los
siguientes elementos:

– Que el consentimiento de un Estado haya sido manifestado en violación

de una disposición de su derecho de importancia fundamental.

– Que esa disposición de derecho interno concierna a la competencia para

celebrar tratados.

– Que esa violación sea manifiesta (que resulte objetivamente evidente

para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
y buena fe).

Todo esto lo traemos a colación porque nos da elementos amplios para

resolver el problema de determinar qué norma predomina en caso de colisión de la
Constitución y un tratado internacional.

A nivel interno, vemos que no hay problema porque evidentemente la

Constitución tiene prevalencia, como lo señala el artículo 133, pero ¿a nivel
internacional?

A nivel internacional, en caso de incumplimiento de un tratado por

oposición a una norma constitucional, indudablemente existe
responsabilidad del Estado, y concretamente del Ejecutivo o del Legislativo,
y además creemos que existe cierta obligación moral de renunciar, o dar por
terminado el tratado. La excepción se da cuando se reúnan los requisitos
señalados por la Convención de Viena en su artículo 46. En este caso bastará que
el tratado haya sido celebrado en contravención del artículo 133 para poder alegar
vicios del consentimiento y justificar el incumplimiento.

Podemos concluir que la posición del artículo 133 constitucional es, por un
lado, sostener la supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales,
y por la otra, asimilar al derecho internacional convencional al mismo nivel
jerárquico que las leyes del Congreso de la Unión.

En caso de contradicción entre las normas de derecho interno y el derecho

internacional convencional prevalece la Constitución, pero el Estado incurre en
responsabilidad internacional, a menos que se den las hipótesis señaladas en el
artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en cuyo
caso es justificable el incumplimiento.
 30

Finalmente, es evidente que no existe tal conflicto entre los dos órdenes
jurídicos, entre el derecho interno y el derecho internacional. Los dos actúan en
una relación de complementación y de influencia recíproca. Si un orden evade o
invade a otro hay una consecuencia, dentro de una hermenéutica (interpretación)
jurídica, que puede consistir en la nulidad o bien en la responsabilidad
internacional. También las normas del derecho pueden llegar a convertirse en
normas de derecho internacional por la vía consuetudinaria o convencional.

Recordemos, por ejemplo, que el orden jurídico interno derivado de la

Revolución francesa, por ejemplo, ejerció una influencia total en el derecho
internacional. Al contrario, es frecuente que las normas de derecho internacional
pasen a formar parte del ordenamiento jurídico interno. Entonces tal “conflicto”
entre los dos órdenes jurídicos no existe.

Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público. Págs. 1344 a

1351. LINK: http://info.bibliojuridica.org/libros/1/325/5.pdf

1.6.2. EL CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE
RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE INTERAMERICANA

DE LA SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012

(FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Síntesis

Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o

tuición que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas
M., V. y R. en contra de la señora Karen Atala Riffo por considerar que su
orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo
producirían un daño a las tres niñas. En este sentido, la Corte tuvo que
resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el
alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar
que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en el proceso
judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. Para
 31

estos efectos, la Corte analizó, entre otros, los argumentos expuestos por la
sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria del Juzgado de
Menores de Villarrica.
De este modo, la Corte Interamericana precisó que no desempeña
funciones de tribunal de “cuarta instancia”, razón por la cual no le correspondía
establecer si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las
mismas, valorar prueba para ese propósito específico, o resolver sobre la tuición
de las niñas M., V. y R., aspectos que se encuentran fuera del objeto del presente
caso.
En la Sentencia la Corte declaró a Chile responsable internacionalmente
por haber vulnerado: i) el derecho a la igualdad y la no discriminación
consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con el artículo 1.1
(obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de
Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no discriminación
consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con los artículos 19
(derechos del niño) y 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.; iii) el derecho a la vida privada
consagrado en el artículo 11.2 (protección a la honra y a la dignidad), en
relación con el artículo 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv) los artículos 11.2 (protección a la
honra y a la dignidad) y 17.1 (protección a la familia), en relación con el artículo
1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en perjuicio
de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y R.; v) el derecho a ser oído
consagrado en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con los artículos 19
(derechos del niño) y 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R., y vi) la garantía de imparcialidad
consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con el artículo 1.1
(obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, respecto a la
investigación disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Por otra parte, la
Corte declaró que el Estado no violó la garantía judicial de imparcialidad
consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales) de la Convención Americana,
en relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de
Menores de Villarrica.

Síntesis de los hechos principales

En el marco del proceso de tuición, el Juzgado de Menores de Villarrica

adoptó, entre otras, dos decisiones. La primera de ellas se concentró en decidir
sobre una tuición provisional solicitada por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho
Juzgado concedió la tuición provisional al padre aunque reconoció que no existían
elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En
dicha decisión, el Juzgado motivó la decisión, inter alia, con los siguientes
 32

argumentos: i) “que […] la demandada haciendo explícita su opción sexual,

convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […] alterando
con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y bienestar
personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socialización
de sus hijas”, y ii) “que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés
personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden
afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino
concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés
superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad
heterosexual, y tradicional, cobran gran importancia”.
El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó una
segunda decisión en la que rechazó la demanda de tuición considerando que, con
base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación sexual
de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una
maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le
impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran
presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado
personal de las menores de edad. Dicha decisión fue apelada. El 30 de marzo de
2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia
Posteriormente, el padre de las niñas presentó un recurso de queja contra
la Corte de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la
Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja, concediendo la
tuición definitiva al padre. En dicha sentencia, la Corte Suprema indicó que “en
todas las medidas que le conciernan [a los niños y niñas], es primordial atender al
interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus
progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres”. Además, la
Corte Suprema fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: i) “se ha
prescindido de la prueba testimonial, […] respecto al deterioro experimentado por
el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las
menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su
pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social
derivada de este hecho”; ii) “el testimonio de las personas cercanas a las menores
[de edad], como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y
actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que
no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva
pareja”; iii) la señora Atala “ha antepuesto sus propios intereses, postergando los
de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual
en el mismo hogar en que llevaba a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas”; iv) “la eventual confusión de roles sexuales
que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo
masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una
situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto
de la cual deben ser protegidas”, y v) “es evidente que su entorno familiar
excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de
 33

colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de

aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”.
Por tanto, la Corte Suprema consideró que las condiciones descritas constituían
“causa calificada” de conformidad con el artículo 225 del Código Civil, para
justificar la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba
“un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles,
para los intereses de las menores [de edad], cuya protección debe preferir a toda
otra consideración”.
Por otra parte, el presente caso también se relaciona con la investigación
disciplinaria y la visita extraordinaria que fue llevada en contra de la señora Atala
en abril de 2003. Dicha investigación fue ordenada por el Pleno de la Corte de
Apelaciones de Temuco con el fin de indagar sobre “dos hechos fundamentales:
uno, las publicaciones aparecidas en los diarios ‘Las Últimas Noticias’ […] y ‘La
Cuarta’ […] en las que se ha[ría] referencia al carácter de lesbiana que se atribuía
en dichas publicaciones a la [señora] Atala” y el otro, correspondía a la utilización
de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de
Menores de Villarrica en la que ella era parte. Respecto a la orientación sexual de
la señora Atala el ministro visitador que realizó la visita extraordinaria, concluyó en
su informe que la “peculiar relación afectiva [de la señora Atala] ha trascendido el
ámbito privado al aparecer las publicaciones señaladas precedentemente, lo que
claramente daña la imagen tanto de la [señora] Atala como del Poder Judicial” y
que ello “reviste una gravedad que merece ser observada por el […] Tribunal” de
Apelaciones.
Como consecuencia de esa visita la Corte de Apelaciones de Temuco
formuló cargos en contra de la señora Atala por la utilización de elementos y
personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de menores, la utilización
indebida de un sello del Tribunal y las publicaciones aparecidas en la prensa que
informaron sobre el proceso de tuición y su orientación sexual.

Conclusiones y determinaciones de la Corte

1. Conclusiones en relación con las controversias respecto al proceso de

tuición.

1.1. Igualdad y no discriminación y la orientación sexual como categoría

protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana.

La Corte reiteró que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de

carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado,
y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación
alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento
 34

que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de

los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma.

Además, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte

estableció que la orientación sexual y la identidad de género son categorías
protegidas por la Convención Americana bajo el término “otra condición social”
establecido en el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por la
Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual.

1.2. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo

La Corte Interamericana resaltó que el objetivo general de proteger el

principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es,
además, imperioso. En el mismo sentido, indicó que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados
especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir
“medidas especiales de protección”.

Igualmente, la Corte Interamericana constató que la determinación del

interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se
debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el
caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por
tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o
preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un

fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o
daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no
puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el
de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la
orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser
utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la
orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede
tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre
una tuición o custodia.

El Tribunal agregó que una determinación a partir de presunciones

infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
 35

garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para

garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte
consideró que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por
la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o
características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos
presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.

1.2.1. Presunta discriminación social

La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción

de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de
discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de
edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados
están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias
“para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se
estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben
propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y
discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada
condición.

El Tribunal constató que, en el marco de las sociedades contemporáneas

se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos
más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres
solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido
aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y
consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.

Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés

superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la
sociedad, la Corte consideró que un posible estigma social debido a la orientación
sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los
efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que
analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social
es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de
proteger el interés superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal
resaltó que, además, la señora Atala no tenía por qué sufrir las consecuencias de
que en su comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas
debido a su orientación sexual.
 36

Por tanto, la Corte concluyó que el argumento de la posible discriminación

social no era adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el
interés superior de las niñas M., V. y R.

1.2.2. Alegada confusión de roles

Frente a la alegada confusión de roles en las tres niñas que podría generar
la convivencia de la señora Atala con su pareja, el Tribunal consideró que
tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual
restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso,
invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la
autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto
discriminatorio. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para
mostrar que la decisión judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de
un daño concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. El Tribunal
observó que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia no falló con base
en un análisis in abstracto del alegado impacto de la orientación sexual de la
madre en el desarrollo de las niñas, sino que invocó la supuesta existencia de
pruebas concretas. Sin embargo, se limitó en sus consideraciones a la aplicación
de un test de daño especulativo limitándose a hacer referencia, respecto al
supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la “situación de
riesgo para el desarrollo” de las niñas. Por tanto, el Tribunal concluyó que la Corte
Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y
sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres
niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.

1.2.3. Alegado privilegio de intereses

Respecto al alegado privilegio de los intereses de la señora Atala, la Corte

indicó que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no
se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su
expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.
La Corte precisó que el ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido
interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos
humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad.

En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra

ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-
determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo
tanto, “la vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la que
se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos
principales de ese ámbito o círculo de la intimidad”.
 37

Al respecto, el Tribunal consideró que dentro de la prohibición de

discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos,
las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación
sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable
exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se
puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente” que la señora
Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró
probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.

En consecuencia, la Corte consideró que exigirle a la madre que

condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional”
sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera
socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de
sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los
niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el
Tribunal manifestó que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los
intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de
proteger el interés superior de las tres niñas.

1.2.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”

Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia

“normal y tradicional”, la Corte observó que en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define
y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no
está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.

En el presente caso, este Tribunal constató que el lenguaje utilizado por la

Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de
crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”,
y no en una “familia excepcional”, reflejaba una percepción limitada y
estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no
existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).

1.2.5. Conclusión

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseñado, el Tribunal concluyó

que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria
pretendían la protección del interés superior de las niñas M., V. y R., no se probó
que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho
fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica
no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su
pareja afectó de manera negativa el interés superior de las menores de edad y,
 38

por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o

discriminatorios para fundamentar la decisión, por lo que dichas decisiones
constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora Atala que viola los
artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana.

Además, la Corte Interamericana resaltó que las niñas y los niños no

pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición
se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el
presente caso a la orientación sexual de la madre.

El Tribunal señaló que, al haber tomado como fundamento para su decisión

la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su
vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría
utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En
particular, la Corte reiteró que el interés superior del niño es un criterio rector para
la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a
la vida del niño.

Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en

las niñas, pues fue el fundamento para decidir que ellas no continuarían viviendo
con ella. De manera que dicha decisión irradió sus efectos al ser ellas separadas
de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la misma. Por tanto,
la Corte concluyó que se vulneró el artículo 24, en relación con los artículos 19 y
1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.

1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar

La Corte señaló que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia

arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos
ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el
Tribunal sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros
o de la autoridad pública. La vida privada es un concepto amplio que no es
susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos
protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo
se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.

Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la

orientación sexual de la señora Atala al momento de decidir sobre la tuición,
expusieron diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso. El Tribunal
observó que la razón esgrimida por dichos tribunales para interferir en la esfera de
la vida privada de la señora Atala era la misma que fue utilizada para el trato
discriminatorio, es decir, la protección de un alegado interés superior de las tres
niñas. La Corte consideró que, si bien dicho principio se relaciona in abstracto con
 39

un fin legítimo, la medida era inadecuada y desproporcionada para cumplir este

fin, por cuanto los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar
conductas parentales -que podían ser parte de la vida privada- pero sin efectuar
una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala.

El Tribunal constató que durante el proceso de tuición, a partir de una visión

estereotipada sobre los alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se
generó una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientación sexual
es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar
aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad. Por tanto, la
Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 11.2, en relación con el artículo
1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.

En cuanto al derecho a la protección a la vida familiar, la Corte reiteró que

el artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con
el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17
de la Convención, según el cual el Estado está obligado no sólo a disponer y
ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a
favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
El Tribunal señaló que diversos órganos de derechos humanos creados por
tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia, por cuanto este
puede variar. En el presente caso, la Corte determinó que era visible que se había
constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2
y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto
frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su
hijo mayor y las tres niñas. Por tanto, este Tribunal concluyó que la separación de
la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas, constituyó una
interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.

1.4. Garantías judiciales

Respecto a la presunta violación de las garantías judiciales de

independencia e imparcialidad en detrimento de la señora Atala, la Corte
consideró que no se aportaron elementos probatorios específicos para desvirtuar
la presunción de imparcialidad subjetiva de los jueces y elementos convincentes
que permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la sentencia de la Corte
Suprema. De manera, que una interpretación de las normas del Código Civil
chileno en forma contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de
la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en
sí misma, para declarar una falta de la imparcialidad objetiva. En consecuencia, la
Corte consideró que el Estado no violó las garantías judiciales reconocidas en el
artículo 8.1 de la Convención en relación con la decisión de la Corte Suprema de
Justicia en el presente caso.

Por otra parte, la Corte concluyó que la sentencia de la Corte Suprema de

 40

Justicia violó el derecho de las niñas a ser oídas consagrado en el artículo 8.1, en
relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana, ya que la Corte
Suprema no había explicado en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las
declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en
el expediente. En efecto, el Tribunal constató que la Corte Suprema no adoptó una
decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las
preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones
por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la
Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior
de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que
consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el
proceso de tuición, teniendo en cuenta la interrelación entre el derecho a participar
de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del
niño. Por tanto, la Corte concluyó que la referida decisión de la Corte Suprema de
Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en
cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la
Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R.

2. Conclusiones sobre las controversias respecto a la investigación

disciplinaria

En cuanto a los hechos relacionados con la investigación disciplinaria, la

Corte manifestó que no observaba relación alguna entre un deseo de proteger la
“imagen del poder judicial” y la orientación sexual de la señora Atala, ya que la
orientación sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia,
fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relación
alguna entre el correcto desempeño de la labor profesional de la persona y su
orientación sexual. Por ello, concluyó que era discriminatoria una diferenciación en
una indagación disciplinaria relacionada con la orientación sexual. Por ello, el
Estado vulneró el artículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en
perjuicio de Karen Atala Riffo.

Por otra parte, la Corte constató que, si bien la investigación disciplinaria se

inició con un fundamento legal y no terminó con una sanción disciplinaria en contra
de la señora Atala por su orientación sexual, sí se indagó en forma arbitraria sobre
ello lo cual constituye una interferencia al derecho a la vida privada de la señora
Atala, el cual se extendía a su ámbito profesional. Por lo tanto, el Estado es
responsable por la violación del derecho a la vida privada, reconocido en el
artículo 11.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en
perjuicio de Karen Atala Riffo.

Respecto a la protección de la garantía de imparcialidad subjetiva, la Corte

consideró que existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el
informe emitido por el ministro visitador, que demostraban que quienes realizaron
 41

y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto y que, por el
contrario, dejaron plasmada su posición personal respecto a la orientación sexual
de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el que no era aceptable ni legítimo
un reproche jurídico por este hecho, por lo que se estableció que la visita
extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad
subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo
8.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala
Riffo.

Respecto a la protección de la garantía de imparcialidad subjetiva, la Corte

consideró que existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el
informe emitido por el ministro visitador, que demostraban que quienes realizaron
y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto y que, por el
contrario, dejaron plasmada su posición personal respecto a la orientación sexual
de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el que no era aceptable ni legítimo
un reproche jurídico por este hecho, por lo que se estableció que la visita
extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad
subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo
8.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala
Riffo.

Reparaciones

Respecto de las reparaciones, la Corte estableció que su Sentencia

constituye per se una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado las
siguientes medidas de reparación: i) brindar la atención médica y psicológica o
psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus
instituciones públicas de salud especializadas a las víctimas que así lo soliciten; ii)
publicar el presente resumen oficial de la Sentencia, por una sola vez, en el Diario
Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, y la totalidad de la Sentencia
en un sitio web oficial; iii) realizar un acto público de reconocimiento de
responsabilidad internacional por los hechos del presente caso; iv) continuar
implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de
educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y
nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y
escalafones de la rama judicial, y v) pagar determinadas cantidades por concepto
de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y
gastos, según corresponda.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el

cumplimiento íntegro de la Sentencia y dará por concluido el caso una vez que el
Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.

LINK:http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/index.php?option=com_content&view=article&catid=4
0:resumen&id=1612.
 42

1.6.3. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO,

SUS CARACTERÍSTICAS Y SUS FUENTES.

1.6.3.1. Fuentes formales del derecho interno.

Son el origen del derecho, es decir, de donde nace. Tradicionalmente, las

fuentes del derecho se clasifican en reales, históricas y formales.

Dentro de las fuentes formales, que son “los procesos de creación de

normas jurídicas”, el derecho mexicano contempla a la legislación, la
jurisprudencia y la costumbre.

También encontramos como fuentes a las normas individualizadas y a los

principios generales del derecho.

a. Legislación.

La ley constituye en México la más importante fuente formal del derecho.

En el ámbito federal, el proceso legislativo está previsto en los artículos 71 y 72
constitucionales y consta de seis etapas, que son: iniciativa, discusión,
aprobación, sanción, publicación e inicio de vigencia. Es importante señalar que
existen procesos similares en cada una de las entidades federativas.

b. Jurisprudencia

Es un conjunto de principios establecidos en las resoluciones de

determinados tribunales, al interpretar las leyes o al definir los casos no previstos
en ellas. Los Jueces y los tribunales están obligados a resolver, de una u otra
forma, los asuntos sometidos a su conocimiento, pero a veces es preciso
averiguar el sentido que el legislador le quiso dar.

De esta manera, en el ámbito federal, el Poder Judicial de la Federación

crea jurisprudencia a través del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, de sus Salas, de los Tribunales Colegiados de Circuito, de la Sala
Superior del Tribunal Electoral y de las Salas Regionales de éste.

Existen otros tribunales que también pueden emitir jurisprudencia en sus

respectivos ámbitos de competencia; por ejemplo, el Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa, el Tribunal Superior Agrario, la Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje y los Tribunales Superiores de Justicia de algunas
entidades federativas.
 43

c. La costumbre.

Es el procedimiento consuetudinario de creación del Derecho. Se trata de

normas jurídicas no escritas, impuestas por el uso, es decir, a través de la
reiteración constante de una conducta de los hombres. La legislación mexicana,
en algunos casos, admite la costumbre a falta de ley u otra disposición expresa, ya
que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o
práctica en contrario.

La costumbre está prevista en algunos ordenamientos, tales como: el

Código de Comercio, diversos Códigos Civiles, la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito y la Ley Federal del Trabajo.

d. Normas individualizadas.

Se crean para aplicarse en forma individual a una persona o grupo de

personas claramente definido. Entre ellas, podemos mencionar las sentencias
judiciales, los contratos, las resoluciones administrativas y los testamentos.

Pueden ser creadas inclusive por particulares como por ejemplo los
contratos; sin embargo, en este caso sólo obligan a quienes expresamente los
aceptan.

e. Los principios generales del derecho.

Son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, creadas

mediante procedimientos jurídico-filosóficos de generalización. Constituyen una
fuente supletoria de la ley, que permite a los juzgadores resolver las controversias
frente a las lagunas u omisiones de ésta. Algunas veces es obligatorio recurrir a
ellos, según se advierte del contenido del último párrafo del artículo 14
constitucional, que dice:

“En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a
la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en
los principios generales del derecho”.

En México no existe un listado expreso de principios generales del derecho,

porque su número varía constantemente debido al perfeccionamiento de que son
objeto. Así, queda a criterio del juzgador determinarlos o deducirlos, siempre y
cuando no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas
legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse con la aplicación de dichos
principios.

Sistema Jurídico Mexicano. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Págs. 8 y 9.

México. 2006.
 44

1.6.3.2. Fuentes del derecho internacional.

No existe hoy día un verdadero catálogo de fuentes del Derecho

internacional, debido a la propia naturaleza de este ámbito, sin embargo, se viene
reconociendo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dicho
valor. Este artículo señala cuáles son las normas aplicables a las controversias
que debe resolver la Corte:

convenciones internacionales,

la costumbre internacional,

los principios generales del Derecho internacional y

decisiones judiciales y doctrina de publicistas, estos últimos sólo como

medio auxiliar.

También se reconoce la posibilidad de resolver por equidad.

LINK: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/fuentes-del-derecho-
internacional/fuentes-del-derecho-internacional.htm

El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy

confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría
general del Derecho, se suman las que añade esta peculiar rama de la normativa
jurídica.

Si partimos de la consideración de las fuentes en sentido técnico-formal, el

Derecho Internacional plantea cuestiones tanto en el plano general de las fuentes
como en el particular de cada una de ellas.

En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este

ordenamiento internacional, hay que partir del principio de que el dato fundamental
de la voluntad positivadora es siempre el mismo, es decir, el consentimiento de los
Estados, sin que exista un procedimiento «constitucionalmente» establecido para
su manifestación; de manera que cuando se alude al sistema de fuentes
internacionales, de lo que se está hablando es de los diferentes procedimientos de
producción de normas o, en otras palabras, de los procedimientos normativos.

Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores,
que habríamos de calificar de tradicionales, el orden jurídico internacional tiene
un texto concluyente en este sentido, el cual es el del artículo 38 del Estatuto del
Tribunal Internacional de Justicia, que considera como fuentes a las convenciones
internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho
 45

reconocidos por las naciones civilizadas, aparte de las decisiones doctrinales y la

doctrina de los publicistas consideradas como medio auxiliar para la determinación
de las reglas jurídicas.

2) Para otros, la postura es más amplia y puede ser calificada de

«moderna», en cuanto se parte de la idea de que no hay texto internacional al
efecto, por lo que se deben admitir como fuentes todos los procedimientos de
producción de normas en los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.

La realidad es que, actualmente, el artículo 38 del Estatuto se queda

estrecho si con él se intenta abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho
Internacional, pues han aparecido otros procedimientos de normativización que no
están comprendidos en el mismo, de donde resulta que, teniendo en cuenta
siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el cauce a
través del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho Internacional,
que son la costumbre, los tratados y los principios generales del Derecho, y otras
fuentes indirectas, que son los actos de las organizaciones internacionales y los
actos unilaterales de los Estados, aparte de los medios auxiliares, que son la
doctrina, la jurisprudencia y la equidad.

FUENTES DIRECTAS

La costumbre, los tratados y los principios generales del Derecho.

FUENTES INDIRECTAS

Actos de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los

Estados, aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la
equidad.

La costumbre internacional es la forma primaria, directa, autónoma y

tácita de manifestarse el consentimiento de los Estados para la creación de
normas jurídicas. Es el producto de un uso o práctica que siguen los Estados, con
la convicción de que están cumpliendo con una obligación jurídica. Hoy el papel de
la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del llamado Derecho
Internacional General, ha cedido en importancia como fuente, debido
fundamentalmente a su inadecuación, como procedimiento, para adaptarse al
ritmo rápido de los tiempos modernos. En cuanto al elemento activo o sujeto
agente de la costumbre internacional, es preciso apuntar que éste se ha ampliado
actualmente, pues no sólo crean costumbre los Estados, sino también las
Organizaciones Internacionales.

En cuanto al elemento objetivo de la conducta creadora de la costumbre

internacional, la posición más seguida es la de que hay que contar no sólo con el
 46

elemento material de los precedentes –permanentes, uniformes, constantes y

generales–, sino también con el elemento psicológico –la convicción o creencia en
el carácter obligatorio de la práctica que se sigue–. Problemas particulares
presentan las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre
internacional con las normas convencionales, en cuanto, a veces, la costumbre
está en la base de un tratado –transformando así la naturaleza de las normas
internacionales de consuetudinarias en convencionales– o el tratado está en la
base de una costumbre –transformando así las normas que son convencionales
para unos sujetos internacionales, en normas consuetudinarias para terceros–.

El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia considera

que es fuente del Derecho Internacional «la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho»,
expresándose, como ha dicho algún autor, de una manera tan desafortunada
como inexacta, pues la costumbre no es la prueba de una práctica, sino bien al
contrario, la práctica es la que demuestra la existencia de una costumbre.

Los tratados son otra fuente del Derecho Internacional, como está
universalmente aceptado.

También los principios generales del derecho son una fuente del
Derecho Internacional. La consideración de estos principios, en el plano
internacional, viene condicionada por todos los problemas que los mismos
plantean en una teoría general del Derecho. La expresión, con distintos términos,
ha sido utilizada en ciertos tribunales arbitrales, en alguna conferencia
internacional y, finalmente, en el artículo 38 del antes citado Estatuto del Tribunal
de La Haya, que se refiere a «los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas». Ante esta realidad, la doctrina se ha planteado la doble
cuestión de cuál es la naturaleza de estos principios y cuáles son los mismos
concretamente; en cuanto al primer punto, las discusiones se han centrado sobre
el carácter de fuente independiente de estos principios, lo que hoy, en términos
generales, está fuera de duda, aunque muchos siguen sosteniendo que los
principios no son fuente y otros que no son una fuente independiente de la
costumbre; en cuanto al segundo punto, la cuestión es más difícil de resolver,
puesto que, para unos autores, estos principios del Derecho Internacional son
propios y peculiares del mismo, en tanto que para otros son los principios
generales admitidos con carácter común en todos los ordenamientos nacionales,
posición esta última a la que parece inclinarse el Tribunal de La Haya que, en una
serie de fallos sucesivos, ha ido determinando concretamente una lista de
principios generales del derecho de carácter substantivo y procesal.

La capacidad de las organizaciones internacional para producir normas

jurídicas en el orden internacional está muy discutida. Y, en gran parte, esta
discusión viene del hecho de que no existe «institucionalmente» una teoría
general de los o actos de las organizaciones internacionales que nos permita
distinguir los actos de unas Organizaciones de los actos de otras y que nos
 47

permita, por así decirlo, lo que son actos creadores de normas jurídicas y los que
no tienen este carácter. Si no cabe duda de que las Organizaciones coadyuvan a
la producción de normas jurídico-internacionales, tampoco la hay de que es
dudoso si ellas mismas, y de modo independiente, pueden producirlas. En
términos muy generales, podemos decir que hay que dejar al margen de este
problema los actos de las organizaciones, sean de cooperación o de integración,
que afecta a su «Derecho interno», para considerar solamente a ciertos actos, sea
cualquiera su denominación, que tienen trascendencia «externa», y concluir que,
entre estos, en algunos casos hay que incluir ciertas «declaraciones» de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que, por su trascendencia y origen, se
acercan a la actividad «legislativa».

Se ha planteado también el problema de si los Estados, mediante actos

unilaterales, pueden crear normas jurídicas en el orden internacional. La
respuesta genérica a esta cuestión no puede menos de ser negativa en cuanto en
un acto unilateral no se da el consentimiento de los Estados que, como es
evidente, se requiere para el nacimiento de normas jurídicas de este carácter. Lo
que más se acerca a la actividad legislativa internacional, cuando se habla de
actos unilaterales de los Estados, son los «actos-regla» realizados por los mismos
dentro de las competencias que les ha atribuido el orden internacional; en este
sentido, el Estado realiza una «función» internacional de carácter nominativo que,
generalmente, se manifiesta en la concreción de las competencias terrestres,
marítimas o de carácter personal.

En cuanto a la jurisprudencia y la doctrina, no hay que olvidar que el

Tribunal Internacional de Justicia, en el artículo 38, las califica de «medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho». En cuanto a la jurisprudencia,
hoy, hay que llegar a la doble conclusión de que la misma no es fuente productora
de normas en el orden internacional, aunque no se pueda dejar de reconocer que
contribuye de manera decisiva a manifestar y delimitar las reglas jurídicas
internacionales, acrecentándose su valor día a día.

En cuanto a la doctrina «de los publicistas de mayor competencia de

las distintas naciones», según se expresa el citado artículo 38, la posición
común es que en modo alguno son fuente de normas jurídicas internacionales; no
es una fuente, pero cumple una función relativamente importante en el desarrollo
del Derecho Internacional de nuestros días, generalmente de forma indirecta a
través de la intervención de los autores en los procesos de elaboración de normas
internacionales.

La equidad es, unas veces, modo de aplicación del Derecho Internacional

y, otras, medio independiente del Derecho, aunque no se puede admitir que se
trate de una fuente formal. La función general que cumple es la de coadyuvar a la
aplicación del Derecho Internacional, pero, tal como está redactado el artículo 38
del Tribunal de La Haya, no queda más remedio que admitir que, si las partes lo
desean, puede actuar contra legem.
 48

LINK: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/fuentes-del-derecho-
internacional-publico/fuentes-del-derecho-internacional-publico.htm

Se entiende por fuentes las formas de manifestación del derecho

internacional. Tradicionalmente se ha tomado el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, que tiene su antecedente en el artículo del mismo
número del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, como
indicador “oficial” de las fuentes del derecho internacional.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, textualmente

dice:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen, reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho;

c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas, de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir

un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Así las cosas, la doctrina internacional, en cuanto a los alcances e

interpretación del artículo 38, no es muy uniforme, sin embargo, es importante
destacar que no debe verse al referido artículo como una “camisa de fuerza” que
reprima la manifestación de la normatividad internacional, además que se debe
tomar en cuenta los cambios tan sustanciales que se han producido en las
relaciones internacionales, sin olvidar que fue en 1921 el año en que se puso en
vigencia el antecedente del actual artículo 38, y por ello, el derecho internacional
ha seguido evolucionando y debe evolucionar de acuerdo con las necesidades del
mundo contemporáneo, cuya característica sobresaliente es la
internacionalización total de las relaciones internacionales, las cuales, son más
complejas y se requiere de una mentalidad más abierta para aceptar y entender
las nuevas manifestaciones jurídicas internacionales.
 49

A. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Es la fuente más antigua, y en opinión del maestro ANTONIO GÓMEZ

ROBLEDO, a pesar de que “esté perdiendo cada día más terreno frente al
derecho escrito, más fácil de verificar, más inequívoco [. . .] conserva todavía su
rango”.

El artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre

internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

De la definición que proporciona el artículo 38, se desprenden los

elementos que integran la costumbre internacional, siendo el material y el
psicológico.

El elemento material, consiste en la repetición de ciertos actos, en la

constatación de ciertos usos o prácticas entre los Estados. Pero, por supuesto, un
uso o mera práctica no se consideran como derecho internacional si no van
acompañados de su elemento psicológico, la opinio sive necesitates, que
significa la convicción de que ese uso o práctica son jurídicamente obligatorios.

La fórmula que expresa el citado artículo 38, consistente en

“generalmente”, significa que el uso o la práctica sea generalmente aceptada por
los Estados, no forzosamente por todos los Estados, sino por la mayoría.

La doctrina es unánime al considerar que se necesita una mayoría de

Estados que acepten la costumbre para que se cumpla el requisito de la opinio
juris. Pero no por eso, la minoría de Estados están obligados a cumplir la norma
consuetudinaria, excepciones que protegen a los Estados que no han consentido
con tal o cual costumbre.

Un Estado queda fuera de la obligatoriedad de la costumbre si así lo hace

saber de manera inequívoca. Esto es opinión de la Corte Internacional de Justicia,
quien, en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, expresó:

“Pero de si de manera expresa o por una actitud consistente e inequívoca

ha manifestado su voluntad de no someterse a una norma cuando todavía
no ha asumido el carácter de norma obligatoria con respecto a dicho
Estado, éste último quedará fuera de su campo de aplicación”.

Pero, ¿qué pasa con los Estados que aparecen después de que se formó la
costumbre internacional?, ¿es obligatoria para ellos una costumbre en la que no
participaron en su elaboración? Por supuesto, estas cuestiones no tienen una
vigencia total, ya que se ha logrado una casi descolonización de todas las
 50

naciones, pero si tienen una importancia teórica.

Por supuesto, la costumbre internacional es obligatoria aun para los

Estados recién creados, a menos que el nuevo Estado en forma clara e
inequívoca se oponga a ella. De no ser así, el sistema jurídico internacional se
dislocaría, ya que muchos de los principios torales del sistema de las relaciones
internacionales, que son normas del ius cogens, tienen un origen consuetudinario,
como serían los principios de no agresión, de no intervención en los asuntos que
son esencialmente de la jurisdicción de los Estados, etcétera; no serían aplicados
a los nuevos Estados, dejándolos en total vulnerabilidad.

Por otra parte, tomemos en cuenta, como lo hace notar el profesor

ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO, que los nuevos Estados conservan su derecho a
la subversión, es decir, a “coligarse entre para sí para subvertir el orden jurídico
injusto que hasta entonces ha regido y dar nacimiento a un orden nuevo, en
consonancia con la justicia”.

Otro problema importante de tipo teórico-práctico es el que tiene que ver

con la forma de determinar la práctica de los Estados; es decir, cómo podemos
constatar la práctica de los Estados en tal o cual sentido. Las formas de
constatación son múltiples. Mencionaremos, por ejemplo, las instrucciones de la
cancillería, las notas diplomáticas, y en general todas las expresiones del Estado
en las relaciones internacionales realizadas por el personal que tenga la debida
representación. Además, también trascienden los actos de los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.

Es lo mismo para constatar el elemento psicológico de la opinio juris. El

internacionalista que quiera investigar sobre la existencia de tal o cual costumbre
debe tomar en cuenta estos factores. Por ejemplo, creemos que no hay duda de
que la facultad que tiene el Estado costanero para fijar una extensión de
doscientas millas de zona económica exclusiva es parte del derecho internacional
consuetudinario, ya que si bien la encontramos en la III Conferencia sobre
Derecho del Mar (III Confemar), sabemos que todavía no entra en vigencia. Para
constatar la existencia de esta norma consuetudinaria, basta revisar las
Constituciones o leyes internas de varios Estados, empezando por el artículo 27
de la Constitución mexicana, pionera en introducir la figura de la zona
económica exclusiva.

Por otra parte, en lo que se refiere a la relación de costumbres y tratados

internacionales, podemos afirmar que ésta es muy íntima, a tal grado que es
posible encontrar normas de derecho internacional que tienen un carácter
mixto: son consuetudinarias para unos y convencionales para otros
Estados.

Además, hay normas que, de convencionales para unos Estados, se

convierten en consuetudinarias para otros, y viceversa.
 51

Sin embargo, esta íntima relación tiene sus reglas:

– Un tratado de alcance universal no puede ser derogado por una

costumbre particular.

– Una costumbre de derecho internacional general no puede ser derogada

por el derecho convencional particular.

Hemos dicho que una práctica puede llegar a ser costumbre internacional si
es aceptada por una pluralidad de Estados, pero eso no impide que se pueda
hablar de costumbre general y de costumbre local. En la costumbre general
encontramos que en la práctica la mayoría de los Estados participan en las
relaciones internacionales, y en el caso de la costumbre local, o también
denominada regional, está limitada a un grupo de Estados (es sólo válida para
cierto grupo de Estados que tienen como denominador común su posición
geográfica).

B. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

De ser un derecho que se fue formando en la práctica internacional, con las

Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención
de 1986 sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre
Organismos Internacionales y Estados, pasó a ser un derecho codificado además
con un carácter innovador, ya que la introducción de conceptos como el de jus
cogens, que aporta un nuevo carácter al derecho internacional convencional al
limitar la amplia libertad que antes se tenía para realizar tratados internacionales.
Además, la Convención de Viena, que ya entró en vigor, en sus 85 artículos se
refiere a los temas más importantes de los Tratados.

a. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE TRATADO

INTERNACIONAL.

“Convención, acuerdo, pacto, protocolo, estatuto, declaración”, etcétera,

son sinónimos de “tratado internacional”.

La Convención de Viena define al tratado internacional como “un acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación” (artículo 2).
 52

De este concepto, se observa que el derecho internacional se refiere

solamente a los tratados celebrados entre los Estados, por lo cual, una definición
más amplia, se debe mencionar a los otros sujetos de derecho internacional
que también tienen capacidad para celebrar tratados internacionales.

En cuanto a la clasificación, tiene que ver con el número de participantes;

los sujetos que intervienen; con el contenido; con la geografía, etcétera.

De acuerdo al número de participantes, los tratados son:

MULTILATERALES, y

BILATERALES.

Son multilaterales cuando participan más de dos Estados y bilaterales,

cuando son solo dos.

De acuerdo con los sujetos que intervienen:

Los tratados pueden ser entre Estados y organismos internacionales y entre

los mismos organismos internacionales y otros sujetos de derecho internacional.

De acuerdo a su contenido:

Poder ser políticos, militares, comerciales, de neutralidad, etcétera.

De acuerdo a la geografía:

Los tratados pueden ser regionales, subregionales o generales.

b. ETAPAS DE REALIZACIÓN DE UN TRATADO.

Estas etapas y formalidades son las siguientes:

1. La negociación del tratado;

2. La adopción del texto; y

 53

3. La manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado.

1. La negociación del tratado se realiza por la vía diplomática, en una

conferencia internacional (normalmente esta vía procede cuando se trata
de la negociación de un tratado multilateral) o en una vía convenida por los
representantes de los Estados.

Por supuesto, la expresión de la voluntad de un Estado para obligarse en

un tratado internacional sólo lo puede hacer la persona que lo represente, y

– Si presenta los adecuados poderes;

– Si se deduce de la práctica seguida por los Estados o de otras

circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a
esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de
la presentación de plenos poderes (artículo 7 de la Convención de
Viena).

La misma Convención define qué son plenos poderes:

Un documento que emana de la autoridad competente de un Estado

o del órgano competente de una organización internacional y por el que se
designa a una o varias personas para representar al Estado o a la
organización en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de
un tratado, para expresar el consentimiento del Estado o de la organización
en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto
a un tratado. (Artículo 2, inciso C)

Es decir, los plenos poderes es un documento formal cuyo equivalente lo

encontramos en los “poderes” que se otorgan ante un fedatario público en el
interior de un Estado. Aunque con la diferencia esencial de que los actos de los
representantes de un Estado, y concretamente la firma de un tratado, en nuestro
sistema jurídico como en el de muchos otros, requiere siempre de ratificación.

En virtud de sus funciones, no requieren plenos poderes (Artículo 7,

apartado 2 de la Convención de Viena):

a) los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones

exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de
 54

un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones

internacionales;

b) los representantes acreditados por los Estados en una conferencia

internacional, para la adopción del texto de un tratado entre Estados y
organizaciones internacionales;

c) los representantes acreditados por los Estados ante una organización

internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado
en tal organización u órgano.

El idioma en que se redactan los tratados es por supuesto en el de los

países partes. A partir de la creación de la Organización de las Naciones Unidas,
los idiomas oficiales son cinco: chino, inglés, francés, español y ruso. Y los
idiomas de trabajo son tres: inglés, francés y ruso.

2. Adopción de un texto de un tratado, ésta se efectuará por consentimiento

de todos los Estados participantes en su elaboración, pero en el caso de la
adopción de un texto de un tratado en una conferencia internacional, se
efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a
menos que esos Estados decidan por igual mayoría, aplicar una regla
diferente.

La «adopción» es el acto oficial en el que se establecen la forma y el

contenido de un tratado. Por lo general, la adopción del texto de un tratado
se efectúa por consentimiento de todos los Estados participantes en su
elaboración. Normalmente, los tratados negociados dentro de una
organización internacional se adoptan mediante una resolución del órgano
representativo de la organización, cuya composición se corresponde más o
menos con el número de Estados que participarán en el tratado. Los
tratados también se pueden adoptar en conferencias internacionales,
convocadas específicamente, con el voto favorable de dos tercios de los
Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan, por
igual mayoría, aplicar una regla diferente.

(Art. 9, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969)

DIFERENCIA ENTRE ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN.

La Convención de Viena establece una diferencia entre adopción y

 55

autenticación. Esta procede: mediante el procedimiento que prescriba en él o que

convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o a la falta de tal
procedimiento, mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica puesta
por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final
de esa conferencia en la que figure el texto.

La «autenticación» es el procedimiento por el cual se establece como

auténtico y definitivo el texto de un tratado. Una vez que un tratado ha sido
autenticado, los Estados no pueden cambiar unilateralmente las
disposiciones. Si los Estados participantes en la elaboración del tratado no
han convenido un procedimiento para la autenticación, el tratado será
autenticado mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta
por los representantes de esos Estados en el texto.

(Art. 10, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969)

3. Manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado.

Encontramos en la Convención de Viena las siguientes formas:

a. La firma.
b. El canje de instrumentos.
c. La ratificación.
d. La adhesión.

a. La firma.

Constituye un medio de expresión del consentimiento del Estado en

obligarse por el tratado cuando éste estipula que la firma tendrá dicho efecto;
conste de otro modo que los Estados negociadores han acordado que la firma
tenga dicho efecto; la intención del Estado de que se trate de dar dicho efecto a la
firma se deduzca de los plenos poderes de su representante o haya sido
manifestada durante las negociaciones, aun cuando las demás partes requieran
ratificación u otro procedimiento comparable.

La práctica mexicana exige siempre la ratificación de los tratados que el

ejecutivo realice.

b. El canje de instrumentos.

Esto sólo procede cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá
ese efecto; o cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido en
que el canje de los instrumentos tenga ese efecto.
 56

El consentimiento de los Estados a obligarse en un tratado puede estar

constituido por un «canje de cartas» o un «canje de notas». La
característica básica de este procedimiento es que las firmas no aparecen
en una carta o nota, sino en dos cartas o notas separadas. Por lo tanto, el
acuerdo reside en el canje de esas cartas o notas, ya que cada una de las
partes posee una carta o nota firmada por el representante de la otra parte.
En la práctica, la segunda carta o nota, generalmente la que se envía como
respuesta, reproduce el texto de la primera. En un tratado bilateral, las
partes pueden también canjear cartas o notas para indicar que han
completado todos los procedimientos necesarios para aplicar el tratado.

[Art. 13, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

c. La ratificación, la aceptación o la aprobación.

La ratificación como medio de expresión del consentimiento del Estado

procede:

a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse

mediante la ratificación;

b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las

organizaciones negociadoras han convenido en que se exija la ratificación;

c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de

ratificación; o

d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de

ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se
haya manifestado durante la negociación.

(Art. 14, apartado 1 de la Convención de Viena)

La ratificación es un acto solemne, se formula en un documento

especial y se deposita o se canjea. El tratado es obligatorio para el Estado a
partir de su depósito o de su canje. La ratificación se hace por el órgano
autorizado por la legislación interna. En el caso de México por el Senado, y
después se manifiesta en el documento especial que se canjea o deposita.

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará

mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que
rigen la ratificación.
 57

La aceptación es un procedimiento que se implantó para facilitar una forma

más simple de ratificación o adhesión, a fin de que los gobiernos pudieran
examinar una vez más el tratado sin tener que someterlo al procedimiento
constitucional establecido. Así, la “firma con sujeción a aprobación”
generalmente funciona con los tratados que por sus características de forma o
fondo no requieren la ratificación del órgano legislativo interno.

La aprobación es un vocablo cuya implantación parece fundarse en los

procedimientos o prácticas constitucionales de aprobación de los tratados que
existen en ciertos países. Hoy día se habla del tratado en forma de “firma sujeta a
aprobación” o de “tratado abierto a la aprobación”.

d. La adhesión.

La adhesión procede cuando el tratado o las partes se manifiestan en el

sentido de permitir que un tercer Estado que no participó en las negociaciones del
tratado pueda incorporarse a él cumpliendo los requisitos señalados en el mismo o
por las partes. (Artículo 15 de la Convención de Viena)

Por su parte, el artículo 16 de la Convención de Viena expresa que salvo

que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión harán constar el consentimiento en obligarse por un tratado
al efectuarse:

a) su canje entre los Estados contratantes y las organizaciones

contratantes;

b) su depósito en poder del depositario; o

c) su notificación a los Estados contratantes y a las organizaciones

contratantes o al depositario, si así se ha convenido.

Como se dijo anteriormente, el canje de ratificación es un momento

solemne que difiere del tipo de tratado.

Si es multilateral, generalmente se designa a un Estado o un organismo

internacional para que sirva como depositario de los tratados.

El depositario, por el solo hecho de serlo, adquiere una serie de

obligaciones que son de carácter importante en la vida del tratado.
 58

El artículo 77 de la Convención de Viena las señala, a reserva de que las

partes puedan acordar lo contrario:

1. La designación del depositario de un tratado podrá efectuarse por los

Estados negociadores y las organizaciones negociadoras, o, según el caso,
las organizaciones negociadoras, en el tratado mismo o de otro modo. El
depositario podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o
el principal funcionario administrativo de tal organización.

2. Las funciones del depositario de un tratado son de carácter internacional

y el depositario está obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de
ellas. En particular, el hecho de que un tratado no haya entrado en vigor
entre algunas de las partes o de que haya surgido una discrepancia entre
un Estado o una organización internacional y un depositario acerca del
desempeño de las funciones de éste no afectará a esa obligación del
depositario.

El numeral 78 de la referida Convención, en cuanto a las funciones de los

depositarios, señala:

Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes y las

organizaciones contratantes o, según el caso, las organizaciones
contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario
comprenden en particular las siguientes:

a) custodiar el texto original del tratado y los poderes que se le hayan

remitido;

b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar todos

los demás textos del tratado en otros idiomas que puedan requerirse en
virtud del tratado y trasmitirlos a las partes en el tratado y a los Estados y
organizaciones internacionales facultados para llegar a serlo.

El diverso 80 de la referida Convención, en cuanto a las funciones de los

depositarios, continúa diciendo:

c) recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos,

notificaciones y comunicaciones relativos a éste;

d) examinar si una firma, un instrumento o una notificación o comunicación

relativos al tratado están en debida forma y, de ser necesario, señalar el
caso a la atención del Estado o la organización internacional de que se
trate;
 59

e) informar a las partes en el tratado y a los Estados y las organizaciones

internacionales facultados para llegar a serlo de los actos, notificaciones y
comunicaciones relativos al tratado;

f) informar a los Estados y las organizaciones internacionales facultados

para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se ha recibido o
depositado el número de firmas o de instrumentos de ratificación,
instrumentos relativos a un acto de confirmación formal, o instrumentos de
aceptación, aprobación o adhesión necesario para la entrada en vigor del
tratado;

g) registrar el tratado en la Secretaría de las Naciones Unidas;

h) desempeñar las funciones especificadas en otras disposiciones de la

presente Convención.

En lo que toca a un tratado bilateral, procede simplemente un intercambio

de ratificaciones entre los Estados miembros.

c. LAS RESERVAS.

Es una declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar,

aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar
los aspectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado.

La reserva es voluntaria, pues todos los Estados pueden hacer uso de ese
derecho, pero a su vez, los Estados pueden objetarla en los términos del artículo
20 de la Convención de Viena.

ARTICULO 20.

Aceptación de las reservas y objeción a las reservas

1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la

aceptación ulterior de los Estados contratantes y de las organizaciones
contratantes o, según el caso, de las organizaciones contratantes, a menos
que el tratado así lo disponga.

2. Cuando el número reducido de Estados negociadores y organizaciones

 60

negociadoras o, según el caso, de organizaciones negociadoras y del

objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su
integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento
de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la
aceptación de todas las partes.

3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización

internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva
exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.

4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el

tratado disponga otra cosa:

a) la aceptación de una reserva por un Estado contratante o por una

organización contratante constituirá al Estado o a la organización
internacional autor de la reserva en parte en el tratado en relación con el
Estado o la organización que haya aceptado la reserva si el tratado ya está
en vigor o cuando entre en vigor para el autor de la reserva y el Estado o la
organización que ha aceptado la reserva;

b) la objeción hecha por un Estado contratante o por una organización

contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre
el Estado o la organización internacional que haya hecho la objeción y el
Estado o la organización autor de la reserva, a menos que el Estado o la
organización autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención
contraria;

c) un acto por el que un Estado o una organización internacional manifieste

su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva
surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos un Estado contratante o
una organización contratante.

5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga

otra cosa, se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado
o una organización internacional cuando el Estado o la organización
internacional no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los
doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la
reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, si esta última es posterior.

Las excepciones a la reserva, se encuentran en el diverso 19 de la

citada convención:

Formulación de reservas
 61

Un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva en

el momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un
tratado o de adherirse a él, a menos:

a) que la reserva esté prohibida por el tratado;

b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas

reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o

c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea

incompatible con el objeto y el fin del tratado.

Por último, las reservas dada su naturaleza unilateral, pueden retirarse en

cualquier momento, al igual que las objeciones.

d. PACTA SUNT SERVANDA.

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe. (Artículo 26 de la Convención de Viena)

e. EL IUS COGENS INTERNACIONAL.

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en

oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter. (Artículo 53 de la Convención de Viena)

De lo anterior, podemos inferir que la norma de ius cogens es una norma de

derecho internacional general, que tiene su origen en la costumbre internacional,
aun cuando algún tratado internacional ya la haya incorporado a sus
disposiciones.

Tal es el caso de una serie de normas de jus cogens que contiene la Carta
de San Francisco, por ejemplo: la no agresión, la solución pacífica de
controversias; o bien, la soberanía permanente sobre los recursos naturales que
 62

se encuentra en otros instrumentos, como las resoluciones de la Asamblea

General de Naciones Unidas.

f. NULIDAD DE LOS TRATADOS

Por regla general, cuando un tratado internacional se realiza cumpliendo

con todos los requisitos: capacidad jurídica, la expresión de su consentimiento
libre de todo vicio, con un objeto lícito y realizable, tiene una vida plena. En
cambio, cuando se enfrenta a alguna patología jurídica puede ser susceptible de
nulidad.

La Convención parte de la base de la validez de los tratados para derivar de

ahí su nulidad: La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado o de
una organización internacional en obligarse por un tal tratado no podrá ser
impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención. (Artículo 42,
apartado 1)

El capítulo V de la Convención trata lo relativo a las reglas de nulidad de los

tratados.

ARTICULO 46.

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno.

2. El hecho de que el consentimiento de una organización internacional en

obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de las reglas de
la organización concernientes a la competencia para celebrar tratados no
podrá ser alegado por dicha organización como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una regla de
importancia fundamental.

3. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para

cualquier Estado o cualquier organización internacional que proceda en la
materia conforme a la práctica usual de los Estados y, en su caso, de las
organizaciones internacionales y de buena fe.
 63

También si los poderes de un representante para manifestar el

consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido
objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal
representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por
él, a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la
manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.

La Convención también reconoce que son causa de nulidad de los tratados:

EL ERROR.

Un Estado o una organización internacional podrá alegar un error en un

tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se
refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese
Estado o esa organización en el momento de la celebración del tratado y
constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
(Artículo 48)

EL DOLO.

Un Estado o una organización internacional inducido a celebrar un tratado

por la conducta fraudulenta de un Estado negociador o de una organización
negociadora podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por
el tratado. (Artículo 49)

CORRUPCION DEL REPRESENTANTE DE UN ESTADO.

Un Estado o una organización internacional cuya manifestación del

consentimiento en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la
corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por un Estado
negociador o por una organización negociadora, podrá alegar esa corrupción
como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. (Artículo 50)

COACCIÓN SOBRE UN ESTADO O UNA ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL POR LA AMENAZA O EL USO DE LA FUERZA.

Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el

uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional
incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. (Artículo 52)
 64

PORQUE EL TRATADO ESTÉ EN OPOSICIÓN CON UNA NORMA

IMPERATIVA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL (IUS COGENS)

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en

oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter. (Artículo 53)

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general,

todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo
y terminará. (Artículo 64)

NULIDADES RELATIVAS.

Defecto de competencia (Art.46)

a. vicios formales
Restricción de poderes (Art.47)

Error (Art. 48)

b. vicios sustanciales Dolo (Art. 49)

Corrupción (Art. 50)

NULIDADES ABSOLUTAS.

Coacción sobre representante

(Art.51)

a. vicios sustanciales Coacción sobre el Estado (Art.52)

 65

b. otras causas Jus cogens existente (Art. 53)

Jus cogens emergente (Art. 64)

g. TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

De acuerdo a la Convención de Viena, son fundamentalmente seis.

1. La voluntad de las partes. (Artículo 54)

La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:

a) conforme a las disposiciones del tratado; o

b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después

de consultar a los Estados contratantes y a las organizaciones contratantes.

2. La celebración de un tratado posterior. (Artículo 59)

Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él,

celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:

a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido

intención de las partes que la materia se rija por este tratado; o

b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles
con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden, aplicarse
simultáneamente.

Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado

únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro
modo que tal ha sido la intención de las partes.

3. Violación grave de un tratado. (Artículo 60-3)

Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un

tratado:
 66

a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o

b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o

del fin del tratado.

4. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. (Artículo 60-1)

Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a
la otra parte para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado
o para suspender su aplicación total o parcialmente.

5. Cambio fundamental de circunstancias. (Artículo 62)

Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las

existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por
las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o
retirarse de él, a menos que:

a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del

consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y

b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las

obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado.

Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como

causa para dar por terminado un tratado entre dos o más Estados y una o más
organizaciones internacionales o para retirarse de él:

a) si el tratado establece una frontera; o

b) Si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo

alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación
internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las

partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa
para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese
cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.

6. Aparición de una nueva norma internacional de jus cogens. (Artículo

64)

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general,

 67

todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo
y terminará.

h. SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS.

Es posible suspender un tratado en los casos señalados por el artículo 58:

1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo

que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado,
temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas:

a) si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado; o

b) si tal suspensión no está prohibida por el tratado, a condición de que:

i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes

correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y

ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado

disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su
intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se
proponen suspender.

i. DENUNCIA O RETIRO.

Una parte del tratado puede manifestar su voluntad de retirarse de él. Esto
sólo es posible si la manifestación de denuncia la hace el sujeto por medio de sus
representantes legalmente autorizados para celebrar tratados, y siempre y cuando
el tratado permita la denuncia. El artículo 56 de la Convención de Viena, al
respecto dice:

1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea

la denuncia o el retiro no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:

a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de

denuncia o de retiro; o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza
 68

del tratado.

2. Una parte deberá notificar con dos meses por lo menos de antelación su
intención de renunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1.

Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público. Págs. 1365 a

1384. LINK: http://info.bibliojuridica.org/libros/1/325/5.pdf

j. PROCEDIMIENTO INTERNO PARA LA APROBACIÓN DE

UN TRATADO INTERNACIONAL EN MÉXICO.

Tratados Internacionales en cualquier materia.

El procedimiento para la celebración de un tratado en México; comprende

las siguientes etapas:

La negociación.

La redacción y la adopción del texto.

La firma.

La aprobación interna.

El consentimiento del Estado en vincularse y;

La entrada en vigor.

En el caso de México, las delegaciones para negociar un tratado bilateral se

integran generalmente por funcionarios de las dependencias sustantivas
competentes en la materia del tratado y de la Secretaría de Relaciones Exteriores;
en ocasiones, se designa como asesores a particulares expertos en la materia.

Para negociar el texto de un tratado no se requiere plenos poderes, ya que

basta que se acredite a los negociadores por la vía diplomática, es decir, mediante
una nota de la cancillería o de la embajada correspondiente a la cancillería del
país con el que va a negociar.

En México, la jefatura y la integración de una delegación para negociar un

tratado, por lo general, son convenidas entre la Secretaría de Relaciones
Exteriores y la dependencia o dependencias que intervienen en las negociaciones.
 69

Las delegaciones también deben acordar la forma que revestirá el tratado,

es decir, si será formal para ambas partes, si sólo será formal para una de ellas, o
bien, si será un tratado en forma simplificada. Esto debe convenirse de acuerdo
con lo que disponga la legislación de ambos países.

El texto adoptado se tendrá como texto definitivo y aunque de él no se

desprende ninguna obligación jurídica para los Estados, los negociadores, antes
de adoptarlo, deben obtener la autorización de las autoridades correspondientes
pues, a menos que haya una razón que lo justifique, se considera falta de seriedad
de un país solicitar reabrir las negociaciones para modificar un texto ya adoptado.

Terminadas las negociaciones, las delegaciones informan así a sus

respectivos gobiernos, y éstos, si no surge ningún impedimento, se ponen de
acuerdo sobre el lugar y la fecha en que ha de firmarse el tratado, siempre a
reserva de ratificación.

En algunos casos, para esta firma es necesario contar con plenos poderes.

La fecha de la firma se acuerda, según la mutua conveniencia de las partes.

En ocasiones, se aprovecha la visita de un jefe de Estado o de gobierno, o

de algún otro funcionario, para firmar el tratado; sin embargo, sólo
excepcionalmente son los jefes de Estado o de Gobierno los que lo firman, pues
normalmente lo hacen los ministros, los secretarios de Estado o los embajadores.

En lo que respecta a las personas que han de firmar el tratado, desde luego
que cada parte es libre de designar al funcionario, o funcionarios, que estime
conveniente pero siempre se procura que sean equivalentes en rango con el o los
que designe la otra parte.

Cuando el tratado se firma en México, comúnmente es el secretario de

Relaciones Exteriores quien lo hace, aunque también se acostumbra que lo firme
el titular de la dependencia sustantiva competente, o bien los dos.

La Secretaría de Relaciones Exteriores envía los tratados a la

consideración del Senado de la República. Cada tratado se acompaña de un
memorándum que contiene los antecedentes del tratado y se explica su contenido
si así se estima conveniente; las razones que se tuvieron para celebrarlo y los
beneficios que se esperan de él.

En ocasiones, los funcionarios de la Secretaría de Relaciones Exteriores y

demás dependencias que intervinieron en la negociación se entrevistan con los
senadores para aclararles cualquier duda sobre el tratado.

El envío de los tratados a la Cámara de Senadores se efectúa a través de la

 70

Secretaría de Gobernación en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley Orgánica

de la Administración Pública con respecto a las relaciones entre el Poder Ejecutivo
y los otros poderes, es decir, que corresponde a la Secretaría de Gobernación
servir de enlace entre los poderes de la Unión.

Para ese efecto, el Secretario de Relaciones Exteriores le envía un oficio al

Secretario de Gobernación, acompañado de dos copias certificadas del texto en
español del tratado, y de copias del memorándum de antecedentes, en el cual le
pide que, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la fracción I del artículo 76 de
la Constitución Política, haga llegar a la Cámara de Senadores una de las copias
del tratado así como una del memorándum.

En cuanto al proceso legislativo, en este caso el Senado tiene como

propósito fundamental el análisis, discusión y aprobación de los tratados. El
proceso legislativo se rige por la Constitución Política de los Estado Unidos
Mexicanos, la Ley Orgánica, el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso
General de los Estados Unidos Mexicanos y por los acuerdos parlamentarios
adoptados por la mayoría de los miembros de la Cámara.

Si después de considerar el tratado, el Senado le da su aprobación, emite

un decreto en ese sentido; el cual se publica en el Diario Oficial de la Federación.

Ese decreto se limita a decir que se aprueba el tratado, pues no se publica

su texto.

El decreto del Poder Ejecutivo que autoriza la publicación en el Diario

Oficial del decreto emitido por el Senado, va firmado por el Presidente de la
República y refrendado por el Secretario de Gobernación.

Después de que se publica en el Diario Oficial el decreto de aprobación, el

Poder Ejecutivo ya está en condiciones de ratificar el tratado. Para ello, se prepara
lo que se llama el instrumento de ratificación, el cual va firmado por el Presidente
de la República y refrendado siempre, cualquiera que sea la materia del tratado,
por el secretario de Relaciones Exteriores.

Por este documento, como su nombre lo indica, el Presidente de la

República ratifica o confirma lo hecho en su nombre al firmarse el tratado y
promete cumplirlo y observarlo, y hacer que se cumpla y observe.

La formación de leyes, aprobación de tratados y decretos dan inicio con

base en el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder
en las discusiones y votaciones.

LINK: http://www.diputados.gob.mx/sia/coord/pdf/coord-iss-03-05.pdf
 71

C. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Tienen su origen en los principales sistemas jurídicos que se conocen en el

mundo. Son principios comunes a todos los sistemas jurídicos, tales como:

Nadie puede ser juez en su propia causa.

La ley especial deroga a la general.
La ley posterior deroga a la anterior.

Nadie puede transmitir a otro más derechos de los que él mismo posee.
Esto por citar algunos.

Los principios generales del derecho son instrumentos que tiene el juzgador
para resolver las controversias en caso de lagunas, con esto se conforma un
sistema jurídico completo donde no puede existir un caso sin respuesta jurídica.
Estos principios generales del derecho se aplican tanto al fondo de los asuntos
como al procedimiento.
Los principios del derecho internacional son, por ejemplo:
La no agresión

La igualdad soberana de los Estados.

D. LAS DECISIONES JUDICIALES Y LA DOCTRINA.

Dice el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en lo

relativo a las decisiones judiciales y la doctrina:
“d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas, de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59”.

El artículo 59 dice: La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las

partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
 72

De lo expuesto se afirma que las decisiones judiciales y la doctrina son

solamente medios auxiliares; no son una verdadera fuente, ya que una
sentencia no puede basarse sólo en decisiones judiciales anteriores.
Además, las decisiones de la Corte tienen la característica de relatividad:
SON VÁLIDAS PARA LAS PARTES Y EL CASO CONCRETO QUE
RESUELVEN de acuerdo con el artículo 59.
La doctrina, no cualquier doctrina, sino sólo la de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, también es un medio auxiliar para el
juzgador, y esto es atendible dado que el especialista opina e investiga, pero no
crea derecho internacional.

E. LA EQUIDAD.

De conformidad con la última parte del artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, las partes en un litigio pueden acordar que se resuelva
de acuerdo a la equidad:
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
En este caso, los jueces pueden decidir libremente hasta cierto límite:
nunca podrán resolver en violación de una norma de jus cogens internacional, y
vemos otras de las virtudes de esta noble institución. Claro, se supone que confía
en la equidad de los jueces; lo hace a sabiendas que ellos deben ser hombres
virtuosos.
Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público. Págs. 1384,
1385. LINK: http://info.bibliojuridica.org/libros/1/325/5.pdf

F. LAS RESOLUCIONES DE LOS ORGANISMOS

INTERNACIONALES COMO FUENTE.

Se asientan dos opiniones. La primera:

Existe un gran debate respecto de si las resoluciones de las organizaciones

internacionales constituyen una fuente autónoma de derecho internacional. En
primer lugar, es claro que la Conferencia de San Francisco confirió sólo la facultad
de dictar resoluciones obligatorias para los Estados miembros al Consejo de
Seguridad de la ONU (art. 25 de la Carta). Dado que, en virtud del principio de la
descolonización, ingresaron nuevos Estados a la ONU, se adoptaron numerosas
 73

resoluciones en la Asamblea General y se empezó a discutir si eran obligatorias

jurídicamente. Parte de la doctrina sostuvo que tales resoluciones constituían un
soft law, especie de derecho in statu nascendi o derecho de menor valor
vinculante. Si bien las resoluciones de la Asamblea General de la ONU
constituyen factor importante en la formación de la costumbre, la mayoría de la
doctrina no les concede efectos jurídicos obligatorios.
El orden jurídico de la Organización regula la competencia de la misma, el
procedimiento que deben seguir cada uno de sus órganos, la representación y las
relaciones con los demás sujetos de la comunidad internacional. En virtud de la
competencia otorgada por los Estados, las autoridades comunitarias dictan
reglamentos que tienen como destinatarios directos los individuos, o sea,
trabajadores, comerciantes e industriales. Igualmente, las organizaciones
internacionales tienen vínculos con otros Estados, con otras organizaciones
internacionales y con los demás sujetos de derecho de gentes. Las organizaciones
celebran tratados con Estados y con otros sujetos de derecho internacional, tienen
relaciones diplomáticas con otros sujetos, y los Estados miembros de una
organización suelen designar misiones permanentes ante ella como ante la OEA,
la ONU, etc.
La facultad que una organización posee de dictar resoluciones tendientes a
crear una regla de derecho en el orden jurídico internacional está señalada en el
tratado constitutivo de aquélla o en un convenio complementario. Por ejemplo, en
el artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas o en el artículo 20 del Tratado
Interamericano de Asistencia Recíproca (2/IX/47). Fuera de estos casos, las
recomendaciones o resoluciones de las organizaciones internacionales no
producen efectos jurídicos erga omnes.
Expresa Sorensen que:
Todas las decisiones de las instituciones internacionales se toman en virtud
de las atribuciones que les confieren sus instrumentos constitutivos, ya sea
expresa o implícitamente. De modo que son actos de derecho y, como tales,
capaces de producir determinadas consecuencias jurídicas, que a veces se
definen con mayor precisión en el instrumento constitutivo. Esta es la explicación
de su gran variedad, pues cada tratado constituyente ha establecido su régimen
especial, frecuentemente muy singular. Por tanto, para determinar las
consecuencias jurídicas de los actos de una institución internacional es necesario
primero examinar su instrumento constitutivo o constitución.
Si la constitución no dice nada, por regla general los actos de las
organizaciones internacionales no crean obligaciones para los Estados. Desde
luego, hay que distinguir cuando la organización internacional actúa como sujeto
de derecho internacional frente a otro sujeto, o realiza un acto unilateral (renuncia,
aquiescencia, protesta, etc.), o bien establece relaciones jurídicas con Estados no
miembros u otras organizaciones internacionales, actos y relaciones que están
regidos por el derecho internacional general. Por el contrario, cuando un órgano
 74

de una organización internacional produce una norma dentro del ejercicio de las
competencias atribuidas por el tratado constitutivo y sus destinatarios son los
Estados miembros, otro órgano de la propia organización o sus funcionarios, es
claro que tal norma está sujeta al ordenamiento jurídico de la Organización y,
especialmente, a su tratado constitutivo.

LINK: http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0124-05792005000200003&script=sci_arttext

Segunda opinión.

¿En qué consiste el denominado “derecho blando”?

La mayoría de resoluciones, declaraciones, recomendaciones y actos
similares de las organizaciones internacionales no son jurídicamente vinculantes,
pero pueden ser fuentes útiles de compromisos políticos y a menudo también de
normas emergentes del derecho internacional. En su conjunto, ese tipo de
instrumentos se denominan “derecho blando”.
Los instrumentos de derecho blando, incluidas las resoluciones de la
Asamblea General, son negociados de buena fe por las partes interesadas que en
cierto modo esperan que los compromisos no vinculantes adquiridos se cumplan
lo más razonablemente posible. Es importante señalar que las declaraciones de
derecho blando suelen contener un lenguaje que invita a confiar en que servirán
para mejorar la formulación de políticas. Entre los ejemplos de ese tipo de
instrumentos figuran las reglas y normas de las Naciones Unidas en materia de
prevención del delito y justicia penal, los principios normativos y reglas relativas a
la prevención del delito y justicia penal elaborados por la comunidad internacional
en las últimas décadas, como por ejemplo el Tratado modelo de extradición y el
Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales, ambos aprobados por
la Asamblea General en su 68ª reunión plenaria celebrada el 14 de diciembre de
1990.
Cabe también la posibilidad de que, en ocasiones, las resoluciones de la
Asamblea General tengan valor normativo, es decir, que aportan pruebas para
establecer la existencia de una norma o la aparición de una opinio juris. Para
determinar si una resolución de la Asamblea General tiene valor normativo, se
debe examinar su contenido, las condiciones de su aprobación y si existe una
opinio juris relativa al valor normativo que expresa.
La Corte Internacional de Justicia ha afirmado lo siguiente:
Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre la legalidad de la
amenaza o el empleo de armas nucleares, (8 de julio de 1996):
 75

Las resoluciones de la asamblea General, aun no siendo vinculantes, en

ocasiones pueden tener valor normativo. En determinadas circunstancias
pueden aportar pruebas importantes para establecer la existencia de una
norma o la aparición de una opinio juris. Para decidir si esto es aplicable a
una resolución de la asamblea General concreta, es necesario examinar su
contenido y las condiciones de su aprobación; es igualmente necesario
determinar si existe una opinio juris respecto de su naturaleza normativa.
También puede ocurrir que una serie de resoluciones demuestren la
evolución de la opinio juris exigida para establecer una nueva norma.

Algunas resoluciones de la Asamblea General han llegado a ser aceptadas

como declaraciones de derecho internacional consuetudinario; un ejemplo de esto
es la Declaración Universal de Derechos Humanos.
¿Cuáles son los efectos jurídicos de las resoluciones del Consejo de
Seguridad?

Las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden ser de carácter estricto

o flexible (derecho blando) y es frecuente que incluyan ambos elementos. Las
resoluciones del Consejo de Seguridad basadas en el Capítulo VII de la Carta de
las Naciones Unidas que utilizan un lenguaje coercitivo son vinculantes para todos
los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Esto incluye, por ejemplo, la
resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, que fue aprobada a raíz de los
atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 y, entre otras cosas, obliga a
todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas a tomar las medidas
necesarias para impedir la comisión de actos de terrorismo, a tipificar como delito
la ayuda para llevar a cabo actividades terroristas, denegar apoyo financiero y
refugio a los terroristas, y a “prestarse el mayor grado posible de asistencia en
relación con investigaciones o procesos penales relativos a actos de terrorismo”.
El fundamento del carácter vinculante de algunas resoluciones del Consejo
de Seguridad radica en la especial naturaleza del Capítulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas. De acuerdo con ese Capítulo, el Consejo de Seguridad puede
adoptar medidas coercitivas para mantener o restaurar la paz y la seguridad
internacionales. En el Artículo 25 de la Carta se señala que “los Miembros de las
Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
Seguridad de acuerdo con esta Carta”. Además, el Artículo 48 indica en su primer
apartado que “la acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Consejo de
Seguridad para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será
ejercida por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos,
según lo determine el Consejo de Seguridad”, y seguidamente que “dichas
decisiones serán llevadas a cabo por los Miembros de las Naciones Unidas
directamente y mediante su acción en los organismos internacionales apropiados
de que formen parte”. Con arreglo a esos artículos de la Carta, los Estados
Miembros están obligados por el derecho internacional a aplicar las decisiones del
 76

Consejo de Seguridad, incluso en el caso de que dichas disposiciones estuvieran

en conflicto con el derecho interno.
Según lo expuesto, las resoluciones del Consejo de Seguridad basadas en
el Capítulo VII pueden contener elementos de derecho vinculante y derecho
blando. Para determinar si un elemento concreto es vinculante para todos los
Estados Miembros, es preciso analizar los términos que se han utilizado al
expresarlo.
Son de obligado cumplimiento para los Estados las disposiciones que
comienzan por la frase de que el Consejo de Seguridad “decide que los
Estados…”, mientras que en las disposiciones no vinculantes el Consejo de
Seguridad emplea verbos como “exhorta”, “insta”, “alienta”, “toma nota”, etc.

LINK: http://www.unodc.org/documents/terrorism/Publications/FAQ/Spanish.pdf
 77

UNIDAD 2
“SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL”

2.1. Sujetos de derecho internacional.

Es en los sujetos de derecho internacional donde el derecho internacional
manifiesta marcadamente su evolución. Hasta el siglo pasado (el autor hace
referencia al siglo XIX) el Estado era considerado como el sujeto por excelencia
del derecho internacional, entendiendo como sujeto aquel a quien el derecho
atribuye un catálogo de derechos y obligaciones.

A principios del siglo pasado (el autor hace referencia al siglo XIX), cuando
aparecen las primeras manifestaciones de organizaciones internacionales (la
primera organización internacional de la que se tiene conocimiento es la
Administration Générale de I’Octroi de Navigation du Rhin, de acuerdo con el
tratado de fecha 15 de agosto de 1804) es el punto de partida para terminar con el
monopolio del Estado como sujeto de derecho internacional.
Actualmente la gama de sujetos de derecho internacional es más amplia y
está en aumento:
Los Estados;
Las organizaciones internacionales;
Las organizaciones parecidas a las estatales (la Iglesia Católica, la
Soberana Orden Militar de Malta)
Los pueblos que luchan por su liberación;
El comité internacional de la Cruz Roja; y
El individuo.

2.1.1. EL ESTADO.
El Estado es el objeto de análisis de varias disciplinas humanísticas. Para el
derecho es una “comunidad constituida por un orden jurídico determinado que
presenta características propias”, tales como la centralización de sus órganos
internos, ámbitos de validez espacial y temporal de su derecho interno, es decir:
un territorio latu sensu y una independencia internacional.
En lo que respecta a la centralización de sus órganos, una de las
características del derecho interno es que se produce por órganos centralizados;
 78

esos órganos centralizados del Estado también tienen el monopolio de la

aplicación del derecho, aun coactivamente en caso de incumplimiento, y el Estado
también centraliza o monopoliza la función jurisdiccional.
Por otra parte, el Estado aplica su imperio en un “territorio”, éste visto en
un sentido amplio que comprende la superficie terrestre, el subsuelo, el espacio
suprayacente y el mar en la extensión y modalidades que fija el derecho
internacional.
También tiene una dimensión personal: la población, cuya ausencia hace
imposible el derecho.
Por otra parte, el Estado se presenta en las relaciones internacionales
conviviendo o interrelacionando con un conjunto de Estados respecto de los
cuales guarda una relación de independencia, de igualdad, en un sistema
descentralizado. El Estado no depende de ningún otro, ni de cualquier otro sujeto
de derecho internacional.
Estas características están íntimamente vinculadas con la soberanía, o
mejor dicho, las anteriores características son manifestación de su soberanía, que
es un elemento fundamental que le da estructura al derecho internacional. Gracias
a la soberanía puede existir un sistema de Estados que conviven y se relacionan
en todos los sentidos.
El derecho crea una serie de principios para proteger a la soberanía de los
Estados:
La igualdad soberana de los Estados;
La no intervención de los asuntos internos de los Estados;
La soberanía permanente sobre los recursos naturales de los Estados, etc.

De esta manera vemos que la soberanía tiene dos dimensiones, una

interior, y la otra, exterior.
La dimensión interior consiste en el derecho de autodeterminarse la
facultad para reglamentar todo lo referente a su territorio.
La dimensión exterior la soberanía consiste en la independencia de
cualquier otro orden estatal, sólo limitada por el derecho internacional.

El Estado surge a la vida internacional cuando reúne todos estos

elementos, independientemente de que se le reconozca o no, ésta es la
denominada teoría declarativa, que es más racional que la teoría constitutiva que
postula que los Estados lo son sólo cuando medie un reconocimiento de los
demás Estados. Teoría, esta última, demasiado peligrosa, ya que se puede
 79

prestar a condicionamientos por los países más fuertes política y económicamente

hablando.
El reconocimiento de Estados es diferente del reconocimiento de gobiernos,
problema que surge cuando llega al poder un gobierno por la vía no
constitucional (golpe de estado, revolución, etcétera). Los Estados, ante la
aparición de un nuevo gobierno, establecen posturas políticas que en la práctica
internacional se les ha denominado doctrina.
Se dijo que los Estados son independientes frente a los demás Estados, y
sólo limitados por el derecho internacional, pero la práctica internacional ha
mostrado que existen otro tipo de Estados, denominados dependientes, que
además de depender del derecho internacional, dependen de otro Estado
soberano de común acuerdo. Ejemplos de tales Estados son el reino de Batán, los
Valles de Andorra, el sultanato de Brunei y el principado de Mónaco.

LA DOCTRINA ESTRADA DE RECONOCIMIENTOS DE GOBIERNOS.

Hay consenso entre los estudiosos en considerar que doctrina Estrada

surge como una reacción ante la práctica denigrante de condicionar el
reconocimiento de los nuevos gobiernos, que trae por consecuencia una
intromisión en los asuntos internos de los Estados. También es producto de la
experiencia amarga que ha sufrido México de intervenciones armadas,
condicionamiento de su gobierno surgido de la revolución por parte de las grandes
potencias continentales y extracontinentales.

Se le denomina Doctrina Estrada a un comunicado hecho el 27 de

septiembre de 1930 por el eminente diplomático Genaro Estrada, que en ese
tiempo se desempeñaba como Secretario de Relaciones Exteriores de México:

Con motivo de cambios de régimen ocurridos en algunos países de la

América del Sur, el Gobierno de México ha tenido necesidad, una vez más,
de decidir la aplicación, por su parte, de la teoría llamada de
“reconocimiento” de Gobierno.

Es un hecho muy conocido el de que México ha sufrido como pocos países,

hace algunos años, las consecuencias de esa doctrina, que deja al arbitrio
de gobiernos extranjeros el pronunciarse sobre la legitimidad o ilegitimidad
de otro régimen, produciéndose con ese motivo situaciones en que la
capacidad legal o el ascenso nacional de gobiernos o autoridades, parece
supeditarse a la opinión de los extraños.
 80

La doctrina de los llamados “reconocimientos” ha sido aplicada a partir de la

Gran Guerra, particularmente a naciones de este continente, sin que en
muy conocidos casos de cambios de régimen en países de Europa los
gobiernos de las naciones hayan reconocido expresamente, por lo cual el
sistema ha venido transformándose en una especialidad para las repúblicas
latinoamericanas.
Después de un estudio muy atento sobre la materia, el Gobierno de México
ha transmitido instrucciones a sus Ministros o encargados de negocios en
los países afectados por las recientes políticas, haciéndoles conocer que
México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos porque
considera que ésta es una práctica denigrante que, sobre herir la soberanía
de otras naciones, coloca a éstas en el caso de que sus asuntos interiores
puedan ser calificados en cualquier sentido por otros gobiernos, quienes de
hecho asumen una actitud de crítica al decidir, favorable o
desfavorablemente, sobre la capacidad legal de regímenes extranjeros. En
consecuencia, el Gobierno de México se limita a mantener o retirar, cuando
lo crea procedente, a sus agentes diplomáticos y a continuar aceptando,
cuando también lo considere procedente, a los similares agentes
diplomáticos que las naciones respectivas tengan acreditados en México,
sin calificar, ni precipitadamente ni a posteriori, el derecho que tengan las
naciones extranjeras para aceptar, mantener o sustituir a sus gobiernos o
autoridades. Naturalmente, en cuanto a las fórmulas habituales para
acreditar y recibir agentes y canjear cartas autógrafas de Jefes de Estado y
Cancillerías, continuará usando las mismas que hasta ahora, aceptadas por
el derecho internacional y el derecho diplomático.

Los elementos esenciales de la Doctrina Estrada, son:

– México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos.

– México considera que el reconocimiento es una práctica denigrante que,
además de herir la soberanía de otras naciones, coloca a éstos en el
caso de que sus asuntos interiores puedan ser calificados en cualquier
sentido, por otros gobiernos.
– El gobierno de México se limita a mantener o retirar, cuando lo crea
procedente, a sus agentes diplomáticos y a confirmar aceptando,
cuando también lo considere procedente, a los similares agentes
diplomáticos que las naciones respectivas tengan acreditados en
México, sin calificar, ni precipitadamente ni a posteriori, el derecho que
tengan las naciones extranjeras para aceptar, mantener o substituir a
sus gobiernos o autoridades.
 81

Estos tres puntos esenciales de la doctrina Estrada giran alrededor del

principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados, y por
supuesto, han tenido un papel muy importante en tanto que ha servido como freno
de la intervención norteamericana en los países del continente. Freno que en
muchos casos ha sido rebasado, pero en esta hipótesis se comporta claramente
en violación de la normatividad internacional.
La práctica mexicana de la Doctrina Estrada no ha sido del todo armónica,
ya que es posible ver ciertas incongruencias. Como ya César Sepúlveda observa,
México no reconoció al gobierno de facto encabezado por Francisco Franco, y
reconoció al gobierno de la República en exilio en agosto de 1945, y otros casos
similares ocurrieron en Sudamérica en la década de los cuarenta. Situación similar
tenemos en 1989 con el caso panameño, donde el gobierno mexicano hace
calificaciones de orden interno que sólo les corresponde a los panameños hacer.
En términos generales, la Doctrina Estrada es una aportación de gran valor
a la política exterior del continente americano, ya que está conectada
estrechamente con principios de derecho que tiene validez universal. Resta al
gobierno mexicano ser congruente con ella.

2.1.2. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

2.1.2.1. Características.
Son sujetos indiscutibles del derecho internacional; tienen características
propias que las singularizan de los otros sujetos:

– Son creadas por medio de un tratado internacional.

– Pueden participar en la creación de una nueva organización
internacional.
– Una vez creadas, se diferencias de los Estados que le dieron origen,
esto es, tienen voluntad propia, independiente.
– Su ámbito de competencia no es territorial, sino funcional, es decir, su
competencia se refiere a ciertas materias (económicas, culturales,
políticas, etcétera).
– Poseen un derecho interno propio, que regula el funcionamiento de sus
órganos internos y su personal.
– En su actividad exterior, están reguladas por el derecho internacional.
 82

Además, la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales

se caracteriza por la facultad que poseen de mantener relaciones diplomáticas con
los Estados miembros u otros terceros. Baste como ejemplo mencionar que la
Organización de las Naciones Unidas tiene representaciones diplomáticas en
casi todos los Estados miembros.

2.1.2.1.1. Estructura.

Las organizaciones internacionales tienen una estructura interna común

para todas ellas, lo que la doctrina ha llamado “estructura trinitaria orgánica”.
a. Un órgano representativo de todos los Estados miembros, que
recibe diferentes denominaciones:
Asamblea General, Conferencia, Consejo o Comité de Ministros.

b. Un órgano ejecutivo, de número más reducido, conocido por las

siguientes denominaciones:
Consejo de Seguridad, Junta de Administración, Consejo de Administración.

c. Un órgano administrativo, al que se le denomina Secretaría General u

Oficina.

2.1.2.1.2. Clasificación.

La doctrina de derecho internacional tiene una serie de criterios de

clasificación de las organizaciones internacionales; la más común es la que
distingue a las organizaciones de ámbito universal de las organizaciones de
ámbito regional.

A. ORGANIZACIONES DE ÁMBITO UNIVERSAL.

Son aquellas que tienen una competencia general, no importando la región;

el ejemplo clásico es la Organización de Naciones Unidas (ONU), y también se
puede mencionar, entre otras, a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la
 83

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

(UNESCO), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO), la Organización Mundial de la Salud (OMS).

B. ORGANIZACIONES DE ÁMBITO REGIONAL.

Son aquellas que tienen una limitación regional en su competencia. En

América Latina tenemos como ejemplo la Organización de Estados Americanos
(OEA), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Sistema Económico
Latinoamericano (SELA). En Europa occidental, el Consejo de Europa, la
Comunidad Europea, el Consejo Nórdico. En Europa Oriental, el Consejo de
Ayuda Mutua Económica y el Pacto de Varsovia. En África, el Banco Africano de
Desarrollo, la Organización de Unidad Africana. En Asia, el Banco Asiático de
Desarrollo.

2.1.3. LAS ORGANIZACIONES PARACEDIDAS A LAS

ESTATALES.

Este tipo de organizaciones tienen algunas características similares a las

estatales, sin que podamos afirmar que son totalmente organizaciones estatales;
sin embargo, son sujetos de derecho internacional. En esta categoría
comprendemos a la Iglesia Católica y la Soberana Orden Militar de Malta.

2.1.3.1. La Iglesia Católica.

Hay una discrepancia en la doctrina de derecho internacional en lo relativo
a determinar quién es el titular de la subjetividad internacional, si la Iglesia
Católica, la Santa Sede o el Vaticano.
El jurista argentino JULIO A. BARBERIS razona que el sujeto de derecho
internacional es la Iglesia Católica, y un órgano de ella es la Santa Sede: “La
Santa Sede es sólo el órgano regular del gobierno que representa a la Iglesia en el
plano internacional, y que ésta (Iglesia) es el sujeto de derecho de gentes,
conviene mencionar también que excepcionalmente la Iglesia actúa por medio de
otros órganos”, y aparte reconoce a la Ciudad del Vaticano como sujeto diferente.
El autor consultado (MANUEL BECERRA RAMÍREZ), se inclina por una
posición monista. Al respecto sigue escribiendo:
 84

El 11 once de febrero de 1929 la Iglesia Católica y el Reino de Italia

formaron los denominados Pactos de Letrán, mediante los cuales se crea la
Ciudad del Vaticano.
Los Pactos de Letrán traen por consecuencia:
– Regular las relaciones entre Iglesia y Estado.
– Crear una independencia de la Iglesia Católica, así como una
organización concreta: está compuesta de un territorio, que es la
Ciudad del Vaticano. Una autoridad que la representa: el Sumo
Pontífice (La Ley Fundamental de la Ciudad del Vaticano, en su artículo
1 indica que el Sumo Pontífice es el Soberano de la Ciudad del
Vaticano, y posee la plenitud del poder legislativo, ejecutivo y
judicial).

En ejercicio de su subjetividad internacional, la Iglesia Católica realiza

tratados internacionales, denominados concordatos, y tiene derecho a enviar y
recibir agentes diplomáticos. Los documentos que regulan la constitución y
funcionamiento de la Iglesia Católica son, indudablemente, los Pactos de Letrán
y su Ley Fundamental.
En conclusión, la Iglesia Católica como poder material cuenta con una plena
organización que le permite tener una estructura interna e internacional y una
indudable subjetividad internacional, aunque no se le considere una organización
estatal.

2.1.3.2. La Soberana Orden Militar de Malta.

La Orden, nacida en el siglo XI, con fines hospitalarios y militares (con una
participación importante en las Cruzadas), actualmente, después de cambios de
Sede, desde 1834 se radicó definitivamente en Roma. La Soberana Orden es un
fenómeno del derecho internacional; está constituida a nivel interno; tiene una
Constitución que data del 24 de junio de 1961, y su subjetividad internacional se
manifiesta de la siguiente forma:
– Tiene posibilidad de concertar tratados con la finalidad de llevar a cabo
su actividad hospitalaria y asistencial.
– Mantiene relaciones diplomáticas con muchos Estados: es decir, es
titular del jus legati.
 85

La Soberana orden de Malta es un fenómeno del derecho internacional,

pues por una parte su manifestación de la subjetividad internacional es clara, y por
otra, guarda cierta dependencia con la Iglesia Católica; sin embargo, ésta le otorga
amplia independencia, por ejemplo, la Soberana Orden tiene acreditado ante la
Iglesia Católica un representante de carácter diplomático.

Concluyamos que la Soberana Orden Militar de Malta es un sujeto parecido

a los estatales, sin que sea un ente estatal, más bien un sujeto sui generis del
derecho internacional.

2.1.4. LOS PUEBLOS QUE LUCHAN POR SU LIBERACIÓN.

2.1.4.1. Conflictos armados sin carácter internacional.

La subjetividad internacional se ha ido modificando rápidamente, sobre todo

en este siglo (XX), adecuándose a las necesidades de las relaciones
internacionales. El derecho internacional contemporáneo reconoce como sujetos a
ciertos grupos humanos que nacen de una situación de beligerancia, y que están
en tránsito de convertirse en formaciones políticas más definidas, como puede ser
la de Estado. Por eso, en algunas ocasiones, la doctrina los considera Estados en
status nascendi.
Lo que es indudable es que su subjetividad internacional es transitoria y se
termina cuando una de las partes realiza un control total de la situación.
Las Convenciones de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, en su artículo
tercero, que es común a todas, y el Protocolo II, que adiciona a dichas
convenciones de fecha 1977, contienen reglas precisas aplicables a los conflictos
armados sin carácter internacional.
El artículo tercero de las Convenciones de Ginebra se refiere a que los
contendientes en un conflicto armado sin carácter internacional deben “tratar con
humanidad” a las personas que no participen directamente en las hostilidades;
además, prescribe un cierto cuidado para los heridos y enfermos.
El artículo 3 textualmente dice:

Artículo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja
en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en
conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:
 86

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades,

incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y
las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por
cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad,
sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión
o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe
a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los
suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos, los enfermos y los náufragos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la
Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor,
mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del
presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos
sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

Por su parte, el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la

protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II), que desarrolla y completa el artículo 3 común a dichos convenios,
también obliga a las partes de un conflicto bélico sin carácter internacional a
proteger las garantías fundamentales de las personas que no participen
directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas,
estén o no privados de su libertad.
Las partes contendientes en un conflicto armado sin carácter internacional,
es decir, en el interior de un país, son sujetos de derecho internacional, ya que
tienen derecho y obligaciones derivadas del derecho internacional
convencional.
 87

Ahora bien, ¿cuándo estamos en la hipótesis de encontrarnos con

grupos armados que sean protegidos por las Convenciones de Ginebra y el
Protocolo II? La respuesta la da este último instrumento normativo. El Protocolo II
señala los requisitos que debe reunir el grupo armado para caer en la hipótesis
prevista en la Convención de Ginebra y el Protocolo II:

a) que el grupo armado tenga cierta organización y actúe bajo un jefe

responsable, y
b) que ejerza un control tal sobre una parte del territorio nacional que le
permita llevar a cabo operaciones militares continuas y concertadas, aplicar las
normas del Protocolo II (artículo 1).

El Protocolo II sólo se aplica a conflictos armados; esto significa que no se

aplica a “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales
como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros casos
análogos” (artículo 1), que evidentemente son regulados por el derecho interno de
los Estados.
Aquí se presenta un problema teórico muy interesante: ¿cómo es posible
obligar a un tercero a que cumpla un tratado internacional?, o en otras
palabras, ¿cómo es posible que el grupo armado, que no sea el
gubernamental, sea obligado por el Protocolo II o la Convención de Ginebra,
si es evidente que por no estar en el poder no los ha firmado?

La respuesta se encuentra en el derecho consuetudinario. Para BARBERIS,

una norma consuetudinaria autoriza a las partes en un tratado a conferir derechos
y obligaciones a un tercero. El autor (MANUEL BECERRA RAMÍREZ) es de la
idea de que estas normas tienen un carácter consuetudinario y de allí su
obligatoriedad. Son normas que tienen por objeto humanizar la contienda bélica y
que se debe de aplicar independientemente de su adopción por las partes en
conflicto.
Ahora bien, estas normas no se aplican a los conflictos donde una de las
partes lucha contra “la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los
regímenes racistas”, ya que en este caso se aplica una normatividad diferente.
Por otra parte, es curioso que México sea parte de las Convenciones de
Ginebra, mediante firma y ratificación hechas en 1952, también del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales (Protocolo I), en virtud de su adhesión hecha
en 1983, pero no así del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a
la Protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Parte II), las razones se ignoran.
 88

2.1.4.1.1. Reconocimiento de beligerancia.

El asunto de los conflictos internos de carácter internacional trae a colación

una institución de derecho internacional denominada “reconocimiento de
beligerancia”, que consiste en reconocer a un grupo sublevado un status
jurídico internacional. Este grupo sublevado participa en un conflicto
interno: guerra civil, insurrección, rebelión política, levantamiento para
liberar el país de gobernantes locales o extranjeros, impuestos o no elegidos
por el pueblo, la sucesión o el rompimiento de estructuras federales o
similares que ya no corresponden a la realidad sociopolítica-económica y a
las aspiraciones populares.

Por supuesto, el reconocimiento de beligerancia no supone un juicio

valorativo en relación con la rebelión, sino es el reconocimiento de hechos
existentes que requiere una regulación internacional para humanizar la
contienda.
Las consecuencias jurídicas que se derivan del reconocimiento de
beligerancia son de carácter temporal, pues dependen de la prolongación de la
lucha armada. El grupo sublevado es considerado como un Estado,
solamente por lo que respecta a las operaciones de guerra; por lo tanto, el
efecto fundamental del reconocimiento es la obligación de aplicar las leyes de
guerra entre los insurrectos y el gobierno establecido, y en cuanto a los
terceros Estados, éstos tienen la obligación de ceñir su conducta a los derechos y
obligaciones de la neutralidad, absteniéndose de ayudar a cualquiera de las partes
beligerantes.
El reconocimiento de beligerancia puede hacerse en forma expresa o tácita.
Evidentemente el gobierno constituido rara vez dará un reconocimiento expreso,
por eso normalmente hay que remitirse al reconocimiento tácito al grupo
beligerante contrario.

2.1.4.2. Los movimientos de liberación nacional (Conflictos

armados internacionales).

Este es un concepto producto de una larga evolución que se cristaliza el 14

de diciembre de 1960 cuando la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la
resolución 1514 (XV) denominada “Declaración sobre la concesión de la
independencia a los países y pueblos coloniales”.
El concepto de lucha de los pueblos por su liberación, o de movimientos de
liberación nacional, está íntimamente ligado con el principio de autodeterminación
 89

de los pueblos. En virtud de este principio, los gobiernos de las metrópolis tienen
la obligación de abstenerse del uso de la fuerza a fin de que sus colonias puedan
llegar pacíficamente a la independencia. En todo caso se aplican las
Convenciones de Ginebra y el Protocolo I adicional a las convenciones de Ginebra
(1977) y específicamente su artículo 1, parágrafo 4.

Innumerables resoluciones ha dictado la Asamblea General de Naciones

Unidas sobre la autodeterminación de los pueblos, que inclusive comprende a los
pueblos de África del sur que luchan contra la política del apartheid.
Un status especial tiene la OLP, a quien se le reconoce como movimiento
de liberación nacional y además participa, a invitación de la Asamblea General,
como observador en sus sesiones de trabajo. También posee el estatuto de
observador permanente en la UNESCO, OIT, FAO y OMS.
Por supuesto que en el caso de los movimientos de liberación nacional no
es requisito esencial que se tenga control exclusivo de una parte del territorio. Así
se desprende el caso de la OLP.

Podemos aquí concluir que los movimientos de liberación nacional son

sujetos de derecho internacional, ya que tienen derechos concretos derivados de
la normatividad jurídica internacional.

2.1.4.2.1. ¿Por qué Israel Ataca a la Franja de Gaza?

Resulta difícil comprender las causas del conflicto, si no consideramos que

Palestina representa un territorio cuya descolonización aún está pendiente. Es el
único caso del sistema internacional que se ha mantenido en esa condición, ya
que el proceso de descolonización de países africanos y asiáticos vino a concluir
en la década de los setenta del siglo veinte.
¿Por qué Palestina ha sido marginada del derecho consagrado de
autodeterminación de los pueblos respecto de las potencias colonizadoras? La
respuesta, en términos generales, tiene que ver con la decisión del Reino Unido,
encargado de su administración después de la I Guerra Mundial, de modificar el
statu quo de la población nativa u originaria, es decir, los palestinos.
Esta es la base central para comprender los 60 años de conflicto, es decir,
desde la creación oficial del Estado de Israel (15 de mayo de 1948). Desde
entonces se ha dado curso a la limpieza étnica de los territorios palestinos, ya que
el objetivo político de Israel es tener un Estado judío, por tanto era absolutamente
necesario erradicar (a como diera lugar) a la población árabe nativa.
 90

Por ello, las masacres, desplazamientos forzados, apartheid, etc. Todos los
crímenes de lesa humanidad que comete Israel, se dan en el contexto de la
creación de su Estado, el cual aún no alcanza las dimensiones que sus
conductores pretenden, es decir, ocupar todo el territorio que antes había
pertenecido a los palestinos, con especial atención ahora en Cisjordania.

El rasgo de estar frente a un Estado confesional, con claras raíces racistas,

tras una ideología excluyente como el sionismo, ha significado que las
negociaciones sean inviables, ya que mientras Israel tenga superioridad militar y
dicha ideología se mantenga vigente en relación a la mayoría de los habitantes,
ese Estado no estará dispuesto a compartir su territorio con árabes o con
personas de otras religiones, por la amenaza demográfica que esto significaría
para la superioridad numérica judía. Es decir, ello es lo que hace inviable, hasta
hoy, la creación de un Estado binacional. Por otro lado, como los sionistas
consideran que su proyecto estatal está inconcluso y siguen edificando
asentamientos (política de estado en Israel) y desplazando a los palestinos o
arrebatándoles su tierra, no hay forma de negociar fronteras, ya que están en
pleno proceso de expansión y no se observa un poder real que pueda
coaccionarlos para que respeten la legislación internacional, es decir, las
resoluciones de Naciones Unidas.
Esto, de alguna manera, refuerza las causas primeras del conflicto, ya que
Israel siempre ha tenido argumentos para no negociar y ha trabajado o se ha
aliado siempre con la potencia de turno (primero Reino Unido y Francia; luego
Estados Unidos), por lo cual desde el realismo político, ha sido imposible
condicionar su política de Estado, a pesar de que no respeta el derecho
internacional, ni el derecho internacional humanitario, ni tampoco los derechos
humanos. Israel todo lo fundamenta en razón de su seguridad nacional o espacio
vital, Razón de Estado.
Recordemos que en 1967, tras la guerra de los seis días, Israel se anexó la
totalidad del territorio de Palestina, incluida Jerusalén Oriental, que desde la
década del ochenta (1981) considera unilateralmente como su capital única e
indivisible, sin acatar el derecho internacional vigente, que tras las resoluciones
242 de 1967 y 338 de 1973 han reclamado la evacuación de los territorios
ocupados. En ese contexto, Israel propició los asentamientos judíos en Cisjordania
y GAZA, los que a su vez también le valieron condenas de parte de Naciones
Unidas. El único argumento esgrimido por Israel para desarrollar esta expansión y
colonización a costa de territorio palestino, han sido títulos basados en textos del
Antiguo Testamento de la Biblia, que el Derecho Internacional no reconoce.

En definitiva, estamos frente a la imposibilidad que afecta al pueblo

palestino, de ejercer el derecho de vivir en forma libre y soberana en su propia
tierra, siendo tratado como una raza inferior al interior del Estado de Israel (se ha
institucionalizado un apartheid), en donde se establecen normas discriminatorias
para los no judíos, mientras los palestinos en Cisjordania viven bajo ocupación, en
verdaderos bantustanes, desde los acuerdos de Oslo (1993). Y el resto vive en el
 91

virtual campo de concentración de Gaza, luego de que Ariel Sharon erradicara a la

fuerza a los colonos ortodoxos fundamentalistas que tenían asentamientos allí.
Podría afirmarse con propiedad, que en Gaza se ha creado la prisión de mayor
extensión en el mundo.
En efecto, aproximadamente el 90% de la población residente en la Franja
de Gaza está constituida por refugiados, es decir un millón y medio de personas
están prisioneros en 300 kilómetros cuadrados por el solo hecho de ser palestinos.
Decimos encerrados, porque Israel controla los accesos terrestres, el espacio
aéreo y marítimo.
Frente a este sombrío y desesperanzador panorama, cabe preguntarse
acerca de qué alternativas tienen disponibles los palestinos para lograr su
liberación nacional, puesto que además, por el lado de las negociaciones que se
desarrollan, con interrupciones, desde hace más de 18 años, Israel jamás ha
negociado de buena fe. Prueba de esto es que, en conocimiento de que el total del
territorio de la Cisjordania es una meta intransable para los palestinos, desde el
comienzo de las negociaciones y hasta hoy, ha mantenido invariablemente su
política de ampliación de los asentamientos judíos en dicho territorio. Y aún más,
ha construido el muro del apartheid, que expropia más territorio palestino y le hace
la vida imposible a ese pueblo.
En ese contexto, no puede extrañar que surjan movimientos reivindicativos
como los de Hamas. Recordemos que éste es un movimiento islámico que no
reconoce a Israel, mantiene la resistencia mediante el empleo de la fuerza, pero
en un contexto asimétrico, por tanto sólo tiene capacidad para ataques calificados
como terroristas, ya que su estrategia es infligir miedo entre la población de Israel.
Su capacidad operativa es muy baja, sobre todo en el contexto de aislamiento
internacional en que se encuentra y por las pésimas condiciones socioeconómicas
derivadas del bloqueo israelí.

Tras lo dicho, podemos afirmar que la causa del conflicto no es Hamas, ya

que este es un partido político con una fuerte presencia en la sociedad de la
Franja de Gaza; tanto es así, que consiguió en los comicios del 2006, el 65% de la
adhesión. Mantiene trabajos en el campo de la salud, educación, etcétera y se ha
hecho relevante, primeramente tras la acción de Israel que lo apoyó
logísticamente en la década de los setenta, con el objetivo de deslegitimar y
presentar una cuña en la OLP; pero en una segunda etapa, este movimiento
encuentra un importante apoyo ciudadano, como señal de rebelión contra la
ocupación y contra los tratos infrahumanos que recibe la población de parte del
ocupante.
La posición política de Hamas y los cohetes (artesanales) que dirige hacia
territorio israelí, han sido presentados como la causa de la actual agresión de
Israel. Para ello se ha pretendido crear algunos mitos, como por ejemplo que ha
sido Gaza el que rompió la tregua o pacto de no agresión con Tel Aviv. Sin
embargo, a poco de asumir Hamas tras el triunfo en las urnas, los países llamados
 92

del Cuarteto (Estados Unidos, Unión Europea, Rusia y la ONU) comenzaron a

aislar a este actor político, seguido de un bloqueo y boicot cada vez más
implacable por parte de Israel, los que significaron la escasez de alimentos,
medicinas, combustibles, etc.
Cabe aquí un comentario, acerca de la actitud adoptada en este caso por
quienes se proclaman como democracias modelo, EEUU, Europa e Israel,
especialmente esta última, siempre alabada como la única democracia del Medio
Oriente. Su mensaje a los palestinos fue muy claro: o eligen a quienes nosotros
deseamos que resulten elegidos o les haremos la vida imposible. No parece que
esta sea la mejor forma de promover la democracia en el mundo.

Otras Variables

Debemos también considerar que la agresión del Estado de Israel, es decir,

un sujeto internacional con responsabilidad y cuya situación es de ocupante en el
territorio palestino, se dio en un contexto de elecciones internas en ese país, en el
cual el laborismo gobernante estaba debilitado, por lo que era esperable una
derrota en las urnas. De hecho, los partidos de derecha se veían como los
próximos gobernantes de Israel, por tanto la acción militar tiene mucho que ver
con ello.
Desde otra perspectiva, Israel habría querido condicionar al futuro
Presidente de Estados Unidos, Barack Obama, quien asume el 20 de enero, en su
política de lealtad hacia Israel, y así no arriesgar un giro respecto de lo que ha sido
la administración Bush como soporte de la política israelí, la que en definitiva le ha
permitido una violación sistemática de los derechos humanos y le ha otorgado
apoyo político frente a los crímenes de guerra cometidos por Israel en sus distintas
ofensivas militares y sin pagar costo alguno.

