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DERECHO P ~ L I C Y
O PRIVADO

92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La división del derecho en ramas.- 94.Dere-
cho públlco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias
que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan
la dlsiinción absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias
de la distinción. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho público y el privado.-
99. Las suhdivlsiones del derecho público.- 100. Las suhdivlslanes del derecho priva-
do.- 101. Ramas en formación.- 102. El orden público.

92. EL DERECHO POSITWO Y EL VIGENTE.- En el capitulo 1,


después de definir el derecho positivo. lo hemos comparado con el
natural.
También cabe formular una distinción entre derecho positivo
y derecho vigente. Así, para Garcia Maynez el orden jurídico vigen-
te es 'el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una
cierta época y un país determinado la autoridad política considera
obligatorias" (Inboducción pág. 52).Estas normas están formadas
tanto por la ley y la jurisprudencia, emanadas de órganos de la au-
toridad, como por el derecho consuetudinario. reconocido expresa
o tácitamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de
ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, esta-
blecidos por otras normas del mismo sistema juridico. En cambio,
la positiuidad "es Iin simple hecho que estriba en la obsenrancia de
cualquier precepto juridico. vigente o no vigente" (ibidem pág. 53).
La generalidad de los autores. desde otro enfoque, no contra-
ponen la positividad a la vigencia. y prefieren dividir el derecho po-
sitivo en histórico y vigente. El primero, es aquel que ha regido en
un país y en un momento determinado de su historia, y que luego
ha cesado de tener vigencia, esto es, de ser aplicado. El vigente es
el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.
294 INTRODUCCI~NAL DERECHO

93. LA DMSION DEL DERECHO E N RAMAS.- En 10s Sistemas


jurídicos de la antigüedad, especialmente en el derecho romano,
vemos que los cuerpos legales son generales, es decir. que la pro-
ducción de normas no aparece especializada por materias. En la
Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ra-
mas [p. ej., derecho civil y canónico).que se acrecienta en la Edad
Moderna, y tiende a una gran diversificación en nuestros tiempos.
El progreso y complicación creciente de la civilización ha ido espe-
cializando, por así decirlo, la producción y el estudio de las normas
juridicas.
Cada ley, cada sentencia, etcétera. nace ya con sentido tal
que se incorpora a un conjunto de normas. principios y doctrinas
preexistentes que constituyen una rama especial del derecho. A
veces, en una rama ya constituida -como en el derecho civil-
ciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida juridica,
un considerable desarrollo propio, que determina en cierto mo-
mento su "emancipación" de la rama principal. Aparece así una
nueva rama especial del derecho (p. ej.: derecho comercial. del tra-
bajo. etc.). formada por un grupo de instituciones atines. Uno de
los fenómenos juridicos que más ha contribuido a impulsar la es-
pecialización del derecho es la cod$cación
Esta especialización se manifiesta también, por razones de di-
visión de trabajo. en la organización de los tribunales, en la litera-
tura juridica y en la enseñanza del derecho. En otros términos. a
cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de
normas con afinidad, y también los correspondientes tribunales,
obras juridicas especializadas y asignaturas universitarias con
autonomía científica.
La primera gran división que se hace del derecho positivo es la
que distingue el derecho público del privado. A su vez, cada una de
esas grandes ramas se divide en otras más especializadas (v. su-
P r a nro. 51, 3").a las que también se liama disciplinas juridicas
especiales.
Conviene aclarar que esta división en ramas. si bien resulta
del desarrollo histórico del derecho positivo y de la correlativa evo-
lución~ especialización de los estudiosjuridicos. no debe hacer ol-
vidar la unidad e interdependencia de las normas que comprende
el sistema juridico de un país. Así. muchas instituciones no pue-
den ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas
de conocimientojuridico. Y en la vida práctica del derecho. como
DERECHO P ~ B L I C OY PRIVADO 295
sucede en los litigios, entran enjuego. combinadas y entrelazadas.
al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distin-
tas ramas del derecho (p. ej.: derecho constitucional, civil, comer-
cial y procesal).

94. DERECHO PÚBLICOY PRIVADO. ORIGENY DESARROLLO D E


LA DISTINCION. S U S PROBLEMAS.- La distinción entre el derecho
público y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los ro-
manos. Éstos consideraban como derecho público el referente a la
organización de lacosapúbüca, y como derecho privado el referen-
te al interés de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad
statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilita-
tem, Digesto. lib. 1, tít. 1. ley 1).
Esta idea acerca de la existencia de dos órdenes de relaciones
jurídicas se mantuvo en todos los países influidos por el derecho
romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando
y subdividiendo de acuerdo con las líneas de esta distinción. El
elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o
actuación del Estado en determinadas relaciones de derecho -las
de derecho público- tratando con los particulares. ciudadanos u
súbditos, en una situación de superioridad, como poder público
que usa de la coacción y que dispone de un amplio margen de ar-
bitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en
sus funciones de administración y en las relaciones internaciona-
les.
En cambio. el derecho privado rige la mayoría de las relacio-
nes de los particulares entre sí.
En el momento actual forman dos grandes zonas de conoci-
miento jundico visiblemente diferenciadas en la legislación, en la
doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto
último porque se produce el fenómeno de que normas de derecho
público se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradi-
cionalmente son de derecho privado (invasióndel derechopúblico),
y también puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos
de derecho público figuran también normas de derecho privado.
Hay relaciones de derecho público que deben cumplirse con for-
malidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos).
Todo ello hace que la división en ramas no aparezca hoy con lími-
tes muy netos. Piénsese solamente en el derecho del trabajo, que
se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo
296 INTRODUCCI~NAL DERECHO

tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho perte-


nece predominantemente al derecho público o al privado. Y des-
pués. examinar en particular cada norma para clasificarla.

