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Derecho Administrativo II
2º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Huelva
Derecho Administrativo II
Universidad de Huelva
Grado en Derecho
Curso 2021/2022
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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TEMA 1: La expropiación forzosa
Re eja así la prevalencia última del interés público sobre el interés privado económico en caso de
con icto irresoluble, y, por ello mismo, incorpora toda una serie de garantías jurídicas y
economías a favor del ciudadano para contener y controlar su ejercicio en las condiciones
constitucionales y legales. Notas esenciales:
• Pago del justiprecio: actúa como carga que condiciona la legalidad de la expropiación.
Artículo 33 CE:
“1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justi cada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes.”
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III. Elementos de la expropiación: sujetos, objeto y causa expropiandi.
1. Sujetos.
A) Expropiante.
• AGE: artículo 2.1 LEF “La expropiación forzosa sólo podrá ser acordada por el Estado, la
Provincia o el Municipio”
• AAGG de las CCAA: artículo 12.2 y 12.3 Ley del Proceso Autonómico.
• Entidades locales: artículo 2.1 LEF “La expropiación forzosa sólo podrá ser acordada por el
Estado, la Provincia o el Municipio”. Y artículo 4.1.d) LBRL: "Las potestades expropiatoria y
de investigación, deslinde y recuperación de o cio de sus bienes.”
Los entes públicos no territoriales y los particulares no pueden expropiar, aunque pueden ser
bene ciarios de esta.
Es admisible que el legislador pueda expropiar, para que esa expropiación fuese compatible con
la CE se requiere las exigencias del 33.3 CE, pero esta expropiación conlleva un problema, que
limita la tutela judicial efectiva (24.1 CE), ya que para la CI y el RI no se encuentra legitimado, y
vulnera el 14 CE, al realizarse una ley ad hoc. El TEDH condenó a España por vulneración del
24.1 CE. Por lo que en la actualidad se exigen no solo los requisitos del 33.3 CE; sino también
requiere una justi cación en las particularidad del supuesto de manera razonable y
proporcionada.
No se contemplan las expropiaciones judiciales, ya que no pueden considerarse como tales los
desapoderamientos patrimoniales que ordenan los jueces para la ejecución de sus
resoluciones.
B) Expropiado
Puede ser cualquier persona o entidad en cuyo patrimonio se produce la privación singular,
sean públicos o privados, nacionales o extranjeros. Es el titular de los bienes y derechos de
contenido patrimonial que resultan afectados.
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Tiene carácter real, es ob rem, deriva de su relación con el bien o derecho en cuestión.
• El expropiado principal se presume iuris tantum será “quien con este carácter conste en
registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida
judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registro scales, o,
nalmente, al que lo sea pública y notoriamente” (art. 3 LEF) Si varios interesados presentan
títulos contradictorios de propiedad sobre el mismo bien o derecho, todos ellos deben ser
emplazados como parte en el expediente y determinado el justiprecio, se consigna en
deposito hasta que se resuelva el con icto sobre la titularidad.
C) Bene ciario.
El expropiante puede expropiar para sí, por lo que se fundirían el expropiante y el bene ciario.
Pero también se puede expropiar para otros, que constará en el expediente como bene ciario.
Depende del caso:
• Causa de utilidad pública: pueden serlo las entidades públicas y los concesionarios.
• Causa de interés social: además de los anteriores, cualquier persona natural o jurídica en la
que concurran los requisitos legales.
A los bene ciarios les corresponden las facultades y obligaciones legales, y, obviamente, la
obligación de destinar el bien o derecho a la nalidad que legitimó la expropiación.
2. Objeto
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El principio de proporcionalidad es esencial. Si en los bienes existen pertenencias que sean
separables y que no tengan relevancia previa para el n de la expropiación pueden ser excluidas
de ella, Y, cuando no sea necesario ocupar todo el bien, se puede realizar una expropiación
parcial. Ante ello surgen dos alternativas:
El ejercicio de esta potestad está condicionada a la previa existencia de una causa de utilidad o
interés social que la justi que.