Recordemos que en 2006 Israel lanzó una guerra de agresión en contra de

El Líbano, donde se enfrentó con Hezbollá, acción en la cual también el uso
desproporcionado de la fuerza fue una tónica, por la cual no tuvo ninguna sanción,
gracias al veto de los Estados Unidos en el Consejo de Seguridad.
Todos estos elementos nos muestran a grandes rasgos el por qué Israel
está actuando, y podemos decirlo en propiedad, masacrando a la población que
habita la Franja de Gaza. Los más de 650 muertos no vienen a ser más que el
corolario de unas negociaciones fracasadas, entre la Autoridad Nacional Palestina,
que controla Cisjordania, e Israel, en Anápolis. Recordemos que no se logró
avanzar en ninguna materia y que mientras se desarrollaban las negociaciones,
Israel no dejó de derribar casas de palestinos en Jerusalén, crear nuevos
asentamientos, tomar prisioneros, construir el muro, etc.
 93

Ello viene a explicar por qué las visiones islamistas van fortaleciéndose
entre la población palestina, ya que ha comprobado que en 60 años de conflicto
las negociaciones sólo arrojan fracasos y que su situación es cada vez más
precaria, mientras Israel, por medio de la política de los hechos consumados, se
expande por territorio palestino y a Gaza lo deja como una prisión en la cual
relegar a la resistencia, en especial la islámica.
Sin embargo, Israel sostendrá de cara a la opinión pública internacional,
que es responsabilidad de Hamas el que Palestina no tenga Estado, y que por
ahora se abocarán a la extirpación del cáncer fundamentalista, con lo que
intentarán validar que sus bombas contengan fósforo blanco o uranio envejecido y
que más de un tercio de los muertos sean niños. Insistirá que, en definitiva, la
legítima defensa de Israel está en juego y que el mundo árabe y occidente les
debieran agradecer por mantener la ocupación, hasta que eliminen a todos y a
cada uno de los miembros de Hamas. Pero dado el brutal accionar de Israel,
pareciera que Hamas está representado en cada palestino que se opone a vivir
bajo ocupación, inserto en un sistema de apartheid en Israel y Cisjordania, y de
campo de prisioneros en Gaza.
Esto sólo podrá cambiar si es que se consigue deslegitimar al sionismo en
su expresión racista, totalizante y excluyente, en el sentir de la misma población
israelí, la cual, como primer paso, debiera exigir el logro de la paz a su propio
gobierno, para que posteriormente la sociedad mencionada entre en un proceso
de revalorización y sentido de sociedad.
Jaime Abedrapo, Federación Palestina de Chile

LINK: http://www.palestinalibre.org/articulo.php?a=12702

SIONISMO

Ideología y movimiento de los judíos que pretenden recobrar el territorio de

Palestina y formar un Estado independiente:
El sionismo defiende la expansión del Estado de Israel hacia las zonas
limítrofes.
LINK: http://www.wordreference.com/definicion/sionismo
 94

2.1.5. EL COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA.

Este Comité, creado en 1863 a iniciativa de Henry Dunant y Gustave

Moynier, tiene funciones de asistencia humanitaria internacional, y para cumplirlas
es titular de derechos y obligaciones internacionales.

El Comité Internacional está compuesto por tres órganos:

La Asamblea,
El Consejo Consultivo, y
La Dirección.

De acuerdo con su estatuto de 1915, que ha sido modificado en varias

ocasiones.
Los Convenios de Ginebra de 1949 se refieren en varias ocasiones al
Comité Internacional de la Cruz Roja, concediéndole derechos y obligaciones. Por
ejemplo, el artículo 125 del convenio de Ginebra sobre el Trato a los Prisioneros
de Guerra (Convenio número 3), le concede al Comité Internacional facultades
para “visitar a los prisioneros de guerra, repartirles socorros, materiales de
cualquier origen [. . .]”, y así las referencias al Comité Internacional son muy
frecuentes en el texto de los Convenios de Ginebra. Lo mismo sucede con los
Protocolos de 1977.
Estos instrumentos internacionales también conceden un papel muy
importante en la designación de las potencias protectoras, que son las encargadas
de salvaguardar los intereses de las partes en conflicto, como se desprende del
artículo 5 del Protocolo I.
Además, el Comité Internacional desempeña otras actividades en el plano
internacional que le dan un carácter, indudable, de sujeto de derecho
internacional: suscribe tratados, goza de inmunidad de jurisdicción en determinada
medida, ejerce la protección de sus funcionarios, cumple funciones análogas a las
consulares.
El Comité Internacional de la Cruz Roja tiene una activa presencia en las
relaciones internacionales; además, su asistencia es una necesidad en los
conflictos o desastres que desgraciadamente asuelan a nuestro mundo con mucha
frecuencia. Por tanto, su subjetividad internacional es vista no sólo como una
necesidad, sino también con simpatía.
 95

2.1.6. EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHO

INTERNACIONAL.

El individuo tiene una subjetividad jurídica muy limitada; sin embargo, no

hay duda que es un sujeto de derecho internacional. En primer término
recordemos las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977
protegen al individuo; es decir, en este caso el individuo es titular de derechos
reconocidos en instrumentos internacionales.

Es precisamente en el ámbito de los derechos humanos y en el derecho

humanitario internacional donde el individuo encuentra sustento para su
subjetividad internacional. La Convención sobre el Genocidio, de 9 de diciembre
de 1948; la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su
Protocolo de 1967; el Tratado de Londres del 8 de agosto de 1945, que crea el
Tribunal Militar Internacional para juzgar a los criminales de guerra; las
Convenciones sobre Derechos Humanos de Roma, del 4 de noviembre de 1950 y
de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969, son, entre otros,
documentos de derecho internacional que toman al individuo como titular de
derechos y obligaciones internacionales.
Sin embargo, esta subjetividad internacional es muy limitada. Veamos por
ejemplo el reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
aprobada el 8 de abril de 1980, cuyo artículo 23 autoriza a “cualquier persona o
grupo de personas [. . .] a presentar a la Comisión, peticiones referentes a
presuntas violaciones de un derecho humano; pero solamente la Comisión puede
someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien es la
única que tiene facultades jurisdiccionales”.
En otras palabras, y utilizando las del profesor FIX-ZAMUDIO, sólo los
Estados y la Comisión Interamericana “tienen capacidad procesal de carácter
activo para presentar una demanda ante la Corte Interamericana”.

Es evidente que los derechos de los individuos tienen ciertas limitaciones.

Otros casos en que los individuos tienen subjetividad internacional son los
relativos a la piratería marítima, terrorismo y los ya mencionados de los crímenes
de genocidio o de guerra.

Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público.

LINK: http://info.bibliojuridica.org/libros/1/325/5.pdf
 96

UNIDAD 3
“ORGANISMOS INTERNACIONALES”

3.1. DESCRIPCIÓN DE LOS ORGANISMOS

INTERNACIONALES, EN CUANTO A SU ESTRUCTURA,
CLASIFICACIÓN, FORMACIÓN Y EMISIÓN DE SUS ACTOS.

En la unidad 2 que ya se estudió, se advirtió que los organismos

internacionales son sujetos de derecho internacional, donde se estudiaron las
características, estructura, clasificación y formación, por ello, no es necesario
entrar más a fondo, sino remitirnos a la referida unidad 2.

3.2. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU)

3.2.1. Antecedentes de la ONU.

El antecedente directo de la ONU es la Sociedad de Naciones. Ambas son
organizaciones internacionales que nacen con el fin de mantener la paz y la
seguridad en el mundo. Pero la ONU, a diferencia de la Sociedad de Naciones,
admite en su seno a todos los países, hayan participado o no en la guerra, la
hayan perdido o la hayan ganado, no como la Sociedad de Naciones que sólo
admitió a las potencias vencedoras.
La historia de la creación de la ONU es vertiginosa. Comienza antes de
terminar la guerra, con la firma en 1941 de la Carta del Atlántico entre Estados
Unidos y Gran Bretaña. Se trata de un compromiso para crear una organización
internacional, más amplia, que garantice la paz después de la guerra. En 1942
nace la expresión Naciones Unidas, que son las que luchan contra el Eje. Aquí ya
se admite a todos los aliados.
En 1943 se hace la Declaración de Moscú, junto con Estados Unidos, Reino
Unido, URSS y China, en la que se comprometen a crear una organización
internacional de carácter universal en la que se acojan todas las naciones. En
realidad sólo es un compromiso. El entonces presidente de los EE.UU., Franklin
Delano Roosevelt, sugirió el nombre de "Naciones Unidas".
El 25 de abril de 1945, se celebró la primera conferencia en San Francisco,
en la que se adopta la Carta de las Naciones Unidas, y el Estatuto de la Corte
 97

Internacional de Justicia. Este es el acto formal de la creación de la ONU. A parte

de los gobiernos, fueron invitadas organizaciones no gubernamentales. Las 50
naciones representadas en la conferencia firmaron la Carta de las Naciones
Unidas dos meses más tarde el 26 de junio. Polonia, que no estuvo representada
en la conferencia, añadió su nombre más tarde, siendo un total de 51 Estados.

LA ONU comienza su existencia el 24 de octubre de 1945, después de que

la Carta había sido ratificada por los entonces 5 miembros permanentes del
Consejo de Seguridad (República de China, Francia, la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los
Estados Unidos de América) y la gran mayoría de los otros 46 miembros.
Actualmente los 5 Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad son
los Estados Unidos de América, la Federación Rusa, Francia, el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República Popular China.
Los fundadores de la ONU tenían grandes esperanzas que podrían actuar
para prevenir nuevas guerras. Aquellos deseos no han sido realizados en muchos
casos. Desde 1947 hasta 1989 (caída del Muro de Berlín) la división del mundo en
zonas hostiles durante la llamada Guerra fría hizo este objetivo muy difícil de
alcanzar por el sistema de veto en el Consejo de Seguridad.
Los países que integran la ONU fueron incorporándose poco a poco, según
se fueron creando, e independizándose de sus respectivas metrópolis.
La guerra fría entre los aliados que ganaron la segunda guerra mundial
paralizó, en buena medida, la eficaz utilización de la nueva organización, esto se
notó, sobre todo, en el funcionamiento del Consejo de Seguridad, en el que tanto
los EE UU como la URSS tiene derecho al veto.
A pesar de todas las dificultades, en el seno de la ONU se toman algunos
acuerdos, como la creación del Estado de Israel, en 1947; y sobre todo funcionan
los acuerdos del GATT. Su labor es fundamental en el proceso de
descolonización, recordemos que uno de sus principios es el reconocimiento del
derecho de autodeterminación de los pueblos. En 1947 se logra la independencia
de Indonesia. En 1948 se hace la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.

En 1971 ingresa en la ONU la China comunista, y en 1973 las dos

Alemanias (República Federal Alemana y República Democrática Alemana).
Sus organizaciones, como la FAO, UNESCO, OIT, OMS, y otras menos
conocidas como la UPU (Unión Postal Universal) y la ICADO (Organización
Internacional de Aviación Civil) tienen actividades en todo el mundo, y un gran
prestigio y crédito internacional, a veces superior al de la ONU. Denuncian las
situaciones de desamparo, y ayudan a remediarlas en la medida de sus
posibilidades, aunque no entran en los asuntos que afectan a las grandes
potencias.
 98

Cuando en 1989 cae el muro de Berlín, se inicia una nueva era en las
relaciones internacionales. Una vez terminada la guerra fría se desbloquea el
Consejo de Seguridad y se pueden tomar acuerdos de intervención en diferentes
países, para imponer «la razón». El primer caso es el de la guerra del Golfo en
1991, pero también la intervención en la guerra civil en Yugoslavia o en Etiopía.

Se crea un nuevo orden internacional, todavía por definir. No obstante, el 24

de marzo de 1999 la OTAN ataca Yugoslavia con el fin de evitar el genocidio que
Milósevic está haciendo en Kosovo. Esta guerra se lleva adelante sin la
intervención de la ONU, por lo que, en este caso, la OTAN ha sustituido a la ONU
como árbitro en los conflictos internacionales.

LINK: http://enciclopedia.us.es/index.php/Organizaci%C3%B3n_de_las_Naciones_Unidas

3.2.2. Fines y principios de la ONU.

La Carta de las Naciones Unidas

La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San

Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización
Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. El Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta.
El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea General aprobó enmiendas a los
Artículos 23, 27 y 61 de la Carta, las que entraron en vigor el 31 de agosto de
1965. El 20 de diciembre de 1971 la Asamblea General aprobó otra enmienda al
Artículo 61, la que entró en vigor el 24 de septiembre de 1973. Una enmienda al
Artículo 109, aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1965, entró
en vigor el 12 de junio de 1968.
La enmienda al Artículo 23 aumentó el número de miembros del Consejo de
Seguridad de once a quince. El Artículo 27 enmendado estipula que las decisiones
del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento serán tomadas por
el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete) y sobre todas las
demás cuestiones por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete),
incluso los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad.
La enmienda al Artículo 61 que entró en vigor el 31 de agosto de 1965
aumentó el número de miembros del Consejo Económico y Social de dieciocho a
veintisiete. Con la otra enmienda a dicho Artículo, que entro en vigor el 24 de
septiembre de 1973, se volvió a aumentar el número de miembros del Consejo de
veintisiete a cincuenta y cuatro.
 99

La enmienda al Artículo 109, que corresponde al párrafo 1 de dicho Artículo,

dispone que se podrá celebrar una Conferencia General de los Estados Miembros
con el propósito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y por el
voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente siete) del Consejo de
Seguridad. El párrafo 3 del mismo Artículo, que se refiere al examen de la cuestión
de una posible conferencia de revisión en el décimo período ordinario de sesiones
de la Asamblea General, ha sido conservado en su forma primitiva por lo que toca
a una decisión de "siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad", dado
que en 1955 la Asamblea General, en su décimo período ordinario de sesiones, y
el Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho párrafo.

Los propósitos <fines> de las Naciones Unidas (Artículo 1 de la Carta

de las Naciones Unidas) son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar

medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para
suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios
pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el
respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los
pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el
desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar
estos propósitos comunes.

Artículo 2

Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la

Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes
Principios:

1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de

todos sus Miembros.
 100

2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y

beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las
obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias
internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni
la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organización prestarán a ésta toda clase de ayuda
en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de
dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo
acción preventiva o coercitiva.
6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las
Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que
sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.
7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a
intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los
Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de
arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la
aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

3.2.3. Órganos de las Naciones Unidas.

Artículo 7 de la Carta de las Naciones Unidas.

Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas:

- una Asamblea General
- un Consejo de Seguridad
- un Consejo Económico y Social
- un Consejo de Administración Fiduciaria
- una Corte Internacional de Justicia

- una Secretaría
 101

3.2.3.1. La Asamblea General.

Todos los Estados miembros de las Naciones Unidas están representados

en la Asamblea General, una especie de "parlamento de naciones" que se reúne
en períodos ordinarios y extraordinarios de sesiones para examinar los problemas
más apremiantes del mundo. Cada uno de los Estados Miembros tiene un voto.

Las decisiones sobre cuestiones importantes, como la paz y la seguridad

internacionales, la admisión de nuevos miembros o el presupuesto de las
Naciones Unidas, se adoptan por una mayoría de dos tercios. Otras cuestiones se
deciden por mayoría simple. En los últimos años se ha venido realizando un
esfuerzo especial para lograr que las decisiones se adopten por consenso en lugar
de hacerlo mediante votación oficial.
La Asamblea no puede obligar a ningún Estado a que adopte medidas, pero
sus recomendaciones son una indicación importante de opinión mundial y
representan la autoridad moral de la comunidad de naciones.
La Asamblea celebra su período ordinario de sesiones desde septiembre
hasta diciembre. Cuando es necesario puede reanudar su período de sesiones o
celebrar un período extraordinario de sesiones o un período de sesiones de
emergencia sobre asuntos de especial interés. También llevan a cabo su labor sus
seis Comisiones Principales, otros órganos subsidiarios y la Secretaría de las
Naciones Unidas.

3.2.3.2. El Consejo de Seguridad.

La Carta de las Naciones Unidas asigna la responsabilidad primordial de la

tarea de mantener la paz y la seguridad internacionales al Consejo de Seguridad,
que puede reunirse en cualquier momento siempre que la paz se vea amenazada.
Con arreglo a lo dispuesto en la Carta, todos los Estados Miembros están
obligados a acatar las decisiones del Consejo de Seguridad.
El Consejo está integrado por 15 miembros. Cinco de éstos son
miembros permanentes: China, los Estados Unidos de América, la
Federación de Rusia, Francia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte. Los otros 10 son elegidos por la Asamblea General por períodos de dos
años. Los Estados Miembros siguen examinando la introducción de cambios en la
composición y los métodos de trabajo del Consejo para que éste refleje las
realidades políticas y económicas actuales.
 102

La adopción de una decisión del Consejo requiere nueve votos a favor.

Salvo en los casos de votaciones sobre cuestiones de procedimiento, no se puede
adoptar una decisión si uno de los miembros permanentes la veta o se abstiene.
Cuando el Consejo examina una amenaza a la paz internacional, primero
explora las posibilidades de solucionar la controversia por medios pacíficos. Puede
recomendar principios para que se llegue a un acuerdo o iniciar la labor de
mediación. En los casos de beligerancia, el Consejo procura una cesación del
fuego. Puede enviar una misión de mantenimiento de la paz para que las partes
mantengan la tregua y separar a las fuerzas beligerantes.
El Consejo puede adoptar medidas para hacer que sus decisiones se
cumplan. También puede imponer sanciones económicas u ordenar un embargo
de armamento. En algunas ocasiones el Consejo ha autorizado a los Estados
miembros a emplear "todos los medios necesarios", incluidas medidas militares
colectivas, para hacer que sus decisiones se cumplan.
El Consejo también recomienda a la Asamblea General su candidato para
el cargo de Secretario General y propone la admisión de nuevos miembros de las
Naciones Unidas.

3.2.3.3. El Consejo Económico y Social (ECOSOC).

Bajo la autoridad general de la Asamblea General, el Consejo Económico y

Social coordina la labor económica y social de las Naciones Unidas y del sistema
de las Naciones Unidas. En su carácter de foro central para examinar las
cuestiones internacionales de carácter económico y social y formular
recomendaciones normativas, el Consejo Económico y Social desempeña una
función fundamental en el fomento de la cooperación internacional para el
desarrollo. El Consejo también realiza consultas con organizaciones no
gubernamentales y de ese modo mantiene un vínculo vital entre las Naciones
Unidas y la sociedad civil.
El Consejo Económico y Social está integrado por 54 miembros, elegidos
por la Asamblea General por períodos de tres años. Se reúne a lo largo de todo el
año, y en julio celebra un período de sesiones sustantivo durante el cual una
reunión de alto nivel de ministros examina importantes cuestiones económicas,
sociales y de índole humanitaria.
Los órganos subsidiarios del Consejo se reúnen periódicamente y le
presentan informes. Otros órganos se centran en cuestiones como el desarrollo
social, la situación de la mujer, la prevención del delito, las drogas y el desarrollo
 103

sostenible. Cinco comisiones regionales promueven el desarrollo económico y la

cooperación en sus respectivas regiones.

3.2.3.4. El Consejo de Administración Fiduciaria.

El Consejo de Administración Fiduciaria fue establecido para brindar

supervisión internacional a 11 territorios en fideicomiso administrados por siete
Estados miembros y garantizar que se tomasen las medidas apropiadas para
preparar a esos territorios para la autonomía o la independencia.
Antes de 1994 todos los territorios en fideicomiso habían alcanzado la
autonomía o la independencia, ya sea como Estados autónomos o uniéndose a
países vecinos independientes. El último en hacerlo fue el Territorio en fideicomiso
de las Islas del Pacífico (Palau), que era administrado por los Estados Unidos y
que pasó a ser el 185 Estado miembro de las Naciones Unidas.
Tras haber completado su labor, el Consejo de Administración Fiduciaria,
que ahora consta sólo de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad (China, Estados Unidos, la Federación de Rusia, Francia y el Reino
Unido), ha enmendado su reglamento de modo que le posibilite reunirse según
sea necesario.
Los propósitos del régimen de administración fiduciaria se han cumplido a
tal punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio
o la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unión con
países independientes vecinos.
El Consejo de Administración Fiduciaria ha suspendido sus operaciones
formalmente el 1 de noviembre de 1994. El Consejo ha modificado su reglamento
para eliminar la obligación de reunirse anualmente y acordaron reunirse en el
momento necesario, por su decisión o la decisión de su Presidente o a petición de
una mayoría de sus miembros o de la Asamblea General o el Consejo de
Seguridad.

3.2.3.5. La Corte Internacional de Justicia.

La Corte Internacional de Justicia, también conocida como la Corte Mundial,

es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas. Integrada por 15
magistrados elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad de manera independiente y simultánea, la Corte dirime controversias
 104

entre los países, basándose en la participación voluntaria de los países

interesados. Si un Estado acepta participar, queda obligado a acatar la decisión de
la Corte. Ésta también emite opiniones consultivas para las Naciones Unidas y sus
organismos especializados.
La Corte Internacional de Justicia es el principal órgano judicial de la
Organización de las Naciones Unidas. Tiene su sede en el Palacio de la Paz en
la Haya (Países Bajos) y está encargada de decidir las controversias jurídicas
entre Estados. También emite opiniones consultivas sobre cuestiones que pueden
someterle órganos o instituciones especializadas de la ONU.
La Corte Internacional de Justicia fue creada en 1945 por la Carta de las
Naciones Unidas y comenzó a funcionar en 1946.
Los idiomas oficiales son el inglés y el francés.
De los seis órganos principales de las Naciones Unidas (Asamblea General,
Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración
Fiduciaria y Corte Internacional de Justicia) es el único que no se sitúa en Nueva
York (Estados Unidos).
Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.

3.2.3.6. La Secretaría.

La Secretaría lleva a cabo la labor sustantiva y administrativa de las

Naciones Unidas según le indican la Asamblea General, el Consejo de Seguridad
y los demás órganos. Al frente de la Secretaría está el Secretario General, quien
proporciona orientación administrativa de carácter general.
La labor cotidiana de las Naciones Unidas está a cargo de su Secretaría,
integrada por funcionarios internacionales que trabajan en oficinas del mundo
entero. La Secretaría presta servicios a los demás órganos principales de las
Naciones Unidas y administra los programas y las políticas que éstos elaboran. Su
jefe es el Secretario General, nombrado por la Asamblea General a
recomendación del Consejo de Seguridad por un período renovable de cinco años.
Las funciones de la Secretaría son tan variadas como los problemas que
tratan las Naciones Unidas. Incluyen desde la administración de las operaciones
de mantenimiento de la paz y la mediación en controversias internacionales hasta
el examen de las tendencias y problemas económicos y sociales y la preparación
de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El personal de la
Secretaría, entre otras funciones, informa a los medios de comunicación del
mundo sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza conferencias
 105

internacionales sobre asuntos de interés mundial e interpreta discursos y traduce

documentos a los idiomas oficiales de la Organización.
Aunque su Sede está en Nueva York, las Naciones Unidas mantienen una
presencia importante en Addis Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi, Santiago
de Chile y Viena y tienen oficinas desplegadas en casi todos los países.

LINK-. http://www.un.org/es/aboutun/uninbrief/unsystem.shtml

3.2.4. Miembros de la ONU

La Carta de la ONU hace una diferencia entre miembros originarios, que

son aquellos que participaron en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Organización Internacional celebrada en San Francisco, y los Estados que han
pasado a formar parte de la Organización posteriormente a ese hecho.
Para formar parte de la ONU, se requiere:

 Ser un Estado amante de la paz que acepte las obligaciones consignadas

en la Carta, y que

 A juicio de la Organización, esté capacitado para cumplir dichas

obligaciones y se halle dispuesto a hacerlo.

La admisión de tal Estado como miembro de las Naciones Unidas se

efectúa por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de
Seguridad. (Artículo 4 de la ONU).
Por otra parte, en caso de violación reiterada de sus obligaciones bajo
la Carta, un Estado miembro puede ser expulsado de la Organización. En
ambos casos se requiere votación de la Asamblea General por mayoría de dos
tercios, y del Consejo de Seguridad por nueve votos, con inclusión de todos los
miembros permanentes (artículos 5 y 6 de la Carta de la ONU)
Artículo 5

Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción
preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser
suspendido por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de
Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad
 106

de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido

por el Consejo de Seguridad.
Artículo 6

Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los
Principios contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización
por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

En lo que respecta a la posibilidad de que un miembro se retire de la

Organización, encontramos con que no hay una disposición de la Carta que
la prevea, más bien lo que existe son precedentes: En 1965 Indonesia anunció
formalmente su retirada; sin embargo, poco después, en 1965, luego de un golpe
de Estado en ese país, el nuevo gobierno anunció al secretario general su deseo
de reintegrarse, lo que sucedió sin someterse a un nuevo procedimiento de
admisión. Tal parece que la supuesta retirada tuvo efectos de suspensión
voluntaria.

Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público. Págs. 71 y 72.

LINK: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=274

La Asamblea está integrada por los 193 Estados miembros de las Naciones
Unidas, y éstos son:
A.

1. Afganistán
2. Albania
3. Alemania
4. Andorra
5. Angola

6. Antigua y Barbuda
7. Arabia Saudita
8. Argelia
9. Argentina
 107

10. Armenia
11. Australia
12. Austria
13. Azerbaiyán
B.

14. Bahamas
15. Bahrein

16. Bangladesh
17. Barbados
18. Belarús
19. Bélgica
20. Belice
21. Benin

22. Bhután
23. Bolivia
24. Bosnia y Herzegovina
25. Botswana
26. Brasil
27. Brunei Darussalam

28. Bulgaria
29. Burkina Faso
30. Burundi
C

31. Cabo Verde

32. Camboya

33. Camerún
34. Canadá
 108

35. Chad
36. Chile
37. China
38. Chipre
39. Colombia
40. Comoras
41. Congo

42. Costa Rica

43. Cóte D’lvoire
44. Croacia
45. Cuba
D

46. Dinamarca

47. Djibouti
48. Dominica
E

49. Ecuador
50. Egipto
51. El Salvador

52. Emiratos Árabes Unidos

53. Eritrea
54. Eslovaquia
55. Eslovenia
56. España
57. Estados Unidos de América

58. Estonia
59. Etiopía
 109

60. Ex República Yugoslava de Macedonia

F

61. Federación de Rusia

62. Fiji
63. Filipinas
64. Finlandia
65. Francia
G

66. Gabón
67. Gambia
68. Georgia
69. Ghana
70. Granada

71. Grecia
72. Guatemala
73. Guinea
74. Guinea Bissau
75. Guinea Ecuatorial
76. Guyana
H

77. Haití
78. Honduras
79. Hungría
I

80. India

81. Indonesia
82. Irán (República Islámica del)
 110

83. Iraq
84. Irlanda
85. Islandia
86. Islas Marshall
87. Islas Salomón
88. Israel
89. Italia
J

90. Jamaica
91. Japón
92. Jordania
K

93. Kasajstán

94. Kenia
95. Kirguistán
96. Kiribati
97. Kuwait
L

98. Lesotho

99. Letonia
100. Líbano
101. Liberia
102. Libia
103. Liechenstein
104. Lituania

105. Luxemburgo
M
 111

106. Madagascar
107. Malasia
108. Malawi
109. Maldivas
110. Malí
111. Malta
112. Marruecos

113. Mauricio
114. Mauritania
115. México
116. Micronesia (Estados Federados de)
117. Mónaco
118. Mongolia

119. Montenegro
120. Mozambique
121. Myanmar
N

122. Namibia
123. Nauru

124. Nicaragua
125. Niger
126. Nigeria
127. Noruega
128. Nueva Zelanda
O

129. Omán
P
 112

130. Países Bajos

131. Pakistán
132. Palau
133. Panamá
134. Papúa Nueva Guinea
135. Paraguay
136. Perú

137. Polonia
138. Portugal
Q

139. Qatar
R

140. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte

141. República Árabe Siria

142. República Centroafricana
143. República Checa
144. República de Corea
145. República de Moldova
146. República Democrática del Congo

147. República Democrática Popular Lao

148. República Dominicana
149. República Federal Democrática de Nepal
150. República Popular Democrática de Corea
151. República Unida de Tanzania
152. Rumania

153. Ruanda
S
 113

154. Saint Kitts y Nevis

155. Samoa
156. San Marino
157. Santa Lucía
158. Santo Tomé y Príncipe
159. San Vicente y Las Granadinas
160. Senegal

161. Serbia
162. Seychelles
163. Sierra Leona
164. Singapur
165. Somalia
166. Sri Lanka

167. Sudáfrica
168. Sudán
169. Sudán del Sur
170. Suecia
171. Suiza
172. Suriname

173. Swazilandia
T

174. Tailandia
175. Tayikistán
176. Timor-Leste
177. Togo

178. Tonga
179. Trinidad y Tobago
 114

180. Túnez
181. Turkmenistán
182. Turquía
183. Tuvalu
U

184. Ucrania
185. Uganda

186. Uruguay
187. Uzbekistán
V

188. Vanautu
189. Venezuela (República Boliviana de)
190. Vietnam
Y

191. Yemen
Z

192. Zambia
193. Zimbabue

3.2.5. Organismos especializados.

El Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y otras 13

organizaciones independientes conocidas como "organismos especializados"
están vinculados a las Naciones Unidas mediante acuerdos de cooperación.
Dichos organismos, entre los que figuran la Organización Mundial de la Salud y la
Organización de Aviación Civil Internacional, son órganos autónomos creados
mediante acuerdos intergubernamentales y tienen responsabilidades de amplio
alcance a nivel internacional en las esferas económica, social, cultural, educativa,
 115

de salud y esferas conexas. Algunos de ellos, como la Organización Internacional

del Trabajo y la Unión Postal Universal, son más antiguos que las propias
Naciones Unidas.
Además, varias oficinas, programas y fondos de las Naciones Unidas, como
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), trabajan con miras a
mejorar las condiciones económicas y sociales de los pueblos de todo el mundo y
presentan informes a la Asamblea General o al Consejo Económico y Social.
Todas estas organizaciones cuentan con sus propios órganos rectores,
presupuestos y secretarías. Junto con las Naciones Unidas, se conocen como el
sistema de las Naciones Unidas, y en conjunto prestan asistencia técnica y otras
formas de ayuda en prácticamente todas las esferas económicas y sociales.
FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura). Colabora en el mejoramiento de la productividad agrícola, la
seguridad alimentaria y las condiciones de vida de las poblaciones rurales.
FIDA (Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola)

Moviliza recursos financieros para contribuir al aumento de la producción de

alimentos y de los niveles de nutrición entre los pobres de los países en desarrollo.
FMI (Fondo Monetario Internacional)

Facilita la cooperación monetaria internacional y la estabilidad financiera y

sirve de foro permanente para la celebración de consultas, el asesoramiento y la
asistencia sobre cuestiones financieras.
Grupo del Banco Mundial
Proporciona préstamos y asistencia técnica a los países en desarrollo para
reducir la pobreza y promover el crecimiento económico sostenible.
OACI (Organización de Aviación Civil Internacional)

Establece las normas internacionales necesarias para la seguridad y la

eficiencia del transporte aéreo y actúa de coordinadora de la cooperación
internacional en todas las esferas de la aviación civil.
OIEA (Organismo Internacional de Energía Atómica)

Organización intergubernamental autónoma bajo la égida de las Naciones

Unidas, trabaja en pro de los usos seguros y pacíficos de la energía atómica.
OIT (Organización Internacional del Trabajo)
 116

Formula políticas y programas para mejorar las condiciones de trabajo y las

oportunidades de empleo y establece normas de trabajo aplicadas en todo el
mundo.
OMI (Organización Marítima Internacional)

Promueve el mejoramiento de los procedimientos navieros internacionales y

de las normas de seguridad marítima y la reducción de la contaminación marina
causada por barcos.
OMM (Organización Meteorológica Mundial)

Promueve la investigación científica sobre la atmósfera y el cambio

climático y facilita el intercambio mundial de datos meteorológicos.
OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual)

Promueve la protección internacional de la propiedad intelectual y fomenta

la cooperación en materia de derechos de autor, marcas comerciales, diseños
industriales y patentes.
OMS (Organización Mundial de la Salud)

Coordina programas encaminados a solucionar problemas sanitarios y a

lograr los más altos niveles de salud posibles para todos los pueblos. Entre otras
cosas, se ocupa de la inmunización, la educación sanitaria y el suministro de
medicamentos esenciales.
OMT (Organización Mundial del Turismo)

Sirve de foro mundial para cuestiones relativas a las políticas del turismo y
como fuente práctica de conocimientos sobre el turismo.
ONUDI (Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial)
Promueve el adelanto industrial de los países en desarrollo mediante
asistencia técnica, servicios de asesoramiento y capacitación.
UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones)

Promueve la cooperación internacional para el mejoramiento de las

telecomunicaciones, coordina el uso de frecuencias de radio y televisión,
promueve medidas de seguridad y realiza investigaciones.
UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura)

Promueve la educación para todos, el desarrollo cultural, la protección del

patrimonio natural y cultural del mundo, la cooperación científica internacional, la
libertad de prensa y las comunicaciones.
 117

UPU (Unión Postal Universal)

Establece normas internacionales para los servicios postales, proporciona

asistencia técnica y promueve la cooperación en asuntos postales.
LINK: http://www.un.org/es/aboutun/uninbrief/institutions.shtml

3.3. ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA)

3.3.1. Antecedentes.

La Organización de los Estados Americanos es el organismo regional más

antiguo del mundo, cuyo origen se remonta a la Primera Conferencia Internacional
Americana, celebrada en Washington, D.C., de octubre de 1889 a abril de 1890.
En esta reunión, se acordó crear la Unión Internacional de Repúblicas
Americanas y se empezó a tejer una red de disposiciones e instituciones que
llegaría a conocerse como “sistema interamericano”, el más antiguo sistema
institucional internacional.
La OEA fue creada en 1948 cuando se subscribió, en Bogotá, Colombia, la
Carta de la OEA que entró en vigencia en diciembre de 1951. Posteriormente, la
Carta fue enmendada por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967, que
entró en vigencia en febrero de 1970; por el Protocolo de Cartagena de Indias,
suscrito en 1985, que entró en vigencia en noviembre de 1988; por el Protocolo de
Managua, suscrito en 1993, que entró en vigencia en enero de 1996, y por el
Protocolo de Washington, suscrito en 1992, que entró en vigor en septiembre de
1997.
La Organización fue fundada con el objetivo de lograr en sus Estados
miembros, como lo estipula el Artículo 1 de la Carta, "un orden de paz y de justicia,
fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su
integridad territorial y su independencia".
Hoy en día, la OEA reúne a los 35 Estados independientes de las Américas
y constituye el principal foro gubernamental político, jurídico y social del
Hemisferio. Además, ha otorgado el estatus de Observador Permanente a 69
Estados, así como a la Unión Europea (UE).
Para lograr sus más importantes propósitos, la OEA se basa en sus
principales pilares que son la democracia, los derechos humanos, la seguridad y el
desarrollo.
 118

3.3.2. Propósitos

La Organización de los Estados Americanos, para realizar los principios en

que se funda y cumplir sus obligaciones regionales de acuerdo con la Carta de las
Naciones Unidas, establece los siguientes propósitos esenciales:

a. Afianzar la paz y la seguridad del Continente;

b. Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al
principio de no intervención;
c. Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica
de controversias que surjan entre los Estados miembros;
d. Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión;
e. Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que
se susciten entre ellos;
f. Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico,
social y cultural;

g. Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo

democrático de los pueblos del hemisferio, y
h. Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que
permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y
social de los Estados miembros

3.3.3. Principios

Los Estados americanos reafirman los siguientes principios:

1. El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus
relaciones recíprocas.

2. El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la

personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional.
3. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí.
 119

4. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base
del ejercicio efectivo de la democracia representativa.
5. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema
político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le
convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado.
Con sujeción a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarán
ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas
políticos, económicos y sociales.
6. La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y
consolidación de la democracia representativa y constituye responsabilidad
común y compartida de los Estados americanos.
7. Los Estados americanos condenan la guerra de agresión: la victoria no da
derechos.
8. La agresión a un Estado americano constituye una agresión a todos los
demás Estados americanos.
9. Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más
Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos
pacíficos.
10. La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera.
11. La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad
comunes de los pueblos del Continente.
12. Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la
persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.
13. La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad
cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en
las altas finalidades de la cultura humana.

14. La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la

paz.

3.3.3. Miembros de la OEA.

Los 35 países independientes de las Américas han ratificado la Carta de la
OEA y pertenecen a la Organización.
 120

Miembros originales:
Los siguientes veintiún países se reunieron en Bogotá en 1948 para la firma
de la Carta de la OEA:
1. Argentina
2. Bolivia
3. Brasil
4. Chile

5. Colombia
6. Costa Rica
7. Cuba
8. Ecuador
9. El Salvador
10. Estados Unidos de América

11. Guatemala
12. Haití
13. Honduras
14. México
15. Nicaragua
16. Panamá

17. Paraguay
18. Perú
19. República Dominicana
20. Uruguay y
21. Venezuela (República Bolivariana de).

Miembros posteriores:
22. Barbados
 121

23. Trinidad y Tobago (1967)

24. Jamaica (1969)
25. Grenada (1975)
26. Suriname (1977),
27. Dominica (Commonwealth de),
28. Santa Lucía (1979)
29. Antigua y Barbuda

30. San Vicente y las Granadinas (1981)

31. Bahamas (Commonwealth de las) (1982),
32. St. Kitts y Nevis (1984)
33. Canadá (1990)
34. Belize (1991)
35. Guyana (1991).

3.3.4. Estructura de la OEA.

La OEA realiza sus fines por medio de los siguientes órganos:
- La Asamblea General;
- La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
- Los Consejos (el Consejo Permanente, el Consejo Interamericano para
el Desarrollo Integral);
- El Comité Jurídico Interamericano;
- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
- La Secretaría General;
- Las Conferencias Especializadas;
- Los Organismos Especializados, y
- Otras entidades establecidas por la Asamblea General.
 122

La Asamblea General celebra períodos ordinarios de sesiones una vez por

año. En circunstancias especiales se reúne en períodos extraordinarios de
sesiones.
La Reunión de Consulta se convoca con el fin de considerar asuntos de
carácter urgente y de interés común, y para servir de Órgano de Consulta en la
aplicación del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), que es el
principal instrumento para la acción solidaria en caso de agresión.
El Consejo Permanente conoce de los asuntos que le encomienda la
Asamblea General o la Reunión de Consulta y ejecuta las decisiones de ambas
cuando su cumplimiento no haya sido encomendado a otra entidad; vela por el
mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados miembros así como
por la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría
General, y además, actúa provisionalmente como Órgano de Consulta para la
aplicación del TIAR (Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca). La Secretaría
General es el órgano central y permanente de la OEA. La Sede tanto del Consejo
Permanente como de la Secretaría General está ubicada en Washington, D.C.

3.3.4.1. Asamblea General de la OEA.

La Asamblea General es el órgano supremo de la Organización de los
Estados Americanos y está compuesta por las delegaciones de todos los Estados
miembros, quienes tienen derecho a hacerse representar y a emitir su voto. La
definición de los mecanismos, políticas, acciones y mandatos de la Organización
tienen su origen en la Asamblea General. Sus atribuciones se encuentran
definidas en el Capítulo IX de la Carta que señala, en su artículo 57, que la
Asamblea se reunirá anualmente en la época que determine el reglamento y en la
sede seleccionada conforme al principio de rotación. En circunstancias especiales
y con la aprobación de los dos tercios de los Estados Miembros, el Consejo
Permanente puede convocar a un período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse
representar en ella y a emitir un voto cada uno.

3.3.4.1.1. Mecanismos de seguimiento.

En diversos temas, los Estados miembros deben rendirse cuenta entre sí.
Por ello, han adoptado innovadores mecanismos de evaluación para analizar el
progreso de la lucha contra las drogas ilegales, la corrupción y la violencia
doméstica.
 123

Mecanismo de Evaluación Multidimensional (MEM)

El Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM) es un instrumento para la
medición de las actividades contra las drogas que llevan a cabo los 34 Estados
miembros de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas
(CICAD). Esta medición se realiza a través de la elaboración de informes
nacionales y hemisféricos de evaluación del progreso del control de drogas. La
creación de un mecanismo de evaluación multilateral que formulara
recomendaciones periódicas a los Estados miembros a los efectos de mejorar su
capacidad de controlar el tráfico y el abuso de drogas y reforzar la cooperación
multilateral fue propuesta en la Segunda Cumbre de las Américas, en 1998.

Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la

Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC)
El Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención
Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) es un instrumento de carácter
intergubernamental establecido en el marco de la OEA para apoyar a los Estados
que son parte del mismo en la implementación de las disposiciones de la
Convención, mediante un proceso de evaluaciones recíprocas y en condiciones de
igualdad, en donde se formulan recomendaciones específicas con relación a las
áreas en que existan vacíos o requieran mayores avances.

Mecanismo de seguimiento de la Convención de Belém do

Pará (MESECVI)
El Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará
(MESECVI) es un medio de los Estados para analizar el progreso y las tendencias
en el cumplimiento de los objetivos de la Convención y facilitar la cooperación
entre los Estados Parte entre sí y con el conjunto de Estados Miembros de la
Organización de los Estados Americanos (OEA).

Con el propósito de proteger el derecho de la mujer a una vida libre de

violencia, en los informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres, los
Estados Partes deberán incluir información sobre las medidas adoptadas para
prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada por
la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las
mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer.
 124

Grupo de Revisión de la Implementación de Cumbres (GRIC)

El Grupo de Revisión de la Implementación de Cumbres, conocido por su
acrónimo GRIC, es el principal órgano de administración del Proceso de Cumbres.
Está compuesto de 34 gobiernos americanos democráticamente electos,
representados por sus coordinadores nacionales.
El GRIC se creó en 1995 y está encabezado por la Presidencia del Proceso
de Cumbres de las Américas. Colombia, como anfitrión de la última Cumbre, es el
actual Presidente del GRIC.

Sistema de Implementación y Seguimiento de las Cumbres

de las Américas (SISCA)
Con el fin de procurar mecanismos para mejorar el Proceso de Cumbres y
para proponer soluciones concretas y viables, la Secretaría de Cumbres ha estado
trabajando activamente y ha preparado una propuesta de un sistema de
seguimiento de los mandatos de la Cumbre de las Américas (SISCA) basado en la
experiencia del PNUD con el Sistema de Programación y Gestión de Gobierno
(SIGOB). El SISCA es un mecanismo que ofrece a los Estados Miembros las
herramientas necesarias para facilitar el logro de los objetivos contenidos en los
mandatos, con el propósito de medirlos a medio y largo plazo a través de una
gestión orientada por los resultados

3.3.4.2. La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones

Exteriores.

La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se celebra

con el fin de considerar problemas de carácter urgente y de interés común para los
Estados americanos, y para servir de Órgano de Consulta.

Cualquier Estado miembro puede pedir que se convoque la Reunión de

Consulta. La solicitud debe dirigirse al Consejo Permanente de la Organización, el
cual decide por mayoría absoluta de votos si es procedente la Reunión.
Cuando uno o más Estados miembros que hayan ratificado el Tratado
Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) solicitan la convocación de la
Reunión de Consulta de acuerdo con el artículo 13 de dicho Tratado, el Consejo
Permanente, por mayoría absoluta de los Estados que hayan ratificado el TIAR,
decide si la reunión es procedente.
 125

El temario y reglamento de la Reunión de Consulta son preparados por el

Consejo Permanente de la Organización y sometidos a la consideración de los
Estados miembros. La actuación del Consejo Permanente como Órgano de
Consulta se rige por lo dispuesto en el TIAR.
Si excepcionalmente el Ministro de Relaciones Exteriores de cualquier país
no pudiere concurrir a la Reunión, se hará representar por un Delegado Especial.
En caso de ataque armado al territorio de un Estado americano o dentro de
la región de seguridad que delimita el tratado vigente, el Presidente del Consejo
Permanente reunirá al Consejo sin demora para determinar la convocatoria de la
Reunión de Consulta, sin perjuicio de lo dispuesto en el Tratado Interamericano de
Asistencia Recíproca (TIAR) por lo que atañe a los Estados Parte en dicho
instrumento.
El Secretario General Adjunto actúa como Secretario de la Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores cuando así lo disponga el
Reglamento de la Reunión.

3.3.4.3. Los Consejos (el Consejo Permanente y el Consejo

Interamericano para el Desarrollo Integral).
Consejo Permanente
El Consejo Permanente de la Organización depende directamente de la
Asamblea General y tiene la competencia que le asignan la Carta y otros
instrumentos interamericanos, así como las funciones que le encomiende la
Asamblea General y la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores.
Vela por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados
miembros y, con tal fin, ayuda de una manera efectiva en la solución pacífica de
sus controversias. Ejecuta aquellas decisiones de la Asamblea General o de la
Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores cuyo cumplimiento no
hayan sido encomendados a ninguna otra entidad. Vela por la observancia de las
normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría General, y cuando la
Asamblea General no estuviere reunida, adopta las disposiciones de índole
reglamentaria que habiliten a la Secretaría General para cumplir sus funciones
administrativas. Actúa como Comisión Preparatoria. Prepara, a petición de los
Estados Miembros, proyectos de acuerdo para promover y facilitar la colaboración
entre la OEA y la ONU y otros organismos americanos. Formula recomendaciones
a la Asamblea General sobre el funcionamiento de la Organización y la
coordinación de sus órganos subsidiarios, organismos y comisiones. Considera los
informes de los órganos, organismos y entidades del sistema interamericano y
 126

presenta a la Asamblea General las observaciones y recomendaciones que estime

del caso.

Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI)

El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI) es un órgano
de la Organización que depende directamente de la Asamblea General, con
capacidad decisoria en materia de cooperación solidaria para el desarrollo integral,
que se estableció con la entrada en vigencia del Protocolo de Managua el 29 de
enero de 1996 (Capítulo XIII). Cuenta con los siguientes órganos dependientes:
- La Comisión Ejecutiva Permanente (CEPCIDI)
- La Agencia Interamericana para la Cooperación y el Desarrollo (AICD),

- Las Comisiones Especializadas No Permanentes (CENPES) y

- Las Comisiones Interamericanas

3.3.4.4. El Comité Jurídico Interamericano.

El Comité Jurídico Interamericano es uno de los órganos por medio de los

cuales la OEA realiza sus fines (Art. 53 de la Carta). El Capítulo XIV de la Carta
define su composición, atribuciones y funciones de la siguiente forma:
- Sirve de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos;
- Promueve el desarrollo progresivo y la codificación del derecho
internacional; y
- Estudia los problemas jurídicos referentes a la integración de los países
para el desarrollo del Hemisferio.

3.3.4.5. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fue creada por

resolución de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores en Santiago de Chile en 1959. La CIDH fue formalmente establecida en
1960, cuando el Consejo de la Organización aprobó su Estatuto. Su Reglamento,
 127

sancionado en 1980, ha sido modificado en varias oportunidades, la última de

ellas en 2013.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es uno de los dos
órganos del Sistema Interamericano responsables de la promoción y protección de
los derechos humanos. Está integrada por siete miembros, elegidos por la
Asamblea General, quienes ejercen sus funciones con carácter individual por un
período de cuatro años, reelegibles por una sola vez.

3.3.4.6. La Secretaría General.

La Secretaría General es el órgano central y permanente de la

Organización de los Estados Americanos. Ejercerá las funciones que le atribuyan
la Carta, otros tratados y acuerdos interamericanos y la Asamblea General, y
cumplirá los encargos que le encomienden la Asamblea General, la Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y los Consejos.
La Secretaría General desempeña además las siguientes funciones:
a. Transmitir ex officio a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea
General, de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral y de
las Conferencias Especializadas;
b. Asesorar a los otros órganos, según corresponda, en la preparación de los
temarios y reglamentos;
c. Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Organización, sobre la
base de los programas adoptados por los consejos, organismos y entidades
cuyos gastos deban ser incluidos en el programa-presupuesto y, previa
consulta con esos consejos o sus comisiones permanentes, someterlo a la
Comisión Preparatoria de la Asamblea General y después a la Asamblea
misma;
d. Proporcionar a la Asamblea General y a los demás órganos servicios
permanentes y adecuados de secretaría y cumplir sus mandatos y
encargos. Dentro de sus posibilidades, atender a las otras reuniones de la
Organización;
e. Custodiar los documentos y archivos de las Conferencias Interamericanas,
de la Asamblea General, de las Reuniones de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, de los consejos y de las Conferencias
Especializadas;
 128

f. Servir de depositaria de los tratados y acuerdos interamericanos, así como

de los instrumentos de ratificación de los mismos;
g. Presentar a la Asamblea General, en cada período ordinario de sesiones,
un informe anual sobre las actividades y el estado financiero de la
Organización, y
h. Establecer relaciones de cooperación, de acuerdo con lo que resuelva la
Asamblea General o los consejos, con los Organismos Especializados y
otros organismos nacionales e internacionales.

3.3.4.7. Las Conferencias Especializadas.

Las Conferencias Especializadas son reuniones intergubernamentales para

tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la
cooperación interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea
General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por
iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u Organismos
Especializados.

3.3.4.8. Los Organismos Especializados.

El Capítulo XVIII de la Carta de la OEA define los Organismos

Especializados como organismos gubernamentales establecidos por acuerdos
multilaterales, con determinadas funciones en materias técnicas de interés común
para los Estados americanos. Disfrutan de amplia autonomía técnica, dentro del
marco de las recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos.

 Organización Panamericana de Salud.

La organización Panamericana de la Salud (OPS), creada en 1902 por la

Segunda Conferencia de los Estados Americanos, es el Organismo Regional
especializado en salud del Sistema Interamericano, así como la Oficina Regional
para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (AMOR/OMS). Su
misión es “Liderar esfuerzos colaborativos entre los Estados miembros y otros
aliados, para promover la equidad en salud, combatir la enfermedad, mejorar la
calidad y prolongar la duración de la vida de los pueblos de las Américas.
 129

 Instituto Americano del Niño, la Niña y Adolescentes.

El Instituto es un organismo especializado que contribuye a articular las

políticas públicas sobre niñez en las Américas, a promover la relación del Estado
con la sociedad civil y al desarrollo de una consciencia crítica frente a los
problemas que afectan a la niñez y a la adolescencia en la región.

 Comisión Interamericana de Mujeres.

Creada por la Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana,

1928), la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM) es un organismo consultivo
de la OEA y el principal foro generador de políticas hemisféricas para la promoción
de los derechos de la mujer y la igualdad y equidad de género. Su objetivo es
fomentar la integración de la perspectiva de género en los proyectos, programas y
políticas de la Organización e impulsar a los Gobiernos a que desarrollen políticas
públicas y programas con perspectiva de género a fin de que hombres y mujeres
tengan igualdad de oportunidades en todos los ámbitos de la sociedad.

 Instituto Panamericano de Geografía e Historia.

Creado por la sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana,

1928), el Instituto Panamericano de Geografía e Historia (IPGH) ofrece
cooperación técnica, capacitación en centros de investigación, difusión de
publicaciones y organización de reuniones técnicas en los campos de cartografía,
geografía, historia y geofísica.
Con el apoyo del sistema de secciones nacionales y con el concurso de la
comunidad científica afín en la región panamericana, el IPGH responde a la
creciente demanda de la comunidad científica internacional en su tarea de
interpretación del territorio, a partir del análisis geográfico e histórico y de una
visión auténticamente continental. Asimismo, desarrolla mecanismos de
comunicaciones efectivas y oportunas entre los especialistas, con base en
parámetros específicos.

 Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura.

Fundado en 1942, el Instituto Interamericano de Cooperación para la

Agricultura (IICA) es el organismo del Sistema Interamericano especializado en el
sector agropecuario y los territorios rurales. Estimula, promueve y apoya los
esfuerzos de sus Estados Miembros para lograr el desarrollo sostenible de la
agricultura y la prosperidad de las comunidades rurales.
 130

3.3.4.9. Otras entidades establecidas por la Asamblea

General.

La Carta de la Organización de los Estados Americanos estipula que, según

se estime necesario, se pueden establecer dentro de la estructura de la OEA otros
órganos, organismos y entidades. Los organismos especializados son organismos
intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales que tienen
determinadas funciones en materias técnicas de interés común para los Estados
americanos.

- Comité Interamericano para la Reducción de Desastres Naturales

- Centro de Estudios de Justicia de las Américas
- Tribunal Administrativo
- Fundación Panamericana para el Desarrollo

- Junta de Auditores Externos

- Junta Interamericana de Defensa
- Corte Interamericana de Derechos Humanos
- Oficina del Inspector General
- Comisión de Selección de Becas para Estudios Académicos y Técnicos
- Comisión Interamericana de Telecomunicaciones
- Comisión Interamericana de Puertos

- Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas

- Comité Interamericano contra el Terrorismo
- Comité Interamericano para la Reducción de Desastres Naturales

3.3.4.9.1. Comité Interamericano para la Reducción de

Desastres Naturales.
El Comité Interamericano para la Reducción de los Desastres Naturales
(CIRDN) fue creado por la Asamblea General mediante la resolución AG/RES.
1682 (XXIX-O/99), para hacer frente a los problemas relacionados con los
 131

desastres naturales y servir de foro principal de la Organización de los Estados

Americanos (OEA) para analizar este tema en coordinación con las
organizaciones nacionales competentes.

3.3.4.9.2. Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

El Centro de Estudios de Justicia de las Américas fue establecido por la
Asamblea General como una entidad intergubernamental con autonomía técnica y
operativa. Tiene como objetivos facilitar el perfeccionamiento de los recursos
humanos, el intercambio de información y otras formas de cooperación técnica, y
el apoyo a los procesos de reforma y modernización de los sistemas de justicia en
la región.