Dftcicultadespara establecer la distinción La realidad del dere-


cho positivo nos muestra la exigencia de esta división. ¿Pero puede
justificarse científica y racionalmente?
La determinación de un criterio que permita fundar racional-
mente la distinción entre el derecho púbiíco y el privado constituye
uno de los problemas de la ciencia y de la fflosofía del derecho.
Las dificultades para establecer un criterio de diferenciación
son, principalmente. las siguientes:

a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma


con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho
privado. ¿Depone realmente en estos casos su calidad de ente pú-
blico?

b) No es fácil distinguir el interés público. del privado. Una


buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la
colectividad.

C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho público


asumen formas propias del derecho privado: contratos entre orga-
nismos estatales.
Las teorías que justifican la distinción presentan toda una
gama de soluciones: desde las que aceptan la distinción en forma
absoluta. hasta las que la niegan.
Mientras algunos autores como Radbmch consideran el dis-
tingo como un a prion lógico, diversas tendencias se dirigen hacia
s u eliminación (Duguit) o lo atenúan considerándolo simplemente
relativo (Kelsen).Dice Enneccerus que se trata de 'una distinción
históricamente condicionada. pero no lógicamente necesaria"
(Tratado de derecho civil, T. 1, pág. 131).
En el derecho ingles y angloamericano la distinción no se ha
desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una in-
fluencia más decisiva del derecho romano en la organización del
Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un de-
recho administrativo con normas distintas a las del derecho co-
mún. El derecho inglés ignora la distinción entre la jurisdicción
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 297
administrativa y la judicial, que ha dado gran relieve a la división
del derecho en publico y privado.
Sin embargo, se advierte en Inglaterra un proceso de modifi-
cación del criterio tradicional. y es así que puede señalarse la con-
cesión de poderes cuasi-judiciales a órganos administrativos. los
cuales ya no quedan sometidos, en sus conilictos con los particu-
lares, a las decisiones de los tribunales ordinarios.
Hay quien como Roubier, que no sólo acepta la distinción en-
tre derecho público y privado, sino que. fundándose en la confu-
sión de normas que aparece en algunos sectores del derecho
positivo, también establece una tercera clasificación de las nor-
mas jurídicas: el derecho mixto, formado por las ramas del derecho
que. a s u juicio, quedan fuera de la clasificación tradicional. Esta-
Mformado por dos grupos: derecho profesional y derecho regula-
dor. En el primero incluye el derecho comercial, el derecho obrero
y la legislación rural. En el segundo, el derecho penal y el derecho
procesal (Théoriegénéraledu droit. págs. 255 y sigs.). A este crite-
rio se puede oponer la idea de que no hay normas m¿bas: fonosa-
mente pertenecen a uno u otro derecho.

95. TEoRÍAS QUE ADMITEN LA DISTINCIÓNENTRE EL DERECHO


PÚBLICO Y EL PRIVADO.- Para fundar la distinción entre el dere-
cho público y el privado se han seguido varios criterios, que consi-
deran:

a) El contenido de las relaciones jurídicas:

