Unidad VI

Derecho Público y
Derecho Privado

Instituciones del Derecho

Licenciatura en Ciencia Política y
Gobierno
Universidad Nacional de Lanús
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. ORIGEN Y DESARROLLO DE LA
DISTINCION. SUS PROBLEMAS.-
 La distinción entre el derecho público y el privado tiene un origen
tradicional. y viene de los romanos.
 Los romanos consideraban como derecho público el referente a la
organización de la cosa pública, y derecho privado el referente al
interés de los particulares.
 Esta idea acerca de la existencia de dos órdenes de relaciones
jurídicas se mantuvo en todos los países influidos por el derecho
romano. Y las diversas ramas del derecho se fueron desarrollando y
subdividiendo de acuerdo con las líneas de esta distinción.
 El elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o
actuación del Estado en determinadas relaciones de derecho -las de
derecho público- tratando con los particulares, ciudadanos u súbditos,
en una situación de superioridad, como poder público que usa de la
coacción y que dispone de un amplio margen de arbitrio y
discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus
funciones de administración y en las relaciones internacionales.
 En cambio, el derecho privado rige la mayoría de las relaciones de los
particulares entre sí.
 En el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento
jurídico visiblemente diferenciadas en la legislación, en la doctrina y
en la enseñanza. aunque no totalmente separadas.
 Esto último porque se produce el fenómeno de que normas de derecho
público se introducen en los cuerpos o estatutos legales que
tradicionalmente son de derecho privado (invasión del derecho
público), y también puede advertirse que, a la inversa, en textos o
estatutos de derecho público figuran también normas de derecho
privado. Hay relaciones de derecho público que deben cumplirse con
formalidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos).
Todo ello hace que la división en ramas no aparezca hoy con límites
muy netos. Piénsese solamente en el derecho del trabajo, que se
compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo tanto, lo
que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece
predominantemente al derecho público o al privado.
 Dificultades para establecer la distinción La realidad del derecho
positivo nos muestra la exigencia de esta división. ¿Pero puede
justificarse científica y racionalmente? La determinación de un
criterio que permita fundar racional- mente la distinción entre el
derecho público y el privado constituye uno de los problemas de la
ciencia y de la filosofía del derecho.
 Las dificultades para establecer un criterio de diferenciación son,
principalmente las siguientes:
a) El Estado, eje del derecho público, frecuentemente forma con los
particulares relaciones que son típicamente de derecho privado.
b) No es fácil distinguir el interés público del privado. Una buena parte
de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la colectividad.
c) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho público asumen
formas propias del derecho privado: contratos entre organismos
estatales. Las teorías que justifican la distinción presentan toda una
gama de soluciones: desde las que aceptan la distinción en forma
absoluta, hasta las que la niegan.
TEORÍAS QUE ADMITEN LA DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO
PÚBLICO Y EL PRIVADO.-
Distinción entre el derecho público y el privado criterios:
a) El contenido de las relaciones jurídicas
b) La forma que asumen esas relaciones, y
c) La naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los
particulares. Conforme al primer criterio, se han elaborado las teorías
denominadas del interés en juego finalistas.
 La teoría del interés en juego, llamada también clásica, es la que viene
de los romanos. Así el derecho público se refiere a la organización de
la cosa pública y el derecho privado a la utilidad de los particulares, o,
en otras palabras, el primero se refiere a los intereses generales de
la comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de
los particulares.
 Teoría de las normas distributivas y adaptativas para distinguir el
derecho público del privado. Esa teoría fue divulgada y desarrollada
por Bunge dice que la base de toda distinción entre ambos derechos
"debe buscarse en la forma que revisten las relaciones jurídicas.
 El derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa. Esta
facultad puede ser garantizada al individuo bajo una doble forma.
 La forma más simple es la de partir el objeto en varias partes, de
modo que cada una de éstas sea distribuida a título de propiedad. Así
se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío.
 Toda la concepción de la propiedad privada se funda en esta
repartición.
 El mismo principio de repartición sirve de base a la institución de la
familia, que excluye la intervención de personas extrañas, pues el
derecho le asigna una esfera propia de acción". Este derecho
distributivo corresponde a la noción del derecho privado.
 La más simple de todas, no es la única ni la más antigua, ni la más
perfecta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma, que
todo lo somete a la distinción entre lo tuyo y lo mío, existe otra: la de
la adaptación del objeto a la satisfacción común de ciertos intereses.
"La primera fase, la de la repartición, es insuficiente. Hay, en efecto,
ciertos bienes imposibles de partir“.
 Así, un río navegable o un camino público no pueden ser divididos en
partes: si se realizara la operación se haría perder a estos objetos su
carácter de utilidad privada.
 Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde a la
noción del derecho público. Desarrollando la teoría de Korkounov que
trata preferentemente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge
que puede extenderse a todos los géneros de derechos.
 Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales personas,
o sea distribuidos entre ellas. Por tanto, representan derechos
privados.
 La autoridad del Estado, en cambio, es más bien de adaptación a toda
la sociedad. Aunque ésta se divida en clases o grupos y la acción del
gobierno recaiga diversamente sobre ellos,
 Debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de
individuos. Así, el principio de la autoridad del Estado, diversamente al
de la autoridad del padre o tutor, es de derecho público.
 Otros autores tienen en cuenta la naturaleza de las relaciones
jurídicas que las normas establecen entre el Estado y los particulares
o entre los distintos órganos del Estado, según que esas relaciones
sean de subordinación o de coordinación.
 Las normas jurídicas son de derecho privado cuando establecen
relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos,
sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su ejemplo
típico es el contrato.
 En cambio, son de derecho público las relaciones de subordinación es
decir, que el Estado o el ente colectivo con potestad pública
interviene en su carácter de tal, es decir ejerciendo su soberanía.