3.3.4.9.3. Tribunal Administrativo.

El Tribunal Administrativo de la Organización de Estados Americanos
(TADM) fue creado el 22 de abril de 1971, por resolución AG/RES. 35 (I-O/71)
aprobada en la IX sesión plenaria de la Asamblea General. Tiene como función
resolver las controversias que puedan surgir con miembros del personal de la
Secretaría General de la OEA por motivos de decisiones administrativas, cuando
aleguen incumplimiento de las condiciones establecidas en sus respectivos
nombramientos, contratos, o infracciones de las Normas Generales para el
Funcionamiento de la Secretaría General y demás disposiciones aplicables,
inclusive las relativas al Plan de Jubilaciones y Pensiones de la Secretaría
General. Se compone de seis miembros y cuenta con una Secretaría del Tribunal.

3.3.4.9.4. Fundación Panamericana para el Desarrollo.

Establecida en 1962, la Fundación Panamericana para el Desarrollo
(FUPAD) es una entidad privada, no gubernamental y sin fines de lucro, que actúa
mediante un Acuerdo de Cooperación con la OEA para apoyar programas de
desarrollo y ayuda a víctimas de desastres naturales y crisis humanitarias. El
Secretario General es el “Chairman” de la Junta Directiva que incluye 25 líderes
del sector privado provenientes de todo el Hemisferio. El Presidente de la
Fundación es el Embajador Alexander F. Watson, y el Director Ejecutivo es John
Sanbrailo. Todos los miembros de la Junta trabajan de manera voluntaria, sirven
como un grupo de apoyo a la OEA y realizan contribuciones monetarias y en
especie a los programas de la Fundación.
 132

La misión de FUPAD es fomentar el desarrollo integral entre los más

necesitados en América Latina y el Caribe para “crear un hemisferio de
oportunidades para todos”. Esta tarea se realiza por intermedio de alianzas
innovadoras con organizaciones privadas, públicas y sin fines de lucro en apoyo a
las prioridades de la OEA. Uno de los objetivos más importantes de la Fundación
es fortalecer la sociedad civil en la región y movilizar donaciones de empresas,
personas solidarias, grupos cívicos, agencias y organismos internacionales tales
como USAID, Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros.
Asimismo, maneja contribuciones de entidades gubernamentales de la región.

3.3.4.9.5. Junta de Auditores Externos.

De conformidad con la resolución 123 de la Asamblea General, adoptada el
14 de abril de 1973, y con la resolución 124 del Consejo Permanente del 10 de
junio de 1975, la Junta de Auditores Externos es el órgano responsable de la
auditoría externa de las cuentas de la Secretaría General.

3.3.4.9.6. Junta Interamericana de Defensa.

La Junta Interamericana de Defensa (JID) fue establecida en 1942 para
estudiar y recomendar medidas para la defensa del Hemisferio. Es la organización
multilateral más antigua del mundo. El 15 de marzo de 2006, durante el XXXII
Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, se
aprobaron los nuevos estatutos de la JID, estableciendo que la Junta es una
entidad de la OEA que brinda asesoramiento a sus programas, promueve la paz y
seguridad del Hemisferio, fomenta la confianza entre las partes mediante vínculos
de cooperación militar y fortalece las relaciones entre civiles y militares. Además
supervisa el programa académico de nivel superior sobre estudios de seguridad y
defensa en el Colegio Interamericano de Defensa.
La Junta Interamericana de Defensa (JID), para contribuir al cumplimiento
de la Carta de la OEA, brinda asesoramiento a los programas de la OEA,
promueve la paz y seguridad del Hemisferio, fomenta la confianza entre las partes
mediante vínculos de cooperación militar, fortalece las relaciones entre civiles y
militares, supervisa el programa académico de nivel superior sobre estudios de
seguridad y defensa en el Colegio Interamericano de Defensa.

3.3.4.9.7. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una institución
judicial autónoma de la OEA cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte ejerce competencia
 133

contenciosa y consultiva. Está integrada por siete jueces elegidos a título personal
por la Asamblea General.

3.3.4.9.8. Oficina del Inspector General.

Las actividades de la Oficina del Inspector General (OIG) responden a lo
dispuesto en las Normas Generales para el Funcionamiento de la Secretaría
General (SG), al Reglamento Presupuestario y Financiero -Capítulo IX Del
Asesoramiento, Auditoría y Vigilancia Fiscal- y a la Orden Ejecutiva No. 95-05.
Dichas disposiciones establecen la función de auditoría interna, que apoya al
Secretario General y a los cuerpos gobernantes para controlar el cumplimiento de
las responsabilidades de los distintos niveles de administración, respecto a los
programas y recursos de la Secretaría General. El objetivo de la OIG es garantizar
la revisión sistemática de los procedimientos operacionales y transacciones
financieras tanto en la sede como en las oficinas de la Secretaría General en los
Estados Miembros. Asimismo, la Oficina del Inspector General se encarga de
verificar que las políticas, regulaciones y prácticas establecidas sean
contempladas y acatadas de manera correcta, eficaz y económica.

3.3.4.9.9. Comisión de Selección de Becas para Estudios

Académicos y Técnicos.
La Comisión de Selección de Becas para Estudios Académicos y Técnicos
(CSBEAT) está encargada de adjudicar las becas académicas del Programa de
Becas de la OEA, de conformidad con el ordenamiento jurídico de la Organización.

3.3.4.9.10. Comisión Interamericana de Telecomunicaciones.

La CITEL, establecida por la Asamblea General en 1994, tiene autonomía
técnica en el desempeño de sus funciones, dentro de los límites establecidos por
la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), sus estatutos y los
mandatos de la Asamblea General. Su misión es facilitar y promover el desarrollo
continuo de las telecomunicaciones en el Hemisferio.
La innovación tecnológica, la digitalización y la convergencia de las
tecnologías y servicios de telecomunicaciones, radiodifusión e informática han
modificado sustancialmente las formas en que los seres humanos acceden al
conocimiento y se comunican. Es ya reconocida la importancia de las
telecomunicaciones incluyendo las tecnologías de la información y la
comunicación (TIC) para el desarrollo económico y social de todos los países y
para permitir un acceso a la información universal, sostenible, generalizado y
asequible. Sin embargo, pese al notable crecimiento y expansión de los servicios
 134

de telecomunicaciones incluyendo las TIC registrado en la región de las Américas

persisten las disparidades y la disminución de la brecha digital continúa siendo
una prioridad.

3.3.4.9.11. Comisión Interamericana de Puertos.

La Comisión Interamericana de Puertos (CIP) tiene por finalidad servir de
foro interamericano permanente de los Estados miembros de la OEA para el
fortalecimiento de la cooperación en el área del desarrollo del sector portuario, con
la participación y colaboración activa del sector privado. Sus principales objetivos
son fortalecer el diálogo interamericano, capacitar y brindar cooperación técnica y
difundir y promover los puertos del hemisferio.

3.3.4.9.12. Comisión Interamericana para el Control del

Abuso de Drogas.
La Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD)
fue establecida por la Asamblea General en 1986. Tiene como base los principios
y objetivos enunciados en el Programa Interamericano de Acción de Río de
Janeiro contra el Consumo, la Producción y el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas de 1986, así como la Estrategia Antidrogas en el
Hemisferio de 1996. De acuerdo a los Estatutos de la Comisión y a la Orden
Ejecutiva 08-01, Rev. 2, cuenta con una Secretaría Ejecutiva con rango
departamental. El programa antidrogas de la CICAD está dividido en seis áreas de
acción: Reducción de la Demanda; Desarrollo de Educación e Investigación;
Reducción de la Oferta y Desarrollo Alternativo; Control de Lavado de Activos;
Fortalecimiento Institucional; el Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM); y el
Observatorio Interamericano sobre Drogas.

3.3.4.9.13. Comité Interamericano contra el Terrorismo.

La Secretaría del Comité Interamericano contra el Terrorismo (CICTE) fue
establecida por Orden Ejecutiva 05-13, Rev. 1. Tiene la responsabilidad de apoyar
a los Estados Miembros del CICTE en sus reuniones regulares y preparatorias,
ofrecer asistencia técnica y programas de capacitación y promover la coordinación
y cooperación entre los Estados Miembros así como con organizaciones
multilaterales e internacionales para prevenir, combatir, y eliminar el terrorismo. El
programa de la Secretaría está dividido en las siguientes áreas: Controles
Fronterizos, Controles Financieros, Protección de la Infraestructura Crítica,
Ejercicios de política antiterrorista y Asociaciones con otras organizaciones
multilaterales e internacionales.
 135

UNIDAD 4
“RESPONSABILIDAD DE LOS SUJETOS DE DERECHO
INTERNACIONAL PUBLICO”

4.1. La responsabilidad internacional.

Las normas aplicables a la responsabilidad internacional tienen un origen

fundamentalmente consuetudinario, aunque hay intentos para codificarlas.
Por responsabilidad internacional se entiende la institución de derecho
internacional por medio de la cual se establece que cualquier violación de un
compromiso contenido en una norma internacional trae por consecuencia
una obligación de efectuar una reparación moral o material.
Con más o menos términos, ésta es la concepción que se adopta en la
doctrina mexicana. En este concepto podemos distinguir los siguientes elementos
de la responsabilidad internacional:
- La responsabilidad internacional es una institución de derecho
internacional, es decir, el derecho internacional estructura una serie de
principios y normas relativas a la materia.
- La existencia de una violación (que puede ser por acción u omisión) de
una norma de derecho internacional.
- La comisión de un daño que puede ser material o meramente moral.

En la doctrina de derecho internacional se discute sobre la procedencia de

la teoría de la culpa o de la responsabilidad objetiva.
La primera (TEORIA DE LA CULPA) postula que hay que agregar a los
anteriores elementos para hacer responsable a un Estado, la culpa.
Los que sostienen la segunda teoría (RESPONSABILIDAD OBJETIVA)
que el elemento psicológico no tiene ninguna relevancia, basta la conducta
objetiva del Estado en violación de una norma de derecho internacional, además
de que consideran que el elemento psicológico de culpa es difícil de probar.
Aquí no se trata del predominio de una teoría u otra, ya que la aplicación de
cualquiera de ellas depende del caso concreto.
 136

Existen casos en que el Estado se ve libre de responsabilidad internacional

aun con la existencia de un daño, una conciencia en la realización del mismo, una
violación de derecho internacional, pero con la existencia de una causa de
exclusión de responsabilidad, que puede ser, por ejemplo, el estado de necesidad.
Ahora bien, la TEORIA OBJETIVA O DEL RIESGO, como algunos la
denominan, tiene cabida en la normatividad consuetudinaria internacional; tal es el
caso de los daños y perjuicios ocasionados por la caída de los objetos
lanzados al espacio extraterrestre, como lo establece la Resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 1962 (XVIII) denominada Sobre los
Principios Jurídicos que Rigen las Actividades de los Estados en la Exploración y
el Uso del Espacio Exterior.

4.2. La responsabilidad del Estado por actos de sus

órganos.

Es normal que la responsabilidad del Estado surja como consecuencia de

los actos u omisiones del Poder Ejecutivo por ser comúnmente el órgano
encargado de su representación a nivel internacional; sin embargo, es opinión
común en la doctrina, y también así lo prevé el proyecto de la Comisión de
Derecho Internacional, que el Estado sea también responsable por actos de sus
poderes Legislativo y Judicial.
La responsabilidad internacional por actos del Poder Legislativo ya sea
por la promulgación de una legislación contraria a las obligaciones internacionales
o bien, por una omisión, por la falta de una legislación necesaria para cumplir con
un compromiso internacional.
Los actos de los titulares del Poder Ejecutivo en contravención de una
norma internacional también responsabilizan al Estado, aun cuando no exista
autorización o bien se realicen en exceso de sus facultades ultra vires.

[ULTRA VIRES. Sistema jurídico que señala que el objeto para el cual se constituyó la
Sociedad representa un límite a su capacidad y por consecuencia que todo acto que no
entre en el objeto social o no está razonablemente vinculado a él, sea nulo, sin que pueda
convalidarlo una decisión unánime de los socios.

Hoy en día el término Ultra vires es usado, para designar un acto extraño al objeto del
contrato o para designar un acto que estando en el límite de la actividad estatutaria,
exceda al poder representativo de los administradores. Es una expresión proveniente del
latín que significa sin autorización.

En criollo puede decirse, que, son actos ultra vires aquellos realizados por alguien que no
tiene injerencia para realizarlos]
 137

Los actos del Poder Judicial también pueden dar motivo a responsabilidad
internacional cuando, por ejemplo, se realice lo que se ha denominado
denegación de justicia. Concepto, en principio, ambiguo, que el maestro CÉSAR
SEPÚLVEDA se ha esforzado exitosamente en clasificar:
“La denegación de justicia es una falta en la administración de justicia
doméstica hacia un extranjero; el fracaso en proporcionar al extranjero el
mismo remedio que se proporciona al nacional, cuando tal recurso está a su
disposición”.

Denegación de justicia
[Está asociada íntimamente con la protección diplomática, las reclamaciones de
extranjeros, la Cláusula Calvo, la responsabilidad internacional del Estado y el agotamiento
de los recursos locales.

No existe gran precisión para señalarla. En un sentido amplio, sostenido por autores de las
grandes potencias, todo daño de un Estado a un extranjero constituye denegación de
justicia. En un sentido estricto, sostenido principalmente por el salvadoreño Guerrero, sólo
existe denegación de justicia cuando se rehúsa conceder a los extranjeros el libre acceso a
los tribunales.

El término, sin embargo, es susceptible de ser delimitado a la luz de la práctica

internacional y de la lógica. Desde un primer punto de vista, denegación de justicia implica
por fuerza una referencia a actos de tribunales que pueden técnicamente negar la
aplicación de justicia; por ejemplo, los tribunales penales, que no satisfacen intereses
privados sino que actúan en nombre de la comunidad reprimiendo delitos. En
consecuencia, únicamente los tribunales civiles, mercantiles o administrativos pueden
resultar responsables de justicia denegada. Por otra parte, sólo algunos de los actos de
estos cuerpos judiciales pueden integrar la figura de denegación de justicia, o sea aquellos
en los cuales el extranjero dañado por un acto del Estado busca reparación y ella se le
niega injustamente.

Debe decirse, por último, que esa figura ocurre al término de las instancias de un proceso
judicial, esto es, cuando se han agotado todos los recursos legales a disposición del
promovente. En sustancia, puede definirse la denegación de justicia como la falla en
proporcionar a un extranjero todos los beneficios que la organización judicial de un país,
considerada como un todo, concede a sus propios ciudadanos, con todas las excelencias o
deficiencias que caractericen al sistema judicial de ese país].

Sepúlveda, César. Derecho Internacional Público. Secretaría de Relaciones

Exteriores. Pág. 35.

Otras modalidades de la responsabilidad internacional tienen que ver con la

derivada de los actos de los movimientos de insurrección. En este caso, si
los actos constitutivos de una responsabilidad internacional provienen de un
movimiento de insurgencia, el Estado NO será responsable si ha tomado la
debida diligencia para prevenirlos o evitarlos.
 138

Si el grupo insurrecto llega a constituir un gobierno de facto, será

responsable de todos sus actos, aun de aquellos cometidos antes de su
victoria, ya que se interpreta que ya tenía cierta representación.

4.3. La responsabilidad del Estado por daños causados a los

nacionales de otro Estado.

Anotamos anteriormente que el desarrollo de la teoría de la responsabilidad

está muy unida a la teoría del daño causado a los daños nacionales de otros
países, lo cual fue una preocupación de los países industrializados, en forma
concreta, Europa y los Estados Unidos, quienes demandaban un “estándar
mínimo de justicia y civilización en el trato de sus nacionales y sus propiedades,
para su penetración económica”, sobre todo a partir del siglo XIX.
Junto a este “estándar mínimo”, como consecuencia de su incumplimiento,
apareció la práctica de la “protección diplomática”, mediante la cual, las
grandes potencias acudían para proteger a sus nacionales por supuestos daños
causados a sus personas o en su patrimonio. En caso de que no prosperara la
protección diplomática seguía una intervención armada.
Todos estos conceptos de “estándar mínimo de justicia y civilización”, de
“protección diplomática”, derivaron en un abuso tanto por parte de los extranjeros
que preferían acudir a la protección de sus países antes que a la justicia local,
colocándolos en casos de excepción frente a los nacionales del país donde se
encontraban, como de las grandes potencias que toman como pretexto la
protección diplomática para intervenir en los asuntos internos de otro país.

La práctica de la protección diplomática, en apariencia racional, tiene una

esencia colonial. México, junto con otros países de Latinoamérica, han sufrido en
carne propia la triste experiencia de esa “acción diplomática”. Para contrarrestar
sus abusos surgieron dos doctrinas en América Latina en el siglo XIX: La doctrina
Calvo y la doctrina Drago.

DOCTRINA DRAGO

Formulada por el ministro de relaciones exteriores de Argentina, LUIS

DRAGO (1859-1921), en 1902, que no es más que la extensión de la Doctrina
Calvo, prohíbe el uso de la fuerza por un Estado para proteger la seguridad
de sus nacionales.
 139

DOCTRINA CALVO

Desarrollada por el diplomático argentino CARLOS CALVO (1824-1906),

postula que fundamentalmente los Estados:
- No pueden intervenir diplomáticamente en protección de sus nacionales
por posibles daños a sus personas o patrimonio, más allá de lo que
señalen los medios locales sobre una base de igualdad con la población
nativa.

La doctrina Calvo ha tenido diferentes modalidades de aplicación en

América Latina, y aunque se alejan de su concepción original a todas ellas se les
da esa denominación. El profesor CÉSAR SEPÚLVEDA ha hecho una
sistematización de los diferentes tipos de “cláusulas Calvo”:

LA CLÁUSULA CALVO LEGISLATIVA

Que es la que se acerca más al espíritu original, esencialmente postula que

el Estado no puede otorgar más derechos al extranjero que los que su
Constitución y leyes ordinarias otorgan a sus nacionales.

LA CLÁUSULA CALVO DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS

LOCALES

Mediante la cual el extranjero, antes de intentar solicitar la ayuda de su

gobierno, debe agotar los recursos que el derecho interno le otorgue.

LA CLÁUSULA CALVO COMO RENUNCIA A INTENTAR LA

PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

Que no es más que un compromiso contractual que obliga al extranjero a

no solicitar la ayuda de su gobierno.
 140

La cláusula Calvo tiene gran significación en la realidad jurídica de nuestro

país, ya que está elevada a rango constitucional. El artículo 27, fracción I, contiene
la cláusula Calvo en su modalidad de renuncia a intentar la protección diplomática.

ARTÍCULO 27, FRACCIÓN I CONSTITUCIONAL.

La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá

por las siguientes prescripciones:

I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades

mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y
sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o
aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros,
siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse
como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la
protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena,
en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los
bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien
kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por
ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre
tierras y aguas.

El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de

reciprocidad, podrá, a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder
autorización a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar
permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad
privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus
embajadas o legaciones.

Por supuesto, la cláusula Calvo ha sufrido muchos cuestionamientos por

parte de la doctrina extranjera, la cual ha considerado que no es posible tomar en
cuenta una renuncia de los particulares a la protección diplomática, ya que es un
derecho que corresponde esencialmente al Estado.
La cláusula Calvo está íntimamente ligada al principio de derecho
internacional de no intervención en los asuntos internos de los Estados, y en
consecuencia, es obligatoria para todos los Estados.
 141

4.4. Actos o justificadores que excluyen la responsabilidad

del Estado.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacionales, se

reconocen una serie de causas excluyentes de la responsabilidad estatal. El
proyecto de la Comisión de Derecho Internacional menciona:

- El Consentimiento
- La legítima defensa
- Las represalias
- La fuerza mayor y el caso fortuito
- El peligro extremo, y

- El estado de necesidad

1. El consentimiento

El consentimiento válidamente prestado por un Estado a la comisión por

otro Estado de un hecho determinado que no esté en conformidad con una
obligación del segundo Estado para con el primero, excluirá la ilicitud de tal hecho
en relación con el primer Estado, siempre que el hecho permanezca dentro de los
límites de dicho consentimiento. (Artículo 29)

2. Represalias.

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una

obligación de ese Estado para con otro Estado, quedará excluida si el hecho
constituye una medida legítima según el derecho internacional contra ese otro
Estado, a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de ese otro Estado.
(Artículo 30)
 142

3. Fuerza mayor y caso fortuito.

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una

obligación internacional de ese Estado, quedará excluida si el hecho se debió a
una fuerza irresistible o un acontecimiento exterior imprevisible, ajeno a su control,
que hicieron materialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad
con tal obligación o que se percatara de que su comportamiento no era conforme
a esa obligación. (Artículo 31)

4. El peligro extremo.

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una

obligación internacional de ese Estado, quedará excluida si el autor del
comportamiento que constituya el hecho de ese Estado, no tenía otro medio, en
una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la de las personas confiadas
a su cuidado. (Artículo 32)

5. El estado de necesidad.

Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de

exclusión de la ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con
una obligación internacional de ese Estado a menos que:

a) Ese hecho haya sido el único medio para el Estado de salvaguardar un

interés esencial contra un peligro grave e inminente; y
b) Ese hecho no haya afectado gravemente a un interés esencial del Estado
o de los Estados respecto de los cuales existía la obligación, o de la comunidad
internacional en su conjunto.

En todo caso, ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad como

causa de exclusión de la ilicitud:
a) Si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en
conformidad dimana de una norma imperativa de ius cogens;
 143

b) Si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en

conformidad ha sido establecida por un tratado que, explícita o implícitamente
excluya la posibilidad de invocar el estado de necesidad con respecto a esa
obligación.
c) Si el Estado de que se trata ha contribuido a que se produzca estado de
necesidad. (Artículo 33)

6. Legítima defensa.

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una

obligación internacional de ese Estado, quedará excluida si ese hecho constituye
una medida lícita de legítima defensa tomada en conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas. (Artículo 34)
Ninguna de las 6 circunstancias establecidas en dicho proyecto “justificaría”
la actitud del Estado al incumplir con las obligaciones de derecho internacional.

4.5. Tipos de reparación.

Como se dijo anteriormente, el daño causado que da motivo a la

responsabilidad internacional, puede tener un carácter material o formal.
En el caso de DAÑOS MATERIALES, procede:

1. La Restitución: El Estado responsable de un hecho internacionalmente

ilícito estará obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que
existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que
esa restitución:
a) No sea materialmente imposible;

b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación a la

ventaja que se derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

2.- La Indemnización: El Estado responsable de un hecho

internacionalmente ilícito estará obligado a indemnizar el daño causado por ese
hecho, en la medida en que dicho daño no haya sido reparado por la restitución.
 144

En el caso de DAÑOS MORALES, procede:

1. La Satisfacción: El Estado responsable de un hecho internacionalmente

ilícito estará obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en
la medida en que éste no pueda ser reparado mediante restitución o
indemnización. La satisfacción podrá consistir en un reconocimiento de la
violación, una expresión de pesar, una disculpa formal, o cualquier otra modalidad
adecuada.

Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público. Capítulo II. Págs.

83 a 91.
Responsabilidad Internacional del Estado Mexicano en Materia de
Derechos Humanos: Feminicidios en Ciudad Juárez. Capítulo V.

4.6. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO.

4.6.1. Solución pacífica de controversias.

Una de las características esenciales del derecho internacional

contemporáneo que se deben mencionar es la de ser un derecho de la paz. Un
derecho que a partir de 1928, año en que se firma el tratado Brian-Kellog,
proscribe la guerra como solución de controversias; cosa que ni aun el Tratado de
Versalles, que dio fin a la primera guerra mundial, hizo.
Antes de 1928, el derecho internacional a lo más que llegaba era a regular
las contiendas bélicas, a tratar de humanizarlas, pero no prohibirlas.
Ahora, el derecho internacional contemporáneo sólo en contadas
excepciones permite el uso de la fuerza, y en cambio presenta una serie de
alternativas o medios para que los sujetos del derecho internacional puedan
solucionar sus controversias.

Los medios o métodos de solución pacífica de controversias son de

diferentes tipos, y los encontramos tanto a nivel mundial como regional.
 145

El artículo 33 de la Carta de San Francisco es una manifestación de la

tendencia del moderno derecho internacional que insta a las partes en un conflicto
a encontrar una solución por vías pacíficas:

Artículo 33

1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner

en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la
investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el
recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su
elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a
que arreglen sus controversias por dichos medios.

La doctrina ha hecho una división entre medios políticos y medios

judiciales para resolver controversias.

MEDIOS POLÍTICOS

- Negociación;
- Investigación;

- Mediación;
- Conciliación; y
- Buenos oficios

MEDIOS JUDICIALES

- Arbitraje; y
- Arreglo judicial.
 146

LA CARTA DE SAN FRANCISCO

De acuerdo con la Carta de San Francisco, uno de los principales objetivos

de las Naciones Unidas es el de “mantener la paz y seguridad internacionales, y
con tal fin [. . .] lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de
justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la
paz” (artículo 1).

Atendiendo a tal principio, la Carta destina su capítulo VI a regular lo

relativo a la solución de controversias y concede facultades a los órganos de
Naciones Unidas para tener injerencia en la solución pacífica de controversias.
De conformidad con el artículo 33 de la Carta de la ONU, se señalan una
serie de medios de solución pacífica de controversias, y en principio, las partes en
conflicto tienen la facultad de optar libremente por cualquiera de ellos, aunque el
Consejo de Seguridad juega un papel muy importante, ya que puede
“recomendar procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados”
(artículo 36), o bien, “hacerles recomendaciones a efecto de que se llegue a
un acuerdo pacífico” (artículo 38), es decir, actúa como mediador en una
controversia.
Los creadores de la carta de San Francisco no dudaron en concederle una
mayor responsabilidad y mayores facultades al Consejo de Seguridad en lo
relativo a la conservación de la paz y seguridad internacionales, y en
consecuencia a la solución pacífica de controversias; sin embargo, también los
demás órganos juegan un papel muy importante. Por principio de cuentas, la
Asamblea General tiene facultades para hacer recomendaciones sobre cuestiones
relativas al mantenimiento de la paz (artículo 11-2), y también sobre esta materia,
puede llamar la atención del Consejo de Seguridad (artículo 11-3), y no olvidemos
que de acuerdo con la famosa Resolución Unión-Pro-Paz dictada en 1950 a raíz
de la guerra de Corea puede dictar recomendaciones para mantener o restaurar la
paz y la seguridad internacionales sustituyendo al Consejo de Seguridad en caso
que éste se vea inmovilizado por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes.

El Secretario General, es el más alto funcionario administrativo de la

Organización, tiene una gran actividad diplomática, y en muchos conflictos
internacionales participa útilmente como mediador o colabora en las
negociaciones internacionales. Sin embargo, la Carta de San Francisco no le
concede facultades muy amplias en lo relativo a la solución pacífica de
controversias, aunque en la práctica suceda lo contrario.
 147

El Secretario General sólo puede “llamar la atención del Consejo de

Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales” (Artículo 99).
Por lo que toca a la Corte Internacional de Justicia, es el órgano de
solución pacífica de controversias por excelencia.

4.6.1. Los medios políticos de solución pacífica de

controversias.
A. La negociación.
Consiste en la discusión directa entre las partes de un conflicto para allanar
sus diferencias, es la forma clásica y señera de solución de controversias. La
negociación puede tener varias modalidades; por ejemplo, se puede realizar en
organismos internacionales, en conferencias internacionales, siempre y cuando el
contacto entre los Estados sea directo.
Las negociaciones reciben diferentes nombres, por ejemplo: encuentros,
reunión en la cumbre (cuando se realizan al máximo nivel gubernamental),
intercambios y consultas recíprocas.
Las negociaciones tienen sus pros y sus contras.
Sus ventajas son:

- El contacto directo entre las partes en conflicto anula todo tipo de

presión exterior;
- El contacto personal tiende a limar asperezas o desconfianza entre las
partes.

Por tales ventajas en muchas ocasiones es la vía que prefieren las grandes
potencias para conducir sus relaciones internacionales conflictivas.
Pero precisamente aquí es donde se encuentra sus objeciones.
Sus contras son:

- En muchos casos las negociaciones no son posibles entre países con

diferente nivel de desarrollo económico o militar.

- Se requiere cierta simetría entre los países negociadores, pues en caso

contrario el país más débil puede ser objeto de presión del más fuerte.
 148

Los países deben tener cierto espacio de negociación, de ahí que se diga
que ésta constituye todo un arte y se destinen muchos recursos a preparar
cuadros capacitados en la negociación internacional (sobre todo esto lo hacen las
grandes potencias).
A pesar de todo, la negociación internacional es uno de los métodos más
usuales y efectivos para la solución pacífica de controversias.

B. La mediación y buenos oficios.

Tienen en común que un tercero (uno o más Estados) participa en la
solución de un conflicto entre dos o más Estados. Las diferencias tienen que ver
con el grado de actividad de obligaciones que tiene el mediador o el que presta los
buenos oficios.
El mediador es mucho más activo:

- Participa y muchas veces dirige las negociaciones para que las partes
en un conflicto se reconcilien;
- Propone soluciones y;
- Cambios en las propuestas de las partes.

El mediador debe actuar de acuerdo al derecho internacional y no

inmiscuirse en los asuntos internos de los Estados.
En los buenos oficios, en cambio, el o los terceros Estados no participan
en las negociaciones ni sugieren soluciones, y sólo se limitan a acercar a los
Estados para que solucionen sus controversias.

C. La investigación.
Se realiza normalmente por comisiones especializadas que tienen por
objeto analizar, desde un punto de vista objetivo, y esclarecer los hechos que
llevaron al conflicto. Los dictámenes de las comisiones, tiene por objeto precisar
los hechos, oír a las partes, acercarlas para que se pida la relación entre las
partes.
 149

D. La conciliación.

También puede practicarse por medio de comisiones, tiene por objeto

precisar los hechos, oír a las partes, acercarlas para un arreglo, y si no se logra,
dictar un informe que contenga proposiciones de solución que no son obligatorias.
En algunos casos, esas comisiones de conciliación están previstas en los tratados
internacionales.

4.6.2. Los métodos jurisdiccionales de solución pacífica de

controversias.

Los métodos o medios jurisdiccionales son de dos tipos:

- Arbitraje internacional; y

- Arreglos (decisiones) judiciales.

Los órganos judiciales, como la Corte Internacional de Justicia, deciden una

controversia mediante una sentencia, y los tribunales arbitrales mediante un laudo,
en esencia tanto la sentencia como el laudo lo que hacen es declarar el derecho.

A. El arbitraje.

Es una de las instituciones jurídicas de solución de conflictos más antigua.

Actualmente se ha puesto nuevamente en boga, sobre todo el arbitraje comercial
internacional, ya que se presenta como una manera de resolver controversias en
forma ágil, sin burocratismo y sin que se pierda la relación entre las partes.
En materia de derecho internacional público, aunque esporádicamente, se
sigue practicando, no tiene tanto prestigio como sucede en materia comercial.
El arbitraje consiste en el sometimiento de un litigio por las partes en
conflicto, para su solución a un tercero (que puede ser un individuo o un órgano
colegiado), cuya resolución (laudo) es obligatoria para las partes.
 150

Las partes en litigio se someten voluntariamente a la decisión arbitral

mediante un acuerdo que toma la forma de una cláusula compromisoria o de
un compromiso arbitral.
Se llama cláusula compromisoria a la estipulación hecha en un tratado
internacional mediante la cual las partes se someten al arbitraje en caso de
que surja un conflicto en lo relativo a la interpretación o cumplimiento de
dicho tratado.
Compromiso es el acuerdo hecho por las partes en conflicto, mediante el
cual se someten a la decisión de un tercero (árbitro).
Otra de las características del arbitraje es la gran libertad que
proporciona a las partes en conflicto, ya que ellas muchas veces pueden
pactar libremente la designación del árbitro y el procedimiento bajo el cual
se va a ventilar el litigio, e inclusive el derecho de fondo que se va a aplicar.

Actualmente funciona la Corte Permanente de Arbitraje, la cual, ni es corte

ni es permanente, toda vez que el único órgano permanente es la Oficina
Internacional, que fue creada por las Convenciones de La Haya de 1899 y 1908.
La Oficina Internacional se localiza en La Haya, y cada uno de los países
miembros en la Convención de La Haya, designa no más de cuatro árbitros.
Fundamentalmente la lista de árbitros es la esencia de la Corte Permanente.
Por supuesto, existe el arbitraje internacional, que pueden prestar otro tipo
de organizaciones. Tal es el caso del arbitraje que puede realizar un jefe de
Estado o el jefe de la Iglesia Católica.

B. Las decisiones judiciales.

Tienen que ver con la Corte Internacional de Justicia, que es el tribunal por
excelencia que tiene la comunidad internacional.

La Corte Internacional de Justicia forma parte orgánica de la Organización

de las Naciones Unidas, y su estatuto también es parte de la Carta de San
Francisco.
Su sede se encuentra en la Haya. Automáticamente todos los Estados
miembros de la ONU son también partes del estatuto de la Corte, y los Estados
no miembros de la ONU lo pueden ser a condición de que así lo acuerde el
Asamblea General por recomendación del Consejo de Seguridad.
 151

La jurisdicción de la corte es voluntaria, pues las partes pueden someter

sus controversias a ella en los siguientes casos:
1. Cuando existe un litigio y las partes deciden someterlo a la
jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia;
2. Cuando los Estados signatarios de un tratado convienen en él que,
en caso de una controversia en lo relativo a interpretación o
aplicación del tratado, cualquiera de las partes, o las dos, puede
llevar el problema ante la Corte; y
3. En virtud de una declaración facultativa de jurisdicción; cuando un
Estado declara con antelación que reconocerá como obligatoria la
jurisdicción de la Corte en relación con todo Estado con el que
tenga una diferencia y que acepte la misma obligación (Artículo 36
del Estatuto de la Corte).

Las partes tienen la facultad de hacer reservas, y en muchos casos esa

facultad se convierte en abuso.
En este caso, de acuerdo con su Estatuto, la jurisdicción de la Corte se
refiere a todas las controversias de orden jurídico que versan sobre:

a. la interpretación de un tratado;
b. cualquier cuestión de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación
de una obligación internacional;
d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.

La Corte está compuesta de quince jueces, de los cuales no podrá haber

dos nacionales del mismo Estado, y que representan a los diferentes sistemas
jurídicos del mundo, designados mediante elección conjunta del Consejo de
Seguridad y la Asamblea General.

La Corte, aparte de su función natural, jurisdiccional, emite opiniones

consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier
organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de
acuerdo con las disposiciones de la misma (Artículo 65 del Estatuto de la
Corte).
Los idiomas oficiales de la Corte son el francés y el inglés.
 152

El procedimiento tiene dos fases: una escrita y una oral.

Las decisiones de la Corte se toman por mayoría de votos de los
magistrados presentes; el voto del presidente decide en caso de empate.
El fallo se debe de motivar, y una vez dictado, es obligatorio sólo para
las partes en litigio y respecto del caso que se ha decidido (Artículo 59 del
Estatuto de la Corte).
De aquí sus limitaciones como fuente del derecho internacional; sin
embargo, los fallos son analizados por la doctrina de derecho internacional y
sirven como parámetros para construir razonamientos jurídicos.

El fallo es definitivo e inapelable, y sólo es posible someterlo a una

interpretación de la misma Corte (artículo 60 del Estatuto de la Corte), y a
revisión cuando la solicitud se funde en un descubrimiento de un hecho de
tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo,
fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que
su desconocimiento no se deba a negligencia (artículo 60 del Estatuto de la
Corte).
Por supuesto, las partes tienen la obligación de cumplir la decisión de
la Corte; si alguna de ella no cumple las obligaciones derivadas del fallo, la otra
parte puede recurrir al Consejo de Seguridad, que es el único órgano de
Naciones Unidas que puede dictar sanciones, y entonces dictar
recomendaciones o decidir medidas para darle efectividad al fallo (Artículo 91
de la Carta de las Naciones Unidas).

Artículo 94

1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión

de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.

2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le

imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de
Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o
dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.

Becerra Ramírez, Manuel. Derecho Internacional Público. Capítulo II. Págs.

91 a 98.
 153

4.7. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO.

La solución pacífica de controversias registra antiguos antecedentes en la

historia del derecho internacional americano. En el marco jurídico de la
Organización de los Estados Americanos, la solución pacífica de controversias
es tratada en la Carta de la Organización, en el Pacto de Bogotá y en el
Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR). Se presentará
brevemente el régimen en cada uno de estos instrumentos, la forma en que se
relacionan entre sí en relación con la solución pacífica de controversias y el estado
actual de los trabajos sobre este tema en la Organización.

1. La Carta de la Organización de los Estados Americanos.

El artículo 2, inciso C de la Carta establece, entre los propósitos esenciales

de la Organización:
"Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución
pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros".

En el artículo 3, inciso i de la Carta, los Estados miembros reafirman, como

principio, que "Las controversias de carácter internacional que surjan entre
dos o más Estados americanos deben ser resueltas por medio de
procedimientos pacíficos"-
El capítulo V de la Primera Parte de la Carta es dedicado a la solución
pacífica de controversias. Los artículos correspondientes disponen lo siguiente:

Artículo 24. Las controversias internacionales entre los Estados miembros

deben ser sometidas a los procedimientos de solución pacífica señalados
en esta Carta.
Esta disposición no se interpretará en el sentido de menoscabar los
derechos y obligaciones de los Estados miembros de acuerdo con los
artículos 34 y 35 de la Carta de las Naciones Unidas.

Artículo 25. Son procedimientos pacíficos: la negociación directa, los

buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el
 154

procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuerden,

en cualquier momento las Partes.

Artículo 26. Cuando entre dos o más Estados americanos se suscite una
controversia que, en opinión de uno de ellos, no pueda ser resuelta por los
medios diplomáticos usuales, las Partes deberán convenir en cualquier otro
procedimiento pacífico que les permita llegar a una solución.

Artículo 27. Un tratado especial establecerá los medios adecuados para

resolver las controversias y determinará los procedimientos pertinentes a
cada uno de los medios pacíficos, en forma de no dejar que controversia
alguna entre los Estados americanos pueda quedar sin solución definitiva
dentro de un plazo razonable.

En la Segunda Parte, Capítulo XII, la Carta se refiere al Consejo

Permanente y, en lo referido al tema de este trabajo, dispone lo siguiente:

Artículo 84. El Consejo Permanente velará por el mantenimiento de las

relaciones de amistad entre los Estados miembros y, con tal fin, les ayudará
de una manera efectiva en la solución pacífica de sus controversias, de
acuerdo con las disposiciones siguientes.

Artículo 85. Con arreglo a las disposiciones de la Carta, cualquier Parte en

una controversia en la que no se encuentre en trámite ninguno de los
procedimientos pacíficos previstos en la Carta, podrá recurrir al Consejo
Permanente para obtener sus buenos oficios. El Consejo, de acuerdo con lo
establecido en el artículo anterior, asistirá a las Partes y recomendará los
procedimientos que considere adecuados para el arreglo pacífico de la
controversia.

Artículo 86. El Consejo Permanente, en el ejercicio de sus funciones, con

la anuencia de las Partes en la controversia, podrá establecer comisiones
ad hoc.
 155

Las comisiones ad hoc tendrán la integración y el mandato que en cada

caso acuerde el Consejo Permanente con el consentimiento de las Partes
en la controversia.

Artículo 87. El Consejo Permanente podrá asimismo, por el medio que

estime conveniente, investigar los hechos relacionados con la controversia,
inclusive en el territorio de cualquiera de las Partes, previo consentimiento
del gobierno respectivo.

Artículo 88. Si el procedimiento de solución pacífica de controversias

recomendado por el Consejo Permanente, o sugerido por la respectiva
comisión ad hoc dentro de los términos de su mandato, no fuere aceptado
por alguna de las Partes, o cualquiera de ésta declarare que el
procedimiento no ha resuelto la controversia, el Consejo Permanente
informará a la Asamblea General, sin perjuicio de llevar a cabo gestiones
para el avenimiento entre las Partes o para la reanudación de las relaciones
entre ellas.

Artículo 89. El Consejo Permanente en el ejercicio de estas funciones,

adoptará sus decisiones por el voto afirmativo de los dos tercios de sus
miembros, excluidas las Partes, salvo aquellas decisiones cuya aprobación
por simple mayoría autorice el reglamento.

Artículo 90. En el desempeño de sus funciones relativas al arreglo pacífico

de controversias, el Consejo Permanente y la comisión ad hoc respectiva
deberán observar las disposiciones de la Carta y los principios y normas de
derecho internacional, así como tener en cuenta la existencia de los
tratados vigentes entre las Partes.

Se completa el régimen de la Carta con la atribución concedida al

Secretado General por el artículo 110, en virtud de la cual éste "podrá llevar a la
atención de la Asamblea General o del Consejo Permanente cualquier asunto
que, en su opinión, pudiese afectar la paz y la seguridad del Continente o el
desarrollo de los Estados miembros."
Puede considerarse que el sistema de solución pacífica de controversias
establecido por la Carta de la Organización, después de la reforma introducida por
el protocolo de Cartagena, contiene avances respecto al mecanismo establecido
con anterioridad a 1985. Tales avances se refieren a las facultades concedidas al
 156

Consejo Permanente para avanzar gestiones relativas a la solución pacífica de las

controversias a partir de la solicitud de una de las partes. Se ha considerado,
asimismo, que las comisiones ad hoc brindan mayor flexibilidad a la eventual
acción del Consejo Permanente y, en lo relativo al marco general, esclarece la
situación jurídica respecto a la aplicación de los artículos 34 y 35 de la Carta de
Naciones Unidas. Agrega un elemento de flexibilidad la facultad concedida al
Secretario General por el sistema actual de la Carta.

Un aspecto que ha planteado dificultades es el relativo al "tratado especial"

al que hace referencia el artículo 27 de la Carta. El Pacto de Bogotá, que es el
tratado aludido, se presenta a continuación.

2. Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de

Bogotá)

El Pacto de Bogotá fue precedido de diversos instrumentos jurídicos

adoptados por los Estados americanos desde la primera mitad del siglo XIX. Este
instrumento, adoptado en el curso de la Novena Conferencia Internacional
Americana en 1948, precisa los diversos medios de solución pacífica de
controversias que pueden ser aplicados por los Estados parte en él y son los
mismos mencionados por el artículo 25 de la Carta de la Organización. De
acuerdo con el primer Secretario General, doctor Alberto Lleras, en su Informe al
Consejo de la Organización.

". . . el Tratado contempla un lógico sistema de medidas pacíficas entre las

cuales pueden optar los Estados, pero si su aplicación no fuere suficiente y
la etapa de conciliación fracasare, y no se hubieren puesto las partes de
acuerdo para someter el asunto al arbitraje, cualquiera de ellas tendrá
derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia, cuya jurisdicción
quedará obligatoriamente abierta conforme al inciso 2o del artículo 36 de su
Estatuto. La medida que parece dramáticamente radical, no es sino la
lógica consecuencia de la reiterada declaración de los Estados americanos
de su ánimo de resolver todo conflicto por los procedimientos pacíficos."

El Pacto de Bogotá fue suscrito por los entonces 21 Estados miembros de

la Organización y catorce de ellos lo ratificaron, uno de los cuales procedió luego a
denunciarlo. Los Estados que los ratificaron, sin embargo, formularon reservas
que "inciden considerablemente en la validez y eficacia de este instrumento. Las
formuladas por algunos países son de tal alcance que, obviamente, dejan son
 157

efecto para esos países las estipulaciones más importantes del sistema de arreglo
pacífico del Pacto."
Ante esta situación, se han realizado diversos intentos para introducir
modificaciones al Pacto de Bogotá con el objeto de superar sus limitaciones. Tales
intentos se iniciaron en el año 1954 y fueron también desarrollados en el proceso
de la Comisión Especial para Estudiar el Sistema Interamericano y Proponer
Medidas para su Reestructuración (CEESI, 1972 a 1975). La reforma de la Carta
de la Organización a través del Protocolo de Cartagena (1985) fue la ocasión para
que se examinara nuevamente el sistema contenido en el Pacto de Bogotá y en la
Carta de la Organización.
En el año 1971, asimismo, la Asamblea General encomendó al Comité
Jurídico Interamericano que, "a la luz de lo dispuesto en el artículo 26 de la Carta
(actual 27), estudiara los tratados y convenciones que integran el sistema
interamericano de paz sobre la base de la y experiencia obtenida en la aplicación
de éstos, con miras al fortalecimiento de dicho sistema." El Comité Jurídico
Interamericano adoptó, el 21 de agosto de 1984, la resolución titulada "Estudios
sobre los Procedimientos de Solución Pacífica de Controversias Previstos en la
Carta de la OEA y de las Acciones Adicionales que pudieran tomarse para
promover, actualizar y ampliar tales procedimientos." Esta resolución fue
acompañada del dictamen sobre las "Funciones y Facultades de las Naciones
Unidas y los Organismos Regionales en lo que respecta al Arreglo Pacífico de
Controversias." Con posterioridad, el Comité Jurídico Interamericano adoptó la
resolución 13/85 que contiene el Examen del Tratado Americano de Soluciones
Pacíficas "Pacto de Bogotá" y que incluye un Proyecto de enmienda a ese Pacto.
El jurista Eduardo Jiménez de Aréchaga elaboró un análisis crítico del proyecto del
Comité Jurídico en el año 1987.
Debe mencionarse, asimismo, el proceso iniciado con la presentación de un
Proyecto de tratado especial por parte de Colombia en el año 1986. La Asamblea
General solicitó a los gobiernos que efectuaran observaciones al proyecto
mencionado, las cuales fueron recogidas y analizadas por un Grupo Informal de
Trabajo de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos. Respecto a la
consideración del tema, el Presidente de este Grupo Informal manifestó en su
informe que:

Los planteamientos hechos en el Grupo de Trabajo han dejado en claro que

existe una divergencia de fondo en la Organización acerca de la
conveniencia de revisar o sustituir el Pacto de Bogotá. Esta divergencia va
más allá de las consideraciones de carácter jurídico y sólo podrá ser
resuelta mediante un acuerdo político entre los países miembros. Este
acuerdo es indispensable para el estudio del proyecto de la Delegación de
Colombia, que la Asamblea trasladó al Consejo Permanente al aprobar la
 158

resolución AG/Res. 821, en las sesiones celebradas en Guatemala en

noviembre de 1986.

A pesar de las favorables opiniones de calificados especialistas, el Pacto de

Bogotá no ha tenido la aplicación que se aspiró al momento de su elaboración,
debido a las importantes reservas formuladas por algunos de los Estados parte en
él como son el mecanismo automático de arbitraje obligatorio y recurso a la Corte
Internacional de Justicia. Según otros Estados, también ha sido un elemento que
le ha restado operatividad el hecho que impida a ellos juzgar por sí mismos acerca
de los hechos que son de su jurisdicción interna y a la diferente interpretación de
algunos Estados respecto a la posibilidad de someter a los mecanismos previstos
en este Pacto a las cuestiones que existían con anterioridad a su adopción.
Tampoco ha existido acuerdo, en el proceso posterior, respecto a la posibilidad de
elaborar un nuevo tratado y a la forma de superar la situación jurídica que se
plantearía con una iniciativa de esa naturaleza.

3. El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR).

El TIAR, concebido como un mecanismo de seguridad colectiva frente a

actos de agresión, contiene las bases jurídicas para aplicar procedimientos de
solución pacífica de controversias una vez que el mismo ha sido puesto en
práctica. Al respecto, establecen los artículos pertinentes:

Artículo 1. Las Altas Partes Contratantes condenan formalmente la guerra

y se obligan en sus relaciones internacionales a no recurrir a la amenaza ni
al uso de la fuerza en cualquier forma incompatible con las disposiciones de
la Carta de las Naciones Unidas o del presente Tratado.

Artículo 2. Como consecuencia del principio formulado en el artículo

anterior. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a someter a toda
controversia que surja entre ellas a los métodos de solución pacífica y a
tratar de resolverla entre sí, mediante los procedimientos vigentes en el
Sistema Interamericano, antes de referirla a la Asamblea General o al
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Artículo 7. En caso de conflicto entre dos o más Estados americanos, sin

perjuicio del derecho de legítima defensa, de conformidad con el artículo 51
 159

de la Carta de las Naciones Unidas, las Altas Partes Contratantes reunidas

en consulta instarán a los Estados contendientes a suspender las
hostilidades y a restablecer las cosas al statu quo ante bellum y tomarán,
además, todas las otras medidas necesarias para restablecer o mantener la
paz y la seguridad interamericanas, y para la solución del conflicto por
medios pacíficos. El rechazo de la acción pacificadora será considerada
para la determinación del agresor y la aplicación inmediata de las medidas
que se acuerden en la reunión de consulta.

Las aplicaciones de este tratado han sido, fundamentalmente, para

responder a situaciones creadas entre Estados del hemisferio. La acción
pacificadora del Órgano de Consulta se produjo, en general, después que la
situación inicial había sido denunciada por el gobierno que se consideró agredido.
Esta situación condujo a notar que:

El hecho de que cualquiera de las Partes involucradas en un conflicto

pueda pedir la convocación del Órgano de Consulta y que el rechazo de su
acción pacificadora pueda dar motivo a las común pero impropiamente
llamadas sanciones, enumeradas en el artículo 8, han sido determinantes
para que, por este Tratado y no por el Pacto de Bogotá, se trate de llegar a
la solución pacífica de la controversia. El peligro que encierra esta manera
de proceder. . . es que, para invocar el TIAR es preciso dejar que la
controversia se agrave hasta que llegue a constituir una amenaza para la
paz y la seguridad del Continente. En otras palabras, el TIAR sirve para
apagar el incendio pero no para prevenirlo.

La última aplicación del TIAR fue en 1982, cuando el Órgano de Conducta

fue convocado a solicitud de Argentina en su conflicto con el Reino Unido.
Los antecedentes expuestos en este trabajo permiten concluir que, en
materia de solución pacífica de controversias, las reformas introducidas a la Carta
de la Organización proporcionan un mecanismo flexible que permite la
intervención del Consejo Permanente en una acción pacificadora en la que tenga
interés solo un Estado miembro de la Organización. Los medios de solución
pacífica de controversias enumerados en la Carta son los tradicionales que se
encuentran definidos en el Pacto de Bogotá. Este tratado, a pesar de contener una
definición adecuada de esos medios de solución pacífica, no tiene el número de
adhesiones de la mayoría de Estados miembros de la Organización y ha sido
objeto de reservas importantes en lo relativo al recurso obligatorio a ciertos medios
definidos en 61 y a la definición de los asuntos que son de la jurisdicción interna
de los Estados. Los Estados parte en el Pacto de Bogotá y los Estados miembros
 160

de la Organización han considerado en diversas oportunidades la posibilidad de

reformarlo para hachero más operativo. Sin embargo, esos intentos no han
conducido a los resultados buscados por razones jurídicas pero fundamentalmente
en virtud de las posiciones políticas de los Estados. En ese contexto, el
instrumento internacional que ha conducido a la aplicación de medios de solución
pacíficas a diversas controversias surgidas entre Estados parte en él ha sido el
Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca. Este instrumento, sin embargo,
no ha sido aplicado desde 1982.

LINK: http://www.oas.org/csh/spanish/ncsdoc%20soluc%20pacif.asp

4.8. SANCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

Todos los ordenamientos jurídicos sufren violaciones a sus normas. Se

podría afirmar que se trata de una condición inmanente a los mismos. Por lo tanto,
el Derecho Internacional no constituye una excepción a dicha realidad. Todo lo
contrario, en él se multiplica las transgresiones y adquieren dimensiones muy
graves. Pero, como explica Pastor Ridruejo “si los Derechos internos han podido
establecer para estos casos mecanismos institucionales de reacción y sanción
muy perfeccionados, la situación es distinta en nuestra disciplina”.
Teniendo en cuenta esta advertencia, en el presente texto nos ocuparemos
de las sanciones en el contexto de la Carta de Naciones Unidas, con el objetivo de
obtener un marco para el análisis de la implementación de las sanciones en la
sociedad internacional y su efecto en las poblaciones de los Estados que las
reciben.

4.8.1. LAS SANCIONES EN EL MARCO DEL CAPÍTULO VII

DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS.

Las calamidades producidas por la Segunda Guerra Mundial llevaron a los

redactores de la Carta de Naciones Unidas a la prohibición de la guerra y, al
mismo tiempo, a la institucionalización del “derecho de poder recurrir a la
guerra” (ius ad bellum), mediante la creación de un mecanismo de seguridad
colectiva. Esta afirmación, que en una primera lectura nos puede parecer confusa
 161

y contradictoria, puede ser comprendida fácilmente a través del análisis del propio
articulado de la carta.
La prohibición de la guerra queda explicitada en el párrafo 4 del artículo 2°
del Preámbulo de la Carta que dispone:

Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se

abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones
Unidas.