La declaración legal de utilidad publica o interés social debe hacerse ad casum para cada
acción expropiatoria aunque la propia LEF y otras leyes posteriores han facilitado el
cumplimiento del requisito gañiendo declaraciones genéricas ex ante. El Tribunal Constitucional
reconoce una gran discrecionalidad del legislador para la apreciación de tal circunstancia. El
reconocimiento de los casos concretos se realizara mediante acuerdo de del Consejo de
Ministros o del Consejo de Gobierno de la CA, salvo que la legislación sectorial disponga
otra cosa.
El artículo 10 LEF contiene la regla de que la llamada causa expropiandi debe entenderse
implícita en la aprobación de planes y proyectos de obras, lo que la legislación sectorial ha
extendido a otras materias.
1. El procedimiento general.
Los artículos 108 a 119 LEF regulan las ocupaciones temporales forzosas de terrenos de
propiedad particular asociadas normalmente a la expropiación para la construcción de obras
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públicas, que se caracterizan por la privación temporal de la posesión, que da lugar a una
indemnización que se materializa habitualmente con posterioridad a la ocupación.
El bene ciario ha de elaborar una relación individualizada de los bienes o derechos a expropiar.
La autoridad que acordó la apertura del trámite adopta el acuerdo de necesidad de ocupación,
describiendo en la resolución detalladamente los bienes y derechos a que afecta la
expropiación y designando nominalmente a los interesados con los que hayan de entenderse
los trámites sucesivos.
Contra el acuerdo cabe recurso administrativo ante el órgano correspondiente, que tiene
efectos suspensivos en tanto se resuelve. Es posible alegar la falta de cobertura en la
declaración de utilidad pública, errores en la identidad de los bienes… También es posible
plantear cuestiones que suscita la expropiación parcial, cuando por el resultado antieconómico el
mantenimiento de la parte no va a expropiarse el expropiado pide la expropiación total.
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B) Determinación del justiprecio.
La LEF compele a que las partes intenten llegar a un acuerdo sobre el precio de adquisición de
los bienes o derechos con caracter previo a la jación administrativa del justiprecio.
El 25 REF regula el procedimiento gradual para llegar a la adquisición por mutuo acuerdo. Esta
fase indica con la rmeza del acuerdo de necesidad de ocupación y dura 15 días.
b) Hojas de aprecio.
Desde esta noti cación, el expropiado posee 10 días para aceptar o rechazar el justiprecio
ofrecido, alegando lo que le convenga. Si la rechaza, esta pasará al Jurado Provincial de
Expropiación.
Las hojas de apremio presentadas vinculan para quien las presenta, además de para el Jurado
de Expropiación. 34 LEF: “El Jurado de Expropiación, a la vista de las hojas de aprecio
formuladas por los propietarios y por la Administración, decidirá ejecutoriamente sobre el justo
precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiación.”
También vinculan para los Tribunales en virtud el principio venire contra factum proprium non valet
(no se permite ir contra el propio acto).
Los Jurados Provinciales de Expropiación (radicados en la subdelegación del gobierno) son los
órganos administrativos competentes para dirimir las controversias que puedan surgir entre la
Administración expropiante y el expropiado en torno al justiprecio.Si el expropiado rechaza la
hoja de aprecio de la Administración, se pasa el expediente al Jurado.
• 4 vocales: un abogado del Estado, un funcionario técnico de nivel superior designado por la
Delegación de Hacienda provincial, un notario de libre designación por el decano del Colegio
Notarial y un representante de la Cámara respectiva, Colegio profesional u organización
empresarial, según la índole de los bienes objeto de la expropiación.
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El Jurado de Expropiación, a la vista de las hojas formuladas, decidirá ejecutoriamente sobre
el justo precio que corresponda a los bienes/derechos objeto de la expropiación. El Jurado tiene
un quórum mínimo en segunda convocatoria de 3 miembros, incluido el presidente, y decide
por mayoría. Para el mejor desarrollo de su función, puede acordar una inspección sobre el
terreno.
Los límites del justiprecio que puede jar se mueven entre la oferta de la Administración y la
pretensión del expropiado.