b] La forma que asumen esas relaciones: y

C) La naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y


los particulares.
Conforme al primer criterio, se han elaborado las teorías de-
nominadas del interés enjuego ypnaiistas.
La teoría del interés enjuego, llamada también clásica. es la
que viene de los romanos en la enunciación ya recordada de Ulpia-
no. Así el derecho publico se refiere a la organización de la cosa pú-
blica y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en
otras palabras. el primero se refiere a los intereses generales de la
comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de
los particulares.
298 AL DERECHO
INTRODUCCI~N
Esta teoría, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado,
sin embargo. objeciones en cuanto la noción del interés no permite
establecer científicamente una clara ünea divisoria: ¿donde co-
mienza el interés público y dónde el privado. y cómo y por qué se
determina el carácter de una norma conforme a esta distinción?
Bien decía Carlos O. Bunge que 'no es cierto que el interés
privado y el público puedan separarse en dos categorías tan abso-
lutas y antitéticas; por el contrario, los intereses individuales coin-
ciden a menudo con los sociales, y viceversa" (El derecho, pág.
41 1).Y en tiempos más contemporáneos Kelsen ha seiialado certe-
ramente la dificultad de separar ambos órdenes de intereses.
'Querer cualiAcar jurídicamente las normas del derecho con arre-
glo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldría a pretender
clasiiicar los cuadros de un museo por s u precio",y agrega: 'Desde
el momento en que una norma de derecho protege un interés indi-
vidual, esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el
orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo -nor-
mas jundicas 'privadas', indudablemente-, pónese de manifiesto
que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y,
de modo análogo. en cada norma positiva de derecho administra-
tivo o penal -derecho 'publico' uno y otro, a no dudarlo- puede
determinarse el hombre al cual se reconoce un interés en tal nor-
ma, la cual se convierte en protectora de ese interés" (Teoríagene-
ral del Estado, pág. 106).
La noción del interés es esencialmente subjetim, y por consi-
guiente deja librada la determinación del carácter público o priva-
do del interés tutelado por la norma al criterio del legislador, que
se mueve por consideraciones esencialmente de índole política.
Algunos autores propugnan teoriasfinalistas. Así. para Sa-
vigny, 'lo que distingue profundamente el derecho político, (nom-
breque da al derecho público) del derecho privado es que el uno se
ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto
secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo
Y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes esta-
dos" [Sistema de derecho romano actuaL T. 1. pág. 33).
Otras teonas fundan la distinción en las formas que asumen
las relaciones juridicas:
Korkounov. profesor de la Universidad de San Petersburgo,
expuso en s u obra Curso de teoría geneml del derecho la ingeniosa
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 299
teoría de las normas distribuitvasy adaptatiws para distinguir el
derecho público del privado.
Entre nosotros esa teoría fue divulgada y desarrollada por
Bunge en su obra El derecho.
Korkounov dice que la base de toda distinción entre ambos
derechos "debe buscarse en la forma que revisten las relaciones
juridicas.
"El derecho es. en general. la facultad de servirse de alguna
cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una
doble forma.
"La forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes,
de modo que cada una de éstas sea distribuida a titulo de propie-
dad. Así se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío. Toda la
concepción de la propiedad privada se funda e n esta repartición.
El mismo principio de repartición sirve de base a la institución de
la familia, que excluye la intervención de personas extraiias, pues
el derecho le asigna una esfera propia de acción". Este derecho dis-
tributivo corresponde a la noción del derecho privado.
*Laforma de la repartición --observó Korkounov-, la mas
simple de todas, no es la única ni la más antigua. ni la más perfec-
ta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma. que
todo lo somete a la distinción entre lo tuyo y lo mío. existe otra: la
de la adaptación del objeto a la satisfacción común de ciertos inte-
reses.
"La primera fase, la de la repartición, es insuficiente. Hay, en
efecto. ciertos bienes imposibles de partir", Así. un río navegable o
u n camino público no pueden ser divididos en partes: si se realiza-
ra la operación se haría perder a estos objetos su carácter de uti-
lidad privada.
Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde
a la noción del derecho público.
Desarrollando la teoría de Korkounov 9 u e trata preferente-
mente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge que puede
"extenderse a todos los géneros de derechos. Por ejemplo. puede
extenderse a los derechos potestativos. como la patria potestad O la
tutela. Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales
personas, o sea distribuidos entre ellas. Por tanto. representan de-
rechos privados. L a autoridad del Estado. en cambio. es más bien
de adaptación a toda la sociedad. Aunque ésta se divida en clases
o grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre ellos,
300 INTRODUCCIÓNAL DERECHO
debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de
individuos. Así. el principio de la autoridad del Estado, diversa-
mente al de la autoridad del padre o tutor, es de derecho público"
(El Derecho, pág. 428).
Otros autores (Jellinek, Enneccems. Radbmch, García May-
nez, Legaz y Lacambra) tienen en cuenta la naturaleza de las rela-
ciones jundicas que las normas establecen entre el Estado y los
particulares o entre los distintos órganos del Estado, según que
esas relaciones sean de subordinación o de coordinación
Las normas jundicas son de derecho privado cuando estable-
cen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los
sujetos. sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su
ejemplo típico es el contrato. En cambio. son de derecho publico
las relaciones de supra-ordinadóny de subordinación es decir, que
el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en s u
carácter de tal, es decir ejerciendo su soberanía o imperúcm.
Como dice García Maynez, 'las relaciones de coordinación o
de igualdad no sólo pueden existir entre particulares, sino entre
dos órganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando
el ultimo no inteMene en el carácter de poder soberano... El Esta-
do puede entrar, por consiguiente. tanto en relación de coordina-
ción como de supra-ordinación con los particulares. El problema
redúcese. pues, a determinar cuál es el caracter con que el Estado
figura en cada relación juridica" (Intrcduccwn, pág. 144).
Legaz y Lacambra. aceptando en lo fundamental este criterio,
le hace, sin embargo. algunas observaciones. Señala que en el de-
recho privado no faltan algunas relaciones de subordinación (la si-
tuación del obrero frente al patrón) y que en el derecho publico hay
algunas relaciones de igualdad o coordinación bajo la forma con-
tractual (contratos de derecho publico y tratados internacionales)
(Introduccwn pág. 3 13).