Sin embargo, en la Carta existen dos excepciones a la norma general de

prohibición del uso de la fuerza: la legítima defensa individual o colectiva frente
a un ataque armado (Art. 51) y la prevista en el artículo 107. A los efectos del
presente texto, a nosotros nos interesa primordialmente el contenido del artículo
51 que establece:

Ninguna disposición de esta carta menoscabará el derecho inmanente de

legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra
un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en
ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna
la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin
de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Lo concreto es que la Carta de Naciones Unidas no se detiene en la

prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza “sino que ha diseñado también un
mecanismo de reacción institucional para los casos de trasgresión de la norma. Se
trata de una auténtica institucionalización del ius ad bellum que se reserva a la
sociedad internacional organizada”.
La institucionalización del “derecho de poder recurrir a la guerra” (ius ad
bellum) se plasma en el artículo 39 que crea un mecanismo de seguridad colectiva
que faculta a la Organización para tomar medidas colectivas eficaces para
prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz:
 162

El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a

la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará
recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de
conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la
paz y seguridad internacionales.

Los mencionados artículos introducen dos tipos diferenciados de medidas:

El Artículo 41 enumera medidas que no implican el uso de la fuerza
armada: interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las
comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas,
radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones
diplomáticas. Estas medidas constituyen las denominadas sanciones.
El Artículo 42 enuncia medidas que implican el uso de la fuerza: puede
ejercer acciones que comprendan demostraciones, bloqueos y otras operaciones
ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones
Unidas (El Consejo de Seguridad puede también utilizar acuerdos u organismos
regionales para aplicar medidas bajo su autoridad).
En concreto, en virtud del Capítulo VII de la Carta, el Consejo de Seguridad
puede adoptar medidas coercitivas para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales. Esas medidas van desde sanciones económicas o
de otra índole que no suponen el uso de la fuerza armada (Artículo 41) hasta
la intervención militar internacional (Artículo 42).
El empleo de sanciones obligatorias tiene por objeto ejercer presión
sobre un Estado o entidad para que cumplan con los objetivos fijados por el
Consejo de Seguridad sin necesidad de recurrir al uso de la fuerza. El
Consejo de Seguridad, por medio de las sanciones, cuenta con un
importante instrumento para hacer cumplir sus decisiones. El carácter
universal de las Naciones Unidas hace que éstas sean un órgano
especialmente adecuado para instituir y observar dichas medidas.

4.8.2. ALGUNAS PRECISIONES ACERCA DE LOS TIPOS DE

SANCIONES.

En el documento de trabajo, Consecuencias negativas de las sanciones

económicas para el disfrute de los derechos humanos, realizado por la Comisión
de Derechos Humanos en el marco del ECOSOC en el 52° período de sesiones
de UN, se presenta la siguiente clasificación de las sanciones: económicas,
relativas a los viajes, militares, diplomáticas o culturales.
 163

1. Sanciones económicas
Hay dos tipos básicos de sanciones económicas: sanciones comerciales y
sanciones financieras.

a) Sanciones comerciales.

Las sanciones comerciales limitan las importaciones y las exportaciones al

país sancionado o de ese país. Estas restricciones pueden ser amplias o pueden
ser selectivas, limitando solamente determinados productos que con frecuencia
están relacionados con un conflicto comercial. Las sanciones comerciales amplias
son objeto de la crítica actual de los regímenes de sanciones por las crisis
humanitarias que se han producido en los países en que se han impuesto.

b) Sanciones financieras.

Las sanciones financieras se ocupan de problemas monetarios. Pueden

incluir medidas que bloquean los activos de los gobiernos que se mantienen en el
extranjero, limitan el acceso a los mercados financieros y limitan los préstamos y
créditos, las transferencias internacionales de pagos y la venta y el comercio con
bienes inmuebles en el extranjero.
La congelación de la asistencia al desarrollo entra también en esta
categoría.

Evidentemente, las sanciones financieras y comerciales se superponen

considerablemente, en particular cuando se aplican de forma amplia, puesto que si
están congelados los activos en el extranjero y bloqueado el acceso a nuevos
fondos, los gobiernos no podrán pagar por las importaciones y el comercio se
resentirá.

2. Otros tipos de sanciones.

a) Sanciones relacionadas con los viajes

Entre este tipo de sanciones figuran las que van dirigidas contra los viajes
de determinadas personas o grupos de personas y las sanciones contra ciertos
 164

tipos de transporte aéreo. El primer tipo está por naturaleza dirigido contra
personas concretas, ya que se compilan listas de personas o grupos de personas
a las que no se permite salir de su país.

b) Sanciones militares.

Las sanciones militares pueden incluir embargos de armas o el cese de la

asistencia o del adiestramiento militares. También tienen un objetivo concreto, ya
que, dentro de los países, sienten las repercusiones solamente las fuerzas
armadas. Sin embargo, pueden plantearse problemas jurídicos cuando se ve
menoscabado el derecho de un país a la legítima defensa, como han afirmado
muchos Estados que son objeto de embargos de armas.

c) Sanciones diplomáticas.

Las sanciones diplomáticas tienen por objetivo concreto a los gobernantes

de un Estado sancionado: se pueden anular los visados de diplomáticos y
dirigentes políticos y se les puede prohibir participar en la labor de órganos y
organizaciones internacionales.
Otras medidas de aislamiento diplomático incluyen la retirada del personal
diplomático y de las organizaciones internacionales del país sancionado.

También pueden exigir limitaciones de transporte interno que no permiten a

los periodistas o a los trabajadores dedicados a la asistencia entrar en las zonas
de conflicto u otras zonas. Aunque no se pueden llamar sanciones estrictamente,
estas prohibiciones de viajes también tienen consecuencias negativas para los
derechos humanos y pueden violar el derecho humanitario.

4.8.3. EFECTOS ADVERSOS DE LAS SANCIONES

En correlación con lo dicho en el apartado anterior, un importante número

de Estados y de organizaciones humanitarias han manifestado inquietud por la
posible consecuencia adversa de las sanciones en los segmentos más frágiles de
 165

la población; también han demostrado preocupación por el resultado perjudicial

que pueden tener las sanciones en la economía de terceros países.
Ya en el momento de su creación, la Carta de Naciones Unidas anticipaba
esta situación a través de su Artículo 50 que establece:
Si el Consejo de Seguridad tomare medidas preventivas o coercitivas contra
un Estado, cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que
confrontare problemas económicos especiales originados por la ejecución de
dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al Consejo de Seguridad acerca
de la solución de esos problemas.
Teniendo en cuenta el espíritu de dicho artículo y las situaciones concretas
originadas a raíz de las sanciones, el 17 de abril de 2000, los miembros del
Consejo de Seguridad establecieron un Grupo de Trabajo sobre cuestiones
generales relativas a las sanciones para que formulara recomendaciones
generales sobre la forma de aumentar la eficacia de las sanciones de las Naciones
Unidas.

4.8.3.1 REFINAMIENTO DEL CRITERIO EN EL DISEÑO Y

APLICACIÓN DE SANCIONES.

En respuesta a las inquietudes manifestadas en el apartado anterior, las

decisiones pertinentes del Consejo de Seguridad han reflejado un criterio más
refinado en el diseño y aplicación de las sanciones obligatorias. Entre estos
refinamientos cabe señalar medidas dirigidas contra agentes concretos, así como
excepciones de carácter humanitario incluidas en las resoluciones del Consejo de
Seguridad. Las sanciones selectivas pueden incluir, por ejemplo, la congelación de
activos o el bloqueo de transacciones financieras de las elites políticas o entidades
cuya conducta fue la causante original de las sanciones. En este sentido veamos
algunos ejemplos de sanciones:
El caso del tráfico de diamantes relacionado con conflictos en países
africanos. El 1° de diciembre de 2000, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobó por unanimidad una resolución sobre el papel de los diamantes en
el fomento de los conflictos, rompiendo el vínculo entre la transacción ilícita de
diamantes en bruto y los conflictos armados, como una contribución a la
prevención y el arreglo de los conflictos (A/RES/55/56).

Al examinar este tema, la Asamblea General reconoció que los diamantes

de zonas en conflicto eran un factor de importancia crucial en la prolongación de
guerras brutales en algunas partes de África. Al mismo tiempo, destacó que los
diamantes lícitos contribuían a la prosperidad y el desarrollo en otras partes del
continente.
 166

Los trágicos conflictos de Angola y Sierra Leona, fomentados por el

contrabando ilícito de diamantes, han llevado al Consejo de Seguridad a adoptar
medidas. De conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas,
se han aplicado sanciones con objetivos precisos contra la UNITA (Unión
Nacional para la Independencia Total de Angola) en Angola y los rebeldes de
Sierra Leona, incluida la prohibición de su principal fuente de financiación, los
diamantes ilícitos. También se han aprobado sanciones contra Liberia en relación
con los diamantes, pero éstas no han entrado aún en vigor.

ANGOLA: Tras el rechazo por la UNITA de los resultados de las

elecciones supervisadas por las Naciones Unidas en 1992, el Consejo de
Seguridad, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, aprobó la resolución 864, de 15 de septiembre de 1993, por la que se
impuso un embargo de armas y se prohibió la venta o el suministro de
petróleo a la UNITA y se estableció un comité de sanciones integrado por
todos los miembros del Consejo para supervisar la aplicación de las
medidas obligatorias e informar al Consejo sobre el particular. Tras la firma
del Protocolo de Lusaka, en 1994, la UNITA se negó a cumplir las disposiciones
de ese instrumento. En respuesta a la negativa de la UNITA a desarmarse y a
aplicar el Protocolo de Lusaka, el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1127
de 28 de agosto de 1997, por la que impuso prohibiciones de viajes de obligatorio
cumplimiento a los dirigentes de la UNITA y a los miembros de sus familias
inmediatas. Un año más tarde, el Consejo de Seguridad aprobó la resolución
1173, de 12 de junio de 1998, y la resolución 1176, de 24 de junio de 1998, por las
que se prohibía la importación directa o indirecta al territorio de los Estados
Miembros de diamantes procedentes de Angola que no estuvieran avalados por
certificados de origen expedidos por el Gobierno de Angola, y se imponían
sanciones financieras contra la UNITA. En su resolución 1237, de 7 de mayo de
1999, el Consejo de Seguridad estableció un grupo de expertos independientes
para investigar las violaciones del régimen de sanciones impuesto por el Consejo
contra la UNITA. Con posterioridad a la publicación del informe del Grupo de
Expertos (S/2000/203), el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1295, de 18
de abril de 2000, en que el Consejo tomó nota de las recomendaciones del Grupo
de Expertos y estableció un mecanismo de vigilancia para reunir información
adicional e investigar cualesquiera indicios pertinentes relacionados con el
incumplimiento de las sanciones, con miras a aplicar mejor las medidas impuestas
contra la UNITA.

SIERRA LEONA: En julio de 1999, tras ocho años de conflicto civil, las
negociaciones entre el Gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unido
(FRU) condujeron a la firma del Acuerdo de Paz de Lomé, en virtud del cual las
partes convinieron en la cesación de las hostilidades, el desarme de todos los
 167

combatientes y la formación de un gobierno de unidad nacional. Las Naciones

Unidas y la Comunidad Económica de los Estados del África Occidental
(CEDEAO) contribuyeron a facilitar las negociaciones.
En su resolución 1270, de 22 de octubre de 1999, el Consejo de Seguridad
estableció la Misión de las Naciones Unidas en Sierra Leona (UNAMSIL) para
ayudar a crear las condiciones que permitieran a las partes aplicar el Acuerdo.
Expresando la preocupación de la comunidad internacional por el papel del
comercio ilícito de diamantes como elemento impulsor del conflicto de Sierra
Leona, el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1306, de 5 de julio de 2000,
por la que impuso una prohibición de la importación directa o indirecta de
cualesquiera diamantes en bruto de Sierra Leona que no estuvieran controlados
por el Gobierno de Sierra Leona mediante un régimen de certificados de origen.
En virtud de la resolución 1171, de 5 de junio de 1998, se había impuesto un
embargo de armas y establecido una prohibición selectiva de viajes a integrantes
de las fuerzas no gubernamentales, que seguían en vigor.

LIBERIA: Teniendo en cuenta las conclusiones presentadas por el Grupo

de Expertos en su informe sobre Sierra Leona en el sentido de que el comercio
ilícito de diamantes procedentes de Sierra Leona no podía llevarse a cabo sin la
autorización y la participación de los funcionarios del Gobierno de Liberia y que el
Gobierno de Liberia estaba apoyando activamente al FRU a los más altos niveles,
el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1343, de 7 de marzo de 2001. En
esta resolución se estableció un nuevo Comité de Sanciones del Consejo de
Seguridad, se aplicó nuevamente un embargo de armas y se estableció un
Grupo de Expertos por un período de seis meses.
Además, en la resolución se indicó que si el Gobierno de Liberia no
cumplía, en un período de dos meses, las exigencias especificadas por el
Consejo de Seguridad, todos los Estados deberían adoptar las medidas
necesarias para impedir la importación directa o indirecta desde Liberia de
todos los diamantes en bruto, fueran o no originarios de Liberia, y que se
impondría una prohibición de viajes con carácter selectivo.

El caso de la proliferación de armas nucleares:

IRAN: Las sanciones, con su carácter preventivo, son herramientas para el

mantenimiento de la paz. En este sentido podemos ver la resolución 1696 (2006),
donde el Consejo de Seguridad marca las primeras sanciones para frenar el
desarrollo nuclear de Irán, en particular. En la misma (que actúa como aviso para
 168

el gobierno iraní), se impusieron sanciones económicas que se aplicarían en

caso de no detenerse el programa de enriquecimiento de uranio.
En ese mismo año, la resolución 1737 busco también, dentro de la misma
tendencia, aplicar sanciones económicas sobre el país persa, a la vez que exigía a
los Estados miembros que se abstengan de suministrar a Teherán material o
tecnología que pudiera contribuir a la elaboración de armas nucleares. En la
resolución también se exhorta a los Estados para congelar los activos de
individuos y empresas con vínculos con los programas nucleares de Irán.
Un año más tarde, la resolución 1747 del Consejo reflejó la profunda
preocupación de la comunidad internacional sobre el programa nuclear de Irán,
exhortando en su texto nuevamente al régimen iraní a abandonar el
enriquecimiento de uranio y a cumplir plenamente con todas sus obligaciones
internacionales. La resolución impone sanciones tecnológicas y financieras a Irán
si no suspende sus actividades nucleares.
Esta, presentada por Reino Unido, Francia y Alemania, fue adoptada por
unanimidad por los quince miembros del Consejo de Seguridad. El documento fue
el resultado de dos meses de negociaciones, tras las divisiones existentes entre
los miembros del Consejo que quieren un planteamiento más gradual, entre ellos
Rusia y China, y los que abogaban por medidas más duras, como EEUU. En la
resolución se instó a Irán a suspender sus actividades de enriquecimiento de
uranio y el desarrollo de un reactor de agua pesada, una exigencia que hace
tiempo viene pidiendo el Organismo Internacional de la Energía Atómica (OIEA).
En caso de no ser cumplida, Irán debería afrontar sanciones como la
prohibición de realizar importaciones y exportaciones de materiales peligrosos y
tecnología relacionada con el enriquecimiento de uranio y su reprocesamiento, así
como con sus programas de misiles balísticos.
Concretamente, la resolución prohíbe a los estados miembros de la ONU
suministrar material y tecnología que Teherán pueda utilizar para sus programas
nucleares y de misiles.
Además, se establece la congelación de los activos financieros a
compañías e individuos clave involucrados en estos programas, que forman parte
de una lista adjunta al texto de la resolución.
Rusia y China han presionado para que la respuesta a Irán por negarse a
suspender sus actividades nucleares sea gradual y no provoque una reacción
contraria que conduzca a Teherán a abandonar el Tratado de No Proliferación
de Armas Nucleares (TNP). El embajador chino ante la ONU, Wang Guangya,
reconoció en su momento que la resolución se ha suavizado para obtener el
beneplácito de todos los miembros del Consejo de Seguridad.
Irán considera que bajo el TNP (Tratado de No Proliferación de Armas
Nucleares) tiene el derecho a desarrollar estos programas nucleares con fines
 169

pacíficos, y asegura que sus actividades son para la producción de energía

nuclear. Sin embargo, la comunidad internacional cree que lo que busca el
régimen iraní es fabricar la bomba atómica, pese a que el OIEA (Organismo
Internacional de la Energía Atómica) no ha pedido demostrar que estas
alegaciones sean ciertas.

En el año 2008 se sancionó la resolución 1803, en la que se continúa con

las tendencias anteriores, exhortando, a su vez, el Consejo de Seguridad a todos
los Estados a ejercer la "vigilancia y la moderación" con respecto a la entrada o el
tránsito por sus territorios de individuos que participan o en la prestación de apoyo
a Irán de vista de la proliferación nuclear o las actividades para el desarrollo de
sistemas vectores de armas nucleares. Ese mismo año, visto el incumplimiento
iraní de las resoluciones -1696 (2006), 1737 (2006), 1747 (2007) y 1803 (2008)-, el
Consejo exigió a Irán que suspenda el enriquecimiento de uranio y agua pesada, a
la vez que estableció nuevas sanciones en caso de incumplimiento, las que se
suman a las sanciones anteriores.
Hoy en día, Irán todavía no cumple con sus obligaciones nucleares
internacionales, incluidas las resoluciones del Consejo de Seguridad. Pero los
cambios de gobiernos en los países miembros del Consejo de Seguridad están
marcando una política más flexible, de acercamiento entre las partes para
privilegiar la seguridad mundial. No obstante la preocupación existe y todos velan
por que Irán cese sus actividades en el campo de enriquecimiento de uranio.

CONCLUSIÓN

Hasta aquí hemos realizado un recorrido general por la temática de

sanciones en el ámbito de las Naciones Unidas. Concretamente, nos hemos
concentrado en las sanciones multilaterales impuestas por el Consejo de
Seguridad (ejemplo Irak-Irán). Sin embargo, la comunidad internacional no
puede dejar de analizar los casos de sanciones impuestas por entidades
regionales (ejemplo Burundi) y sanciones impuestas unilateralmente (ejemplo
embargo a Cuba por parte de los Estados Unidos) y, sobre todo, la posición que
las Naciones Unidas toma frente a dichas situaciones que tienden a apartarse de
su estructura. Es un debate imperioso que exige la máxima atención de todos los
Estados miembros de esta organización internacional. En esta evaluación resultan
una guía provechosa los criterios delineados por el mencionado documento de
trabajo, Consecuencias negativas de las sanciones económicas para el disfrute de
los derechos humanos, que sugiere tener en cuenta los siguientes ítems:
- ¿Son válidos los motivos por los cuales se imponen las sanciones?
- ¿Se ha elegido debidamente a los destinatarios de las sanciones?
 170

- ¿Se aplican las sanciones contra los objetos o bienes pertinentes?

- ¿El plazo de aplicación de las sanciones es razonablemente limitado?
- ¿Son eficaces las sanciones?
- ¿Las sanciones no son objeto de protestas por violaciones de los
“principios de la humanidad y las exigencias de las conciencias
públicas”?

Hasta el momento, el Grupo de Trabajo sobre cuestiones generales

relativas a las sanciones ha propuesto un documento final que sigue siendo objeto
de activa consideración y mantiene cuestiones respecto de las cuales todavía no
se ha llegado a un acuerdo. Son muchos los interrogantes que todavía buscan una
respuesta:
¿Cómo afectan las sanciones a los derechos humanos de la población civil
inocente?
¿Suelen las sanciones agravar los desequilibrios en la distribución de
ingresos de los países destinatarios de las mismas?
¿Generan prácticas comerciales ilegales y no éticas?
¿Cómo afectan estas medidas el nivel de vida, las condiciones sanitarias, la
observancia de los derechos humanos en las poblaciones de los países
sancionados?

Los mencionados constituyen disparadores de un debate que se torna cada

vez más apremiante porque afecta los derechos fundamentales del hombre. Sin
embargo, estos interrogantes pendientes de ninguna manera opacan el vigoroso
esfuerzo de adaptación histórica que la Organización de las Naciones Unidas está
llevando a cabo en el terreno de las sanciones. Es por eso que cabe citar a
manera de conclusión las siguientes palabras de Pastor Ridruejo:
“La Organización, obra del hombre a fin de cuentas, es imperfecta y
mejorable, pero, si hubiera que elegir entre la imperfección y el vacío o, si
se quiere, entre la imperfección y el desorden absoluto, la opción parece
obvia”

LINK: http://www.oajnu.org/descargas/papers/CS-Sanciones-2010.pdf
 171

UNIDAD 5
“TRIBUNALES INTERNACIONALES”

5.1. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de la

Organización de las Naciones Unidas (ONU). Tiene su sede en La Haya (Países
Bajos). Comenzó a funcionar en 1946, fecha en la que sucedió a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, que tenía su sede en el mismo edificio
desde 1922. La Corte Internacional de Justicia se rige por un Estatuto que es parte
integrante de la Carta de las Naciones Unidas y que es muy similar al de su
predecesora.

5.1.1. Misión de la Corte.

La Corte desempeña una doble misión:

- el arreglo conforme al Derecho Internacional de controversias que le
sean sometidas por los Estados, y
- la emisión de dictámenes sobre cuestiones jurídicas que le sometan los
órganos u organismos de las Naciones Unidas que tengan autorización
para hacerlo.

5.1.2. Composición.

La Corte se compone de quince magistrados elegidos por la Asamblea

General y el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en votación
independiente, por un periodo de nueve años. La Corte no puede incluir más
de un nacional de un mismo Estado. La Corte procede cada tres años a la
renovación de una tercera parte de sus magistrados, siendo posible su reelección.
Los magistrados no representan a sus respectivos Gobiernos, sino que son
magistrados independientes.
 172

Los magistrados deben reunir las condiciones requeridas para el ejercicio

de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o ser
jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional.
Asimismo, la composición de la Corte debe reflejar las grandes civilizaciones y los
principales sistemas jurídicos del mundo.

Un Estado parte en un asunto ante la Corte que no cuente con un

magistrado de su nacionalidad entre los miembros de la Corte podrá escoger a un
magistrado especial para ese asunto concreto.
La composición de la Corte es actualmente la siguiente:
Magistrado Peter Tomka (Eslovaquia), Presidente;
Magistrado Bernardo Sepúlveda Amor (México), Vicepresidente;
Magistrados Hisashi Owada (Japón), Ronny Abraham (Francia), Kenneth
Keith (Nueva Zelanda), Mohamed Bennouna (Marruecos), Leonid Skotnikov
(Federación Rusa), Antônio A. Cançado Trindade (Brasil), Abdulqawi A. Yusuf
(Somalia), Christopher Greenwood (Reino Unido), Xue Hanqin (China), Joan E.
Donoghue (Estados Unidos de América), Giorgio Gaja (Italia), Julia Sebutinde
(Uganda) y Dalveer Bhandari (India).
El Secretario de la Corte es el señor Philippe Couvreur, de nacionalidad
belga, y el Secretario Adjunto es el Sr. Jean-Pelé Fometé, de nacionalidad
camerunesa.

5.1.3. Controversias entre Estados.

Las Partes
Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte. Se trata de los
Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas (193 actualmente).

Competencia
La Corte Internacional de Justicia puede conocer de un asunto sólo si los
Estados implicados han aceptado su competencia de alguna de las siguientes
maneras:
1) en virtud de un acuerdo especial (un compromiso) concluido entre los
Estados con el propósito de someter su controversia a la Corte.
 173

2) en virtud de una cláusula jurisdiccional. En este caso los Estados son

parte de un tratado en el que una de sus cláusulas prevé aceptar la jurisdicción de
la Corte en caso de que surja en el futuro una controversia acerca de la
interpretación o la aplicación de dicho tratado. En la actualidad, más de trescientos
tratados o convenciones contienen una cláusula de este tipo.
3) por el efecto recíproco de declaraciones hechas de acuerdo a los
términos del Estatuto, y en virtud de las cuales cada uno de los Estados en
cuestión acepta la jurisdicción de la Corte como obligatoria en caso de
diferendo con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación.
Actualmente hay 70 declaraciones de Estados en vigor. Sin embargo, un cierto
número de ellas contiene reservas que excluyen determinadas categorías de
controversias.
En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decide.

5.1.4. Procedimiento.

El procedimiento seguido por la Corte en las controversias que le someten

los Estados está definido en su Estatuto, y en el Reglamento adoptado, en 1978,
en virtud del mismo. Desde entonces, este Reglamento ha sido objeto de varias
modificaciones (la última de ellas entró en vigor el 29 de septiembre de 2005). El
procedimiento incluye una fase escrita (intercambio entre las Partes de
alegatos escritos) y una fase oral (audiencias durante las cuales los agentes
y asesores presentan sus alegatos orales).

Como la Corte tiene dos idiomas oficiales (francés e inglés), todo lo escrito
o dicho en un idioma, es traducido al otro.
Después de la fase oral, la Corte se reúne a puerta cerrada para
deliberar, y posteriormente pronuncia la sentencia en audiencia pública. La
sentencia es definitiva e inapelable. Cualquier Estado que considere que la otra
Parte ha dejado de cumplir un fallo de la Corte puede presentar el asunto al
Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas.
La Corte ejerce sus funciones en formación plenaria, pero, si las partes lo
solicitaran, la Corte podrá constituir una o más Salas ad hoc (seis controversias
han sido sometidas a estas Salas desde 1946). Además, una Sala de
Procedimiento Sumario se constituye anualmente de conformidad con el Estatuto.

La Corte ha dictado 116 sentencias desde 1946 relativas a cuestiones como

las fronteras terrestres, delimitaciones marítimas, soberanía territorial, el no
recurso a la fuerza, las violaciones del Derecho Humanitario Internacional, la no
injerencia en los asuntos internos de los Estados, las relaciones diplomáticas, la
 174

toma de rehenes, el derecho de asilo, la nacionalidad, la tutela, el derecho de paso

y el derecho económico.

5.1.5. Medio de impugnación. La Revisión e interpretación.

El fallo es definitivo e inapelable, y sólo es posible someterlo a una

interpretación de la misma Corte (artículo 60 del Estatuto de la Corte), y a
revisión cuando la solicitud se funde en un descubrimiento de un hecho de tal
naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera
desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su
desconocimiento no se deba a negligencia (artículo 61 del Estatuto de la Corte).

Artículo 60

El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido

o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las
partes.
Artículo 61

1. Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en

el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor
decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de
la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a
negligencia.
2. La Corte abrirá el proceso de revisión mediante una resolución en que se
haga constar expresamente la existencia del hecho nuevo, en que se
reconozca que éste por su naturaleza justifica la revisión, y en que se
declare que hay lugar a la solicitud.
3. Antes de iniciar el proceso de revisión la Corte podrá exigir que se
cumpla lo dispuesto por el fallo.
4. La solicitud de revisión deberá formularse dentro del término de seis
meses después de descubierto el hecho nuevo.

5. No podrá pedirse la revisión una vez transcurrido el término de diez años

desde la fecha del fallo.
 175

5.1.6. Fuentes de Derecho aplicables.

La Corte aplica las convenciones y tratados internacionales, la

costumbre internacional, los principios generales del derecho, y,
subsidiariamente, las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más
reconocidos.

5.1.7. Dictámenes

El procedimiento consultivo de la Corte está abierto exclusivamente a las

organizaciones internacionales. Están habilitados para solicitar opiniones
consultivas a la Corte cinco órganos de la ONU y dieciséis instituciones del
sistema de Naciones Unidas.
Cuando recibe una solicitud de dictamen, la Corte decide qué Estados y
organizaciones pueden proporcionar información útil, y les permite presentar
observaciones escritas y orales. En todos los otros aspectos, el procedimiento
consultivo de la Corte se inspira en las reglas aplicables al procedimiento
contencioso. Las fuentes de derecho aplicables son las mismas. Los dictámenes
de la Corte tienen un carácter consultivo y no se imponen como tales a los
organismos que las han solicitado. Sin embargo, existen ciertos instrumentos o
normas que pueden dotar a los dictámenes de fuerza obligatoria.

Desde 1946, la Corte ha emitido 27 dictámenes, que han versado, entre

otros temas, sobre la conformidad de la declaración unilateral de independencia
relativa a Kosovo, las consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en el
territorio palestino ocupado, la admisión de Estados en la ONU, la reparación de
daños sufridos al servicio de Naciones Unidas, el estatuto territorial del Sahara
Occidental y del Sudoeste africano (Namibia), las sentencias dictadas por
tribunales administrativos internacionales, los gastos de ciertas operaciones de
Naciones Unidas, el estatuto de los ponentes de derechos humanos, y la licitud de
la amenaza o del empleo de armas nucleares.

5.1.8. Casos pendientes

En este momento hay catorce casos pendientes de decisión:

 176

1. Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia)

2. Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática
del Congo c. Uganda)
3. Aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen
de genocidio (Croacia c. Serbia)
4. Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza
(Costa Rica c. Nicaragua)

5. Construcción de una carretera en Costa Rica a lo largo del río San Juan
(Nicaragua c. Costa Rica)
6. Obligación de negociar un acceso al océano Pacífico (Bolivia c. Chile)
7. Cuestión de la delimitación de la plataforma continental entre Nicaragua y
Colombia más allá de las 200 millas marinas de la costa nicaragüense (Nicaragua
c. Colombia)

8. Supuestas violaciones de los derechos soberanos y los espacios

marítimos en el mar Caribe (Nicaragua c. Colombia)
9. Cuestiones relativas a la confiscación y detención de ciertos documentos
y datos (Timor-Leste c. Australia)
10. Delimitación marítima en el mar Caribe y el océano Pacífico (Costa Rica
c. Nicaragua)

11. Obligaciones relativas a las negociaciones para el cese de la carrera

armamentística nuclear y el desarme nuclear (Islas Marshall c. India)
12. Obligaciones relativas a las negociaciones para el cese de la carrera
armamentística nuclear y el desarme nuclear (Islas Marshall c. Paquistán)
13. Obligaciones relativas a las negociaciones para el cese de la carrera
armamentística nuclear y el desarme nuclear (Islas Marshall c. Reino Unido)

14. Demanda presentada por la República Federal de Somalia contra la

República de Kenia el 28 de agosto de 2014.

LINK: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/notice.pdf
 177

5.2. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.

La Corte está formada por la Presidencia, la División de Prejuicio, la Oficina

del Fiscal y el Registro.
Cuenta con 18 jueces, elegidos por la Asamblea de Estados partes por un
período de 9 años. No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Ellos se
encargan de elegir al Presidente, mientras que el Fiscal es elegido por votación
secreta por la Asamblea de Estados partes. La Corte tiene su sede en La Haya
pero puede reunirse en otros lugares.

5.2.1. Antecedentes.

En 1948 las Naciones Unidas consideraron por primera vez la posibilidad de

establecer una corte internacional permanente para enjuiciar el genocidio, los
crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión. En la
resolución 260 (III) del 9 de diciembre de ese año, la Asamblea General afirmó
que "en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas
a la humanidad" y está "convencida de que para liberar a la humanidad de un
flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional".
Debido a esto se adoptó la "Convención sobre la Prevención y Sanción
del delito de Genocidio". El artículo I de dicha Convención afirma que el
genocidio cometido en tiempo de paz o de guerra, es un delito de derecho
internacional que las partes contratantes se comprometen a prevenir y sancionar.
Asimismo, el artículo VI dicta que las personas acusadas de genocidio o actos
relacionados, serán juzgadas por un tribunal del Estado en cuyo territorio el acto
fue cometido o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a
aquellas de las partes que hayan reconocido su jurisdicción.

Siguiendo la conclusión de la Comisión de que el establecimiento de una

corte internacional para procesar a personas responsables de genocidio u otros
crímenes de gravedad similar era deseable y posible, la Asamblea General
estableció un comité para preparar propuestas para el establecimiento de
semejante corte. El comité preparó un estatuto del proyecto en 1951 y un estatuto
del proyecto revisado en 1953. Sin embargo, Asamblea General decidió posponer
la consideración del estatuto del proyecto pendiente la adopción de una definición
de agresión.
Posteriormente se siguió tomando en cuenta de forma periódica la
posibilidad de establecer una corte penal internacional, hasta que en 1992 la
 178

Asamblea General solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la preparación

de un proyecto de estatuto de una corte penal internacional.
En 1993, tuvieron lugar crímenes de lesa humanidad y de genocidio en
Yugoslavia, por lo que se estableció el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia.
Brevemente después de esto, la Comisión completó su trabajo en el
proyecto del estatuto para una corte penal internacional y en 1994 se sometió a la
Asamblea General. La Asamblea General estableció el Comité ad hoc para el
establecimiento de una Corte Penal Internacional.
En la 52 sesión, la Asamblea General decidió convocar a una Conferencia
de Plenipotenciarios para el establecimiento de una Corte Penal Internacional. En
Roma, Italia, del 15 de junio al 17 julio de 1998, para finalizar y adoptar una
convención en el establecimiento de una corte penal internacional.

El "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", fue adoptado el

17 de julio de 1998 por 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones, para ser
abierto inmediatamente a firma.
El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002, de acuerdo a su
artículo 126.

5.2.2. La importancia del establecimiento de una Corte Penal

Internacional.

Es necesario perseguir y castigar a los responsables de los crímenes como

el genocidio, ya que la Corte Internacional de Justicia sólo se ocupa de casos
entre Estados sin enjuiciar a individuos. Sin una corte penal internacional que trate
la responsabilidad individual en los actos de genocidio y las violaciones graves de
derechos humanos, estos delitos quedan a menudo impunes. En los últimos 50
años, ha habido muchos casos de crímenes contra la humanidad y crímenes de
guerra en los que ningún individuo ha sido castigado. En Camboya, Mozambique,
Liberia, El Salvador, Argelia, la región de los Grandes Lagos de África y otros
países.
El establecimiento de un tribunal permanente para castigar a los
responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio es
importante porque evita los retrasos inherentes de preparar un tribunal ad hoc que
pueden ser aprovechado por los criminales para escapar o desaparecer; los
testigos pueden ser intimidados o las condiciones políticas y sociales pueden
empeorar, además de que las investigaciones se encarecen.
 179

Los tribunales ad hoc están sujetos a los límites de tiempo o lugar. En el

último año, se han asesinado los miles de refugiados del conflicto étnico en
Rwanda, pero el mandato de ese Tribunal se limita a los eventos que ocurrieron
en 1994. Los crímenes que sucedieron después de esa fecha ya no entran en la
jurisdicción de estos tribunales.

La Corte Penal Internacional también puede actuar cuando las instituciones

nacionales de justicia son involuntarias o incapaces de actuar. Además puede
prevenir la comisión de crímenes de lesa humanidad deteniendo a delincuentes de
guerra futuros.

5.2.3. Órganos de la Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional se encuentra formada por cuatro órganos

principales.

a) La presidencia

Está compuesta por el Presidente, el primer y el Segundo Vicepresidentes,

quienes son electos por mayoría absoluta de los jueces por un término renovable
de tres años.
La presidencia es responsable por la administración de la propia Corte, con
excepción de la Oficina del Fiscal, aunque la presidencia coordinará y observará la
concurrencia del Fiscal en todos los asuntos de mutuo interés.
Actualmente el Juez Philippe Kirsch funge como Presidente, mientras la
Juez Akua Kuenyehia es la Primera Vicepresidente, y la Juez Elizabeth Odio
Benito es Segunda Vicepresidenta de la Corte.

b) Las Cámaras.

Existen tres divisiones en la corte:

 180

- División de Apelaciones
- División de Juicio
- División de Pre-juicio
Cada División es responsable por llevar a cabo las funciones judiciales de la
Corte.
La División de Apelaciones se compone por el Presidente y otros cuatro
jueces, mientras que la División de Juicio y la de Pre-juicio cuentan con no
menos de seis jueces cada una. Estas dos últimas Divisiones se componen
predominantemente de jueces con experiencia en juicios criminales. Los
jueces son asignados a estas divisiones por un período de tres años y hasta el
final de cualquier caso cuya audiencia haya comenzado.

c) La Oficina del Fiscal.

El mandato de esta Oficina es conducir las investigaciones y

persecución de crímenes que caen dentro de la jurisdicción de la Corte
(crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, en un período posterior, y
una vez que los Estados hayan acordado una definición para el crimen de
agresión, la Oficina podrá investigar y perseguir este crimen).
A través de las investigaciones y la persecución de tales crímenes, la
Oficina contribuirá a terminar con la impunidad para los perpetradores de los más
serios crímenes de interés para la comunidad internacional en su conjunto, y así
contribuirá a la prevención de tales crímenes.

El fiscal actual es el Sr. Luis Moreno Ocampo quien entró en funciones el 16

de junio de 2003.

d) La Secretaría

La Secretaría es el órgano responsable de los aspectos no judiciales de la

administración de la Corte y de prestarle servicios (traducción, finanzas, personal y
demás servicios exclusivos para una Corte internacional).
La Secretaría es dirigida por un Secretario elegido por los jueces por un
período de 5 años y que ejercerá sus funciones bajo la autoridad del Presidente de
la Corte. Un Secretario Adjunto podrá ser elegido para servir si es requerido.
 181

El Secretario también es responsable de establecer una Dependencia de

Víctimas y Testigos dentro de la Secretaría. Esta Dependencia, en consulta con la
Fiscalía, adoptará medidas de protección y dispositivos de seguridad y prestará
asesoramiento y otro tipo de asistencia a testigos y víctimas que comparezcan
ante la Corte, y a otras personas que estén en peligro en razón del testimonio
prestado. La Dependencia contará con personal especializado para atender a las
víctimas de traumas, incluidos los relacionados con delitos de violencia sexual.

LINK: http://www.cinu.org.mx/temas/Derint/cpi.htm#organos

5.2.4. Preguntas y respuestas sobre la Corte Penal

Internacional.
1. ¿Qué es la Corte Penal Internacional?

La Corte Penal Internacional (CPI) es la primera Corte permanente,

independiente, con la capacidad de investigar y llevar ante la justicia a quienes
cometan las violaciones más graves en contra del derecho internacional
humanitario, a saber crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y
genocidio. La Corte tiene sede en La Haya, Países Bajos y fue establecida en
acuerdo con el Estatuto de Roma, el tratado fundacional de la CPI, el 1 de julio de
2002. A la fecha, el Estatuto de la CPI ha sido ratificado por 121 Estados,
representando a cada región del mundo.
2. ¿Por qué es necesaria la Corte Penal internacional?

Durante el último siglo, hemos sido testigos de la peor violencia en la

historia de la humanidad. Sólo en los últimos 50 años, más de 250 conflictos han
entrado en erupción en todo el mundo y más de 86 millones de civiles, sobre todo
mujeres y niños, han muerto en estos conflictos. La mayor parte de estas víctimas
han sido olvidadas y sólo un puñado de perpetradores ha respondido ante la
justicia. Las Naciones Unidas, por medio de su Asamblea General, reconoció la
necesidad de un mecanismo permanente para procesar a asesinos y criminales de
guerra en 1948, siguiendo los juicios de Nuremberg y de Tokio, celebrados luego
de la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Desde entonces, las leyes, los
tratados, las convenciones y los protocolos han definido y prohibido desde los
crímenes de guerra, hasta el uso de gas tóxico y armas químicas, pero ninguno
instauró un sistema que contemple a los individuos responsables penales de las
violaciones más serias del derecho internacional, sino hasta la adopción del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en 1998. Además de otorgar
justicia a las víctimas de tales atrocidades, la CPI sirve para que los eventuales
Hitlers, Milosevics, y Pol Pots, tengan claro que sus graves crímenes nunca más
quedarán impunes.
 182

3. ¿En qué se diferencia la CPI de la Corte Internacional de Justicia y

de los tribunales Ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda?

La Corte Internacional de Justicia (CIJ), el órgano judicial principal de las

Naciones Unidas, fue diseñada para tratar conflictos entre Estados. No tiene
ninguna jurisdicción ni competencia para tratar cuestiones que impliquen
responsabilidad penal individual. Los dos tribunales Ad hoc para la antigua
Yugoslavia y Ruanda difieren de la Corte Penal Internacional en su jurisdicción
geográfica y su alcance temporal.
Ambos tribunales Ad hoc fueron creados por medio de resoluciones del
Consejo de Seguridad de la ONU y tienen el mandato de intervenir solamente en
los crímenes cometidos en esas regiones durante períodos de tiempo específicos.
En cambio, la Corte Penal Internacional (CPI) es una institución permanente
e independiente, capaz de investigar y enjuiciar los crímenes identificados
en el Estatuto de Roma que hayan sido cometidos por individuos a partir del
1 de julio de 2002.
4. ¿Cuáles son los crímenes de la CPI?

La competencia de la Corte se limita a crímenes graves de gran

trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La CPI tiene
competencia, de conformidad con el Estatuto de Roma, respecto de los siguientes
crímenes: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra.
Asimismo, durante la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala a
mediados del 2010 se logró adoptar una definición para el crimen de agresión. Sin
embargo, la CPI no podrá ejercer su jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta
que (1) al menos 30 Estados Partes hayan ratificado o aceptado las enmiendas y
(2) dos tercios de los Estados Partes hayan tomado una decisión para activar la
jurisdicción en cualquier momento después del 1º de enero de 2017.
5. ¿Qué es el genocidio?

La definición de genocidio enumera los actos prohibidos específicamente

mencionados (por ejemplo: matanza, lesión grave) perpetrados con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
6. ¿Qué es un crimen de lesa humanidad?

La definición de crímenes de lesa humanidad enumera actos cometidos

como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque. Algunos de esos actos son:
Asesinato, exterminio, esclavitud, encarcelación u otra privación grave de la
libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional,
tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad
 183

comparable; desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid y otros

actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física. El genocidio y los crímenes de lesa humanidad son castigables con
independencia de ser cometidos en “tiempos de paz” o de guerra.
7. ¿Qué es un crimen de guerra?

La Corte tiene competencia respecto de los crímenes de guerra en

particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala de tales crímenes. El Estatuto entiende por "crímenes de
guerra" a las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente y otras
violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional.
8. ¿Pueden los crímenes de guerra ser cometidos en conflictos
internos?

La definición adoptada por el Estatuto de Roma incluye también a los actos

cometidos en conflictos armados que no son de índole internacional, pero no se
aplica a situaciones de tensiones internas y de disturbios internos, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos.
Esta innovación surge de la costumbre internacional y refleja la realidad de lo
sucedido en los últimos 50 años, dado que las violaciones a los derechos
humanos más serias han ocurrido dentro de Estados y no en conflictos armados
internacionales.
9. ¿De dónde surgen las definiciones adoptadas por el Estatuto de
Roma?

Las definiciones de los crímenes en el Estatuto son el producto de los años

de trabajo que implicaron la participación de muchas delegaciones y expertos
internacionales. Las definiciones requieren ser interpretadas al pie de la letra y, tal
como en el derecho penal, está prohibida la analogía. La idea es establecer
estándares internacionales objetivos, no dando lugar a decisiones arbitrarias. En
caso de la ambigüedad, se interpreta, tal como en el derecho penal a favor del
sospechoso o del acusado in dubio pro reo.
10. ¿A partir de cuándo tiene jurisdicción la CPI sobre crímenes?

Desde la entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002, la CPI

tiene jurisdicción sobre:
a) Los crímenes cometidos por ciudadanos de Estados que han ratificado el
Estatuto de Roma;
 184

b) Los crímenes cometidos en el territorio de los Estados que han ratificado

el tratado.
A los Estados que han ratificado el Estatuto de Roma se les denomina
Estados Parte.
11. ¿Puede la CPI juzgar crímenes del pasado?

La jurisdicción de la CPI no le permite ahondar en crímenes perpetrados

antes de la entrada en vigor del Estatuto, el 1 de julio de 2002. Es decir, la
jurisdicción de la CPI no es retroactiva. La mera existencia de la CPI obra de
impedimento para los eventuales perpetradores de genocidio, crímenes de guerra
y crímenes de lesa humanidad, enviando así una fuerte señal de que este tipo de
actos no quedarán impunes.
12. ¿Quién puede remitir un caso a la CPI?

Los crímenes pueden ser remitidos a la Corte por un Estado Parte, por el
Fiscal, o por el Consejo de Seguridad de la ONU.
La Corte puede entonces ejercer su jurisdicción sobre la materia si el
Estado en cuyo territorio el crimen fue cometido, o el Estado de la nacionalidad del
acusado, es Parte del Estatuto. Los Estados No Parte pueden aceptar la
competencia de la Corte sobre una base Ad hoc. Cuando una situación es
remitida por el Consejo de Seguridad, la Corte tendrá jurisdicción sin
importar si el Estado en cuestión es o no parte del Estatuto de la CPI.
13. ¿Puede un ciudadano de un país que no sea parte del Estatuto de
Roma ser procesado?
Sí, los ciudadanos de cualquier país pueden ser pasible de investigación
por parte de la CPI si se dan algunas de las condiciones siguientes:
1) El país en donde se presuntamente se perpetraron los crímenes es Parte
del tratado de la CPI;
2) El país aceptó la competencia de la CPI sobre una base Ad hoc; o
3) El Consejo de Seguridad de la ONU remitió la situación a la Corte.
Sin embargo, bajo el principio de complementariedad, la Corte actuará
solamente si la Corte nacional del acusado no inicia investigaciones y ni el
procesamiento, si procede.
14. ¿Pueden los altos funcionarios de gobierno o los comandantes
militares ser procesados por la CPI?
 185

Sí. La responsabilidad penal individual se aplica igualmente a todas las

personas sin la distinción si él o ella es un Jefe de Estado o Gobierno, un
funcionario de gobierno o parlamentario.
15. ¿Rige la obediencia debida?

El hecho de que un crimen haya sido cometido por una persona bajo las
órdenes de un superior no relevará normalmente a esa persona de
responsabilidad criminal. Un comandante militar puede ser detenido por ser el
responsable penal de los crímenes cometidos por las fuerzas bajo su comando y
control. La responsabilidad criminal puede también presentarse cuando un
comandante militar sabía o debía haber sabido que las fuerzas cometían tales
crímenes, pero sin embargo no previno ni reprimió su comisión
16. ¿El hecho de que la CPI tenga la capacidad de juzgar a miembros
de las fuerzas armadas nacionales así como a miembros de misiones
internacionales de mantenimiento de paz constituye en sí una violación al
Derecho Internacional?

Según las normas vigentes del derecho internacional, todo Estado en cuyo
territorio se haya presuntamente cometido el crimen de genocidio, los crímenes de
guerra o crímenes de lesa humanidad, o cuyos nacionales son autores de tales
crímenes, tienen, según el principio de soberanía estatal, el derecho, y en efecto,
en algunos casos la obligación legal de investigar y procesar a las personas
acusadas de cometer tales crímenes.
El Estatuto de la CPI no viola ningún principio del Derecho de los Tratados,
pues según el principio de pacta sunt servanda¸ consagrado en el artículo 26 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Ello guarda una
intrínseca relación con la obligación de los Estados Partes de Cooperar con la
Corte, establecido en la Parte 9 del Estatuto de Roma.
En lo que se refiere a los Estados que no son parte del Estatuto, la
cooperación de un Estado no Parte es puramente voluntaria y no se impone
ninguna obligación legal ante un Estado no Parte. Ello se condice con el principio
general del Derecho de los Tratados, pacta tertiis nec nocent prosunt (“Un tratado
no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”),
consagrado en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los
Tratados).
El Estatuto de la CPI prevé la protección especial de fuerzas de paz,
incluyendo la investigación por ataques intencionales contra personales,
instalaciones, unidades materiales o vehículos implicados en ayuda humanitaria o
misiones pacificadoras. Tales violaciones constituyen crímenes de guerra o
crímenes de lesa humanidad bajo ciertas circunstancias. El Estatuto no afecta de
otra manera los arreglos existentes con respecto a misiones de paz de la ONU
 186

puesto que los países que contribuyen con tropas conservan la jurisdicción
criminal sobre los miembros de tales misiones. No obstante, los miembros de las
Fuerzas de Paz que son nacionales de un Estado Parte del Estatuto podrán estar
sujetos eventualmente a la jurisdicción de la Corte (en el supuesto que llegaran a
cometer un crimen bajo la competencia de la Corte) en estricta observancia del
principio de complementariedad.
17. ¿De dónde proviene el financiamiento de la CPI? ¿Cuánto tiene que
contribuir un Estado para ser una parte de la Corte?

La Corte es un órgano independiente financiado por sus Estados Parte. Las

Naciones Unidas pueden proporcionar fondos para la CPI, pero esto ocurrirá
solamente cuando el Consejo de Seguridad somete una situación a la Corte. Los
Estados Parte de la Corte son responsables de determinar y de contribuir al
presupuesto. Las cantidades para cada Estado Parte se calculan sobre una base
proporcional similar a la del sistema de la ONU, la cual toma en consideración
factores tales como PBI. Sin embargo, existen otros indicadores que son tomados
en cuenta para determinar las contribuciones presupuestarias de los Estados.
18. ¿Infringe la Corte Penal Internacional la jurisdicción de las Cortes
locales?
No. La Corte Penal Internacional complementará, no reemplazará, la
jurisdicción de las Cortes nacionales. Las Cortes nacionales continuarán teniendo
prioridad en la investigación y crímenes de procesamiento dentro de su
jurisdicción. De acuerdo con el principio de complementariedad, la CPI actuará
solamente cuando las Cortes nacionales sean incapaces o no estén dispuestas a
ejercer su jurisdicción. Si una Corte nacional puede y está dispuesta a ejercer su
jurisdicción, la CPI no puede intervenir y ninguno de los nacionales de ese Estado
puede ser llevado ante la Corte Penal Internacional.
Los argumentos para admitir un caso a la Corte se especifican en el
Estatuto y las circunstancias se definen cuidadosamente para evitar decisiones
arbitrarias. Además, los Estados de los acusados e interesados, si son parte del
Estatuto o no, pueden cuestionar la jurisdicción de la Corte o de la admisibilidad
del caso. También tienen el derecho de apelar cualquier decisión relacionada. Por
lo tanto, la Corte también sirve como catalizadora para los Estados que investigan
y realizan el procesamiento de crímenes cometidos dentro de sus territorios o por
sus nacionales.
19. ¿Puede un Estado Parte someter un caso a la CPI antes de agotar
todos los remedios locales?

La Corte Penal Internacional no es una Corte de los derechos humanos

como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos o la Corte Europea de
Derechos Humanos. Si un Estado Parte de la Corte elige remitir una situación ante
la CPI, será solamente posible para las violaciones más graves; a saber genocidio,
 187

crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. La CPI puede iniciar

solamente investigaciones en situaciones si un Estado no puede o no está
dispuesto a investigar. Este principio se llama “complementariedad” de acuerdo
con el Estatuto de Roma. El sistema de la complementariedad se explica en el
Estatuto de Roma.

El artículo 17 (2) del Estatuto de Roma establece cuales son las

circunstancias en las cuales la Corte admite o no, casos o situaciones.
20. ¿Cuán fuerte fue el apoyo de los Estados para la creación de la
Corte Penal internacional?

Ciento sesenta Estados participaron en la Conferencia Diplomática de

Naciones Unidas (llevada a cabo en Roma del 15 de junio al 17 de julio de 1998),
que conllevó a la adopción del Estatuto de Roma.
21. ¿Procesará la CPI crímenes de naturaleza sexual?
Sí. El Estatuto incluye crímenes de la violencia sexual tales como violación,
la esclavitud sexual, la prostitución forzada y del embarazo forzado como
crímenes contra humanidad cuando están cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. También se
consideran crímenes de guerra cuando están cometidos en conflicto armado
internacional o interno. En Ruanda y la antigua Yugoslavia, la violación y la
violencia basada en el género eran ampliamente utilizadas como armas para
infligir terror y para humillar y para degradar a las mujeres de un grupo étnico
particular, así como a la comunidad entera a la cual pertenecían. En casos de
procesamiento por violación y por otras violaciones basadas en el género, los
tribunales Ad hoc indicaron que en varias oportunidades, las víctimas tenían miedo
de presentarse con sus historias e incluso a ser discriminados durante el proceso.
22. ¿Cómo tratará la CPI las necesidades de víctimas y de testigos?

Para ayudar a víctimas y a testigos a hacer frente al proceso judicial, la

Corte Penal Internacional han creado una Unidad de Víctimas y Testigos dentro de
la Secretaría, para proporcionar asistencia por medio de medidas protectoras,
asesoramiento y seguridad para los testigos y las víctimas. La Corte debe también
tomar medidas apropiadas para proteger el aislamiento, la dignidad, el bienestar
físico y psicológico y la seguridad de víctimas y de testigos, especialmente cuando
los crímenes implican violencia sexual o del género.
24. ¿Tendrán las víctimas derecho a reparación?