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICO Y EL PRIVADO.-

Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho
público y que sin derecho público no es posible el derecho privado
(Jellinek).
 Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho público
impone una orientación determinada al derecho privado (organización y
funciones del Estado), y que éste, además, encuentra su amparo en
normas del derecho público (derecho penal y procesal).
 Una constitución inspirada en tendencias de carácter social impulsa el
desarrollo del derecho privado en sentido distinto que una fundada en
la concepción individualista. Sin embargo, como ya lo señalaba Savigny,
aunque el Estado como productor de derecho tiene una influencia
decisiva en la formación del derecho privado, es necesario no
exagerar esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho
también nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina).
 Se alude frecuentemente a la invasión del derecho privado por el
público. Este concepto ha de entenderse en sus justos límites. Es
verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho privado
han pasado ahora a ser materia del derecho público, pero no ha de
aceptarse que toda intervención del Estado por razones de interés
general en las relaciones entre particulares constituye la creación de
normas de derecho público
 Si el Estado limita la libertad individual de contratación en el derecho
civil y en el derecho del trabajo, ello no significa que estas relaciones
se conviertan en relaciones de derecho público. Por su naturaleza y
por la calidad de las partes intervinientes (particulares,. siguen
perteneciendo al ámbito del derecho privado.
 En el derecho del trabajo bien ha señalado nuestra Corte Suprema de
Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a todas las
normas de ese derecho en derecho público. Lo que ha hecho el
legislador es considerar de orden público a muchas normas que se
refieren a relaciones jurídicas que anteriormente estaban en la
esfera de la llamada ”'autonomía de la voluntad", es decir que a su
respecto las partes podían pactar libremente.
 A pesar de ese intervencionismo estatal, el contrato de trabajo sigue
siendo fundamentalmente de derecho privado. En cambio, es de
derecho público todo lo que se refiere a la policía del trabajo.
 Análogamente sucede con algunas instituciones del derecho civil, del
derecho agrario
 El derecho público y el privado no están separados por un abismo, sino
que en la vida jurídica se compenetran y complementan mutuamente.
 Los límites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemática del
derecho.
 Que el derecho público se ensanche a expensas del privado o que éste
sea la parte fundamental del derecho de un país, es una cuestión
política, de predominio de unas tendencias sociales sobre otras.
 El Estado moderno realiza mas funciones, definitivamente absorbido
por el otro.
 Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos tipos de
regulación jurídica representa un valor irrenunciable y posee una
justificación ética.
 Es imposible -agrega- que todas las formas de convivencia social
adopten el módulo de la coordinación, porque entonces sería imposible
la autoridad, que es un factor interminable de la coexistencia, pero
tampoco puede reducirse todo a subordinación porque ello sería
destruir la libertad, que es la raíz misma de la existencia.
 La distinción no responde a una mera necesidad didáctica como lo
quena Duguit. Responde, en verdad, a esa realidad histórica y social
del poder del Estado. y a la necesidad de hacer prevalecer. en caso
de conflicto, los intereses generales sobre los particulares.
 El derecho público, debe seguir siendo el protector del derecho
privado y no su amo. La excesiva publicitación de las relaciones de
derecho privado lleva a la hipertrofia y omnipotencia del Estado y al
aniquilamiento de la personalidad del individuo.
 Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta división del derecho
es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la vida jurídica se
interfieren normas de ambos derechos.
 De los derechos privados brotan derechos y deberes públicos y lo
mismo acaece a la inversa (p.ej.: la calidad de propietario origina
obligaciones fiscales; los funcionarios públicos están sujetos a
responsabilidades administrativas, civiles y penales. etc.).
LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PÚBLICO:
El derecho público externo comprende:
a) El derecho internacional público, que se refiere a las relaciones entre
los diferentes Estados.
b) El derecho público eclesiástico, que trata de las relaciones entre el
Estado y la Iglesia.
El derecho público interno comprende fundamentalmente:
a) El derecho constitucional, que se refiere a la estructura jurídica del
Estado y a sus relaciones con los particulares. En nuestro país incluye el
derecho público provincial
b) El derecho municipal correspondiente a la organización y poderes de
los organismos comunales.
C) El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica de la
actividad del Estado, especialmente de los servicios públicos.
d) El derecho financiero, que trata del aspecto jurídico de los recursos
y gastos del Estado.
f) El derecho procesal, que trata de la organización de los tribunales y
de la actuación del juez y de las partes en los procesos
 Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el
derecho penal internacional, el derecho penal militar, el derecho penal
disciplinario y la legislación sobre faltas.
 Se puede discutir la ubicación del derecho procesal que ofrece
diferentes subramas. Principalmente la civil y penal.
 Tradicionalmente se consideraba el derecho procesal civil como
derecho privado, porque se vinculaba a la protección en juicio de
intereses privados, pero actualmente se impone la idea de que este
derecho se refiere más que a las relaciones entre los litigantes a las
relaciones entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia
para dirimir los conflictos.
 Se ha señalado la tendencia que se observa en el derecho moderno a la
formación de un derecho procesal especializado para cada rama
(además del procesal civil y penal), como ser derecho procesal
constitucional, derecho procesal administrativo
 El derecho canónico, es decir el derecho propio de la Iglesia requiere
una consideración especial
 Puede hablarse de derecho canónico público y privado. Hay autores
que consideran el derecho político, como una rama del derecho
positivo, pero en rigor no puede admitirse que sea así, pues se refiere
al concepto del Estado, a las formas de gobierno y a la historia de las
ideas políticas.
 Es una disciplina científica que ha adquirido autonomía por razones de
índole didáctica.
 El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho
constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.

LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.

 La columna vertebral del derecho privado es el derecho civil,
desarrollado en una misma dirección a través de una experiencia de
siglos.
 Se le suele denominar también derecho común, porque se aplica a la
mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertenecen a
una comunidad jurídica determinada, sin distinción de nacionalidad, de
sexo, de profesión u otras circunstancias análogas
 La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace
aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor
estabilidad y fijeza que el derecho público, "aparece como una
superestructura cambiante", si se piensa en los cambios que en un
solo siglo han sufrido las formas de gobierno en algunos países.
 Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado también su crisis, de la
cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como un orden
de relaciones jurídicas para las cuales eran insuficientes e injustas
las normas y principios tradicionales.
 Ya anteriormente se había producido la separación neta del derecho
comercial para regular específicamente las relaciones derivadas del
comercio.
 También pertenecen al derecho privado positivo el canónico privado,
el de minería el rural y el internacional privado.
RAMAS EN FORMACIÓN:

 La evolución y complejidad crecientes de la vida jurídica va

perfilando el desarrollo autónomo de nuevas ramas del derecho.
 Como dice Mario Pugliese, el fenómeno de la formación de nuevas
disciplinas jurídicas es provocado alguna vez por necesidades de
orden científico, alguna vez por necesidades de orden puramente
didáctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos necesidades.
 Es claro. sin embargo -puntualiza- que solamente cuando el estudio
autónomo de una parte del derecho es provoca- do por necesidades
de orden científico, se podría hablar de una nueva disciplina en el
sentido propio de la palabra, es decir, de una disciplina que debe ser
estudiada con métodos particulares y propios, por formar un sistema
de normas jurídicas regidas por principios comunes diversos de los
que rigen otros sistemas de normas.
 Cuando, por el contrario, el estudio separado de un núcleo de normas
jurídicas está sugerido solamente por razones de utilidad práctica,
sería excesivo hablar de una disciplina nueva.
 Se va manifestando el desarrollo de los derechos intelectuales y del
derecho de marcas.
 Los primeros se refieren al mundo jurídico en que entran las
creaciones del espíritu (obras literarias y artísticas e invenciones) y
que se manifiestan en estatutos legales completos para su protección
(predominantemente de derecho privado, pero conteniendo también
regulaciones de derecho administrativo y pena
 También se ha señalado la aparición del derecho económico, es decir
el derecho de la economía tanto pública como privada, dirigida y
organizada por el Estado.
 En el derecho aplicable a la economía, imperante hasta el siglo
pasado, señoreaban principalmente las ramas del derecho privado
(civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es obvio,
también un fundamento económico.
 Las relaciones económicas eran dejadas al libre juego de la actividad
de los particulares (regulación "espontánea" de las relaciones
económicas). Pero después aparece el poder público disciplinando
esas relaciones, aunque sin sustituir a los particulares en las mismas.
 El derecho relacionado con la economía comienza entonces a
desplazarse al campo del derecho público.
 Puede así señalarse la aparición de un derecho de la economía
organizada Como recuerda el profesor Olivera, durante el siglo pasado
la ordenación del proceso económico se confiaba exclusivamente a las
formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las del