96. TEOR~AS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA ENTRE


AMBOS DERECHOS O TIENDEN A ATENUARLA.- Otros autores Se
niegan a admitir que exista verdadera diferencia entre las normas
del derecho publico y las del privado. Veamos los puntos de vista
de Giner de los Ríos, Posada, Duguit. Renard y Kelsen.
Los eminentes profesores españoles Francisco Giner de los
Ríos y Adolfo Posada han tratado el tema en obras publicadas a fi-
nes del siglo pasado.
DERECHO PÚBLICOY PRIVADO 301
El Primero expresa que la diversidad entre derecho público y
privado. 'aunque real en si, no puede originar una clasificación de
las instituciones jundicas. en cuanto uno y otro término no son en
suma sino diversos aspectos y modos de consideración del dere-
cho mismo, pues éste. en cuanto se le considera como dado en la
propia personalidad sustantiva e independiente de cada ser, se de-
nomina derecho privado: al paso que recibe el nombre de derecho
público cuando se atiende a las relaciones de orgánica subordina-
ción y dependencia e n que s e encuentran colocadas las personas
jurídicas.
"Es, pues, un error creer que el derecho público se refiere al
Estado, a s u organización y relaciones. y el privado sólo al indivi-
duo, puesto que elEstado tiene un derecho privado (v.gr.: el que po-
see como propietario) y el individuo un derecho público. del que
pueden ser ejemplo todos los llamados derechos políticos.
"Más en cada una de estas esferas, aunque parezca predomi-
nar tal o cual carácter, se ofrecen siempre los dos elementos públi-
co y privado, según el respecto con que se las estudie, ora como
derechos propios de una perconaiidad sustantiva, en si o en rela-
ción con otras, ora de un ser considerado como miembro de un
todo a que pertenece. y al cual se halla por tanto subordinada"
[Principios de derecho naturai. pág. 120).
Por s u parte Posada, siguiendo a Giner de los Rios, después
de seiialar el origen histórico de la distinción, expresa que es un
error pensar que el derecho público se refiere única y exclusiva-
mente al Estado y el privado al individuo y a lo suyo.
Para este autor, lo público y lo privado no expresan dos esfe-
ras jurídicas definidas y sustancialmente distintas. En efecto, el
individuo y la familia no sólo tienen vida privada. sino también
vida pública y son elementos componentes del Estado político na-
cional, y por tanto sujetos de relaciones jurídico-políticas. Por s u
parte. el Estado tiene vida privada (p. ej.: cuando actúa como pro-
pietario].
Observa también que "tanto el derecho público como el priva-
do se refieren a los individuos. puesto que ellos representan los
únicos verdaderos sujetos de derecho".
Asimismo señala que la división no puede servir de base para
una clasificaciónde las instituciones. Cita, entre otros ejemplos, la
propiedad, que puede ser de derecho público o privado, según que
el sujeto de derecho sea el Estado o un individuo. y los contratos,
302 INTRODUCCION AL DERECHO

que no sólo pertenecen al derecho privado sino también al público


(los tratados internacionales participan de los caracteres del con-
trato).
En definitiva para Posada. aunque la distinción tiene cierta
realidad, no es intrínseca al derecho, 'no responde a exigencias
universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a
todas las circunstancias".
Posada considera que el carácter de pubiico aplicado en s u ca-
rácter tradicional al derecho del Estado. en oposición al derecho
privado. de los particulares. entrafia una cuestión perniciosísirna.
tanto en el derecho político como en el administrativo. Esta distinción,
dice, es la que Ueva a los tratadistas y a los políticos a considerar
el derecho pubüco como un derecho especiaL como el derecho del
todo, del Estado. del soberano, que requiere y reviste formas, fuer-
zas y medios autoritarios particulansimos. Esta concepción es la
que impulsa a los funcionarios, cuando ejercen actos de imperio. a
considerarse indiscutibles e irresistibles en sus mandatos. olvi-
dándose que el Estado y sus representantes, los funcionarios, es-
tán sometidos a la ley. y si no hay ley -esto es cuando se trata de
actos discrecionales y de autoridad-. al derecho, como principio
universal (Tmtadode derecho admlnistmtiw, T. 1, pags. 172-175).
León Duguit. jurista francbs que fue decano de la Facultad de
Derecho de Burdeos. ha puesto en tela de juicio la distinción tra-
dicional entre el derecho pubiico y el privado (Traité de drotí cons-
t i t u t i o d T. 1. pags. 522 y sigs.).
Para comprender las ideas de Duguit al respecto hay que te-
ner en cuenta su concepción del derecho publico y del Estado.
Niega la existencia del Estado con sustantividad propia. No
hay sino gobernantes y gobernados. Los gobernantes son indivi-
duos de la misma esencia que los gobernados y sometidos, como
todos los miembros de la sociedad, a la regla de derecho (al estu-
diar el derecho subjetivo ya nos hemos referido a la concepción de
Duguit sobre la regla de derecho). A las relaciones entre gobema-
dos y gobernantes y a las relaciones de los gobernados entre sí no
puede aplicarse sino una sola y misma regla de derecho.
Negada la existencia del ente Estado. desaparece toda posibi-
lidad de distinción entre derecho publico y privado. Por ello niega
que existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona
colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a s u vo-
luntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas
que se aplican a las relaciones entre simples particulares.
Entre otros argumentos para fundar s u negación de la diver-
sidad de ambos derechos. expone los siguientes:

lQ)El espúiiuque debe presidir el estudio del derecho público


no es distinto del espíritu que debe inspirar el estudio del derecho
privado. Ambos deben ser guiados por el espíritu de justicia.