La CPI ha establecido un Fondo Fiduciario de víctimas para proporcionar

reparaciones a las víctimas y a sus familias, incluyendo la restitución, la
indemnización y la rehabilitación. La Corte podrá determinar en su decisión el
alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas,
y ordenar a una persona condenada hacer la reparación específica. Los recursos
 188

del Fondo pueden incluir dinero y otros bienes recogidos a través de multas y
decomisos. Se alienta a los Estados y a los individuos a contribuir con el Fondo
Fiduciario de las víctimas, el primer mecanismo de las reparaciones establecido en
una Corte Internacional.
25. ¿Qué pena puede imponer la CPI? ¿Puede imponer la pena de
muerte?

La Corte Penal Internacional no puede imponer la pena de muerte. La Corte

puede imponer períodos de encarcelamiento muy prolongado, de hasta 30 años, o
la cadena perpetua cuando se justifica por la gravedad del caso. La Corte puede,
además, imponer multas, decomisos, entre otras medidas.

Preguntas y respuestas sobre la Corte Penal Internacional.

LINK: http://www.iccnow.org/documents/CICC_PreguntasyRespuestas_CPI_jul2012_SP.pdf

5.2.5. El procedimiento ante la Corte Penal Internacional.

(Estatuto de Roma)

5.2.5.1. Los principios.

Es de hacer notar el impresionante esfuerzo para hacer que gran parte de

la comunidad mundial de naciones adoptara el Estatuto de Roma, particularmente
en lo referente a los principios de tipo penal y del proceso penal. Baste con pensar
las dificultades surgidas entre los especialistas del derecho civil, derecho
anglosajón y países tan disimiles como los musulmanes. Asimismo, los aportes de
las ONG´s enriquecieron enormemente las discusiones y sus resultas. Lo que
arrojó un importante saldo positivo, el cual se resume en los principios y las
normas sobre los derechos y garantías. Los mismos están definidos de los
artículos 22 al 33, y son los siguientes:

- Nullum crimen sine lege.

- In dubio pro reo.
- Nulla poena sine lege
- Irretroactividad rationae personae
- Responsabilidad penal individual
 189

- Exclusión del procesamiento menores de 18 años

- Improcedencia del cargo oficial
- Responsabilidad de los jefes y otros superiores
- Imprescriptibilidad
- Elemento de intencionalidad

Nullum crimen sine lege. In dubio pro reo.

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente
Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en
que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. (Nullum crime sine lege)
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará
extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la
persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. (In dubio pro reo)

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de

una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del
presente Estatuto.

Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de
conformidad con el presente Estatuto.

Irretroactividad rationae personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente
Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la
sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona
objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.

Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia
respecto de las personas naturales.
 190

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable

individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y
podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte
quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste
o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea
consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o

encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de
comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del
crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La
contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del
grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la
competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública

a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso
importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a
circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del
crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de
conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y
voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del
Estado conforme al derecho internacional.

Exclusión del procesamiento de menores de 18 años

La Corte no será competente respecto de los que fueren menores de 18
años en el momento de la presunta comisión del crimen.
 191

Improcedencia del cargo oficial

1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna
basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe
de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante
elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad
penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.
(Per se: Por sí mismo, de por sí, por su propia naturaleza).

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve

el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho
internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

Responsabilidad de los jefes y otros superiores

Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el
presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:
a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será
penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que
hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su
autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un
control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere
debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se
proponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su

alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas

de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por
los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por
subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido
un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso

omiso de información que indicase claramente que los subordinados
estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;
 192

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad

y control efectivo; y
iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su
alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento.

Imprescriptibilidad
Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

Elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente
responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte
únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y
conocimiento de los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa
intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente
de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la
conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia
en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con
conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.

Circunstancias eximentes de responsabilidad

1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad
penal establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable
quien, en el momento de incurrir en una conducta:
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su
capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su
capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley;
 193

b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para

apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para
controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se haya
intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la
intoxicación, probablemente incurriría en una conducta tipificada como
crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo
de que ello ocurriere;

c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso

de los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su
supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para
realizar una misión militar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en
forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes
protegidos. El hecho de participar en una fuerza que realizare una
operación de defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente
de la responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado;
d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un
crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coacción
dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales
graves continuadas o inminentes para él u otra persona, y en que se vea
compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza,
siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se
proponía evitar. Esa amenaza podrá:
i) Haber sido hecha por otras personas; o

ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

2. La Corte determinará si las circunstancias eximentes de responsabilidad

penal admitidas por el presente Estatuto son aplicables en la causa de que esté
conociendo.
3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de
responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha
circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo
21. El procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se establecerá
en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Error de hecho o error de derecho

1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace
desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen.
 194

2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta

constituye un crimen de la competencia de la Corte no se considerará eximente.
Con todo, el error de derecho podrá considerarse eximente si hace desaparecer el
elemento de intencionalidad requerido por ese crimen o si queda comprendido en
lo dispuesto en el artículo 33 del presente Estatuto.

Órdenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en
cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o
civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o
el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de

cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

5.2.5.2. Los derechos y garantías.

Durante la Investigación (art. 55):

a) Nadie estará obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
b) Nadie será sometido a forma alguna de coacción, intimidación, amenazas,
torturas, ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
c) Derecho a un traductor en su idioma nativo.
d) Nadie será sometido a arrestos o detención arbitrarios, salvo lo dispuesto
en el Estatuto.

Antes del interrogatorio:

a) A ser informada de los motivos para creer que ha cometido un crimen de los
previstos en el Estatuto.
 195

b) A guardar silencio, sin que ello sea considerado como elemento en la

determinación de su inocencia o culpabilidad.
c) A ser asistida por un abogado de su preferencia, o de uno de oficio de
forma gratuita.
d) A ser interrogada en presencia de su abogado, a menos que haya
renunciado previamente a la asistencia letrada.

5.2.5.3. Derechos del acusado. Artículo 67.

1. Ser oído públicamente y a una audiencia justa e imparcial, así como las
siguientes garantías en pie de igualdad:

a) A ser informado sin demora y detallada, en un idioma que entienda y

hable de la naturaleza, contenido y causa de los cargos de la acusación.
b) A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse libre y plenamente con su defensor.
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
d) A hallarse presente durante el proceso y a defenderse personalmente o
por medio de su abogado defensor, el cual puede ser gratuito si
careciere de medios.
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo, en igualdad de condiciones.
Podrá oponer excepciones y a presentar pruebas admisibles.
f) Obtener asistencia de intérprete competente y contar con las
traducciones adecuadas si en las actuaciones de la Corte o en
documentos empleados se emplea un idioma que no comprende o
habla.
g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
sin que ello pese en la determinación de su inocencia o culpabilidad.
h) A declarar de palabra o por escrito en su defensa sin prestar juramento.

i) A que no se invierta la carga de la prueba ni se le obligue a presentar

contrapruebas.
 196

2. Además, el Fiscal está obligado a presentar a la defensa las pruebas con

las cuales cuenta, tenga acceso o estén bajo su control, tan pronto sea posible; y
que a su juicio, indiquen o tiendan a señalar la inocencia del acusado o atenuar su
culpabilidad, o que puedan afectar la credibilidad de las pruebas de cargo.

5.2.5.4. Investigación y procedimiento.

Iniciativa:

Para actuar ante la CPI la iniciativa puede provenir de 3 fuentes:

a. Cuando un Estado parte remite al Fiscal una situación en la que parezca
que se ha cometido uno de los crímenes en los cuales la CPI ejerce su
competencia;
b. Cuando el Consejo de Seguridad (Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas) remite al Fiscal una situación en la que parezca haberse cometido
uno o varios crímenes y;
c. Cuando el Fiscal inicia una investigación de oficio. (Art. 13)

Autorización de investigación:

En el supuesto de que el Fiscal inicie una investigación de oficio deberá:

Luego de analizar la veracidad de la información obtenida, y de llegar a la
conclusión de que existe fundamento para iniciar una investigación, presentar a la
Sala de Cuestiones Preliminares (SCP) una petición de autorización de
investigación.
De considerar la SCP, que existe fundamento para iniciar una investigación
autorizará su inicio, sin perjuicio de las resoluciones que pueda posteriormente
tomar la CPI con respecto a su competencia y admisibilidad.
De negarse la SCP a autorizar la investigación, esto no será obstáculo para
que ulteriormente, el Fiscal presente una petición basada en nuevos hechos o
pruebas relacionados con la misma situación.

De considerar el Fiscal, al inicio de su investigación acerca de la veracidad

de los hechos que no existe fundamento suficiente para una investigación,
informará de ello a quienes la hubieren presentado. (Art. 15).
 197

5.2.5.4.1. Inicio de la Investigación.

El Fiscal luego de analizar la información que disponga tendrá en cuenta:
a. Si dicha información constituye fundamento suficiente para creer que se ha
cometido uno de los crímenes en los cuales la CPI es competente;
b. Si la causa es admisible o inadmisible;
c. Si existen razones sustanciales para creer que aun teniendo en cuenta la
gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no
redundaría en interés de la justicia. En el supuesto de proceder este caso el
Fiscal lo deberá notificar a la SCP;
Si tras la investigación, el Fiscal llega a la conclusión de que no hay
fundamento suficiente para el enjuiciamiento, ya que:

a. No existe una base suficiente de hecho o de derecho para pedir una orden
de detención o de comparecencia;
b. El enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia, teniendo en cuenta
todas las circunstancias: gravedad del crimen; intereses de las víctimas;
edad o enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto
crimen, el Fiscal notificará su conclusión motivada a la SCP, al Estado que
haya remitido el asunto o al Consejo de Seguridad.

A petición del Estado que haya remitido el asunto o del Consejo de

Seguridad, la SCP (Sala de Cuestiones Preliminares) podrá examinar la decisión
del Fiscal de no proceder a la investigación, de considerar que existe fundamento
suficiente, el Fiscal deberá reconsiderar su decisión. El Fiscal, podrá reconsiderar
en cualquier momento su decisión de iniciar una investigación o enjuiciamiento
sobre la base de nuevos hechos o nuevas informaciones.
La decisión del Fiscal solo surtirá efecto si es confirmada por la SCP. (Art.
53).

A. Funciones y atribuciones del Fiscal con respecto a la

investigación:
El Fiscal, con la finalidad de establecer la veracidad de los hechos podrá:
a. Ampliar la investigación a todos los hechos y las pruebas que sean
pertinentes para determinar la responsabilidad penal;
 198

b. Adoptar medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación y

el enjuiciamiento de los crímenes;
c. Respetará los derechos que el Estatuto le confiere a las personas;
d. Podrá realizar investigaciones en el territorio de un Estado;
e. Hacer comparecer e interrogar a las personas objeto de la investigación,
víctimas y testigos;
f. Solicitar la cooperación de un Estado u organización;
g. Concertar las disposiciones o los acuerdos compatibles con el Estatuto, a
fin de facilitar la cooperación de un Estado, una organización
intergubernamental o una persona;
h. Convenir en que no divulgará en ninguna etapa del procedimiento los
documentos o la información que obtenga a condición de preservar su
carácter de confidencial y únicamente a los efectos de obtener nuevas
pruebas; y
i. Adoptar o pedir que se adopten las medidas necesarias para asegurar el
carácter confidencial de la información, la protección de una persona o la
preservación de las pruebas. (Art. 54)

B. Oportunidad única para proceder a una investigación:

La SCP podrá adoptar las siguientes disposiciones cuando se presente una

oportunidad única de proceder a una investigación:
a. El Fiscal comunicando a la SCP podrá recibir el testimonio o la declaración
de un testigo o de examinar, reunir o verificar pruebas;

b. La SCP a petición del Fiscal, podrá adoptar las medidas que sean
necesarias para velar por la eficiencia e integridad de las actuaciones y en
particular, para proteger los derechos de la defensa, como por ejemplo:
formular recomendaciones o dictar ordenanzas respecto del procedimiento
que habrá que seguirse; ordenar que quede constancia de las actuaciones;
nombrar a expertos; autorizar al abogado defensor del detenido o de quien
haya comparecido ante la Corte a nombrar otro para que comparezca y
represente los derechos de la defensa; adoptar todas las medidas que sean
necesarias para reunir o preservar las pruebas.
 199

c. A menos que la SCP ordene otra cosa, el Fiscal proporcionara la

información correspondiente a la persona que ha sido detenida o que ha
comparecido en virtud de una citación en relación con una investigación;
La SCP cuando considere que el Fiscal no ha solicitado alguna de estas
medidas que a su juicio, sean esenciales para la defensa del juicio, le consultará al
Fiscal si se justificaba no haberlas solicitado, en caso contrario, la SCP podrá de
oficio adoptar esas medidas.
El Fiscal podrá apelar de la decisión de la SCP de actuar de oficio. La
apelación se substanciará en un procedimiento sumario.

La admisibilidad o la forma en que quedará constancia de las pruebas

reunidas o preservadas para el juicio se regirá por las Reglas de Procedimiento y
Prueba. (Art. 56)

C. Orden de detención u orden de comparecencia dictada

por la SCP (art. 58).

1. En cualquier momento, luego de iniciada la investigación la SCP dictará,

a solicitud del Fiscal, la orden de detención contra una persona si, tras examinar la
solicitud y las pruebas y otra información presentada por el Fiscal estuviere
convencida de que:
a. Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la
competencia de la Corte; y

b. Si la detención parece necesaria para:

i) Asegurar que la persona comparezca en juicio;
ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni
las actuaciones de la Corte; o

iii) Impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo
que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas
circunstancias.

La Corte, sobre la base de la orden de detención, podrá solicitar la

detención provisional o la detención y entrega de la persona.

El Fiscal podrá pedir a la SCP que enmiende la orden de detención para

modificar la referencia al crimen indicado en ésta o agregar otros.
 200

El Fiscal podrá pedir a la SCP que, en lugar de una orden de detención,

dicte una orden de comparecencia. La SCP de estar convencida de que hay
motivo razonable para creer que la persona ha cometido el crimen que se le
imputa y que bastará con una orden de comparecencia para asegurar que
comparezca efectivamente, dictará, con o sin las condiciones limitativas de la
libertad (distintas de la detención) que prevea el derecho interno, una orden para
que la persona comparezca. (Artículo. 58)

D. Procedimiento de detención en el Estado de detención.

(Artículo 59)

1. El Estado parte que haya recibido una solicitud de detención provisional o

de detención y entregará y tomará inmediatamente las medidas necesarias de
conformidad con su derecho interno y lo establecido en el Estatuto. En tal sentido:

2. El detenido será llevado sin demora ante la autoridad judicial competente

del Estado de detención, que determinará si, de conformidad con el derecho de
ese Estado:
a. La orden es aplicable;
b. La detención se llevó a cabo conforme derecho; y
c. Se han respetado los derechos del detenido.

3. El detenido tendrá derecho a solicitar la libertad provisional antes de su

entrega.
4. La autoridad competente del Estado de detención examinará si, dada la
gravedad de los presuntos crímenes, hay circunstancias urgentes y excepcionales
que justifiquen la libertad provisional y si existen las salvaguardias necesarias para
que el Estado de detención pueda cumplir su obligación de entregar a la persona a
la Corte.
5. La solicitud de libertad provisional será notificada a la SCP, que hará
recomendaciones a la autoridad competente del Estado de detención. Antes de
adoptar su decisión, la autoridad competente del Estado de detención tendrá
plenamente en cuenta esas recomendaciones, incluidas las relativas a medidas
para impedir la evasión de la persona.
6. De concederse la libertad provisional, la SCP podrá solicitar informes
periódicos al respecto;
 201

7. Una vez que el Estado de detención haya ordenado la entrega, el

detenido será puesto a disposición de la Corte tan pronto como sea posible.

E. Audiencia confirmatoria de los cargos antes del juicio

(Artículo 61).
Posterior a la entrega de la persona a la Corte o su comparecencia
voluntaria ante ésta:
1. La SCP celebrará una audiencia para confirmar los cargos sobre la base de
los cuales el Fiscal tiene la intención de pedir el procedimiento. La
audiencia se celebrará en presencia del Fiscal y del imputado, así como de
su defensor.
2. La SCP a solicitud del Fiscal o de oficio, podrá celebrar una audiencia en
ausencia del acusado para confirmar los cargos en los cuales el Fiscal se
basa para pedir el enjuiciamiento cuando el imputado:

a. Haya renunciado a su derecho a estar presente; o

b. Haya huido o no sea posible encontrarlo y se hayan tomado todas las
medidas razonables para asegurar su comparecencia ante la Corte e
informarle de los cargos y de que se celebrará una audiencia para
confirmarlos. En este caso, el imputado estará representado en un defensor
cuando la SCP resuelva que ello redunda en interés de la justicia

3. Dentro de un plazo razonable antes de la audiencia:

a. Se proporcionará al imputado un ejemplar del documento en que se
formulen los cargos por los cuales el fiscal se proponga enjuiciarlos; y
b. Se le informará de las pruebas que el Fiscal se proponga presentar en la
audiencia.
4. Antes de la audiencia, el Fiscal podrá proseguir la investigación y modificar
o retirar los cargos. Se dará al imputado aviso con antelación razonable a la
audiencia de cualquier modificación de los cargos o de su retiro. En caso de
retirarse cargos, el Fiscal comunicará las razones a la Sala de Cuestiones
Preliminares.
5. En la audiencia, el Fiscal presentará respecto de cada cargo pruebas
suficientes de que hay motivos fundados para creer que el imputado
cometió el crimen que se le imputa. El Fiscal podrá presentar pruebas
 202

documentales o un resumen de las pruebas y no será necesario que llame

a los testigos que han de declarar en el juicio.
6. En la audiencia, el imputado podrá:

a. Impugnar los cargos;

b. Impugnar las pruebas presentadas por el Fiscal; y

c. Presentar pruebas.

7. La SCP (Sala de Cuestiones Preliminares) determinará, sobre la base de la

audiencia, si las pruebas son suficientes para creer que el imputado
cometió cada crimen que se le imputa. Dependiendo de la determinación la
SCP:

a. Confirmar los cargos;

b. No confirmar los cargos;
c. Levantará la audiencia y pedirá al Fiscal que considere la posibilidad de:
i.) Presentar nuevas pruebas o llevar a cabo nuevas investigaciones en
relación con un determinado cargo; o
ii.) Modificar un cargo en razón de que las pruebas presentadas parecen
indicar la comisión de un crimen distinto que sea de la competencia de
la Corte.

Una vez confirmados los cargos y antes de comenzar el juicio, el Fiscal, con
autorización de la SCP y previa notificación al acusado, podrá modificar los
cargos. El Fiscal, si se propusiera presentar nuevos cargos o sustituirlos por otros
más graves, deberá pedir nuevamente una audiencia confirmatoria de cargos. Una
vez comenzado el juicio, el Fiscal, con autorización de la Sala de Primera
Instancia (SPI), podrá retirar los cargos. Una vez confirmados los cargos, la
Presidencia constituirá la Sala de Primera Instancia que se encargará de la
siguiente fase del procedimiento y podrá ejercer funciones de la SCP que sean
pertinentes y apropiadas en ese procedimiento.

F. Lugar e inicio del Juicio.

A menos que se decida otra cosa, el juicio público se celebrara en la sede
de la Corte (artículo 62) de la siguiente forma:
 203

El acusado deberá estar presente durante el juicio. En el caso de que el

acusado perturbe continuamente el juicio, la SPI (Sala de Primera Instancia) podrá
disponer que salga de ella y observe el procedimiento y dé instrucciones a su
defensor desde fuera, utilizando en caso necesario, tecnologías de comunicación.
Estas medidas se adoptarán únicamente en circunstancias excepcionales,
después de que se haya demostrado que no hay otras posibilidades razonables y
adecuadas, y únicamente durante el tiempo que sea estrictamente necesario.
(Artículo 63)
Al comenzar el juicio la SPI dará lectura ante el acusado de los cargos
confirmados anteriormente por la SCP. La SPI se cerciorará de que el acusado
comprende la naturaleza de los cargos. Dará al acusado la oportunidad de
declararse culpable o inocente.
Durante el juicio, el magistrado Presidente podrá impartir directivas para la
substanciación del juicio, en particular para que este sea justo e imparcial.
(Artículo 64)
1. En el supuesto de que el acusado se declare culpable, la SPI
determinará:

a. Si el acusado comprende la naturaleza y las consecuencias de la

declaración de culpabilidad;
b. Si esa declaración ha sido formulada voluntariamente tras suficiente
consulta con el abogado defensor; y
c. Si la declaración de culpabilidad está corroborada por los hechos de la
causa conforme a:

i.) Los cargos presentados por el Fiscal y aceptados por el acusado;

ii.) Las piezas complementarias de los cargos presentados por el Fiscal y
aceptados por el acusado;
iii.) Otras pruebas, como declaraciones de testigos.

2. La SPI de constatar que se cumplen las condiciones anteriormente

señaladas, considerará que la declaración de culpabilidad, junto con las pruebas
adicionales presentadas, constituye un reconocimiento de todos los hechos
esenciales que configuran el crimen, y podrá condenarlo por ese crimen.
3. La SPI de constatar que no se cumplen las condiciones a que se hace
referencia en el apartado ii, tendrá la declaración de culpabilidad como no
formulada, en este caso el juicio prosigue con arreglo al procedimiento ordinario y
podrá remitir la causa a otra SPI. (Artículo 65)
 204

G. Del Fallo condenatorio (Artículo 74).

En el caso de que se dicte un fallo condenatorio, la SPI fijará la pena que

proceda imponer, para lo cual tendrá en cuenta las pruebas practicadas que se
hayan hecho en el proceso.

Salvo en el caso en que sea aplicable el art. 65, la SPI podrá convocar de
oficio una nueva audiencia, y tendrá que hacerlo si lo solicita el Fiscal o el acusado
antes de que concluya la instancia, a fin de practicar diligencias de prueba o
escuchar presentaciones adicionales relativas a la pena. En el caso de realizarse
esta audiencia adicional se escuchará: Lo que establezca la Corte acerca de los
principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la
rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes
La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la
que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas
la restitución, la indemnización y la rehabilitación;
La Corte antes de tomar una decisión, tendrá en cuenta las observaciones
formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan
interés, o las que formulen en su nombre;
Los Estados partes darán efecto a la decisión dictada por la Corte.
Nada de lo dispuesto podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las
víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional.
La pena será impuesta en audiencia pública y, de ser posible, en presencia
del acusado.

H. Apelación del Fallo condenatorio o absolutorio o de la

pena.
1. Los fallos dictados (por la Sala de Primera Instancia) de conformidad con
el artículo 74 serán apelables de conformidad con las Reglas de Procedimiento y
Prueba, según se dispone a continuación:
a) El Fiscal podrá apelar por alguno de los motivos siguientes:

i) Vicio de procedimiento;
ii) Error de hecho; o
iii) Error de derecho;
 205

b. El condenado, o el Fiscal en su nombre, podrá apelar por alguno de los

siguientes motivos:
i) Vicio de procedimiento;
ii) Error de hecho;
iii) Error de derecho;

iv) Cualquier otro motivo que afecte a la justicia o a la regularidad del

proceso o del fallo.

2. a) El Fiscal o el condenado podrán apelar de una pena impuesta, de

conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, en razón de una
desproporción entre el crimen y la pena;

b) La Corte, si al conocer de la apelación de una pena impuesta,

considerase que hay fundamentos para revocar la condena en todo o parte, podrá
invitar al Fiscal y al condenado a que presenten sus argumentos de conformidad
con los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 81 y podrá dictar una decisión
respecto de la condena de conformidad con el artículo 83;
c) Este procedimiento también será aplicable cuando la Corte, al conocer de
una apelación contra el fallo condenatorio únicamente, considere que hay
fundamentos para reducir la pena en virtud del párrafo 2 a).

3. a) Salvo que la Sala de Primera Instancia ordene otra cosa, el condenado

permanecerá privado de libertad mientras se falla la apelación;
b) Cuando la duración de la detención fuese mayor que la de la pena de
prisión impuesta, el condenado será puesto en libertad; sin embargo, si el Fiscal
también apelase, esa libertad podrá quedar sujeta a las condiciones enunciadas
en el apartado siguiente;
c) Si la sentencia fuere absolutoria, el acusado será puesto en libertad
de inmediato, con sujeción a las normas siguientes:

i) En circunstancias excepcionales y teniendo en cuenta entre otras cosas,

el riesgo concreto de fuga, la gravedad del delito y las probabilidades de que se dé
lugar a la apelación, la Sala de Primera Instancia, a solicitud del Fiscal, podrá
decretar que siga privado de la libertad mientras dure la apelación;
ii) Las decisiones dictadas por la Sala de Primera Instancia en virtud del
inciso precedente serán apelables de conformidad con las Reglas de
Procedimiento y Prueba.
 206

Las decisiones dictadas por la SPI en virtud de los literales anteriores son
apelables.
La ejecución de la decisión o sentencia serán suspendidas por el plazo
fijado para la apelación y mientras dure el procedimiento en los casos en que la
SPI ordene que el condenado permanezca privado de libertad o cuando haya sido
puesto en libertad por que la pena era mayor que la detención y el Fiscal haya
apelado. (Art. 81)

I. Procedimiento de apelación (Artículo 83).

1. A los efectos del procedimiento establecido en el artículo 81 y en el

presente artículo, la Sala de Apelaciones tendrá todas las atribuciones de la Sala
de Primera Instancia.

2. La Sala de Apelaciones, si decide que las actuaciones apeladas fueron

injustas y que ello afecta a la regularidad del fallo o la pena o que el fallo o la pena
apelados adolecen efectivamente de errores de hecho o de derecho o de vicios de
procedimiento, podrá:
a) Revocar o enmendar el fallo o la pena; o
b) Decretar la celebración de un nuevo juicio en otra Sala de Primera
Instancia.
A estos efectos, la Sala de Apelaciones podrá devolver una cuestión de
hecho a la Sala de Primera Instancia original para que la examine y le informe
según corresponda, o podrá ella misma pedir pruebas para dirimirla. El fallo o la
pena apelados únicamente por el condenado, o por el Fiscal en nombre de éste,
no podrán ser modificados en perjuicio suyo.
3. La Sala de Apelaciones, si al conocer de una apelación contra la pena,
considera que hay una desproporción entre el crimen y la pena, podrá modificar
ésta de conformidad con lo dispuesto en la Parte VII.
4. La sentencia de la Sala de Apelaciones será aprobada por mayoría de
los magistrados que la componen y anunciada en audiencia pública. La sentencia
enunciará las razones en que se funda. De no haber unanimidad, consignará las
opiniones de la mayoría y de la minoría, si bien un magistrado podrá emitir una
opinión separada o disidente sobre una cuestión de derecho.

Fernández M. Manuel. Esquema de la Investigación y el Procedimiento ante la

Corte Penal Internacional. http://www.corteidh.or.cr/tablas/21023.pdf
 207

UNIDAD 6
“DERECHO DIPLOMÁTICO”

6.1. Ensayo del Doctor en Derecho JUAN MANUEL

PORTILLA GÓMEZ.

En el presente trabajo nos concentraremos exclusivamente en las

cuestiones vinculadas a la diplomacia bilateral, a propósito de lo cual definiremos
a ésta como el conjunto de actividades de los Estados en sus relaciones
oficiales mutuas de conformidad con el derecho internacional y el protocolo.
Es importante subrayar que la diplomacia constituye el instrumento más valioso de
la política exterior y que coadyuva a lograr la cooperación internacional en su más
amplio sentido. Para su operación, esta disciplina requiere de un ordenamiento
normativo que establezca los principios y las normas que le permitan cumplir con
sus objetivos dentro de un marco de certidumbre jurídica: el derecho
diplomático.
Si bien éste forma parte del derecho internacional, reviste una especificidad
concreta dentro del mundo jurídico y de la política internacional. Entre los diversos
autores contemporáneos que han trabajado en torno a esta materia, consideramos
que Philippe Cahier ha logrado uno de los conceptos más precisos al definirlo
como el “conjunto de normas jurídicas destinadas a regular las relaciones
que se crean entre los diferentes órganos de los sujetos de derecho
internacional encargados de manera permanente o temporal de las
relaciones de tales sujetos”.
A diferencia de otras regulaciones jurídicas internacionales cuya eficacia es
cuestionable, el derecho diplomático constituye un ordenamiento estable y
ampliamente acatado. Ello debido, principalmente, a su añeja aceptación general y
a su armonización con los sistemas jurídicos domésticos. De manera adicional, el
estatuto diplomático tiene la ventaja de constituir un régimen autocontenido,
derivado de la figura de la inmunidad soberana y de los principios de la igualdad
jurídica e independencia de los Estados.
En su calidad de miembro de la sociedad internacional, México es sujeto del
derecho diplomático y en tal virtud participa de los mecanismos de operación de
éste a través de su legislación e instrumentos administrativos. Es en este sentido
que el presente ensayo dimensiona la ubicación del Estado mexicano a la luz de la
evolución y desarrollo de esta disciplina, así como de la incorporación interna de la
misma.
 208

Evolución del derecho diplomático

Desde tiempos remotos, al darse los primeros contactos entre distintos

grupos humanos, se desarrollaron prácticas diplomáticas que, mediante un
proceso gradual, fueron institucionalizándose. Una vez que hubo una evolución
política mayor y que surgieron los Estados, éstos incluyeron en su legislación
cuerpos normativos para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales
derivadas del derecho diplomático. Dentro de este orden de ideas, Nahlik señala:

Pero el derecho de las naciones o el derecho internacional no agotan las

normas relativas a la diplomacia. Para hacer operativo el derecho
internacional, usualmente es incorporado por los Estados individuales en
sus respectivos sistemas legales domésticos: en el proceso de tal
incorporación, los Estados le agregan normas complementarias que,
aunque enraizadas en el derecho internacional, no dejan de formar parte
del derecho interno.

Los primeros acuerdos sobre relaciones diplomáticas se dieron en el plano

bilateral; entre ellos destacan los concluidos entre las potencias, como Europa y
Estados Unidos, con Estados de América Latina, Asia y Medio Oriente. Por su
parte, México ha celebrado protocolos de establecimiento de relaciones y
correspondencia diplomáticas. Asimismo, en los tratados de amistad, comercio y
navegación, que fueron bastante usuales en el siglo XIX y principios del XX, se
incluían disposiciones relativas a cuestiones diplomáticas.

En el plano multilateral, el primer convenio general sobre relaciones

diplomáticas fue el reglamento que se adoptó el 19 de marzo de 1815 en Viena
(anexo XVII de las actas del Congreso), el cual fue complementado con el
Protocolo de la Conferencia de Aix-la-Chapelle. Mediante estos instrumentos se
establecieron categorías diplomáticas y reglas de procedencia, con lo cual
disminuyeron, en buena medida, los múltiples problemas que se suscitaban al
respecto. En este sentido, se determinaron cuestiones claves de protocolo aún
vigentes y cuya trascendencia es dimensionada por un experto diplomático en los
siguientes términos:

Lo que nos interesa es el Protocolo Diplomático, nacido, realmente, en el

citado Primer Congreso de Viena de 1812-1814, y que con escasas
modificaciones sigue vivo hoy. El Protocolo Diplomático constituye la base
del Derecho Diplomático, que, a su vez, forma la más importante rama del
Derecho Internacional Público. Lo podemos definir como: conjunto de
 209

normas y usos aceptados por la Comunidad Internacional, que regulan

las actividades, actos y ceremonias, consecuencia de las relaciones
diplomáticas entre los Estados, entre éstos y las Organizaciones
Internacionales, y de estas Organizaciones entre sí.

Un siglo después se produjo un intento de sistematización de estas reglas

en un cuerpo legal más moderno, cuando la Asamblea de la Sociedad de
Naciones creó un comité de expertos, que, en su reunión de Ginebra, en 1925,
estimó que la diplomacia debería ser objeto de un trabajo de codificación.
Lamentablemente, dicha propuesta no contó con la aprobación de la Asamblea y
no pudo llevarse a cabo. Tres años más tarde, el tema fue retomado en nuestro
continente, a través de la Sexta Conferencia Interamericana, celebrada en La
Habana, con la firma de la Convención Relativa a los Funcionarios Diplomáticos.
La aportación de este instrumento al derecho diplomático consistió en
precisar la naturaleza y alcance del régimen jurídico de los representantes de los
Estados.
Desde que se fundó la Organización de las Naciones Unidas, una de sus
tareas principales en el campo jurídico ha estado dirigida a la codificación y
desarrollo progresivo del derecho internacional. Para tal efecto, por resolución de
la Asamblea General, se creó la Comisión de Derecho Internacional, la cual
trabajó, a lo largo de varios años, un proyecto de relaciones diplomáticas. En 1961
concluyó dicho proceso con la suscripción de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas (CV).
Éste es el instrumento acorde con el fundamento moderno de las relaciones
diplomáticas bilaterales y que cubre prácticamente todos los aspectos del derecho
diplomático contemporáneo. Si bien el derecho diplomático se encontraba en un
nivel operativo aceptable, con la entrada en vigor de la CV dicho cuerpo normativo
se consolida como el ordenamiento universal rector de las actividades
diplomáticas de los Estados y, trascendiendo su carácter convencional, se ha
constituido como expresión del derecho internacional general.
La CV establece el consentimiento mutuo como base de las relaciones
diplomáticas y señala los ámbitos personal, material y espacial de aplicación de
sus normas. Asimismo, refina las categorías de los jefes de misión a la vez que
precisa el procedimiento para su nombramiento y acreditación. Respecto a las
inmunidades y privilegios, la CV desecha teorías anacrónicas, como la
extraterritorialidad, al subrayar el carácter funcional de dichas prerrogativas de
acuerdo con el concepto moderno de representación estatal en el que éstas se
otorgan, no a título personal, sino “con el fin de garantizar el desempeño eficaz de
las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los
Estados”.
 210

El Estado mexicano como sujeto del derecho diplomático

Marco constitucional

En México, como en los demás países, el diseño y la conducción de la

política exterior (a través de la diplomacia o por otros medios) corresponde al
Ejecutivo. No obstante, los otros dos poderes concurren en ciertas actividades
internacionales: el Judicial como garante de la legalidad y el Legislativo como
instancia de control.

En materia diplomática, a los tribunales superiores corresponde conocer de

“los casos concernientes a miembros del Cuerpo Diplomático y Consular” (artículo
104, fracción VI). Por su parte, el Congreso de la Unión tiene facultad “para
expedir las leyes de organización de los cuerpos Diplomático y Consular” (artículo
73, fracción XX). El Senado, en sus funciones de análisis de la política exterior y
de aprobación de los tratados (artículo 76, fracción I), tiene alguna incidencia, así
sea indirecta, en cuestiones diplomáticas. Asimismo, le corresponde ratificar los
nombramientos que el presidente haga de “ministros, agentes diplomáticos y
cónsules generales”. Igual función se atribuye a la Comisión Permanente del
Congreso (artículo 78, fracción VII), la cual, durante el receso de las cámaras,
continúa funcionando para la atención de los asuntos más urgentes.
De acuerdo con nuestro sistema de gobierno, el Ejecutivo federal recae en
el presidente de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 80), quien, en su calidad
de director de la política exterior y como personero del Estado, participa en la
diplomacia, al igual que el secretario de Relaciones Exteriores. Ambos fungen
como órganos centrales de la misma. Asimismo, al titular del Ejecutivo le
corresponde “nombrar a los ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales,
con aprobación del Senado” (artículo 89, fracción X).

El Servicio Exterior Mexicano

Los agentes que realizan las actividades diplomáticas de México son los
que la doctrina denomina órganos externos o periféricos de la diplomacia. Cada
Estado organiza libremente su servicio diplomático y el derecho diplomático sólo
proporciona un marco referencial dentro del cual los Estados estructuran sus
cuadros diplomáticos, según convenga a sus intereses. No obstante lo anterior, en
este aspecto existe una gran uniformidad entre los distintos Estados
independientemente de su presencia en la política y economía mundiales.
 211

Desde sus primeros años, México organizó sus representaciones en el

exterior de conformidad con el derecho diplomático prevaleciente en cada época y
en forma gradual fue constituyendo un servicio profesional de carrera. El arranque
del moderno servicio exterior se dio en 1967, al expedirse la Ley Orgánica del
Servicio Exterior Mexicano, la cual concentró en la misma a los antes
denominados cuerpos diplomático y consular; a su vez, la Ley del Servicio Exterior
Mexicano de 1994 (LSEM) fusionó las ramas diplomática y consular bajo una rama
única: la diplomático-consular.
Dicha ley define al SEM en los siguientes términos:

El Servicio Exterior Mexicano es el cuerpo permanente de funcionarios del

Estado, encargado específicamente de representarlo en el extranjero y
responsable de ejecutar la política exterior de México, de conformidad con
los principios normativos que establece la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.

El SEM depende del Ejecutivo federal. Su dirección y administración están

a cargo de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), conforme a lo dispuesto
por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y a los lineamientos de
política exterior que señale el presidente de la República, de acuerdo con las
facultades que le confiere la propia Constitución.
La aplicación del derecho diplomático en México como una característica
muy propia, el derecho diplomático cuenta con mecanismos efectivos de sanción
en tanto que los Estados, en sus relaciones diplomáticas, tienen la doble condición
de acreditante y receptor, con lo cual todo trato más o menos favorable de uno
hacia otro se reflejará en igual medida.
En este sentido, las embajadas y sus miembros, en el ejercicio de sus
funciones, operan en el marco de tres distintos ordenamientos jurídicos: el
derecho diplomático, el del Estado acreditante (su propio derecho) y el del Estado
receptor (el Estado donde operan). Respecto al segundo, todos los Estados tienen
leyes y reglamentos que rigen las actividades de su servicio diplomático. Por lo
que se refiere al tercero, algunos Estados, como México, cuentan con
disposiciones contenidas en diversos instrumentos, y otros tienen una legislación
específica para regular la actuación del cuerpo diplomático en su territorio.
Con el fin de ilustrar el grado de armonización del derecho diplomático en
México, haremos un muestreo selectivo de la concordancia de nuestra legislación
y práctica con la CV, en su doble condición de Estado acreditante (Cuadro A) y
Estado receptor (Cuadro B).

MEXICO COMO ESTADO ACREDITANTE
CONVENCIÓN DE
VIENA
Artículo 20.
La misión y su jefe tendrán
derecho a colocar la bandera y
el escudo del Estado
acreditante en los locales de la
misión, incluyendo la
residencia del jefe de la misión
y en los medios de transporte
de éste.
Artículo 27.-
4. Los bultos que constituyan
la valija diplomática deberán ir
provistos de signos visibles
indicadores de su carácter y
sólo podrán contener
documentos diplomáticos u
objetos de uso oficial.
Artículo 32.
1. El Estado acreditante puede
renunciar a la inmunidad de
jurisdicción de sus agentes
diplomáticos y de las personas
que gocen de inmunidad
conforme al artículo 37.
2. La renuncia ha de ser
siempre expresa.
3. Si un agente diplomático o
una persona que goce de
inmunidad de jurisdicción
conforme al artículo 37 entabla
una acción judicial, no le será
permitido invocar la inmunidad
de jurisdicción respecto de
cualquier reconvención
directamente ligada a la
demanda principal.
212
CUADRO ‘A’
LEY DEL SERVICIO REGLAMENTO DE LA
EXTERIOR MEXICANO LEY DEL SERVICIO
EXTERIOR MEXICANO
Artículo 22.
Salvo por razones de
seguridad, en las
representaciones se colocará
en lugar visible el escudo y la
bandera nacionales y la
leyenda correspondiente a la
embajada…
Artículo 58.
Darán motivo de aplicación de
sanciones administrativas las
siguientes conductas de los
miembros del Servicio Exterior:
XI. Hacer uso ilícito o con fines
de provecho personal de las
franquicias, valijas, correos
diplomáticos…
Artículo 43.
Corresponde a los jefes de
misión:
III. Requerir cuando proceda y
con las cortesías de caso, las
inmunidades, prerrogativas y
franquicias que correspondan
a los funcionarios diplomáticos
mexicanos conforme a los
tratados internacionales y
especialmente aquellas que
México concede a los
funcionarios diplomáticos de
otros países; solamente la
Secretaría puede renunciar a
la inmunidad de jurisdicción de
que gozan esos funcionarios
en el extranjero.
 213

CONVENCIÓN DE LEY DEL SERVICIO REGLAMENTO DE LA

VIENA EXTERIOR MEXICANO LEY DEL SERVICIO
EXTERIOR MEXICANO
Artículo 41. Sin perjuicio de Artículo 41 (segundo párrafo). Artículo 66. Los miembros del
sus privilegios e inmunidades, Sin perjuicio de las Servicio Exterior que
todas las personas que gocen inmunidades y privilegios que contraigan obligaciones
de esos privilegios e le correspondan, deberán personales financieras en sus
inmunidades deberán respetar respetar las leyes y adscripciones, como
las leyes y reglamentos del reglamentos del Estado ante préstamos bancarios,
Estado receptor. También cuyo gobierno estén hipotecas, compras a plazos, y
están obligadas a no acreditados y observar las otras, tendrán la obligación de
inmiscuirse en los asuntos costumbres sociales del país y cumplir con ellas durante el
internos de ese Estado. de la práctica diplomática tiempo que permanezcan en
internacional. esa adscripción, de no dejar
deudas o compromisos al
Artículo 46. Sin perjuicio de lo término de su comisión en ese
ordenado por otras lugar, o de garantizar en su
disposiciones aplicables, caso su cumplimiento, en el
queda prohibido a los entendido de que de no
miembros del Servicio Exterior: hacerlo así se harán
acreedores a las sanciones
II. Intervenir en asuntos contempladas en el artículo 57
internos y de carácter político de la ley.
del Estado donde se hallen
comisionados o en los asuntos
internacionales del mismo que
sean ajenos a los intereses de
México.

Artículo 42. El agente Artículo 46. Sin perjuicio de lo

diplomático no ejercerá en el ordenado por otras
Estado receptor ninguna disposiciones aplicables,
actividad profesional o queda prohibido a los
comercial en provecho propio. miembros del Servicio Exterior:

II. Ejercer, en el Estado donde

se hallen comisionados,
cualquiera actividad
profesional o comercial en
provecho propio y realizar, sin
la autorización previa y
expresa de la Secretaría, estas
mismas actividades en otros
países extranjeros.

La Ley del Servicio Exterior Mexicano y su Reglamento rigen la conducta

del personal adscrito a las misiones acreditadas en el extranjero de conformidad
con lo preceptuado por la Convención de Viena. Ciertas disposiciones de ésta no
se reflejan expresamente en dichos ordenamientos; bien porque sean
autoejecutables, bien porque sólo enuncian pautas que se deben seguir. Los
 214

Estados no pueden dar menos que la Convención de Viena, pero sí pueden dar
más. Tal es el caso de los artículos 41 y 66 de la LSEM y de su reglamento
(RLSEM), respectivamente. El primero de ellos excede lo dispuesto por el artículo
41 de la CV al preceptuar que, en forma adicional al respeto de la ley del Estado
receptor, los funcionarios deberán “observar las costumbres sociales del país y de
la práctica diplomática internacional”. A su vez, el segundo alude a la solvencia
económica de los mismos mientras que la CV es omisa al respecto.

CUADRO ‘B’
MEXICO COMO ESTADO RECEPTOR

CONVENCIÓN DE GUÍA DE PROTOCOLOS OTROS

VIENA
Artículo 4. El Estado
acreditante deberá asegurarse
de que la persona que se
proponga acreditar como jefe
de la misión ante el Estado
receptor ha obtenido el
asentimiento de ese Estado.
2. El Estado receptor no está
obligado a expresar al Estado
acreditante los motivos de su
negativa a otorgar el
asentimiento.
INSTRUMENTOS
1.1 La solicitud de beneplácito
se realiza mediante entrevista,
carta personal, nota formal o
verbal, que entrega
personalmente el embajador
que se retira o el encargado de
negocios a. i. al director de
Protocolo de la SRE. En caso
de que proceda, se indicarán
los países ante los cuales será
concurrente.
Es necesario adjuntar un perfil
biográfico del embajador
propuesto.

Artículo 5. El Estado 1.1 En cuanto a los

acreditante podrá, después de
haberlo notificado en debida
forma a los Estados receptores
interesados, acreditar a un jefe
de misión ante dos o más
Estados, o bien destinar a
ellos a cualquier miembro del
personal diplomático, salvo
que alguno de los Estados
receptores se oponga
expresamente
embajadores concurrentes, la
solicitud del beneplácito puede
realizarse en la embajada de
México en la ciudad de
residencia del embajador o
través de la embajada de
México en el país solicitante.
La respuesta a las solicitudes
de beneplácitos se hará de la
misma forma en que la
petición fue realizada.
 215

CONVENCIÓN DE VIENA GUÍA DE PROTOCOLOS OTROS INSTRUMENTOS

Artículo 7. […] En el caso de 4. Para la acreditación de los

los agregados militares, agregados militares, navales y
navales o aéreos, el Estado aéreos, la embajada deberá
receptor podrá exigir que le remitir a la DGP, con dos
sometan de antemano sus meses de antelación a la
nombres, para su aprobación. llegada, la nota verbal en la
que se presenta la
candidatura, con el fin de
someterla a la consideración
de las autoridades
correspondientes.
[…] Las autoridades
correspondientes comunicarán
su anuencia a la candidatura a
la embajada, a través de la
SRE con el objeto de que
envíe la documentación
requerida para proceder a su
acreditación
Artículo 13. 1.4 Los nuevos embajadores
1. Se considerará que el jefe presentan las copias de Cartas
de misión ha asumido sus Credenciales al director
funciones en el Estado general de Protocolo de la
receptor, desde el momento en SRE.
que haya presentado sus […] Con la presentación de las
cartas credenciales o que haya copias de las Cartas
comunicado su llegada y Credenciales, el embajador
presentado copia de estilo de podrá fungir como tal para
sus cartas credenciales al todas las actividades oficiales,
Ministerio de Relaciones excepto aquellas que cuenten
Exteriores, o al ministerio que con la asistencia del
se haya convenido, según la presidente de la República.
práctica en vigor en el Estado 1.5 La ceremonia de
receptor, que deberá aplicarse presentación de Cartas-
de manera uniforme. Credenciales al presidente de
2. El orden de presentación de la República se realiza en una
las Cartas Credenciales o de audiencia privada.
su copia de estilo se Generalmente se efectúa en la
determinará por la fecha y residencia oficial de Los Pinos
hora de llegada del jefe de y en ocasiones en el Salón de
misión. Embajadores de Palacio
Nacional.
[…] En el caso de que un
embajador designado con
residencia en México sea
concurrente en uno o más
países, deberá primero
presentar sus Cartas
Credenciales, en México para,
en seguida, hacerlo ante los
países con los cuales
mantenga concurrencia.
 216

CONVENCIÓN DE GUÍA DE PROTOCOLOS OTROS

VIENA INSTRUMENTOS
Artículo 16. 1.3. El orden de precedencia
1. La precedencia de los jefes en México se toma en cuenta
de misión, dentro de cada a partir de la fecha y hora de la
clase, se establecerá llegada de cada nuevo
siguiendo el orden de la fecha embajador al Distrito Federal.
y hora en que hayan asumido En el caso de que varios
sus funciones, de conformidad embajadores viajen en el
con el artículo 13. mismo avión, se tomará en
2. Las modificaciones en las cuenta la fecha del
Cartas Credenciales de un jefe otorgamiento del beneplácito
de misión que no entrañen correspondiente.
cambio de clase no alterarán
su orden de precedencia.

3. Las disposiciones de este

artículo se entenderán sin
perjuicio de los usos que
acepte el Estado receptor
respecto de la precedencia del
representante de la Santa
Sede.
Artículo 22.
1. Los locales de la misión son
inviolables.
Los agentes del Estado
receptor no podrán penetrar en
ellos sin consentimiento del
jefe dela misión.
2. El Estado receptor tiene la
obligación especial de adoptar
todas las medidas adecuadas
para proteger los locales de la
misión contra toda intrusión o
daño y evitar que se turbe la
tranquilidad de la misión o se
atente contra su dignidad.
Artículo 29.- La persona del
agente diplomático es
inviolable. No puede ser objeto
de ninguna forma de detención
o arresto. El Estado receptor le
tratará con el debido respeto y
adoptará todas las medidas
adecuadas para impedir
cualquier atentado contra su
persona, su libertad o su
dignidad
1.2 […] La SRE, en Código Penal Federal
coordinación con la Secretaría
de Seguridad Pública del Artículo 148.
gobierno del Distrito Federal, Se aplicará prisión de tres días
ha establecido la Segunda a dos años y multa de cien a
Unidad de Protección dos mil pesos por:
Ciudadana “Servicio a
Embajadas” para garantizar la 1. La violación a cualquier
protección y la seguridad de inmunidad diplomática, real o
los agentes diplomáticos […], personal, de un soberano
así como de los inmuebles extranjero, o del representante
propiedad de los gobiernos de otra nación, sea que
extranjeros. residan en la República o que
Con base en la aplicación estén de paso por ella.
estricta de la reciprocidad y a
fin de optimizar la vigilancia de IV. Todo ataque o violencia de
los inmuebles de las misiones cualquier género a los
extranjeras, la Secretaría de escudos, emblemas o
Seguridad Pública del pabellones de una potencia
gobierno del Distrito Federal extranjera.
ha designado elementos
policiales permanentes en Código de Justicia Militar
aquellas embajadas que
contemplan mayores riesgos o Artículo 217. El que violare la
cuando las misiones hacen inmunidad personal o real de
una solicitud específica. algún diplomático será
castigado con la pena de tres
años de prisión.
 217

Respecto a la exención de la jurisdicción local del Estado receptor en

relación con la misión diplomática y la persona del agente diplomático
(inmunidades y privilegios), la posición de los Estados ha oscilado entre dos
tendencias: una absoluta y otra restrictiva. Como podemos observar, en su
desempeño como sujeto diplomático, México ha seguido la primera a través de su
legislación y práctica judicial de conformidad con su apego a la CV (aunque no
siempre de la manera más conveniente).

Además, se sirve de la reciprocidad dentro de los supuestos permitidos por

dicho tratado según lo determine el interés nacional. Los lineamientos
ceremoniales y protocolares se encuentran en la Guía de Protocolo que, en su
introducción, señala lo siguiente: “Este documento debe entenderse como una
guía de protocolo y no como un instrumento que vincule jurídicamente al Estado
mexicano”. Al respecto, cabe recordar que el protocolo es parte del derecho
diplomático y, que como tal, está incluido en la Convención de Viena. Así, en la
medida que esta guía acoge las disposiciones de la Convención, al aplicarla, el
Estado mexicano cumple con sus obligaciones internacionales. En cuanto a los
Estados que no sean partes de la CV, la Guía indica que “algunos privilegios e
inmunidades podrán otorgarse, sobre la base del principio de la reciprocidad”.
Por lo que se refiere a los ilícitos contra las inmunidades diplomáticas,
estimamos que los castigos deben ser mayores con el objeto de estar en
condiciones de que México, en su calidad de Estado receptor, cumpla con su
obligación de proteger a las misiones y a sus miembros (artículos 22 y 29 de la
CV).

En caso de suscitarse algún conflicto de jerarquía entre las

distintas categorías legislativas analizadas y la CV, conviene
precisar que, de acuerdo con el criterio establecido por la
Suprema Corte de Justicia, los tratados se encuentran por debajo
de la Constitución y por encima del derecho local y federal.***

* * * Más adelante se efectuará una precisión acerca de la supremacía

constitucional con relación a los tratados internacionales.