derecho comercial.
 Si bien esta rama jurídica incluía ya importantes elementos de
derecho público (penal. procesal. administrativo), tenía no obstante su
núcleo caracterizado en las reglas tutelares de la autonomía de la
voluntad.
 El negocio jurídico y, en particular, el contrato, realizaban la
adecuación de la vida económica a la voluntad de las partes.
 Este orden de cosas se fundaba en el principio de la libertad
económica, al que se unieron los principios de la libertad de
competencia, de la libertad contractual y de la libertad de
organización".
 Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho
económico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la
economía de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert.
 El Estado reclama la conducción de la economía, si bien no pretende
sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se
refiere a la conducción de la economía en el mundo occidental.
 El profesor Roberto Goldschmidt ha señalado muy bien los límites de
esta posible nueva rama del derecho, en desarrollo fluctuante.

EL ORDEN PÚBLICO:

 Se suele considerar erróneamente como de derecho público a las

normas de orden público del derecho privado, apareciendo así el campo
del primero ensanchado a expensas del segundo.
 No son expresiones sinónimas y por lo tanto la asimilación es equívoca.
 Si bien la idea de orden público es adecuada a todo el derecho público,
no es aplicable sino a algunas instituciones de derecho privado.
 La expresión orden público se aplica a ciertas leyes que limitan la
autonomía de la voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera
extraterritorialmente aplicable.
 Así son normas de orden público todas las de derecho publico, y en el
derecho privado, las que se refieren al estado y capacidad de las
personas, a la organización de la familia, al régimen de los bienes
inmuebles, a los beneficios acordados por las leyes del trabajo, de la
previsión social, etc.
 Para determinar cuándo una ley es de orden público. se han expuesto
diversas teorías. Se sostiene que es la dictada teniendo en cuenta el
interés de sociedad.
 Según otros, es la que tiene por objeto el mantenimiento de la
ordenación u organización social.
 Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten evaluación
pecuniaria, no así las de orden público.
 Se ha afirmado que el carácter de orden público de una norma
depende de la voluntad del legislador.
 Según Salvat: "La noción del orden publico resulta de un conjunto
de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y
alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y conservación de la
organización social establecida: por ejemplo: la separación de los
distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual,
la propiedad, etcétera"
 Se tiene, a primera vista, la impresión de que las leyes de orden
público constituyen la excepción dentro del derecho positivo. Arauz
Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al afirmar
que la observación de la realidad lleva a una conclusión contraria.
 Sostiene que toda ley es imperativa o de orden público y que sólo en
ciertos casos declina este carácter frente a la autonomía de la
voluntad, a una garantía constitucional o al respecto de la comunidad
internacional. La libertad y la propiedad, por una parte. y la
comunidad internacional, por otra, son el fundamento de estas
excepciones
 Señala que las normas imperativas son más numerosas que las
supletorias: todo el derecho público. y dentro del privado, el derecho
de familia, el del trabajo, casi todos los derechos reales y parte del
sucesorio, el marítimo, el relativo a los papeles de comercio, a las
quiebras y el procesal.
 Quedan fuera, esencialmente, el derecho de las obligaciones y de los
contratos