2Q)NO requieren métodos de estudio d$erentes. Les es común


la observación combinada con la hipótesis deductiva. por ser el
método aplicable al derecho como ciencia social.

3*)Se forman y evolucionan de la misma manera. Las fuentes


(costumbre,jurispmdencia, ley escrita) son las mismas para am-
bos. La distinción entre leyes constiíucionales y leyes ordinarias
donde existen constituciones rígidas es puramente formal. En ln-
glaterra no se conoce sino una sola categoría de leyes.

4*) NO hay personas del derecho público y del derecho priva-


do. Sólo las personas individuales son sujetos de derecho objetivo.
Las reglas de derecho no se aplican en realidad a la ficción en que
consiste el Estado sino a los individuos que. en los hechos. deten-
tan el poder. Los gobernantes. sujetos de voluntad individual como
los gobernados, no son sujetos de derecho de un orden diferente.

59 NO pueden distinguirse los derechos subjetivos públicos de


los subjetivos privados, ya que ambos tendrían la misma naturale-
za (en el supuesto de que existiera. ya que Duguit los niega).

69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho pú-


blico y de derecho privado. Todos los actosjurídicos. sea que emanen
de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares.
tienen el mismo carácter porque emanan de una voluntad huma-
na.
Reproduzcamos ahora un párrafo de la obra de Duguit. Las
transformaciones del derechopúblico, en la que éste sintetiza. con-
forme a su concepción. la noción del derecho público y s u evolu-
ción paralela a la del derecho privado. Dice así:
304 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
'El derecho público y el derecho privado siguen una evolución
paralela y similar. En el derecho privado la autonomía de la volun-
tad desaparece; la voluntad del individuo no puede por sí sola
crear un efecto de derecho. En derecho público ya no se cree que
existe detrás de los individuos que detentan la fuerza en un país
una sustancia colectiva, personal y soberana de que ellos no se-
rían sino los mandatarios o los órganos. En los gobernantes no se
ve más que los que tienen en un país una fuerza preponderante. y
a los cuales. por consiguiente. incumbe la obligación de desempe-
ñar una cierta función social: organizar los servicios públicos. ase-
gurar e inspeccionar su gestión.
"Esto supuesto. el derecho público no es el conjunto de reglas
que rigen las relaciones del Estado-poder con sus individuos: es el
conjunto de regías establecidas en uista de la organización y de la
gestión de los seruicios piLblicos. L a ley no es el mandato del Estado
soberano: es el estatuto de un servicio o de un grupo" (pág. 4031.
Georges Renard, siguiendo a Maurice Hauriou y fundándose
en la "teoria de la institución" (v. supra, nro. 34). se coloca también
en una posición tendiente a borrar los limites entre el derecho pú-
blico y el privado.
Las instituciones, consideradas como medios de creación ju-
rídica autónoma, no sólo aparecen en el derecho público sino tam-
bién en el privado. Por eso Renard, apartándose de criterios
tradicionales, llega a hablar de un 'derecho constitucional priva-
do" para referirse a las normas que determinan la organización in-
terna de las instituciones de derecho privado (La théorie de
I'instifmon, pág. 405).
Para Hans Kelsen. creador de la "teona pura del derecho". la
antítesis entre derecho público y privado no se desprende de
la esencia del derecho y es meramente relativa. Sólo tiene sentido
en cuanto se pueden señalar métodos diferentes, establecidos por
el derecho positivo. de producir las relaciones jundicas. es decir.
las normas individuahadas.
'La diferencia -dice- consistiría en lo siguiente: atendiendo
al carácter primario que corresponde al deber jurídico, procede de-
terminar si el deber jundico de una persona - q u e posiblemente
implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la parti-
cipacMn del obligado, esto es. por la declaración del 'facultado' o
Por la declaración coincidente de voluntades del pretensor y del
obligado. En el Primer caso se hablana de una relación jurídica
DERECHO PÚBLICOY PRIVADO 305
pública, en el segundo de una privada" (Compendiode teoríag--
ral del Estado. pág. 163).
En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jurídico
concede a los hombres calificados de órganos del Estado, o algu-
nos de ellos. los llamados órganos de autoridad publica, la capaci-
dad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de
voluntades (orden)". Ejemplo típico de la relación de derecho pü-
blico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se
encuentra como relación típica del derecho privado el negociojwi-
dico, en especial el contrato, es decir, la norma individual produci-
da por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen
son jundicamente obligadas a un comportamiento recíproco.
Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aquí en la
producción jurídica contractual, en la orden administrativa de de-
recho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participa-
ción alguna en la producción de la norma que lo obliga" (La teoría
pura del derecho, pág. 149).
La relatividad de la antítesis no sólo se desprende de la cir-
cunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos métodos de
producción jurídica, sino también de la consideración de que los
llamados actos púbücos del Estado son tan actos jurídicos como
los negocios jurídicos privados.