Conclusiones
A pesar de los embates de la globalización y de la irrupción de nuevos
actores en el escenario mundial, las relaciones entre los Estados siguen
constituyendo el núcleo duro del sistema mundial. Para llevar a efecto un
intercambio pacífico y ordenado entre sí, los Estados recurren a la diplomacia
como instrumento de su política exterior. Nos referimos a la diplomacia bilateral, la
cual está provista de un marco normativo que la hace operativa y funcional. Es
 218

aquí donde aparece el derecho diplomático como regulador del intercambio formal
de los Estados a través de sus misiones diplomáticas.
Dentro del universo jurídico internacional, el derecho diplomático destaca
por su alto grado de eficacia y esto se debe a que, además de su operación como
tal, para su observancia, concurren en paralelo dos órdenes jurídicos internos; a
saber: el del Estado acreditante y el del Estado receptor.
La actividad diplomática mexicana se inscribe en el ámbito constitucional de
las relaciones exteriores y es materia exclusiva del Poder Ejecutivo federal, del
cual depende el SEM, mismo que, bajo la dirección y administración de la
Cancillería, representa a nuestro país a través del ejercicio de la política exterior
de México.
Como hemos visto, cierta terminología empleada en el texto constitucional
para referirse a diversas cuestiones diplomáticas es inadecuada por su
anacronismo. Ello contrasta con la legislación específica que regula al Servicio
Exterior Mexicano, la cual es congruente con el moderno derecho diplomático
codificado en la Convención de Viena.
Para determinar el ámbito de las inmunidades diplomáticas no es suficiente
con los instrumentos jurídicos. Es necesaria, además, la práctica administrativa y
judicial de los Estados. En el caso de México, la primera ha sido adecuadamente
realizada por la Cancillería y la segunda no siempre ha sido efectuada de la mejor
manera por los tribunales.
A fin de obtener un mejor desempeño de México como sujeto del derecho
diplomático, conviene, por una parte, uniformar nuestros instrumentos legislativos
y administrativos en materia diplomática y, por otra, definir los criterios sobre las
inmunidades diplomáticas a través de una ley específica en esta materia.
Portilla Gómez, Juan Manuel. El Estado mexicano como sujeto del derecho
diplomático.

http://www.sre.gob.mx/revistadigital/images/stories/numeros/n79-80/portilla.pdf

6.2. TERMINOLOGIA DE DERECHO DIPLOMÁTICO.

Acreditación
Es el acto mediante el cual un Estado da personalidad a un agente
diplomático para que lo represente ante otro Estado u organismo internacional.
 219

En estricto sentido, únicamente se acredita al jefe de misión con rango de

embajador, mediante la presentación de cartas credenciales. El resto del personal
queda acreditado mediante la notificación que hace la embajada al Ministerio de
Relaciones Exteriores del Estado receptor.
El Art. 10 de la CVRD (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas
dice al respecto:
1. Se notificará al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio que se
haya convenido, del Estado receptor:
a) el nombramiento de los miembros de la misión, su llegada y su salida
definitiva o la terminación de sus funciones en la misión;
En la actualidad es frecuente la acreditación de un jefe de misión ante más
de un Estado (acreditación concurrente). Por otra parte, también es una práctica
admisible, la de que dos o más Estados acrediten a la misma persona como jefe
de misión ante un tercer Estado, aunque esto es poco usual.
El Art. 5 de la CVRD establece que:
1. El Estado acreditante podrá, después de haberlo notificado en debida
forma a los Estados receptores interesados, acreditar a un jefe de misión
ante dos o más Estados, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomático, salvo que alguno de los Estados receptores se
oponga expresamente.
Y el Art. 6 de la misma CVRD dice lo siguiente:
Dos o más Estados podrán acreditar a la misma persona como jefe de
misión ante un tercer Estado, salvo que el Estado receptor se oponga a ello.
Ad hoc
Locución latina que significa “para el efecto”, “para el caso”, “con ese
fin”.

El encargado de negocios ad hoc constituye una categoría de jefe de misión

que sin tener rango de embajador ha sido designado por su Gobierno para quedar
al frente de la misión diplomática por un periodo indefinido. En la actualidad este
tipo de jefe de misión está prácticamente en desuso, e inclusive la Convención de
Viena de 1961 ya no incluyó esta jerarquía en forma específica.
Esta locución también se utiliza para calificar a una misión o delegación que
ha sido creada para un propósito específico.

Ad interim.
Locución latina que significa “provisionalmente”, “de una manera interina”.
 220

El encargado de negocios ad interim (a. i.), es el funcionario que sustituye

temporalmente a un jefe de misión.
Agente diplomático.
Es un término genérico con el que se designa a toda persona que tiene la
misión de representar a un Estado ante otro o ante un organismo internacional.
Según Sir Ernest Satow, “agente diplomático es una expresión general que
se aplica a aquellas personas que se ocupan de las relaciones políticas de los
Estados que representan, por medio del Ministro de Negocios Extranjeros ante el
que están acreditados”.

Pradier-Fodéré los llama “ministros públicos”, y los define como agentes

exteriores que los Jefes de Estado envían para representarlos de una manera
permanente cerca de otros Jefes de Estado; se denomina así, igualmente, a las
personas que los Jefes de Estado envían en misión especial, por ejemplo, para
negociar en un congreso o en una conferencia.
La Convención de La Habana de 1928 no utiliza el término “agentes
diplomáticos” sino uno equivalente, “funcionarios diplomáticos”, a quienes divide
en ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los que representan de manera
permanente al Gobierno de un Estado ante otro. “Son extraordinarios los
encargados de una misión especial o los que se acreditan para representar al
Gobierno en conferencias, congresos u otros organismos internacionales.”
Según las anteriores definiciones, únicamente se considera “agente
diplomático” al jefe de misión y no así al resto del personal de la misma. En la
actualidad, y en virtud de la Convención de Viena de 1961, por “agente
diplomático” se entiende el jefe de la misión o un miembro del personal
diplomático de la misma.
En el Art. 1, inciso e, de la CVRD se dice que:
...por “agente diplomático”, se entiende el jefe de la misión o un miembro
del personal diplomático de la misión;
De acuerdo con el concepto moderno de “agente diplomático”, las
categorías de estos funcionarios son: embajador, ministro plenipotenciario,
ministro consejero, consejero, primer secretario, segundo secretario, tercer
secretario y agregados.

Para los efectos de la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano (Art. 11)
las equivalencias jerárquicas del personal del Servicio Exterior son las siguientes:
Ministro Consejero Cónsul consejero
Consejero Cónsul de primera
 221

Primer Secretario Cónsul de segunda

Segundo Secretario Cónsul de tercera
Tercer Secretario Cónsul de cuarta

En la práctica mexicana el vicecónsul es considerado como funcionario, por

lo que también es un miembro del personal diplomático.
Agregado
Término empleado para designar a los funcionarios diplomáticos
encargados de funciones específicas dentro de la misión.

En la actualidad las principales clases de agregados o attaché, como se les

conoce en francés, son las de los militares, navales, aéreos, comerciales,
culturales, de prensa y laborales.
En la práctica mexicana, aun cuando estos funcionarios dependen en
absoluto del jefe de misión, su designación, así como su dependencia
administrativa, corresponden a secretarías distintas a la de Relaciones Exteriores.
Así, el agregado militar depende de la Secretaría de la Defensa Nacional, el
comercial del Instituto Mexicano de Comercio Exterior, etc.
El Art. 12 de la LOSEM indica que:
Los agregados civiles, los militares, los navales o los aéreos y los
consejeros y agregados técnicos cuyo nombramiento haya sido gestionado
por otra Secretaría o Departamento de Estado, o por un organismo público,
serán acreditados por la de Relaciones Exteriores, tendrán calidad
diplomática y serán asimilados al Servicio Exterior, sólo mientras dure la
comisión que se les ha confiado. Dependerán de los jefes de misión en que
presten sus servicios, entendiendo dicha dependencia especialmente
aplicable a actos de actividad política, expresión de opiniones,
declaraciones públicas en nombre propio y oficial y, por lo que toca a su
trabajo técnico, se guiarán por las instrucciones de sus mandantes,
comunicadas en la forma que establezca el Reglamento.
Agrément. (V. beneplácito.)
Aide-mémoire. (V. memorándum.)

Alto comisionado o alto comisario.

Es la designación que dan los Estados Miembros de la Comunidad Británica
de Naciones a sus jefes de misión con rango de embajador, que se acreditan entre
dichos países. (V. jefe de misión.)
 222

Archivo diplomático.
Conjunto de documentos antiguos o contemporáneos de la misión
diplomática y, por extensión, el lugar donde se conservan y guardan esos
documentos.
Debido a la importancia fundamental que tienen los documentos de la
misión, el archivo diplomático goza de inviolabilidad, la que se mantiene aún en el
caso de ruptura de relaciones. El Estado receptor está obligado a garantizar esta
inviolabilidad hasta que los archivos sean llevados fuera de su territorio, o
entregados a una misión diplomática de un tercer Estado para su custodia.
El Art. 24 de la CVRD señala que:
Los archivos y documentos de la misión son siempre inviolables,
dondequiera que se hallen.
Attaché. (V. agregado.)
Audiencia.
En términos generales, es el consentimiento que da un funcionario para que
una persona lo entreviste. En el caso de los agentes diplomáticos, son comunes
las audiencias de los jefes de misión con el Ministro de Asuntos Extranjeros o con
funcionarios de rango equivalente al del diplomático que las solicita.
La audiencia más importante, desde el punto de vista protocolario, es la de
presentación de credenciales, en la que el embajador designado es recibido por el
Jefe del Estado receptor a efecto de quedar acreditado formalmente.
Aviso de llegada.
Comunicación que hace la misión diplomática al Ministerio de Relaciones
Exteriores del Estado receptor, notificando la llegada de los miembros de la
misión.
El Art. 10 de la CVRD dice al respecto:
1. Se notificará al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio que se
haya convenido, del Estado receptor:
a) el nombramiento de los miembros de la misión, su llegada y su salida
definitiva o la terminación de sus funciones en la misión;
El Ministerio, una vez que recibe esta comunicación, procede a incluir el
nombre del agente diplomático en la “lista diplomática”.
 223

Aviso de salida.
Comunicación que hace la misión diplomática al Ministerio de Relaciones
Exteriores del Estado receptor, notificando la salida definitiva de los miembros de
la misión.
El Art. 10 de la CVRD dice al respecto:
1. Se notificará al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio que se
haya convenido, del Estado receptor:

a) el nombramiento de los miembros de la misión, su llegada y su salida

definitiva o la terminación de sus funciones en la misión;
Beneplácito.
Es el asentimiento de un Gobierno para que una persona determinada
pueda ser acreditada en su territorio como embajador de otro Estado. Según la
práctica tradicional y actualmente conforme al Art. 4, párrafo 1, de la Convención
de Viena de 1961, “El Estado acreditante deberá asegurarse de que la persona
que se proponga acreditar como jefe de la misión ante el Estado receptor ha
obtenido el asentimiento de ese Estado”.
Algunos autores han discutido acerca de si el Estado receptor debe
manifestar las razones por las cuales no concede el beneplácito a una persona. La
propia Convención de Viena aclara ese punto cuando establece en el párrafo 2 del
mismo artículo: “El Estado receptor no está obligado a expresar al Estado
acreditante los motivos de su negativa a otorgar el asentimiento”.
Aun cuando no hay una práctica uniforme sobre la forma de solicitar el
beneplácito, por razones obvias lo más conveniente es que se haga verbalmente
por el embajador saliente o el encargado de negocios a. i., quien deberá entregar
al mismo tiempo los datos biográficos de la persona designada. De esta suerte
evitará, si hay una negativa, que queden antecedentes de la misma, como sería el
caso si la petición se hiciera por nota.
Canciller.
Término que tiene dos acepciones: una para denominar de manera breve y
tradicional al Ministro o Secretario de Relaciones Exteriores, y la otra para
designar el rango del empleado que tiene a su cargo funciones administrativas en
la misión diplomática. Los cancilleres en esta última acepción no tienen rango
diplomático y constituyen parte del “personal administrativo y técnico de la misión”
(Art. 1, inciso f, de la CVRD).
Cancillería.
Se conoce con este término tanto al Ministerio o Secretaría de Relaciones
Exteriores, como a las oficinas de la misión en donde se reciben, preparan y
 224

envían los documentos que manejan las embajadas. Según Philippe Cahier, la
cancillería es el órgano principal de la misión diplomática y está bajo el mando del
funcionario más importante después del jefe de misión. La sección consular de
una embajada también queda comprendida dentro de la Cancillería.
Carnet.
Documento de identidad que otorga el Ministerio o Secretaría de Relaciones
Exteriores a todos los miembros del Cuerpo Diplomático extranjero.
Además de la identificación de la persona, el carnet contiene una petición
de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que las autoridades civiles y
militares otorguen al agente diplomático las facilidades necesarias para el
desempeño de sus funciones oficiales. En algunos países el carnet tiene hojas
adicionales para incluir peticiones similares firmadas por los jefes de policía y del
ejército.

Cartas autógrafas.
Se denomina así a las misivas que intercambian los Jefes de Estado por
alguna circunstancia especial. No están sujetas a un tema o forma determinados e
inclusive el tratamiento puede ser según el grado de amistad u otras
circunstancias que priven entre los Jefes de Estado.
Cartas credenciales.

Término en plural utilizado para designar el documento que dirige el Jefe

del Estado acreditante al Jefe del Estado receptor para acreditar a una persona
como embajador. En este documento se expresan y exaltan, de una manera
formal, las cualidades de la persona que se ha designado y se ruega al Jefe del
Estado receptor que dé entera fe y crédito al enviado.
Las cartas credenciales son entregadas en una ceremonia especial. Las
copias de estas cartas son entregadas previamente al Secretario de Relaciones
Exteriores en una audiencia sin mayor protocolo, y en la cual se solicita la
entrevista con el Jefe de Estado a fin de presentarle las credenciales.
Según R. Genet, citado por Cahier, las cartas credenciales son:

...una carta dirigida en principio al Jefe del Estado receptor autorizando a su

portador, designado nominalmente, a realizar cerca de aquél las funciones
derivadas de su cargo, en la calidad y con el título que le atribuye su
comitente, y rogando que reserve a su portador, además de una perfecta
confianza, la acogida y los honores que merece.
No existe una redacción uniforme y se observan variaciones en cuanto a la
forma, que puede ser más o menos elaborada. En todos los casos conservan la
esencia señalada en el primer párrafo. (V. audiencia.)
 225

Cartas de gabinete.
Se conoce con este término en plural al documento que dirige el Ministro de
Relaciones Exteriores del Estado acreditante a su colega del Estado receptor para
acreditar a un encargado de negocios ad hoc.
En la actualidad, y en vista de que prácticamente ya no se designan
encargados de negocios ad hoc, las cartas de gabinete han sido sustituidas por
telegramas para acreditar a un encargado de negocios a. i. que sustituye a otro.
Cartas de retiro, de llamado o de rappel.
Son el documento mediante el cual el Jefe del Estado acreditante comunica
al del Estado receptor que ha decidido dar por terminada la misión de un
embajador. Aun cuando, como en el caso de las cartas credenciales, no existe una
redacción igual en todos los Estados, es una práctica común expresar en las
cartas de retiro la confianza de que el embajador haya actuado con toda habilidad
y fidelidad y que por lo tanto haya recibido el aprecio del Jefe del Estado receptor.
La práctica más generalizada es que el nuevo embajador presente las
cartas de retiro de su predecesor junto con sus propias cartas credenciales.
Cartas particulares. (V. cartas autógrafas.)

Cartas recredenciales.
Son el documento que dirige el Jefe del Estado receptor al del Estado
acreditante en respuesta a las cartas de retiro.
En las cartas recredenciales se manifiesta el aprecio y alta estima que tuvo
el Jefe del Estado receptor por el embajador saliente.
Ceremonial diplomático.
Este término, sinónimo de protocolo, significa el conjunto de usos y formas
de cortesía que se emplean entre los Estados, los Jefes de Estado y los agentes
diplomáticos. Pradier-Fodéré define al ceremonial diplomático de manera por
demás simple: “El código o formulario de las convenciones públicas.”
El ceremonial tradicionalmente era, en todo el mundo, muy estricto, en
cuanto que las reglas a observar debían ser uniformes en todos los Estados. En la
actualidad está evolucionando rápidamente, pero ello no quiere decir que el
protocolo tienda a desaparecer. Se está volviendo más sencillo, menos elaborado
y cada día se acepta con mayor agrado que los diferentes Estados apliquen
normas de cortesía propias de sus respectivos usos y costumbres. En ningún caso
este “nuevo protocolo” puede traducirse en prácticas que resulten desagradables o
molestas para los Jefes de Estado o diplomáticos extranjeros.
 226

El funcionario responsable de la aplicación del ceremonial diplomático tiene

generalmente rango de embajador y su cargo es el de Director de Ceremonial –
como en el caso de México–, Jefe de Protocolo o Introductor de Embajadores. Se
puede decir que este funcionario es el depositario de las reglas y formas de
cortesía que rigen las relaciones entre los Estados y sus agentes.

Cifra.
Es el sistema de comunicación secreta empleado por los Ministerios de
Relaciones Exteriores y sus misiones diplomáticas para comunicarse entre sí,
utilizando el servicio telegráfico o de télex, con el fin de asegurar la máxima
discreción posible a su correspondencia urgente.
Clave. (V. cifra.)

Consejero.
Funcionario diplomático de rango intermedio entre ministro consejero y
primer secretario. Su equivalente en la rama consular, según la legislación
mexicana, es cónsul de primera.
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961).
Este instrumento constituye el acuerdo multilateral de mayor envergadura
que se ha formulado sobre derecho diplomático. En esta Convención se logró
codificar algunas de las más importantes cuestiones del derecho diplomático
tradicional (consuetudinario).
La base para esta Convención fue formulada por la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU. En virtud de la resolución 885 adoptada durante el VII
Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, la CDI redactó un
proyecto que fue sometido, a fines de 1957, a los Estados Miembros. Después de
haber recibido los comentarios y observaciones, la Asamblea General aprobó la
resolución 1450 (XIV) pidiendo al Secretario General que convocara a una
conferencia que tendría lugar en la ciudad de Viena, en 1961. Con la participación
de 81 delegaciones se celebró dicha conferencia del 2 de marzo al 14 de abril de
ese año.
La Convención entró en vigor el 24 de abril de 1964, cuando se depositó el
vigesimosegundo instrumento de ratificación. A principios de 1975 eran Partes de
esta Convención 117 Estados.
El instrumento consta de un preámbulo y de 53 artículos en los que se ha
codificado, entre otras, las siguientes importantes cuestiones: funciones de la
misión diplomática, procedimiento para la acreditación de jefes de misión,
nacionalidad del agente diplomático, clasificación de los jefes de misión,
precedencia, encargados de negocios, privilegios e inmunidades, terminación de
las funciones del agente diplomático, etc.
 227

Copias de estilo.
Término en plural que se utiliza para designar la copia de las cartas
credenciales que es entregada al Secretario de Relaciones Exteriores previamente
a la presentación de éstas al Jefe de Estado. Las copias de estilo no son firmadas
por el Jefe del Estado acreditante, ni refrendadas por su Ministro de Relaciones
Exteriores. (V. cartas credenciales.)
Correo diplomático.
Es la persona encargada de llevar consigo la valija diplomática. Debe ser
provista de un pasaporte diplomático y una carta que la identifique como tal
(documento de identidad), expedidos por la Secretaría de Relaciones Exteriores o
la misión diplomática que la envíe.

De acuerdo con el Art. 27, párrafo 5, de la Convención de Viena:

El correo diplomático, que debe llevar consigo un documento oficial en el
que conste su condición de tal y el número de bultos que constituyan la valija,
estará protegido, en el desempeño de sus funciones, por el Estado receptor.
Gozará de inviolabilidad personal y no podrá ser objeto de detención o de arresto.
Cuerpo Diplomático.

En sentido estricto es el conjunto de agentes diplomáticos acreditados ante

un Gobierno. En sentido amplio es el conjunto de personas formado por los
miembros del personal de todas las misiones acreditadas ante un Gobierno y por
sus familiares, según establece la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas en sus Arts. 1o y 37.
Otra acepción que se da al concepto “Cuerpo Diplomático” es la de conjunto
de funcionarios diplomáticos nacionales de un mismo Estado.
El Cuerpo Diplomático no tiene personalidad jurídica. En algunos países se
le concede la facultad de actuar colectivamente a través del decano,
especialmente en cuestiones protocolarias y de privilegios e inmunidades. El
Gobierno de México no reconoce esta facultad y, consecuentemente, sus jefes de
misión en el exterior no participan en esta clase de gestiones colectivas.

Chargé d’affaires. (V. encargado de negocios.)

Decano.
Título que se da al jefe de misión de más alto rango y que tiene precedencia
sobre sus demás colegas acreditados. En algunos países que tienen relaciones
con la Santa Sede, al nuncio le corresponde ser decano por el solo hecho de
representar al Papa, y en otros (como por ejemplo Costa de Marfil y Senegal), se
otorga el decanato al jefe de misión de su antigua metrópoli.
 228

En la actualidad las funciones del decano son limitadas y se reducen a la de

actuar como portavoz del Cuerpo Diplomático en algunas ceremonias.
Tradicionalmente el decano era considerado el defensor de los privilegios e
inmunidades del Cuerpo Diplomático. Algunos países, entre ellos México, no
aceptan esta función del decano, ya que consideran que no hay necesidad de un
intermediario para que un jefe de misión plantee directamente a la Secretaría de
Relaciones Exteriores cualquier queja acerca de lo que él pudiera considerar como
violatorio a sus privilegios e inmunidades. Desde el punto de vista jurídico, una vez
que la Convención de Viena ha codificado dichos privilegios, el problema, en
última instancia, se reduce a la interpretación de un tratado.
Démarche.
Vocablo francés que se utiliza para definir cualquier gestión diplomática que
realice un agente diplomático ante una Cancillería. Esta gestión puede ser en
forma de una petición, propuesta, ofrecimiento, protesta, insinuación, advertencia,
etc.
Derecho de legación.
Es aquel que tienen los Estados soberanos para enviar y recibir agentes
diplomáticos. Se considera derecho de legación activo a la facultad que tiene un
Estado para enviar una misión diplomática, y derecho de legación pasivo a la
facultad para recibirla. No existe obligación de ejercer el derecho de legación. La
Convención de Viena, en su Art. 2, señala:
El establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de
misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo.
Algunos autores consideran al derecho de legación como uno de los
atributos de la soberanía.
Aun cuando este derecho está reservado para los Estados soberanos, en
años recientes otras entidades lo han ejercido, como la Comunidad Económica
Europea y la Liga Árabe.
Derecho de misión. (V. derecho de legación.)
Derecho diplomático.
Dar una nueva definición de lo que es el derecho diplomático resultaría,
hasta cierto punto, superfluo. A continuación se citan algunas de renombrados
autores, que se caracterizan por el énfasis que ponen en el carácter procesal de
esta rama del derecho internacional.
Derecho diplomático es la rama del derecho público que se ocupa
especialmente de la práctica y reglamentación de las relaciones de los Estados y
de las modalidades de su representación en el extranjero, englobando asimismo la
 229

administración de los asuntos internacionales y la manera de concluir las

negociaciones.
(Genet, citado por De Erice y O’Shea, Derecho Diplomático, Madrid, 1954.)
Según Ferreira de Melo, es la rama del derecho público externo que se
ocupa especialmente de la práctica de las relaciones exteriores de los Estados, de
las reglas que presiden la representación nacional en el extranjero y la manera de
negociar. En otras palabras, es el derecho adjetivo que corresponde al derecho
internacional público, sustantivo, y se encuentra respecto a éste como el procesal
ante el derecho privado.
Por su parte, Pradier-Fodéré lo considera como “el código de procedimiento
del derecho internacional”.

Autores más modernos, como Lión Depetre y Cahier, son más precisos y
tienden a soslayar el carácter procesal del derecho diplomático. El primero lo
define como la rama del derecho internacional público que se ocupa de la
representación exterior de los Estados y de las negociaciones que dichas
representaciones han de llevar a cabo.
Por su parte, Cahier considera que es el conjunto de normas jurídicas
destinadas a regular las relaciones que se crean entre los diferentes órganos de
los sujetos del derecho internacional encargados, de manera permanente o
temporal, de las relaciones exteriores de tales sujetos.
En todo caso, el derecho diplomático se caracteriza por encontrarse aún,
después de siglos de venirse aplicando, en periodo de gestación. Su principal
fuente es la costumbre, y fue hasta hace unos cuantos años cuando los esfuerzos
para codificarlo empezaron a rendir frutos de aplicación universal.
En el proceso de codificación del derecho diplomático –además de los
trabajos realizados por instituciones privadas– sobresalen las conferencias de
Viena de 1815, de Aquisgrán de 1818 y, más de un siglo después, la Sexta
Conferencia Internacional Americana de La Habana, de 1928, donde se adoptó la
Convención Relativa a los Funcionarios Diplomáticos, que fue firmada por 21
países de este continente y, posteriormente, ratificada por 15, incluyendo a
México.
Con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, que
ya ha sido ratificada por 105 países, el mundo cuenta con un instrumento de
extraordinario valor que constituye una sólida base para la cabal codificación del
derecho diplomático.
Existe todavía un buen número de cuestiones que están reglamentadas por
el derecho consuetudinario y por acuerdos bilaterales; pero ya nadie tiene la
menor duda de que esta rama del derecho deberá superar, en breve plazo, ese
 230

largo periodo en que la costumbre y, en ocasiones, las prácticas caprichosas,

constituyeron su único fundamento.
Détente.
Término en francés que se emplea para describir una situación de
relajamiento de un estado de tirantez o tensión que existe en las relaciones
diplomáticas entre dos o más países.
Diplomacia

A este término se le dan varios significados, independientemente de que

quien lo use sea un experto en relaciones internacionales o un lego. Se le emplea
como equivalente de “tacto”, “política exterior”, “negociación”, etc. En estricto
sentido y para los efectos específicos de las relaciones internacionales, diplomacia
es el manejo de las relaciones internacionales mediante la negociación; el método
merced al cual se ajustan y manejan esas relaciones por medio de embajadores y
enviados; el oficio o arte del diplomático. (Diccionario de Oxford, citado por
Nicholson en La diplomacia, México, FCE, 1955, p. 14.)
Una definición breve y de gran exactitud es la que atribuye José Lión
Depetre en su Derecho diplomático a Riviere: “la diplomacia es la ciencia y el arte
de la representación de los Estados y de las negociaciones”.
Satow la define como “la aplicación de la inteligencia y del tacto en la
conducción de las relaciones oficiales entre Gobiernos de Estados
independientes”.

El Diccionario diplomático editado en Moscú en 1950, citado por Manfred

Lachs en “Foro Internacional”, núm. 8, la define como la actividad oficial de los
Jefes de Estado, de Gobierno y de los órganos especiales de las relaciones
internacionales, que ejecutan los objetivos y propósitos de la política exterior de un
Estado mediante negociaciones, correspondencia u otros medios pacíficos.
En base a estas definiciones y con una terminología actual, podemos decir
que: “La diplomacia es el método para establecer, mantener y estrechar las
relaciones oficiales entre los Estados, mediante negociaciones efectuadas por
Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros de Relaciones Exteriores y agentes
Diplomáticos.”
La palabra “diplomacia” tiene su origen en el verbo griego diplóo, que
significa plegar o doblar. En la época del Imperio Romano se acostumbraba
formular los pasaportes y salvoconductos que permitían circular libremente por el
Imperio en placas dobles de metal que se plegaban y cosían en forma especial. A
estos documentos se les llamaba “diplomas”. Con el tiempo se aplicó el mismo
término a todos los documentos oficiales y por extensión se llamó “diplomáticos” a
quienes los clasificaban, descifraban y conservaban. De las oficinas donde se
archivaban los documentos oficiales surgió la función de diplomático, ya no
 231

relacionada solamente con el manejo y estudio de los archivos sino con la

preparación y negociación de los documentos con agentes de otros Estados. Fue
hasta la primera mitad del siglo XIX cuando se dio al término “diplomacia” la
connotación que hoy tiene.
Doble representación.
Se conoce con este término al hecho de que un mismo agente diplomático
esté acreditado ante dos o más Estados a la vez.
Esta práctica resulta muy conveniente para aquellos países que no cuentan
con grandes recursos, ya que les permite acreditar a un mismo jefe de misión ante
varios Estados teniendo sólo una sede diplomática, desde donde se puedan
atender las relaciones diplomáticas con esos Estados.

La Convención de Viena de 1961, en sus Arts. 5 y 6, establece las

modalidades de esta práctica. El Art. 5 de la CVRD señala que:
1. El Estado acreditante podrá, después de haberlo notificado en debida
forma a los Estados receptores interesados, acreditar a un jefe de misión ante dos
o más Estados, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del personal
diplomático, salvo que alguno de los Estados receptores se oponga
expresamente.
2. Si un Estado acredita a un jefe de misión ante dos o más Estados, podrá
establecer una misión diplomática dirigida por un encargado de negocios ad
interim en cada uno de los Estados en que el jefe de la misión no tenga su sede
permanente.
3. El jefe de misión o cualquier miembro del personal diplomático de la
misión podrá representar al Estado acreditante ante cualquier organización
internacional.
El Art. 6 de la misma Convención prevé que:
Dos o más Estados podrán acreditar a la misma persona como jefe de
misión ante un tercer Estado, salvo que el Estado receptor se oponga a ello. (V.
acreditación.)

Embajada.
Misión diplomática permanente al frente de la cual se encuentra,
normalmente, un agente diplomático con rango de embajador.
De acuerdo con la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano, “las
misiones diplomáticas de México se denominan embajadas” (Art. 8). El número y
radicación de éstas serán determinados por la Secretaría de Relaciones Exteriores
(Art. 4).
 232

A pesar de que desde la segunda mitad del siglo XV, fue común el
establecimiento de misiones diplomáticas permanentes, fue hasta mediados del
siglo XVI cuando el término “embajada”, así como el de “embajador”, se vuelven
de uso corriente.
No se ha establecido con claridad el origen ni el significado inicial de la
palabra “embajada”. Satow menciona los términos en francés ambaxadeur, en
español antiguo ambaxada y en Italiano ambasciata como derivados de ambactia
o ambaxia, que significaban en las leyes sálicas y de Borgoña cargo o empleo, y
provenían a su vez de ambactus, que significa “sirviente”.
El mismo autor menciona una cita en la que se afirma que desde el siglo
VIII al siglo X “el verbo de origen germánico ambasciare designa la intervención de
cualquier gran personaje en la gestión de obtener una concesión del soberano; el
intermediario se llama ambasciator”.
Pablo Rojas Paz (Hombres y momentos de la diplomacia, Buenos Aires,
Editorial Atlántida, 1946) afirma que este vocablo tiene su origen en la palabra
ambasciata, del toscano, y que “quiere decir lo que al mismo tiempo es un cargo y
una molestia”; queriendo significar que cuando un Estado italiano enviaba a
alguien al extranjero en misión de Estado, así fuera el capitán de un barco o un
comerciante, le estaba infiriendo una molestia al alejarlo de su patria, de sus
negocios normales y obligándolo a pasar, en ocasiones, grandes trabajos en su
viaje.

Embajador.
Título que se da al agente diplomático de más alto rango. Es el jefe de
misión de primera clase. La institución de embajador ha evolucionado a través de
la historia de manera considerable. No es sino a finales del siglo XVI cuando se
generaliza el uso de este término para designar a los representantes de más alto
rango que enviaban las grandes potencias de la época ante otros soberanos para
expresar las felicitaciones en ocasión de una coronación, una boda o un
nacimiento. Las personas que ostentaban este título originalmente representaban
al Jefe de Estado; en la actualidad se entiende que son representantes del Estado.
Sin embargo, para efectos formales y de ceremonial se continúa
considerándoseles aquel carácter (V. jefe de misión).
Las disposiciones de la Ley del Servicio Exterior Mexicano expresamente
aplicables a los embajadores están contenidas en los Arts. 18 al 21, además de en
aquellos relativos a las obligaciones de los funcionarios del Servicio Exterior (Art.
13) y de los jefes de misión (Art. 14).
Art. 18 de la LOSEM:
El Servicio Exterior será desempeñado por embajadores y cónsules
generales que nombrará discrecionalmente el Presidente de la República, de
conformidad con las fracciones II, III y XVI del artículo 89 de la Constitución, y por
 233

los funcionarios de carrera que hayan ingresado en él de acuerdo con las leyes
anteriores del Servicio Exterior y los que ingresen según las disposiciones de la
presente Ley y su respectivo Reglamento.
Art. 19 de la LOSEM:
Para ser designado embajador o cónsul general se requiere ser mexicano
por nacimiento, estar en el goce de sus derechos civiles y políticos, tener por lo
menos 30 años de edad y reunir los méritos suficientes para el eficaz desempeño
de su cargo, a juicio del Presidente de la República.
Art. 20 de la LOSEM:

Los nombramientos de embajadores, como jefes de misiones diplomáticas

permanentes ante Estados y organismos internacionales, y los de cónsules
generales, serán sometidos a la ratificación del Senado de la República en
cumplimiento de la fracción II del artículo 76 de la Constitución, o, en su caso, de
la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión. Sin este requisito no podrán
tomar posesión de su cargo.
Art. 21 de la LOSEM:
El Presidente de la República podrá hacer nombramientos para ocupar
puestos del Servicio Exterior con rango inferior al de embajador o cónsul general
por un tiempo definido, para el desempeño de una tarea concreta y de una
adscripción específica. Los así nombrados no formarán parte de los cuadros
permanentes del Servicio Exterior, ni en consecuencia ocuparán las plazas que el
Presupuesto de la Federación señale para el personal de carrera. Sus funciones
concluirán automáticamente al expirar el término por el que se extendió el
nombramiento.
Encargado de negocios.
Es el jefe de misión de tercera clase, según la Convención de Viena de
1961, a quien se acredita ante el Secretario de Relaciones Exteriores del Estado
receptor. Tradicionalmente ha habido dos tipos de encargados de negocios: ad
hoc y ad interim. Los primeros son aquellos que se designan para que encabecen
una misión por un lapso prolongado y con la intención de que la misión tenga una
categoría más baja que la de una embajada normal, ya sea por razones políticas o
protocolarias. El encargado de negocios ad interim es aquel que queda
temporalmente al frente de una misión por diversas razones, tales como
enfermedad del embajador, vacaciones del mismo, o en el periodo que media
entre el término de la misión de un embajador y la llegada de su sustituto.
La acreditación de los encargados de negocios la puede hacer el embajador
o, en su defecto, su Cancillería. Debido al principio delegatus non potest delegare,
un encargado de negocios no puede acreditar a otro.
 234

Cualquier funcionario diplomático puede ser acreditado como encargado de

negocios. Sin embargo, lo normal es que se designe al diplomático de carrera de
más alto rango que haya en la misión y que, por lo tanto, siga inmediatamente en
jerarquía al embajador. El hecho de que un encargado de negocios constituya un
sustituto más o menos temporal del embajador, no significa que sus
responsabilidades y atribuciones sean distintas a las de éste.
Enviado.
Término tradicional para designar a los agentes diplomáticos. Los enviados
constituyen también la segunda clase de jefes de misión conforme al Art. 14 de la
CVRD.
Estado acreditante.

Es aquel que ha ejercido el derecho de legación activo y tiene acreditada

ante otro Estado una misión diplomática.
Estado receptor.
Es aquel que ha ejercido el derecho de legación pasivo y ha recibido una o
más misiones diplomáticas. Algunos autores lo denominan “Estado acreditario”.
Excelencia.
Es el tratamiento de uso más común en diplomacia. Se aplica al Presidente
de la República y, en algunos países, al Vicepresidente. También se emplea para
dirigirse a los Secretarios o Ministros de Relaciones Exteriores, embajadores y
ministros plenipotenciarios.
Funcionario diplomático.
Concepto equivalente a agente diplomático. La Ley Orgánica del Servicio
Exterior Mexicano establece seis categorías de funcionarios diplomáticos:
embajador extraordinario y plenipotenciario, ministro consejero, consejero, primer
secretario, segundo secretario y tercer secretario (Art. 9).
Por su parte, el Art. 12 de la propia ley establece que:
Los agregados civiles, los militares, los navales o los aéreos, y los
consejeros y agregados técnicos cuyo nombramiento haya sido gestionado por
otra Secretaría o Departamento de Estado, o por un organismo público, serán
acreditados por la de Relaciones Exteriores, tendrán calidad diplomática y serán
asimilados al Servicio Exterior, sólo mientras dure la comisión que se les ha
confiado.

Y el Art. 13 de la misma ley determina que:

Son obligaciones de los funcionarios del Servicio Exterior:
 235

I. Representar a México en el Estado ante cuyo Gobierno estén acreditados

y velar, en todo momento, por el prestigio de la República.
II. Dentro de los límites autorizados por el derecho internacional, así como
por los tratados y convenciones vigentes, proteger los derechos y los intereses de
México y de los mexicanos ante las autoridades del Estado en que se encuentren
acreditados.
III. Promover la amistad y la comprensión entre el pueblo de México y el del
país en el que presten sus servicios; dentro de un constante propósito de paz y de
solidaridad humana.
IV. Mantener y promover las relaciones comerciales, culturales, científicas y
económicas entre México y el Estado en que estén acreditados.

V. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones de carácter internacional, en

particular el que se refiere a los tratados y convenciones de que México sea parte,
e informar oportunamente a la Secretaría de Relaciones Exteriores, sobre
cualquier violación que al respecto observen.
VI. Guardar discreción absoluta sobre los asuntos oficiales que se les
encomienden o que lleguen a su conocimiento en su carácter oficial. Esta
obligación subsiste aun después de abandonar el Servicio Exterior cuando se trate
de asuntos cuya divulgación pudiera de alguna manera causar perjuicio a los
intereses nacionales. Independientemente de las medidas administrativas que se
impongan a quienes violen esta prohibición, les serán aplicadas las sanciones que
establece el Art. 211 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales,
aplicable en Materia Federal.
Los funcionarios y empleados a que se refiere el Art. 12 también están
sujetos a esta obligación, aun después de terminar la comisión que se les hubiere
confiado.
VII. Observar las reglas sociales acostumbradas en sus respectivas
categorías y acatar las indicaciones que les hagan sus jefes acerca de su
conducta, a fin de mantener en el nivel que merece la dignidad de la
representación que ostentan. (V. agente diplomático.)
Impasse.
Vocablo francés que se aplica a una situación de estancamiento o
suspensión en las negociaciones o en el desarrollo de las relaciones entre dos
Estados.
Incógnito.
Término que se utiliza para designar el hecho de que los Jefes de Estado,
Ministros de Relaciones Exteriores u otros funcionarios de alto rango viajen al
 236

extranjero sin pretender que sea reconocida su calidad oficial, para efectos de
tratamiento u honores.
Esto no quiere decir que el Estado visitado no sea informado previamente;
simplemente se desea que no haya formalidades en la recepción del personaje o
durante su estadía en ese país.
Informe diplomático.
Una de las principales funciones de la misión diplomática es la de
“enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los
acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del
Estado acreditante” (Art. 3 de la CVRD).
Los documentos en los que se transmite esta información se conocen como
informes diplomáticos que, según los diferentes Gobiernos, pueden llamarse
“despachos”, “cartas” u “oficios” –como en el caso de México.
Inmunidades. (V. privilegios e inmunidades.)
Instrucciones diplomáticas.

Directrices que da la Secretaría de Relaciones Exteriores del Estado

acreditante a sus jefes de misión para el mejor cumplimiento de sus funciones.
Fundamentalmente, son instrucciones para negociar con el Gobierno del Estado
receptor, fomentar las relaciones económicas, culturales y científicas y en general
para llevar a cabo todas aquellas gestiones que interesen al Estado acreditante.
Antes de que las comunicaciones fueran tan rápidas como en la actualidad,
las instrucciones que se daban a los jefes de misión tenían que ser muy generales
y se les debían proporcionar antes de salir de su país. Hoy en día la importancia
de estas instrucciones generales se ha visto reducida, ya que existe la posibilidad
de que cualquier Cancillería se comunique con sus jefes de misión en cuestión de
minutos para transmitirles instrucciones verbales o escritas, utilizando los medios
modernos de comunicación.
Internunciatura.
Es la misión diplomática de la Santa Sede con rango equivalente a la
legación. Su jefe de misión es el internuncio. Al desaparecer prácticamente las
legaciones, la Santa Sede ha decidido mantener internunciaturas en aquellos
países en que no se reconoce a los representantes papales la calidad de decanos
ex-officio, sino que se sigue la práctica de que sea el embajador de mayor
antigüedad el que desempeñe esa función (Art. 14 de la CVRD).
Introductor de embajadores.
Funcionario que tienen algunos Estados, ya sea en el Ministerio de
Negocios Extranjeros o en las oficinas del Jefe de Estado, a cuyo cargo están
 237

algunas de las funciones inherentes al Director de Ceremonial o Protocolo,

principalmente las de recibir a los embajadores a su llegada y dirigir la audiencia
de presentación de cartas credenciales. En México no existe este cargo. El
Director de Ceremonial de la Secretaría de Relaciones lleva a cabo esas
funciones, junto con las demás relativas al protocolo.

Inviolabilidad.
Es el más antiguo e importante privilegio diplomático. Significa que la
persona del agente diplomático, así como la de los miembros de su familia, su
residencia, sus bienes y su correspondencia, están exentos de cualquier acto o
medida de coerción por parte del Gobierno del Estado receptor, y que éste tiene la
obligación de concederles protección especial para asegurar su integridad
personal y libertad de acción. La inviolabilidad se extiende igualmente a los locales
de la misión, los archivos y la correspondencia oficial.
El Estado receptor, por lo tanto, no solamente está obligado a abstenerse
de ejercer cualquier forma de detención o arresto en contra del agente
diplomático, sino que, además, debe tomar las medidas necesarias para impedir
que cualquier persona atente contra él.

Existen varias teorías que sirven para fundamentar la inviolabilidad y otros

privilegios del agente diplomático. Las principales son la extraterritorialidad, la
representatividad y la del interés de la función. En la actualidad, tanto los
tratadistas como la propia Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas,
reconocen que las “inmunidades o privilegios se conceden, no en beneficio de las
personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las
misiones diplomáticas...”
Jefe de misión.
Es el agente diplomático de mayor rango en una misión en un momento
dado y que ha sido debidamente acreditado como tal.

Es la persona que dirige la misión y por lo tanto el más alto representante

diplomático de un Estado ante otro.
Después de un largo periodo en la historia diplomática, que se caracterizó
por los conflictos entre los Estados para determinar cuáles jefes de misión eran
más importantes y qué títulos deberían tener, en los Congresos de Viena de 1815
y de Aquisgrán en 1818 las grandes potencias europeas de la época llegaron a un
acuerdo para reconocer cuatro clases de jefes de misión: 1) embajadores, legados
o nuncios; 2) enviados y ministros plenipotenciarios; 3) ministros residentes, y 4)
encargados de negocios.
La Convención de Viena de 1961 establece tres clases: a) embajadores o
nuncios acreditados ante los Jefes de Estado, y otros jefes de misión de rango
equivalente (altos comisionados); b) enviados, ministros o internuncios acreditados
 238

ante los Jefes de Estado, y c) encargados de negocios acreditados ante los

Ministros de Relaciones Exteriores (Art. 14 de la CVRD).
La clase intermedia de jefes de misión prácticamente ha caído en desuso
ante la progresiva desaparición de las legaciones.
Las facultades y responsabilidades de los jefes de misión –
independientemente de su clase– frente a su Gobierno o al del Estado receptor,
son iguales. Únicamente para efectos de precedencia y etiqueta, existen
diferencias entre las tres clases de jefes de misión (Art. 14 de la CVRD).
La Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano en su Art. 14 señala,
además de las aplicables a los funcionarios del Servicio Exterior, las siguientes
obligaciones específicas de los jefes de misión:

I. Por los conductos oficiales que determine el Estado ante el que estén
acreditados, negociar los asuntos que les encomiende la Secretaría de
Relaciones Exteriores o aquellos que, por la naturaleza misma de sus
funciones, deben atender de conformidad con esta Ley y su Reglamento.
II. En su caso, representar a México en los organismos y reuniones
internacionales de carácter intergubernamental y normar su conducta
dentro de los mismos, por la política internacional de México o por las
instrucciones que reciban de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
III. Reclamar, cuando proceda, las inmunidades, prerrogativas, franquicias y
cortesías que corresponden a los funcionarios diplomáticos y consulares
mexicanos, conforme a los tratados y prácticas internacionales y
especialmente aquellas que México concede a los funcionarios diplomáticos
y consulares de otros países, en el concepto de que solamente la
Secretaría de Relaciones Exteriores puede renunciar a la inmunidad de
jurisdicción de que gozan esos funcionarios.
IV. Sin perjuicio de esas inmunidades y privilegios, respetar las leyes y
reglamentos del Estado en el que presten sus servicios, haciendo las
representaciones pertinentes cuando la aplicación de esas leyes y
reglamentos a los nacionales de México signifique violación del derecho
internacional y de los tratados y convenciones de que ese Estado sea parte.
V. Dirigir los trabajos de la misión a su cargo y, al organizar la
administración de sus oficinas, velar por la eficacia en el trabajo del
personal, incluso la del personal comisionado por dependencias ofíciales
distintas de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
VI. Dirigir, dentro de su jurisdicción, la promoción del conocimiento de la
cultura mexicana y la difusión de noticias periodísticas nacionales, así como
la intensificación de las relaciones entre las instituciones educativas de
nuestro país y las de aquel en que estén acreditados.
 239

VII. Dirigir, dentro de su jurisdicción, la promoción de las relaciones

económicas entre México y el país en que estén acreditados.
VIII. Sin perjuicio de informar cada vez que sea menester acerca de la
situación política, económica y social del país en que estuvieren
acreditados, enviar un informe trimestral.
IX. Con base en las actuaciones desarrolladas por el personal, informar
cada seis meses, acerca de su aptitud, comportamiento y diligencia.
X. Atender y despachar, en su caso, los asuntos consulares.
Legación.
Misión diplomática que ha desaparecido y que tenía un rango inferior al de la
embajada. El jefe de la legación era el ministro plenipotenciario.
Legado.
Título que se daba a los representantes diplomáticos permanentes del
Vaticano hasta el siglo XVI. En la actualidad son representantes de la Santa Sede
en misiones especiales y temporales.
Lista diplomática.
Relación que publica el Gobierno del Estado receptor de los agentes
diplomáticos acreditados ante él. Es costumbre incluir en la lista diplomática a las
esposas e hijas mayores. Su presentación varía de un Estado a otro en cuanto a
forma, periodicidad de publicación y algunos otros detalles.
Memorándum.
Documento equivalente al aide-mémoire o pro-memoria en el que se
resume una conversación diplomática, ya sea con objeto de tener, en forma
precisa, un registro de la misma o de dejar constancia de una exposición a efecto
de que pueda ser transmitida fielmente a otros funcionarios.
Algunos autores hacen una distinción entre el memorándum y el aide-
mémoire según su extensión o detalle.

En la práctica mexicana se utiliza únicamente el término de memorándum

para este género de documentos, independientemente de su extensión.
Ministro.
Rango diplomático que sigue inmediatamente después del de embajador.
Cuando existían las misiones diplomáticas de dos categorías (embajadas y
legaciones), los ministros, a quienes se les añadía el título de plenipotenciarios o
residentes, eran jefes de misión de segunda clase. Con la desaparición de las
legaciones la institución del ministro como jefe de misión ha caído en desuso.
 240

Sin embargo, subsiste en algunos países la categoría de ministro

plenipotenciario junto con la de ministro consejero. La tendencia es a que
desaparezca la primera para que se mantenga una sola. En México ya se adoptó
este último criterio.
Misión diplomática.
Este término tiene dos acepciones tradicionales: por una parte, es el
conjunto de agentes diplomáticos acreditados ante un Gobierno extranjero y, por
la otra, es la institución establecida por un Estado en el territorio de otro para
mantener, de manera permanente, relaciones diplomáticas.
Philippe Cahier la define como “el órgano de un sujeto de derecho
internacional instituido permanentemente cerca de otro sujeto de derecho
internacional y encargado de asegurar las relaciones diplomáticas de aquel
sujeto”. Esta definición comprende, con justa razón, no solamente las misiones
bilaterales, sino también aquéllas establecidas ante organismos internacionales.
Según la Convención de Viena de 1961 (Art. 3) las funciones principales de
la misión diplomática son las siguientes:
a) Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los
de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho
internacional;
c) negociar con el gobierno del Estado receptor;
d) enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y la evolución
de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al
gobierno del Estado acreditante;
e) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones
económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado
receptor.

En el plano de las relaciones bilaterales únicamente subsiste un tipo de

misión diplomática: la embajada. La legación, que constituía una misión
diplomática de segunda clase, ha desaparecido.
La Ley Orgánica del Servicio Exterior (Art. 8) establece que “las misiones
diplomáticas de México se denominan embajadas”.
Notas diplomáticas.

Comunicaciones escritas que intercambian las embajadas con la Secretaría

o Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor. En estos escritos se
 241

tratan todas las cuestiones relacionadas con la gestión oficial de la misión

diplomática.
Pueden formularse de dos maneras: como nota formal o como nota verbal.
En la primera, que es la menos frecuente, se tratan cuestiones de mayor
importancia o seriedad, está escrita en primera persona y la dirige el jefe de misión
al Secretario de Relaciones Exteriores o viceversa. La segunda es el tipo de nota
que se usa con mayor frecuencia; en ella se abordan cuestiones de trámite común
y de menor importancia y se redacta en tercera persona, siendo dirigida por la
misión a la Cancillería, o viceversa.
La nota formal es firmada, y la verbal únicamente ostenta el sello de la
entidad que la envía o la rúbrica de un funcionario responsable.
Nunciatura.
Misión diplomática de la Santa Sede equivalente a embajada.
Nuncio.
Jefe de misión de primera clase, equivalente a embajador, cuyo Estado
acreditante es la Santa Sede. Desde el Reglamento de Viena de 1815 hasta la
Convención de Viena de 1961, esta categoría de jefe de misión ha sido
reconocida.
Persona non grata.
Término en latín que se utiliza para describir al agente diplomático a quien,
después de haber sido acreditado y estando en ejercicio de sus funciones, el
Estado receptor considera que debe ser retirado en virtud de que, de alguna
forma, ha ofendido a dicho Estado.
La CVRD establece que:
1) El Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer
los motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro
miembro del personal diplomático de la misión es persona non grata, o que
cualquier otro miembro del personal de la misión no es aceptable. El Estado
acreditante retirará entonces a esa persona o pondrá término a sus funciones en
la misión, según proceda. Toda persona podrá ser declarada non grata o no
aceptable antes de su llegada al territorio del Estado receptor.
2) Si el Estado acreditante se niega a ejecutar o no ejecuta en un plazo
razonable las obligaciones que le incumben a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1,
el Estado receptor podrá negarse a reconocer como miembro de la misión a la
persona de que se trate.
No es frecuente que se declare persona non grata a agentes diplomáticos.
Los motivos más comunes para hacerlo, en los últimos años, han sido la
 242

intromisión en los asuntos internos del Estado receptor, la violación a

disposiciones legales, la falta de probidad, la conducta escandalosa y el abuso de
los privilegios e inmunidades, especialmente en materia de franquicias.
Placet. (V. beneplácito.)
Precedencia.
Preferencia que se da a los agentes diplomáticos para efectos de protocolo,
según su rango y antigüedad en el cargo. Las reglas para fijar la precedencia de
los enviados diplomáticos fueron una cuestión sumamente debatida hasta
principios del siglo XIX, en que se estableció un orden aceptable para todos los
Estados de la época, según el Reglamento de Viena de 1815 y el Protocolo de
Aquisgrán de 1818. De acuerdo con estas normas, que continúan siendo válidas,
el orden de precedencia se rige por la antigüedad de los jefes de misión de un
mismo rango. Así, hay una precedencia para los embajadores o sus equivalentes
y otra para los encargados de negocios. La antigüedad de los primeros se
determina por la fecha de presentación de sus cartas credenciales y la de los
segundos por la fecha de acreditación como tales.
En la Convención de Viena de 1961 (Art. 13) se señalan, sin embargo, otras
opciones para determinar la antigüedad de los jefes de misión de primera clase: la
fecha de comunicación de llegada o de presentación de las copias de estilo de las
cartas credenciales del embajador. Obviamente, cualquier criterio que se adopte
deberá aplicarse uniformemente a todos los jefes de misión.
El Art. 13 de la CVRD señala:
1. Se considerará que el jefe de misión ha asumido sus funciones en el
Estado receptor desde el momento en que haya presentado sus cartas
credenciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo
de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio
que se haya convenido, según la práctica en vigor en el Estado receptor, que
deberá aplicarse de manera uniforme.
2. El orden de presentación de las cartas credenciales o de su copia de
estilo se determinará por la fecha y hora de llegada del jefe de misión.
Privilegios e inmunidades.
Término genérico que se utiliza para designar las prerrogativas que el
Estado receptor reconoce a los agentes diplomáticos a fin de que puedan
desempeñar su función. Mediante la concesión de estas prerrogativas el agente
diplomático goza de un estatuto especial que lo exime de la jurisdicción del Estado
territorial. El especialista Cahier señala que: “No se han dado definiciones precisas
de los términos ‘privilegios' e ‘inmunidades'. En general, tanto la doctrina como la
jurisprudencia los emplean indistintamente.”
 243

Existen varias teorías para fundamentar la existencia de los privilegios e

inmunidades; las principales son:
a) Extraterritorialidad. Premisa que considera que el agente diplomático no
abandona su propio territorio, por lo cual al encontrarse en el extranjero continúa
sujeto a las leyes del Estadoacreditante y fuera del alcance de la ley territorial;
b) Carácter representativo del agente diplomático. Esta teoría considera que
en virtud de que los enviados eran representantes personales del Jefe de Estado,
cualquier restricción, ofensa o daño en contra de aquéllos se debía considerar
como cometido en contra del acreditante;
c) Interés de la función. Esta teoría es la que se admite ampliamente en la
actualidad y sostiene que los privilegios e inmunidades se conceden a fin de que
el agente diplomático pueda realizar libremente su función, sin que el Estado
receptor pueda restringirla o ejercer sobre él algún tipo de coerción. La
Convención de Viena de 1961 en su preámbulo reconoce “que tales inmunidades
y privilegios se conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de
garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en
calidad de representantes de los Estados”.