97. CONSECUENCIAS D E LA DISTINCIÓN. S U UTILIDAD. - Du-


guit ha señalado perfectamente las principales consecuencias de
admitir esta distinción (Traité de droit constitutionnel T.1,págs.
522 y sigs.). Ellas son:

a) La existencia de derechos subjetivos püblicos y privados,


de naturaleza diferente;

b) La existencia de personas jurídicas públicas y privadas;

C) Diferentes caracteres de los actos de derecho privado; y

d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de dere-


cho público y de derecho privado.
Los actos de derecho publico realizados por las personas que
actúan como órganos estatales gozan. especialmente en la esfera
del derecho administrativo - e n virtud de la situación privilegiada
306 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

del Estad-, de una 'presunción de juridicidad" de que no disfru-


tan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado
Kelsen. suele llevar a la pretensión de dichas personas de que se
les reconozca tal carácter a todos sus actos aunque sean notoria-
mente ilegales. 'Se pretende - d i c e este autor- que todos sus ac-
tos valgan como actos jurídicos sin consideración a la ley (en
sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser
considerados como órganos estatales sino en tanto que obran juri-
dicamente. .." ( T ~ O M
general del Estado,pág. 115).
En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particula-
res deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe se-
ñalar que los particulares pueden disponer y contratar libremente
sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en
que se halla en juego el orden público. p. ej.: el matrimonio), en
tanto que en las relaciones de derecho público no existe esa liber-
tad.
En general, aun los mismos autores que combaten el carácter
absoluto de la distinción, llegan a admitir que en algún aspecto
puede ser conveniente su aceptación.
Así, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el
derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones
en este. "Es la condición indispensable para estudiar con orden y
método las numerosas reglas del derecho moderno" (Traitéde droit
constihrtionnel pág. 539).
Es indudable que la división sime para clasificar las normas,
introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello
no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen,
que se miren las normas del derecho público como pertenecientes
a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y fun-
cionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una na-
turaleza superior a los gobernados.
ES cierto que en caso de conflicto entre un interés privado y
un principio de derecho público que tutela un interés general pre-
valece este último, pero sin que de ello pueda derivarse injusto
pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho
de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiación por
causa de utilidad pública), pero esta privación está sujeta a forma-
lidades y se halla compensada por la correspondiente indemniza-
ción (art. 17. Const. Nac.).
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 307
El derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que
señalan la importancia de la distinción. Así. el artículo 27 de la Cons-
titución Nacional obliga al gobierno federal, "a 'asus reladones
de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados
que estén en conformidad con los prúlcipios de derecho público esta-
blecidos en esta Constitución". El articulo 14,inciso 12, del Código Civil
no admite la apiicación de las leyes extranjeras que se opongan al de-
recho públioo de la República. En este mismo Código se encuentran
normas que señalan las diferencias entre el derecho administrativo
(derechopúblico) y el derecho privado para regular determinadas si-
tuaciones (arts. 1502.2339 a 2350,261 l, 3879,inc. 2*.etc.).

98.LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICOY EL PRIVA-


DO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del de-
recho público (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y
que sin derecho público no es posible el derecho privado [Jellinek).
Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho público
impone una orientación determinada al derecho privado (organi-
zación y funciones del Estado), y que éste. además, encuentra su
amparo en normas del derecho público (derechopenal y procesal).
Una constitución inspirada en tendencias de carácter social
impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que
una fundada en la concepción individualista.
Sin embargo, como ya lo señalaba Savigny en su tiempo, aun-
que el Estado como productor de derecho tiene una iníluencia deci-
siva en la formación del derecho privado. es necesario no exagerar
esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tam-
bién nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina).
Se alude frecuentemente a la invasión del derecho privado por
el público. Este concepto ha de entenderse en sus justos límites.
Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho pri-
vado han pasado ahora a ser materia del derecho público. pero no
ha de aceptarse que toda intervención del Estado por razones de
interés general en las relaciones entre particulares constituye la
creación de normas de derecho público. Si el Estado limita la liber-
tad individual de contratación en el derecho civil y en el derecho
del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en
relaciones de derecho público. Por su naturaleza y por la calidad
de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al
ámbito del derecho privado.
308 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Su-


prema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a
todas las normas de ese derecho en derecho público. Lo que ha he-
cho el legislador es considerar de orden público (cuya naturaleza
estudiaremos más adelante) a muchas normas que se refieren a
relaciones jurídicas que anteriormente estaban en la esfera de la
llamada 'autonomía de la voluntad", es decir que a s u respecto las
partes podían pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo
estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de
derecho privado. En cambio, es de derecho público todo lo que se
refiere a la policía del trabajo l . Análogamente sucede con algunas
instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etcétera.
'El derecho público y el privado no están separados por un
abismo. sino que en la vida jurídica se compenetran y complemen-
tan mutuamente" [Fleiner,Derecho administrativo. pág. 49). Los 1í-
mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemática del
derecho.
Que el derecho público se ensanche a expensas del privado o
que éste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de
un país, es una cuestión política, de predominio de unas tenden-
cias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor
número de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a
los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podría de-
saparecer definitivamente absorbido por el otro.
Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos ti-
pos de regulación jurídica representa un valor irrenunciable y po-
see una justificación ética. Es imposible -agrega- que todas las
formas de convivencia social adopten el módulo de la coordinación.
porque entonces sena imposible la autoridad, que es u n factor ine-
liminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a
subordinación porque ello sena destruir la libertad, que es la raíz
misma de la existencia" [Introducción, pág. 319).
La distinción no responde a una mera necesidad didáctica
como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad his-
tórica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer pre-
valecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los
particulares.

'
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 17 de setiembre de
1947.en el caso "Martiny Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.".rev. L.L.. t. 48. pág. 330.
DERECHO PÚBLICOY PRIVADO 309
El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector
del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicización de las re-
laciones de derecho privado Ueva a la hipertrofia y omnipotencia del
Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo.
Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta división del
derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la
vida jurídica se entrecmzan e interfieren normas de ambos dere-
chos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan
derechos y deberes públicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.:
la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcio-
narios públicos están sujetos a responsabilidades administrati-
vas. civiles y penales. etc.).

99.LAS SUBDNISIONESDELDERECHO PÚBLICO.- El derecho


publico externo comprende:

a) El derecho internacionalpúbüco. que se refiere a las relacio-


nes entre los diferentes Estados.

b) El derecho púbüco eclesiástico, que trata de las relaciones


entre el Estado y la Iglesia.

El derecho público interno comprende fundamentalmente:

a) El derecho c o n s t i t d m d , que se refiere a la estructura ju-


rídica del Estado y a sus relaciones con los particulares. En nues-
tro país incluye el derecho público provinciaL

b) El derecho municipal correspondiente a la organización y


poderes de los organismos comunales.

C) El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica


de la actividad del Estado. especialmente de los servicios públicos.

d) El derechoftianciero, que trata del aspecto jurídico de los


recursos y gastos del Estado.

e] El derecho penal. que determina los delitos y la aplicación de


las penas. como función del Estado para proteger el orden jundico: y
310 INTRODUCCIÓNAL DERECHO

f ) El derecho procesal, que trata de la organización de los tri-


bunales y de la actuación del juez y de las partes en los procesos.
Debemos seaalar que en la división anterior hemos incluido el
derecho municipaL cuya autonomía orgánica no todos aceptan (p.
ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didácticos, considerando
que no es otra cosa que la aplicación de los principios del derecho
administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya
aparición diferenciada como rama del derecho es relativamente re-
ciente, pues antes sus normas hallábanse dispersas en el derecho
constitucional y administrativo.
Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estu-
dian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el de-
recho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas.
Se puede discutir la ubicación del derecho procesal que ofrece
diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicional-
mente se consideraba el derecho procesal civil como derecho pri-
vado, porque se vinculaba a la protección en juicio de intereses
privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho
se refiere más que a las relaciones entre los litigantes a las relacio-
nes entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y
que ejerce s u imperlluli para dirimir los conflictos.
Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho
moderno a la formación de un derecho procesal especializado para
cada rama (además del procesal civil y penal). como ser derecho pro-
cesal constitucional, derecho procesal administrativo, etcétera.
El derecho canónico, es decir el derecho propio de la Iglesia re-
quiere una consideración especial. A nuestro entender. puede ha-
blarse de derecho canónico público y privado.
Hay autores que consideran el derecho político, como una
rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que
sea así. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de go-
bierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cien-
tífica que ha adquirido autonomía por razones de índole didáctica.
El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho
constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.

100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La CO-


lumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrolla-
do en una misma dirección a través de una experiencia de siglos.
Se le suele denominar también derecho común. porque se aplica a
DERECHO PÚBLIcO Y PRIVADO 311
la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertene-
cen a una comunidad jundica determinada, sin distinción de na-
cionalidad, de sexo, de profesión u otras circunstancias análogas.
La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace
aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor
estabilidad y fijeza que el derecho público, el cual, al decir de Rad-
bruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se pien-
s a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de
gobierno en algunos países (Introducción, pág. 79).
Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado también su crisis.
de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como
un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes
e injustas las normas y principios tradicionales.
Ya anteriormente se había producido la separación neta del
derecho comercial para regular específicamentelas relaciones deri-
vadas del comercio.
También pertenecen al derecho privado positivo el canónico
privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado.