Los privilegios se extienden a los locales de la misión, a los bienes, archivos

y documentos de la misma; al agente diplomático, a los miembros de su familia
que formen parte de su casa y, con algunas restricciones, al personal de servicio
tanto de la misión como del agente.
Los principales privilegios e inmunidades son: inviolabilidad, libertad de
movimiento y comunicación, inmunidad de jurisdicción (penal y civil) y privilegios
fiscales (Artículos 22 al 41 de la CVRD).
Las prerrogativas de los diplomáticos constituyen un elemento esencial en
el derecho y la práctica diplomática, sin cuya existencia hubiera sido imposible el
desarrollo de la diplomacia.

Pro-memoria. (V. memorándum.)

Protocolo. (V. ceremonial.)
Rapprochement.
Término francés que significa reconciliación o aproximación, y se utiliza
para describir las gestiones o la política que, para tales fines, se lleva a cabo entre
dos o más Estados después de un periodo de fricción o distanciamiento.
Renovación de credenciales.
Existe la necesidad de que los jefes de misión presenten nuevas
credenciales cuando es proclamado un nuevo soberano en los Estados
 244

monárquicos. En el caso de las repúblicas no es necesaria la renovación de

credenciales cuando hay un cambio de presidente.
Reversales.
Declaración un tanto caída en desuso en la que un Estado se compromete
a no pretender que un trato especial que le haya sido concedido por otro Estado
prejuzgará acerca de los derechos y prerrogativas de cualquiera de los dos
Estados. Estas declaraciones eran frecuentes, anteriormente, sobre cuestiones de
protocolo. En la actualidad y en virtud del reconocimiento general de la igualdad
jurídica de los Estados, estas notas reversales son poco usadas.
En algunos países latinoamericanos se utiliza este término para describir
las notas en las que dos Estados se otorgan recíprocamente ventajas idénticas.

Salvoconducto.
Documento que expide el Estado receptor para que una persona que esté
asilada en una misión diplomática pueda salir del territorio de ese Estado con
seguridad.
La expedición del salvoconducto compromete al gobierno del Estado
receptor a tomar las medidas necesarias para que el asilado llegue a la frontera de
un país limítrofe o aborde el transporte que le permita dirigirse al extranjero, sin
que se afecte su integridad física o sea detenido.

Secretario de Relaciones Exteriores.

Equivale al Ministro de Negocios Extranjeros, titular de la Secretaría,
Departamento o Ministerio de Estado encargado de las relaciones exteriores de un
país. Se utiliza el término “canciller” para designarle en forma abreviada.
En el plano interno las facultades y las obligaciones de los cancilleres
varían de acuerdo con la Constitución y leyes de cada Estado; sin embargo, en el
ámbito internacional, el régimen a que están sujetos es el mismo para todos los
Ministros de Relaciones Exteriores. Este alto funcionario:

Es el eslabón entre su Estado y los Estados extranjeros; es el consejero del

Jefe de Estado en lo que se refiere a las relaciones internacionales. Es el jefe de
los diplomáticos de su país, y a él se dirigen los diplomáticos extranjeros (José
Lión Depetre).
Para alcanzar el éxito en su gestión, Pradier-Fodéré afirmaba que:
El Ministro de Relaciones Exteriores digno de este alto cargo, habrá de
saber dirigir las gestiones y las negociaciones de los agentes diplomáticos
que estén bajo sus órdenes hacia el objeto principal del sistema político
adoptado; los orientará mediante instrucciones en las negociaciones que
tengan a su cargo; vigilará sus gestiones mediante una correspondencia
 245

continua; los tendrá al corriente de todo cuanto ataña a los intereses

nacionales...

La Constitución Política de México establece como facultades del

Presidente de la República el nombramiento de los agentes diplomáticos y la
dirección de las negociaciones y celebración de tratados (Art. 89, Fracs. III y X).
Por otra parte, la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado determina
que la Secretaría de Relaciones Exteriores –y por lo tanto su titular– deberá
encargarse, entre otros, del despacho de los siguientes asuntos: manejar las
relaciones internacionales y, por tanto, intervenir en la celebración de toda clase
de tratados, acuerdos y convenciones en los aspectos diplomático y consular;
velar en el extranjero por el buen nombre de México; impartir protección a los
mexicanos que se encuentren en el extranjero; recabar en otros países las
informaciones técnicas y económicas que sean de utilidad para la producción
agrícola e industrial en México (Art. 3o).

Señoría.
Tratamiento que se da a los encargados de negocios cuando tienen el
rango de consejero o inferior. En algunos países, por extensión, se aplica también
a otros funcionarios diplomáticos con rangos de consejero y secretario.
Servicio Exterior.
Es el conjunto de funcionarios, agregados, empleados y técnicos que han
sido nombrados por un Gobierno para que presten sus servicios en las misiones
diplomáticas y consulares que tiene en el extranjero y en las delegaciones ante
organismos internacionales.
Según la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano (Art. 1o), es la
organización permanente destinada a salvaguardar los intereses nacionales en el
extranjero y a representar a México ante los Estados extranjeros con los que
mantiene relaciones, así como ante los organismos y reuniones internacionales en
que participe.
Tourneé.
Visitas de cortesía que debe hacer un embajador recién llegado a su sede a
todos sus colegas y a algunos altos funcionarios del Estado receptor, después de
la presentación de cartas credenciales.
Es costumbre que los encargados de negocios hagan la visita al embajador
recién acreditado, aunque éste no tiene la obligación de devolverla. En virtud del
aumento del número de embajadas en casi todos los países y del crecimiento de
las ciudades capitales, la tourneé puede tomar varias semanas e inclusive meses
en terminarse. Debido a estos problemas, en algunos países el cuerpo diplomático
 246

se ha puesto de acuerdo para suprimir esta práctica, sustituyéndola por la

celebración de una recepción en la que el recién llegado tenga la oportunidad de
conocer y conversar con sus colegas.
Valija diplomática.
En estricto sentido es un saco postal especial que se utiliza para el envío de
la correspondencia que se intercambian las Cancillerías y sus misiones
diplomáticas. En sentido más amplio es el conjunto de bultos que contienen
correspondencia u objetos de uso oficial y son señalados como “valija diplomática”
por la misión o la Cancillería que los envía.
En el Art. 27 de la CVRD se establece que la valija diplomática es
inviolable: no podrá ser abierta ni retenida.

Los bultos que constituyan la valija diplomática deberán ir provistos de

signos exteriores visibles indicadores de su carácter y sólo podrán contener
documentos diplomáticos u objetos de uso oficial.
La valija puede ser llevada por un “correo diplomático”, enviada por los
servicios de correo o carga normales, o confiada al comandante de una aeronave
comercial. En este último caso “el comandante deberá llevar consigo un
documento oficial en el que conste el número de bultos que constituyan la valija,
pero no podrá ser considerado como correo diplomático”.
Vía diplomática.
Se utiliza este término para señalar que determinada gestión entre dos
Gobiernos debe efectuarse a través de las Cancillerías y misiones diplomáticas
correspondientes.

Valdés, Raúl y Loaeza Tovar, Enrique. Derecho Diplomático y Tratados.

Secretaría de Relaciones Exteriores. México. 1993. Págs. 11 a 47.
LINK: http://www.sre.gob.mx/acervo/images/libros/termi%20usual3.pdf
 247

UNIDAD 7
“DIVERSAS CONSIDERACIONES”

7.1. ¿CONSTITUCIÓN O TRATADOS

INTERNACIONALES?

Se acaba de dar a conocer una sentencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación que va a cambiar la forma en la que entiende e
interpreta el derecho mexicano. Me refiero a la sentencia que resuelve la
contradicción de tesis 293/2011 resuelta por el Pleno de la Corte en
diciembre del año pasado.

En ella se señalan dos cosas de la mayor relevancia: que en

México las personas tenemos los derechos que nos reconoce la
Constitución y los que están previstos por los tratados
internacionales, pero además se establece que entre esas dos
“fuentes” de los derechos no hay una relación de jerarquía, sino
que entre ambas constituyen una especie de “bloque de
regularidad constitucional” dentro del cual los jueces podrán
tomar la norma que resulte más protectora al momento de
resolver un caso concreto.
En otras palabras, la Corte deja atrás un viejo concepto con el que
nos formamos la mayor parte de los abogados mexicanos: el de jerarquía
normativa. A partir de la citada sentencia de la Corte esa jerarquía no
existe entre la Constitución y los tratados internacionales.
Se trata de un paso adelante de grandes proporciones y que
debemos aplaudir sin reservas, ya que va a transformar la práctica de los
litigios en México al enviar una señal muy clara a jueces y abogados
litigantes para que utilicen de forma indistinta tanto la Constitución como los
tratados para efectos de construir sus argumentaciones jurídicas.
Obviamente, este criterio de la Corte también va a impactar de manera
directa en la forma en que se enseña el derecho en México, la cual tendrá
también que modernizarse para ser compatible con el nuevo criterio judicial.
La segunda cuestión relevante que resuelve la sentencia 293/2011
es el valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Hace unos años nuestra Corte había dicho que solamente eran
obligatorias las sentencias interamericanas que se hubieran dictado en
casos en los que México hubiera sido la parte demandada. Ahora ese
 248

criterio cambia y se señala que todas las sentencias interamericanas son

obligatorias para los jueces mexicanos, de modo que deben aplicar los
criterios en ellas contenidos a menos que encuentren un criterio
jurisprudencial de carácter nacional que resulte más protector.
Me parece que las dos decisiones de la Corte que acabamos de
señalar caminan en la dirección correcta, ya que nos permiten contar en
México con una protección de derechos humanos basada en estándares
internacionales. Eso se traduce en la posibilidad para los abogados
mexicanos de emplear una batería enorme de argumentos tomados de la
jurisprudencia interamericana al momento de redactar sus demandas y lo
mismo pasará con los jueces cuando dicten sus sentencias.
Ese diálogo entre los tribunales nacionales y el tribunal
interamericano vendrá a modernizar al derecho mexicano y le inyectará
oxígeno a muchos temas que llevan años anquilosados. Por ejemplo,
resultará de gran utilidad a la hora de aplicar las disposiciones que contiene
el recientemente aprobado Código Nacional de Procedimientos Penales; los
litigios en materia penal se verán positivamente influidos por la abundante
jurisprudencia de la Corte Interamericana en la materia.
Ahora el reto fundamental que tienen enfrente los abogados
mexicanos es de enorme magnitud. Por un lado deben conocer a fondo los
tratados internacionales firmados por México que reconozcan derechos
humanos (se estima que son alrededor de 170 tratados los que caen en
esta hipótesis); por otra parte deben comenzar a familiarizarse lo antes
posible con los criterios jurisprudenciales que la Corte Interamericana ha
dictado a lo largo de sus más de 25 años de funcionamiento. No es algo
imposible de hacer, pero sin duda resulta laborioso y requiere de mucha
concentración y estudio.

La ventaja es que los abogados que manejen con solvencia esos dos
estándares (tratados y jurisprudencia interamericana) podrán ofrecerle a
sus clientes un servicio jurídico de mucho más alto nivel que el que hoy –en
términos generales– se suele proporcionar a muchos de ellos.
Es probable que la sentencia del caso 293/2011 se encuentre entre
las más importantes que ha dictado la Corte en las últimas décadas. No
cabe duda que será muy leída y citada por académicos, barras de
abogados, escuelas de derecho, jueces federales y locales, etcétera.
Ningún abogado mexicano debería dejar de leerla, ya que es novedosa y
transformadora.
(Ver Contradicción de Tesis 293/2011)
Artículo de Miguel Carbonell publicado el día 20 de febrero de 2014
en el periódico El Universal.
 249

LINK:http://www.miguelcarbonell.com/articulos_periodicos/Constituci_n_o_tr
atados_internacionales.shtml.

Con relación a la creación de jurisprudencia por contradicción de

tesis, la Nueva Ley de Amparo, señala:
Artículo 225.

La jurisprudencia por contradicción se establece al dilucidar los criterios

discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los tribunales colegiados de circuito,
en los asuntos de su competencia.
Artículo 226. Las contradicciones de tesis serán resueltas por:

I. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando deban

dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre sus salas;

II. El pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según

la materia, cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre los
Plenos de Circuito de distintos Circuitos, entre los Plenos de Circuito en materia
especializada de un mismo Circuito, o sus tribunales de diversa especialidad, así
como entre los tribunales colegiados de diferente circuito; y
III. Los Plenos de Circuito cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias
sostenidas entre los tribunales colegiados del circuito correspondiente.
Al resolverse una contradicción de tesis, el órgano correspondiente podrá
acoger uno de los criterios discrepantes, sustentar uno diverso, declararla
inexistente, o sin materia. En todo caso, la decisión se determinará por la mayoría
de los magistrados que los integran.
La resolución que decida la contradicción de tesis no afectará las
situaciones jurídicas concretas de los juicios en los cuales se hayan dictado las
sentencias que sustentaron las tesis contradictorias.
Artículo 227. La legitimación para denunciar las contradicciones de tesis se
ajustará a las siguientes reglas:
I. Las contradicciones a las que se refiere la fracción I del artículo anterior
podrán ser denunciadas ante el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación por los ministros, los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados de
circuito y sus integrantes, los jueces de distrito, el Procurador General de la
República, o las partes en los asuntos que las motivaron.
II. Las contradicciones a las que se refiere la fracción II del artículo anterior
podrán ser denunciadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por
 250

los ministros, los Plenos de Circuito o los tribunales colegiados de circuito y

sus integrantes, que hayan sustentado las tesis discrepantes, el Procurador
General de la República, los jueces de distrito, o las partes en los asuntos
que las motivaron.
III. Las contradicciones a las que se refiere la fracción III del artículo anterior
podrán ser denunciadas ante los Plenos de Circuito por el Procurador
General de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los
jueces de distrito o las partes en los asuntos que las motivaron.

Por último, el artículo 192 señala.

Las ejecutorias de amparo deben ser puntualmente cumplidas. Al efecto,

cuando cause ejecutoria la sentencia en que se haya concedido el amparo, o se
reciba testimonio de la dictada en revisión, el juez de distrito o el tribunal unitario
de circuito, si se trata de amparo indirecto, o el tribunal colegiado de circuito,
tratándose de amparo directo, la notificarán sin demora a las partes.
En la notificación que se haga a la autoridad responsable se le requerirá
para que cumpla con la ejecutoria dentro del plazo de tres días, apercibida que de
no hacerlo así sin causa justificada, se impondrá a su titular una multa que se
determinará desde luego y que, asimismo, se remitirá el expediente al tribunal
colegiado de circuito o a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según el caso,
para seguir el trámite de inejecución, que puede culminar con la separación de su
puesto y su consignación.
Al ordenar la notificación y requerimiento a la autoridad responsable, el
órgano judicial de amparo también ordenará notificar y requerir al superior
jerárquico de aquélla, en su caso, para que le ordene cumplir con la ejecutoria,
bajo el apercibimiento que de no demostrar que dio la orden, se le impondrá a su
titular una multa en los términos señalados en esta Ley, además de que incurrirá
en las mismas responsabilidades de la autoridad responsable. El Presidente
de la República no podrá ser considerado autoridad
responsable o superior jerárquico.
El órgano judicial de amparo, al hacer los requerimientos, podrá ampliar el
plazo de cumplimiento tomando en cuenta su complejidad o dificultad debiendo
fijar un plazo razonable y estrictamente determinado. Asimismo, en casos
urgentes y de notorio perjuicio para el quejoso, ordenará el cumplimiento
inmediato por los medios oficiales de que disponga.
 251

7.2. Reformas a la Ley del Servicio Exterior.

El pleno de la Cámara de Diputados aprobó una reforma a la Ley del

Servicio Exterior Mexicano, a fin de incluir como requisito para formar parte
del personal diplomático que los candidatos acrediten conocimiento en
materia de derechos humanos.
A propuesta del partido Movimiento Ciudadano, la Comisión de
Relaciones Exteriores planteó que la cancillería debe garantizar una debida
defensa a los mexicanos detenidos en el extranjero.
En el dictamen, la instancia legislativa recordó que el Centro de
Información de Pena Capital dio a conocer que de 57 mexicanos
condenados a la pena de muerte en cárceles estadunidenses, al menos 47
sufrieron faltas o violaciones al debido proceso afectando gravemente sus
derechos fundamentales.
Resaltó que, en 2003, México presentó una queja ante la Corte
Interamericana de Justicia, la cual emitió una resolución el 31 de mayo de
2004, conocida como fallo Avena, en la que sentenciaba a Estados Unidos
a revisar de fondo los casos de los sentenciados.
Sólo que cuatro de los mexicanos beneficiados por el fallo
internacional han sido ejecutados en cárceles estadunidenses, sin que se
haya cumplido la sentencia impuesta por la Corte Internacional, se apuntó
en el dictamen.

La Comisión de Relaciones Exteriores admitió que ya se han

aprobado reformas constitucionales en materias vinculadas con derechos
humanos, incluidos los de naturaleza político-electoral, sistema de justicia,
educación, transparencia y derecho a la información.
Asimismo, que los medios de selección y formación de quienes
aspiran a incorporarse al servicio diplomático ya reciben de las instancias
correspondientes, como el Instituto Matías Romero, formación en la
materia.
Pero es necesario, apuntó, reforzar estas funciones y la formación
del personal diplomático con un ordenamiento legal expreso.

El diputado Francisco Coronato Rodríguez, promotor de la iniciativa,

retomó ayer ante el pleno las quejas que a propósito recibió de Édgar
Tamayo, el mexicano que estuvo preso por más de 20 años en una cárcel
texana, antes de su ejecución, el 22 de enero de este año.
 252

Me compartió las peripecias y sufrimientos por los que pasó durante

su juicio y encierro, resaltando el escaso apoyo que el consulado mexicano
le brindó debido a que miembros del mismo, como él me lo manifestó, no le
entendían y muy pocos sabían sobre su caso, lo que dificultó, sin duda, la
defensa de sus derechos fundamentales, afirmó.

Enrique Méndez y Alma E. Muñoz. Periódico La Jornada. Viernes 19 de

septiembre de 2014, p. 12.
LINK: http://www.jornada.unam.mx/2014/09/19/politica/012n1pol

7.3. Control de Convencionalidad.

7.3.1. El Control de la Convencionalidad. Concepto,

particularidades y su impacto en el caso de México.

7.3.1.1. ¿Qué es el control de convencionalidad?

El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar
que una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las
normas, los principios y obligaciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la Corte
IDH.

Es una herramienta para el respeto, la garantía y la efectivización de los

derechos descritos en la Convención Americana de Derechos Humanos, asimismo
es de utilidad para la práctica e inmediata elaboración de un ius commune en la
región. (Sagües 118-119, 2010)
En otras palabras, es la revisión que debe hacerse para constatar que la
conducta de los órganos que son revisados está de acuerdo con el tratado
internacional y demás disposiciones aplicables en el caso en cuestión. Así, el
“control de convencionalidad” (García Ramírez y Morales Sánchez 2011: 208):

“… implica valorar los actos de la autoridad interna a la luz del Derecho

Internacional de los derechos humanos, expresados en tratados o
convenciones e interpretado, en su caso, por los órganos supranacionales
que poseen esta atribución. Equivale, en su propio ámbito, al control de
constitucionalidad que ejercen los tribunales de esta especialidad (o bien,
 253

todos los tribunales en supuestos de control difuso) cuando aprecian un

acto desde la perspectiva de su conformidad o incompatibilidad con las
normas constitucionales internas.”

El desarrollo de esta doctrina comenzó en los años 2003 y 2004, aun no

dentro del razonamiento y parte decisoria de la sentencia, sino de distintos votos
particulares que la explicaban. Lo siguiente muestra de manera clara en qué
consiste esta obligación, al decir que:

“[…] la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribunales

constitucionales. Estos examinan los actos impugnados –disposiciones de
alcance general– a la luz de las normas, los principios y los valores de las
leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los
actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho
de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos
resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos.”

El desarrollo posterior de este concepto se dio ya en el cuerpo de las

sentencias de la Corte Interamericana, por primera vez en el año de 2006. En un
caso resuelto en contra de Chile, en el que se determinó que ante las obligaciones
internacionales derivadas de la ratificación de un tratado internacional como la
Convención Interamericana, los Estados, al estar sometidos a ella, debían “velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.
Una vez resuelto el significado del control de convencionalidad, es
importante indagar en sus particularidades, en primera instancia en cuanto a los
tipos de “control de convencionalidad” que existen y a los órganos que lo realizan,
para después poder explicar el resto de éstas de manera más sencilla.

7.3.1.2. ¿Cuáles son los tipos de control de

convencionalidad que existen y qué órganos los ejercen?
En materia de control de convencionalidad, es necesario tener presente que
cuando se hace referencia a este término, se puede hablar de dos cosas que,
 254

aunque se conectan en cuanto al contenido y procedimiento del control, son

diferentes en cuanto a los órganos que los llevan a cabo. Así, el control de
convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son llevados a cabo por dos
órganos distintos: el primero es el control concentrado de convencionalidad,
que realiza únicamente la Corte Interamericana; el segundo es el control difuso
de convencionalidad, que realizan los Estados, en el ámbito de sus
competencias a través de todas sus autoridades.
La Corte Interamericana realiza el control concentrado de
convencionalidad cuando verifica de forma subsidiaria que las disposiciones
internas, las conductas y los actos de los Estados parte de la Convención
Americana sean acordes y no violenten su contenido.
Los Estados, en el ámbito de sus competencias y dentro de los
procedimientos que las leyes les establecen, deben realizar el control difuso
de la convencionalidad, bajo los mismos parámetros que lo hace la Corte
Interamericana. En estos casos los jueces nacionales deben hacer la misma
revisión que haría la Corte, sobre la legislación que aplican o las conductas que
realizan los distintos órganos del Estado para asegurarse que estos no contraríen
a la Convención Americana, fungiendo como una especie de jueces
interamericanos de protección de derechos.
En el primer caso en que el control de convencionalidad se estableció, se
señaló que los Estados eran responsables frente a la Corte IDH por los actos de
todos sus órganos (tomándolo como un todo integral), en virtud de las
obligaciones de la Convención Americana “sustraer a otros de este régimen
convencionalidad de responsabilidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte
Internacional”.

El criterio fue sostenido y reafirmado en otro voto razonado un año

después, en el que el juez Sergio García Ramírez estableció que:

“3. […] A través del control de constitucionalidad, los órganos internos

procuran conformar la actividad del poder público –y, eventualmente, de
otros agentes sociales– al orden que entraña el Estado de Derecho en una
sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende
conformar esa actividad al orden internacional acogido en la
convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado
por los Estados partes en ejercicio de su soberanía.”

Al realizar esta revisión de los actos del Estado, la Corte Interamericana

determina, en caso de que los actos sean contrarios a la Convención Americana,
la responsabilidad completa del país en cuestión, no solamente del órgano
 255

directamente responsable. En estos casos, la Corte puede declarar que el acto es

contrario a la convención y solicitar al Estado que lo modifique o lo repare.
La Corte Interamericana hace el control de convencionalidad cuando en sus
veredictos descarta normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la
Convención. (Sagúes 120, 2010), incluso a las normas constitucionales las
descarta en sus veredictos.
El control difuso de convencionalidad, por su parte, sale del ámbito de
competencia de la Corte Interamericana y se inserta en el ámbito de competencia
de cada uno de los Estados parte de la Convención Americana.
Ante la lógica de que las disposiciones contenidas en la Convención
Americana forman parte del derecho interno, y que éste debe adecuarse a las
disposiciones de la Convención misma (artículo 2 de la Convención Americana), la
Corte consideró que los Estados debían velar por ella también en el ámbito
nacional. Por esta razón determinó que el control de convencionalidad no debía
ejercerse solamente por ella y que no debía ser ella quien realizara este control en
primera instancia.
Fue así que aproximadamente tres años después de comenzar a
desarrollar doctrinariamente el tema del control de convencionalidad en distintos
votos razonados, la Corte Interamericana resolvió en el cuerpo de una sentencia
en el caso Almonacid Arellano contra el Estado de Chile, que:

124. […] cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos…

En esta sentencia el criterio que ya había sido establecido en los votos

razonados anteriores se volvió más específico, al determinar que serían los
jueces del Estado quienes también estaban obligados a realizar el control de
convencionalidad.

El criterio se sustentó y se desarrolló todavía más en el caso de los

Trabajadores cesados del Congreso en contra del Estado de Perú también en el
2006, donde la Corte retomó y sustentó el criterio que ya había establecido en el
caso Almonacid.
 256

El desarrollo importante en este caso, es que se establecía que los órganos

en general, aludiendo a la totalidad, del Poder Judicial debían realizar el control de
convencionalidad “ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes”.

En esta sentencia la Corte IDH, además de señalar la obligación de los

jueces de realizar el control de convencionalidad (continuando ya una consistente
línea doctrinaria sobre esta obligación), agrega que ese control debe ser de
oficio; es decir que no debe ser una atribución que debe exigir el actor del caso
en concreto para que lo realice el juzgador, sino que los jueces del poder judicial
deben llevarlo a cabo por sí mismos.
El criterio que emite la CoIDH en “Trabajadores cesados del Congreso”,
indica que el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad,
debe asimismo practicar el control de convencionalidad, es decir, le requiere el
doble control. (Sagües 121, 2010)
Néstor Sagües para estos efectos, se pregunta, ¿qué ocurre si según el
régimen vigente en un país determinado, hay jueces del Poder Judicial no
habilitados para ejercer el control de constitucionalidad, el que se reserva, por
ejemplo, solamente a su Corte Suprema o a una Sala Constitucional de la Corte
Suprema? Y agrega que como un control total o parcial concentrado, (caso como
el de México) señala algunas alternativas, entre ellas una reforma constitucional.

La Corte Interamericana obliga al juez local a practicar directamente el

control de convencionalidad, y que ese oficio no necesita estar autorizado por la
Constitución o autoridades domésticas, sin perjuicio de sus competencias. Y si
una norma local, constitucional intenta impedir el control de convencionalidad al
juez apto para realizarlo, dicha norma sería “inconvencional” por oponerse, a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Sagües 123,
2010)
Una vez explicadas las diferencias entre el control concentrado y el control
difuso de convencionalidad, es necesario ver de qué forma puede llevarse cada
uno de los controles.

7.3.1.3. ¿De qué forma se puede realizar el control de

convencionalidad?
Hay dos maneras en las que se puede realizar el control de
convencionalidad, tanto el concentrado como el difuso: la primera es el control
“concreto” de convencionalidad; la segunda es el control “abstracto” de
convencionalidad. Estas dos formas de control se dirigen a dos tipos de
disposiciones: el control “concreto” se realiza sobre normas o leyes que ya han
 257

sido aplicadas a casos particulares y en los que se considera existe una violación
de derechos por la aplicación de la norma; el control “abstracto” se realiza sobre
normas o leyes que aun no han sido aplicadas a un caso concreto, pero que se
considera violan derechos por su simple existencia.

Es importante subrayar que tanto el control concentrado (sólo la Corte

Interamericana) como el control difuso (el poder judicial de los Estados) pueden
realizar el control de convencionalidad de estas dos maneras.

En el control difuso con la forma de control “concreto”, los jueces

deben revisar las leyes, reglamentos y conductas de sus autoridades al momento
en que son utilizados con los individuos de un Estado, para asegurarse de que
éstos cumplan con los parámetros convencionales de derechos humanos. Esto lo
hace de la misma manera la Corte Interamericana al realizar esta forma de
control “concreto”, desde la perspectiva del control “concentrado” de
convencionalidad.

En lo que respecta al control “abstracto”, la Corte IDH ha reconocido esta

forma de control desde 1996, primero a través de un voto disidente en un caso en
contra de Venezuela, en el que la Corte decidió no conocer porque los artículos de
la ley que se impugnaba no habían sido aplicados a ningún caso en concreto. En
este voto, se estaba en desacuerdo con la mayoría de la Corte porque:

2. […] la propia existencia de una disposición legal puede per se crear una
situación que afecta directamente los derechos protegidos por la
Convención Americana. Una ley puede ciertamente violar estos derechos
en razón de su propia existencia, y, en la ausencia de una medida de
aplicación o ejecución, por la amenaza real a la(s) persona(s), representada
por la situación creada por dicha ley.

El argumento que sostiene la idea del control abstracto es que no debe ser
necesario esperar a que la norma se aplique para determinar que es contraria a
los derechos humanos de una persona, ya que si tuvieran que esperar a que se
lesionaran los derechos, el “deber de prevención” se estaría dejando de lado. Una
ley puede entonces ser contraria a la convención “por su propia existencia”.

El criterio del juez Cançado se sostuvo un año después, ya en el cuerpo de

una sentencia en contra de Ecuador, donde se impugnaba una disposición del
Código Penal por ser contraria a derechos fundamentales de los acusados por
conductas relacionadas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En esta
sentencia, la Corte consideró que la norma “despojaba a parte de la población
carcelaria de un derecho fundamental… y… lesionaba intrínsecamente a todos los
miembros de dicha categoría de inculpados”. Esta categoría violaba por sí misma
 258

el artículo 2 de la Convención Americana, por lo que podía declararse responsable

al Estado.

El control “abstracto” también se debe realizar por los jueces estatales a

través del control “difuso”. La Corte ha considerado que como los Estados parte
están obligados a adaptar la Convención Americana y adecuarla a su sistema
interno, realizando una especie de control de convencionalidad abstracto para
cumplir con esta obligación.

Estas dos formas de realizar el control de convencionalidad (concreta y

abstracta) y los dos tipos de control de convencionalidad (difuso y concentrado)
siguen ciertos parámetros con los que se revisan las disposiciones internas para
determinar si las conductas de los órganos del Estado son o no convencionales.

7.3.1.4. ¿Cuáles son los parámetros para determinar si una

conducta es o no convencional?

El control de convencionalidad, como se mencionó anteriormente, debe

hacerse principalmente siguiendo el parámetro de la Convención Americana de
Derechos Humanos y otros tratados que den competencia a la Corte
Interamericana. Sin embargo, la convencionalidad no se circunscribe solamente a
estos instrumentos, sino que va más allá.

La Corte Interamericana ha establecido que al momento de hacer la

revisión del derecho interno, debe contrastarse, además de con los tratados que
dan competencia a la misma Corte, con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, que ha emitido al interpretar la Convención Americana. Pero que,
además, como parte de esa jurisprudencia estaban los protocolos adicionales a la
Convención, las opiniones consultivas de la Corte, las medidas provisionales y las
interpretaciones realizadas en todas ellas, como parte del corpus iuris
interamericano.

Este criterio fue mantenido y desarrollado de manera progresiva en un caso

resuelto en contra de México, a través del voto razonado del Juez Ferrer Mac-
Gregor, en el que consideró que los documentos relacionados con la Corte
Interamericana eran sólo el estándar mínimo que las autoridades estatales debían
respetar, pero que debía ser ampliada por todos los tratados internacionales sobre
derechos humanos o que implicaran normas de derechos humanos que ha
ratificado el país, así como las interpretaciones que los órganos encargados de
hacerlas respecto a cada tratado emitan.
 259

7.3.1.5. ¿De qué manera se han establecido las obligaciones

del control de convencionalidad para los jueces mexicanos?
Las obligaciones del Estado mexicano se establecieron de manera
jurisprudencial con el caso Radilla Pacheco. Tras el análisis de los hechos la Corte
IDH los consideró como probados y consideró que el Estado era responsable de la
violación de los derechos a la libertad personal, la integridad personal, el
reconocimiento a la personalidad jurídica y la vida de Rosendo Radilla en virtud de
la desaparición forzosa de la que fue víctima.

Uno de los puntos más importantes de la sentencia fue sobre la aplicación

del fuero militar. La discusión era determinar si era posible que un tribunal militar
juzgara casos en los que un civil era víctima de delitos cometidos por militares en
funciones.

Por otra parte, la Corte IDH analizó el alcance del artículo 57, fracción II,
inciso a), del Código de Justicia Militar, que extendía la competencia de los
tribunales militares sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario “cuando
son cometidos en servicio o con motivo de actos del mismo”. Esta disposición,
concluyó la Corte IDH, era contraria a los estándares establecidos por su
jurisprudencia, y se consideró violatoria a la obligación de adecuar el derecho
interno de los Estados a la Convención Americana.

Sobre el control de convencionalidad, la Corte IDH consideró que para la

protección de los derechos de la Convención Americana, los Estados debían llevar
a cabo prácticas que observaran los derechos y libertades de ésta. Por ello, el
Estado debía interpretar el artículo 13 constitucional “de acuerdo con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,
contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes
a la Constitución mexicana” (párr. 338).

La obligación de los tribunales nacionales, entonces, debía apegarse a la

Convención Americana y al desarrollo de ésta, haciendo referencia al párrafo 124
del caso Almonacid, que habla sobre la obligación de los jueces de realizar el
control de convencionalidad. (párr. 339)

340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y

legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el
presente caso (supra párrs. 272 a 277).
 260

Además, la Corte IDH resolvió que el Estado debía realizar

modificaciones legislativas tanto al Código Militar, en su artículo 57, como al
Código Penal Federal, en lo que corresponde al delito de la desaparición
forzada de personas que fuera compatible con la Convención Americana.

En el caso Fernández Ortega y otros vs. México, el Estado mexicano fue

condenado por la Corte IDH, después de haber analizado los hechos que se
referían a la supuesta violación sexual y tortura a una mujer por militares, el
problema se situó en el contexto de presencia militar en el estado de Guerrero,
con el objetivo de reprimir actividades ilegales como la delincuencia organizada.

De la misma manera que en el caso Radilla, la Corte encontró que existían

problemas en la legislación local como resultado del artículo 57 del Código de
Justicia Militar. Este artículo actuaba como una regla y no como una excepción y
esto último era indispensable por ser una característica necesaria de la jurisdicción
militar para adecuarse a los estándares de la Corte. Por esta razón el Estado era
responsable por la violación también del artículo 2 de la CADH “por incumplir con
su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno de acuerdo a este
instrumento (párr. 179)”

En un caso posterior, relacionado con dos campesinos activistas y

ambientalistas que fueron supuestamente privados de la libertad y torturados por
elementos del ejército, también alegaban que en las investigaciones sobre la
tortura las autoridades habían actuado de manera contraria a la Convención
Americana amparándose en el artículo 57 del Código de Justicia Militar para
aplicar el fuero militar en las mismas.

La Corte IDH consideró que el Estado era responsable internacionalmente

por la violación de distintos derechos contenidos en la Convención Americana.
Pero además, que el Estado no había cumplido con sus obligaciones de adecuar
su derecho interno a las disposiciones convencionales que le obligaban (artículo
2º).

Señaló que respecto a su jurisprudencia emitida sobre el control de

convencionalidad, esta afectaría a todos los órganos, tanto judiciales como
legislativos, en los que sus interpretaciones referidas a los criterios de
competencia material y personal de la jurisdicción militar:

[…] se adecuen a los principios que han sido reiterados en el presente caso
y que aplican para toda violación de derechos humanos que se alegue
hayan cometido miembros de las fuerzas armadas. Ello implica que,
independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar
(infra párr. 234), en el presente caso corresponde a las autoridades
judiciales, con base en el control de convencionalidad, disponer
 261

inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el juez

natural, es decir el fuero penal ordinario (párrafo 233).

En esta sentencia, el Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor, emitió un

voto razonado en el que hizo precisiones respecto al control de convencionalidad,
y la forma en que debe ser aplicado por los jueces locales, en específico para el
caso mexicano. Cabe aclarar que esta sentencia y la reflexión que emite Ferrer
Mac-Gregor fueron antes de que se publicara la reforma constitucional de junio de
2011 sobre derechos humanos.

Por lo tanto, su voto, es un criterio jurisprudencial internacional, que debe

contemplarse para entender la aplicación del control de
constitucionalidad/convencionalidad, el nuevo bloque de constitucionalidad y los
principios rectores para su ejercicio.

En sus apuntes señaló que la relación jurisprudencial entre las

jurisdicciones domésticas e internacional se constituyen en un diálogo recíproco
en el que ambas deben “atender a la normatividad nacional y a la convencional en
determinados supuestos”. En otras palabras, tanto la jurisdicción local debía tomar
en cuenta las disposiciones internacionales como la jurisdicción internacional
debía tomar en cuenta las disposiciones locales. La relación se daba en los dos
sentidos.

Por ello, la Corte IDH tiene un carácter esencialmente subsidiario y

complementario de la jurisdicción estatal, ya que reconocía que “… las garantías
convencionales descansan en el “principio de subsidiariedad antes referido…”
(Voto razonado, párrafo 9).

Un punto fundamental es el alcance del control de convencionalidad y la

revisión que de éste hace la Corte IDH. Al respecto, la misma Corte ha
determinado que puede revisar las actuaciones de los jueces nacionales al llevar a
cabo el control de convencionalidad para ver si se llevaron de manera correcta y
que, para determinarlo, evaluará que se “realice de la compatibilidad de la
actuación nacional a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos,
de sus Protocolos adicionales y de su propia jurisprudencia convencional; sin que
ello implique convertir al Tribunal Interamericano en un “tribunal de alzada” o de
“cuarta instancia” (voto razonado, párrafo 11).

Se llegó a la conclusión que el parámetro jurisprudencial para llevar a cabo

el control difuso de convencionalidad, debe comprender “toda interpretación que la
Corte IDH realice a la Convención Americana, a sus Protocolos adicionales, y a
otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza que sean integrados a
dicho corpus juris interamericano, materia de competencia del Tribunal
Interamericano” (párr. 48).
 262

Esto explica las obligaciones del Estado mexicano en la actualidad frente a

la Corte Interamericana, y permite hacer una breve reflexión sobre las semejanzas
y diferencias entre los distintos tipos de control (difuso y concentrado), frente al
“control de constitucionalidad” que realizan algunos jueces en el ámbito nacional.

7.3.1.6. ¿Cuál es la diferencia entre el control difuso de

convencionalidad y el control difuso de constitucionalidad?

Las principales diferencias entre estos dos modelos distintos de control

fueron establecidas por el juez Ferrer Mac-Gregor en el voto razonado en el caso
Cabrera García y Montiel Flores. En este voto, se hizo una comparación entre los
dos modelos. El primer punto a subrayar es que el control difuso de
convencionalidad es un modelo que proviene del de control difuso de
constitucionalidad.

El control difuso de constitucionalidad, que realizan todos los jueces en un

Estado para determinar la constitucionalidad de los actos de los distintos órganos,
se encuentra en contraposición con el control concentrado de constitucionalidad
que se realiza en los Estados constitucionales en donde la última interpretación
constitucional la tienen los Tribunales Constitucionales o las Cortes Supremas y
otras altas jurisdicciones.

De manera distinta, el control difuso de convencionalidad se realiza por

todos los jueces del poder judicial dentro de un Estado; mientras que el “control
concentrado” lo realiza únicamente la Corte IDH, en su calidad de “intérprete
última de la CADH”, cuando no se logra la eficaz tutela de los derechos humanos
en el ámbito interno.

Los jueces nacionales pueden realizar el control difuso de

convencionalidad al caso concreto que están resolviendo en ese momento con
efector inter partes, pero también de manera abstracta las altas jurisdicciones
constitucionales que normalmente tienen la facultad de declarar la invalidez de la
norma inconstitucional con efectos erga omnes, es decir, en este caso, también la
norma inconvencional tiene los mismos efectos. Pues se trata de una declaración
de invalidez por la inconvencionalidad de la norma nacional (párr. 36).

En el control difuso de convencionalidad (llevado por todos los jueces), no

existe una limitación por el hecho de que esos jueces no tengan facultades de
control de constitucionalidad en sus jurisdicciones locales. Esto es porque aplicar
el control difuso de convencionalidad no sólo implica la inaplicación de una norma
sino aplicar el principio de interpretación conforme, a través de la armonización de
las normas internas con las internacionales (párr. 35).
 263

Esto significa que, al realizar el control difuso de convencionalidad, el juez

nacional no tiene que inaplicar una ley de primera instancia, sino que puede hacer
la interpretación conforme de la misma. Para esto, debe buscar la aplicación de la
norma que sea más favorable para la persona. Por el contrario, la inaplicación de
la ley se debe hacer sólo si en esa interpretación conforme no encuentra una
norma más favorable, tanto de la normatividad nacional como de la CADH (o de
algunos otros tratados internacionales) y su jurisprudencia, y además observa que
una de las normas referidas al caso es inconvencional (párr. 67).

En lo que respecta al caso mexicano en particular en el tema de la

intensidad del control de convencionalidad, Ferrer Mac-Gregor consideró que: “La
obligación de realizar el control difuso de convencionalidad también aplica para el
caso mexicano de conformidad con la propia Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, y de acuerdo a su artículo 133, que establece que los jueces
locales aplicarán “la Ley Suprema de toda la Unión” (donde se encuentran los
tratados internacionales) cuando exista incompatibilidad con alguna otra norma
que no integre dicha “Ley Suprema” también llamada “Bloque de
constitucionalidad” (párr. 68). Es el propio texto constitucional el que otorga
facultades a los jueces locales para ejercer el “control difuso de constitucionalidad”
y, por tanto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos válidamente
puede convertirse en un parámetro de control y no sólo la Constitución. (párr. 68)

Para realizar de manera correcta el control difuso de convencionalidad, los

jueces deberían llevar a cabo los siguientes pasos:

1.- Partir del principio de constitucionalidad y de convencionalidad de la

norma nacional;

2.- Realizar la “interpretación” de la norma nacional conforme a la

Constitución y a los parámetros convencionales;

3.- Optar por la interpretación de la norma más favorable y de mayor

efectividad en la tutela de los derechos y libertades en aplicación del principio pro
homine o favor libertatis previsto en el artículo 29 de la CADH;

4.- Desechar las interpretaciones incompatibles o de menor alcance

protector;

5.- Sólo cuando no pudiera lograrse interpretación constitucional y

convencional conforme, debería desaplicar la norma nacional o declarar su
invalidez, según la competencia asignada por la Constitución y las leyes
nacionales (párr. 69).
 264

La regla anterior implica que los jueces que no tengan asignada la

posibilidad de inaplicar una norma por sus facultades de control de
constitucionalidad, tendrían que realizar una interpretación conforme.

Con estos parámetros claros, es entonces necesario comprender los

principios aplicables en el control de convencionalidad para entender la manera en
que los jueces deben llevarlos a cabo.

7.4 El bloque de constitucionalidad y los principios del

sistema interamericano de derechos humanos como parámetros
del control de convencionalidad.

7.4.1. ¿Qué es el bloque de constitucionalidad?

A partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y de

las sentencias condenatorias al Estado mexicano ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó lo
siguiente:

En la interpretación y aplicación de los parámetros señalados tanto en el

caso Radilla Pacheco, la SCJN resolvió el expediente Varios 912/2010 el día 14
de julio de 2011, en el que estudió la obligatoriedad que tiene el estado mexicano
frente a las sentencias condenatorias de la Corte IDH, así como la manera en que
debían ser interpretadas.

En primer término señaló que: para el poder judicial son vinculantes no

solamente los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de
los criterios contenidos en la sentencia (Expediente varios, párr.19)

La SCJN hizo énfasis en que también […] el resto de la jurisprudencia de la

Corte IDH que deriva de las sentencias en donde el Estado mexicano no figura
como parte, tendrá el carácter de criterio orientador de todas las decisiones de
los jueces mexicanos, pero siempre en aquello que le sea más favorecedor a la
persona, de conformidad con el artículo 1º constitucional. (Expediente varios, párr.
20)

Por lo tanto, el bloque de constitucionalidad debe entenderse como: “el

estándar “mínimo” creado por la Corte IDH, para que en todo caso sea
aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados
nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y han reconocido
la competencia contenciosa de la Corte IDH; es un estándar que las propias
 265

Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar,

para que también formen parte del “bloque de
constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e
instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones,
observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y
tribunales internacionales (voto razonado Mac-Gregor).

El bloque de constitucionalidad implica tanto las normas nacionales como

un bloque de convencionalidad conformado por los instrumentos arriba señalados,
contemplando tanto la Constitución como los tratados y los valores, principios y
reglas de ahí derivados.

7.4.1.1. ¿Qué relación tiene el bloque de constitucionalidad

con el control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad?

En el mismo expediente varios 912/2010 la SCJN señaló que los jueces

deben llevar a cabo un control de convencionalidad ex officio en un modelo de
control difuso de constitucionalidad.

Con la obligación de seguir el control difuso de constitucionalidad, todos los

jueces podrían entonces interpretar y revisar la constitucionalidad de las normas o
de actos cuya resolución sólo implica efectos inter partes, esto es, efectos para el
caso concreto. De esta manera, con las nuevas obligaciones de control de
convencionalidad, todos los jueces bajo el sistema de control difuso deberían
realizar el mismo ejercicio del control de constitucional, pero con los parámetros
de convencionalidad de los actos o normas de un caso específico.

Al analizar el párrafo 339 de la sentencia Radilla Pacheco, sobre el control

de constitucionalidad y convencionalidad, en conjunto con las disposiciones que
ahora establece el artículo 1° constitucional, la SCJN determinó que el artículo 1
constitucional debe leerse junto con el artículo 133 constitucional para determinar
el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad,
(Expediente varios, párr. 28)

El marco en que debe realizarse el control de convencionalidad es el mismo

que utiliza un juez al aplicar el control difuso de constitucionalidad, pues realiza
una interpretación conforme al bloque de constitucionalidad y si este se encuentra
conformado por el bloque de convencionalidad, en el mismo ejercicio el juez
realiza el control difuso de convencionalidad. En otras palabras, el control de
constitucionalidad debe atender el control de convencionalidad, esto es, que las
normas constitucionales sobre derechos humanos deben interpretarse también de
conformidad con los tratados internacionales y con la jurisprudencia convencional.
 266

En este contexto la SCJN reitera que el mecanismo para el control de

convencionalidad debe ser acorde con el modelo general de control establecido
constitucionalmente, no podría entenderse un control como el que se indica en la
sentencia que analizamos si el mismo no parte de un control de constitucionalidad
federal que se desprende del análisis sistemático de los artículos 1 y 133 de la
Constitución (Expediente varios, párr.. 30).

Este criterio establecido por la Suprema Corte es consistente con lo

establecido por la Corte Interamericana en un caso relacionado con el control de
convencionalidad, en particular en el voto del juez Cançado Trindade:

3. […], los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la

Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no
sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de
constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por
cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran
en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona
humana.

Finalmente, en el párrafo 31 del mismo expediente la SCJN expone

existencia de una relación intrínseca entre el bloque de constitucional (el
parámetro a observar) y la forma de ejercer el control difuso de constitucionalidad:

31. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer

todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente:

Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal,
(artículos 1 y 133 constitucionales), así como la jurisprudencia emitida por el
Poder Judicial de la Federación;

Todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en
los que el Estado mexicano sea parte;

Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido
parte, y criterio de la jurisprudencia y precedente de la Corte cuando el
Estado mexicano no haya sido parte.
 267

7.5. ¿Cuáles son y cómo deben realizarse los principios

rectores del control difuso de convencionalidad?

7.5.1. El principio de interpretación conforme.

Antes de la inaplicación de una ley, los jueces tienen que hacer un

contraste previo de aplicación de las leyes a través de la interpretación conforme
al bloque de constitucionalidad. Dicha interpretación se encuentra establecida en
el párrafo segundo del artículo 1 de la Constitución.

De este modo, indica la SCJN en el expediente Varios 912/2010 que este

tipo de interpretación por parte de los jueces presupone realizar tres pasos:

a) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces

del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano,
deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales
en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia. (pro persona)

b) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay

varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo
de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que
hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado
Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de
estos derechos. (pro persona)

c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.

Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes y
del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último
recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales
de los cuales el Estado Mexicano es parte.

La interpretación conforme es una de las fórmulas constitucionales más

efectivas para lograr la armonización entre el derecho nacional y el derecho
internacional y junto con el principio pro persona, son parte fundamental para la
obtención de la máxima efectividad de los derechos humanos.
 268

7.5.1.1. El Principio Pro Persona.

Al momento en que los jueces nacionales observan el bloque de

constitucionalidad, en el ejercicio de la interpretación conforme, éstos deben
evaluar si existe, de entre esas normas y criterios nacionales e internacionales,
una que resulte más favorecedora y procure una protección más amplia del
derecho que se pretende proteger (Expediente Varios, párr. 22). Así:

[…] todas las autoridades del país, dentro de su competencia, están

obligadas a velar no solo por los derechos humanos contenidos en los
instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también
por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal,
adoptando la el principio pro persona. (párr. 27)

La búsqueda y aplicación de esa norma de protección más amplia, es el

principio pro persona, también llamado pro homine, de conformidad con el artículo
1º constitucional y artículo 29 de la CADH.

7.5.1.2. El Principio de Progresividad.

El artículo 29 fracción a) y b) de la CADH, establece que ninguna

disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de que “limite el
goce y ejercicio de cualquier derecho o liberad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otro
convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

Es un principio relacionado con la evolución de la protección de los

derechos humanos, en instrumentos y por instituciones internacionales, también
conocido como principio de “integridad maximadora de los derechos”. Implica el
desarrollo y amplitud de protección de los derechos humanos y en ningún
momento pueden ser restrictivos o ser aplicados con una menor protección de la
que ya se ha aplicado con anterioridad.

Este principio implica por su contenido una obligación particular al Estado

de no ir en contra de los derechos ya reconocidos. De esta manera (García
Ramírez y Morales Sánchez 2011, 99):

“La progresividad de los derechos humanos “establece la obligación del

Estado de procurar todos los medios posibles para su satisfacción en cada
 269

momento histórico y la prohibición de cualquier retroceso o involución en

esta tarea”.

7.6. El control de constitucionalidad en el estado mexicano.

De acuerdo con la SCJN existen dos vertientes en el modelo de control de

constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son acordes con un modelo
de control de convencionalidad en los términos apuntados. En primer término, el
control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías
directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias
constitucionales y amparo directo e indirecto; en un segundo término, el control
por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos
ordinarios en los que son competentes” (Expediente varios, párr. g)

El control concentrado es facultad de la SCJN al ser intérprete último de la

Ley fundamental y la instancia encargada de realizar el control abstracto de
constitucionalidad de las normas que pueden ser contrarias a la Constitución, a
través de acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales en cuyo
caso puede determinarse su expulsión del sistema jurídico nacional con efectos
erga omnes.

El control difuso es la facultad, a partir de los señalamientos de la Corte

IDH, la reforma constitucional en derechos humanos y la interpretación de la
SCJN, vertida en la tesis LXVII/2011, en la cual se desaplicó el criterio
jurisprudencial mediante el cual se prohibía la aplicación del control difuso que
tienen todos los jueces para observar “el bloque de constitucionalidad”
(Constitucionalidad, y tratados internacionales en derechos humanos) y en
consecuencia poder inaplicar normas inconstitucionales para el caso concreto sin
hacer una declaración de invalidez. Están incluidos los jueces del fuero común, los
jueces federales, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF)
a través de sus medios de impugnación y también la SCJN (en vía de amparo).

Bustillo Marín, Roselia. El control de convencionalidad: La idea del bloque

de constitucionalidad y su relación con el control de constitucionalidad en materia
electoral. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Págs. 6 a 22.
LINK: http://www.te.gob.mx/ccje/Archivos/Control_de_Convencionalidad.pdf