101. RAMAS EN FoRMAcIÓN.- La evolución y complejidad


crecientes de la vida jurídica va perfilando el desarrollo autónomo
de nuevas ramas del derecho.
Como dice Mario Pugliese, el fenómeno de la formación de
nuevas disciplinas jurídicas 'es provocado alguna vez por necesi-
dades de orden científico, algunavez por necesidades de orden pu-
ramente didáctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos
necesidades. Es claro. sin embargo -puntualiza- que solamente
cuando el estudio autónomo de una parte del derecho es provoca-
do por necesidades de orden científico, se podría hablar de una
nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una
disciplina que debe ser estudiada con métodos particulares y pro-
pios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por prin-
cipios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas.
Cuando. por el contrario, el estudio separado de un núcleo de nor-
mas jurídicas está sugerido solamente por razones de utilidad
práctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Institucio-
nes de derechofulanciero, pág. 17).
Así se va manifestando el desarrollo de los derechos intelec-
tuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo
jundico en que entran las creaciones del espíritu (obras literarias
312 INTRODUCCI~NAL DERECHO

y artísticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos lega-


les completos para s u protección (predominantemente de derecho
privado, pero conteniendo también regulaciones de derecho admi-
nistrativo y penall.
También se ha señalado la aparición del derecho económico.
es decir el derecho de la economía tanto pública como privada, di-
rigida y organizada por el Estado.
En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el si-
glo pasado, señoreaban principalmente las ramas del derecho pri-
vado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es
obvio, también un fundamento económico. Las relaciones econó-
micas eran dejadas al librejuego de la actividad de los particulares
(regulación "espontánea" de las relaciones económicas).Pero des-
pués aparece el poder público disciplinando esas relaciones. aun-
que sin sustituir a los particulares en las mismas.
El derecho relacionado con la economia comienza entonces a
desplazarse al campo del derecho público. Puede así señalarse la
aparición de un derecho de la economía organizada
Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la
ordenación del proceso económico se confiaba exclusivamente a
las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las
del derecho comercial. Si bien esta rama jurídica incluía ya impor-
tantes elementos de derecho público (penal. procesal. administra-
tivo). tenía no obstante s u núcleo caracterizado en las reglas
tutelares de la autonomía de la voluntad. El negocio jurídico y, en
particular, el contrato, realizaban la adecuación de la vida econó-
mica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas s e fundaba
en el principio ius-publinsta de la libertad económica, al que se
unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompeten-
cia, de la libertad contractual y de la libertad de organización".
Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho
económico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la
economía de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El
Estado reclama la conducción de la economía. si bien no pretende
sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se
refiere a la conducción de la economía en el mundo occidental.
El profesor Roberto Goldschmidt ha señalado muy bien los 1í-
mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluc-
tuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que
así suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y co-
mercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo.
Hay quienes preconizan como variante la formación de un de-
recho público del desarrollo, a los fines didacticos y prácticos. para
la formación de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar
problemas Jurídicos del mundo actual. Se elaborda con elemen-
tos tomados del derecho administrativo (planificación económica,
social y territorial), de la legislación sobre recurso naturales, del
derecho financiero, de la legislación sobre asistencia y previsión
social y aun del derecho civil y comercial.

102. ELORDEN PÚBLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. su-


pra, nro. 98) que se suele considerar erróneamente como de dere-
cho público a las normas de orden públwo del derecho privado,
apareciendo así el campo del primero ensanchado a expensas del
segundo.
No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilación es
equívoca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el de-
recho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de de-
recho privado.
La expresión orden público se aplica a ciertas leyes que limi-
tan la autonomía de la voluntad y que prevalecen frente a la ley ex-
tranjera extraterritorialmente aplicable.
Así son normas de orden público todas las de derecho publi-
co. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capaci-
dad de las personas. a la organización de la famiiia, al régimen de
los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del
trabajo, de la previsión social, etcétera.
Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.711
contenía las siguientes disposiciones al respecto:
"Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevoca-
blemente adquiridos contra una ley de orden público".
"Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden pu-
blico y las buenas costumbres".
La mencionada reforma derogó el artículo 5*,mantuvo el ar-
ticulo 21, y modificó el articulo 3*que decia: "Las leyes disponen
para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los
derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado
por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las
3 14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y si-


tuaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, salvo disposición en contrario. L a retroactivi-
dad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. A los contratos en cur-
so de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Para determinar cuándo una ley es de orden público. se han
expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo
en cuenta el interés de de sociedad. Según otros. es la que tiene por
objeto el mantenimiento de la ordenación u organización sociai.
Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten ava-
luación pecuniaria, no asi las de orden público. También se ha
afirmado que el caracter de orden público de una norma depende
de la voluntad del legislador.
Segun Salvat: "La noción del orden publico resulta de un con-
junto de principios de orden superior, politicos, económicos. mo-
rales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organi-
zación social establecida: por ejemplo: la separación de los distintos
poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propie-
dad, etcétera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, pág. 140).
Se tiene, a primera vista, la impresión de que las leyes de or-
den público constituyen la excepción dentro del derecho positivo.
Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al
afirmar que la observación de la realidad lleva a una conclusión
contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es im-
perativa o de orden público y que sólo en ciertos casos declina este
caracter frente a la autonomía de la voluntad, a una garantía cons-
titucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad
y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por
otra. son el fundamento de estas excepciones. Seíiala que las nor-
mas imperativas son más numerosas que las supletorias: todo el
derecho público. y dentro del privado. el derecho de familia. el del
trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el ma-
ritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el pro-
cesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones
y de los contratos (La ley de orden público, págs. 43 y 44).
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

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