Sus resoluciones, que deben ser motivadas y expresas (no cabe silencio), pone n a la vía
administrativa.
• Son susceptibles de recurso potestativo de reposición y contencioso administrativo.
La valoración es plenamente scalizable por los tribunales. El dictamen pericial emitido en vía
jurisdiccional con las garantías de la LEC es el medio e caz para desvirtuar la presunción de
validez de dichos acuerdos, mientras que el informe pericial aportado en sede judicial por el
expropiado carece de esta virtualidad.
La jación del justiprecio por parte del Jurado es un acto de nitivo y ejecutorio, sin perjuicio
del eventual recurso contencioso administrativo. Los efectos ejecutivos son los que prevé la
LEF:
• Previo fue sustituido por la Constitución por correspondiente indemnización, lo que no obliga
a que el abono material del justiprecio tenga lugar antes de la ocupación.
• En dinero
—Momento al que debe referirse la valoración: 36 LEF, la fecha en que se adopte el acuerdo
concreto de iniciar el expediente que ha de instruirse, como pieza separada, para determinar el
justiprecio. El 28 REF dispuso que el expediente del justiprecio se entenderá iniciado el día
siguiente a aquel en que hubiera adquirido rmeza el acuerdo declaratorio de la necesidad
de ocupación, pero la jurisprudencia sostiene que la ilegalidad de esto por contradecir el 36 LEF.
Desde que se inicia la expropiación hasta que ese ja el justiprecio ha podido transcurrir mucho
tiempo. Las alteraciones económicas pueden ocasionar una gran diferencia en la tasación según
se haga con referencia al inicio del expediente o al momento de valorar, sin olvidar que durante
ese tiempo pueden haberse alterado los bienes. Por ello, el 36 LEF establece unos criterios
correctores de las alteraciones que puede sufrir el valor de la cosa. En ningún caso se
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tendrán en cuenta las plusvalías que sean consecuencia del plano o proyecto de obras que dan
lugar a la expropiación. Las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación del expediente
no serán objeto de indemnización, salvo que se demuestre el carácter indispensable para la
conservación, las cuales se indemnizaran salvo en caso de mala fe.
Conforme al 47 LEF “en todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del
justo precio, un 5% como premio de afección, que se calculara exclusivamente sobre el
importe nal del justiprecio de los bienes o derechos expropiadles, sin que proceda su abono
sobre las indemnizaciones complementarias. No procede en caso de jación por muto
acuerdo.
El 48 LEF dispone que el justiprecio debe satisfacerse en el plazo máximo de 6 meses desde
su determinación. Para poder ocupar el bien o ejerce el derecho expropiado, es preciso pagar
el justiprecio más la cantidad que proceda por el interés legal del dinero.
53 LEF: “el pago del precio estará exento de toda clase de gastos, de impuestos y
gravámenes o arbitrios del Estado, Provincia o Municipio”
El pago se formalizara en un acta, al igual que la toma de posesión. Ambas son título
bastante para la inmatriculación de los bienes en toda clase de registros, así como para
cancelar las cargas, derechos y gravámenes que afectan a los bienes.
En los casos en los que exista una urgente necesidad de expropiación de bienes o derechos
encontramos el 52 LEF, una inversión en los trámites del procedimiento ordinario, donde se
procede primero a la ocupación de los bienes y posteriormente se sigue el expediente en
sus fases de justiprecio y pago.
A esto se ha llegado por dos vías. En algunas materias, legislaciones sectoriales habilitan
genéricamente para el recurso a la expropiación urgente. En el resto, es necesaria una
decisión administrativa de aplicar este procedimiento en lugar del ordinario por acuerdo del
Consejo de Ministros (u órgano equivalente en caso de CCAA) que declare la urgencia de la
ocupación, y en el expediente debe gurar la oportuna retención de crédito, con cargo al
ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del
pago, por el importe al que ascendería el justiprecio.
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En este procedimiento, la Adminsitración noti ca a los interesados, con una antelación mínima
de 8 días, cuando se llevarán a cabo el levantamiento de acta previa a la ocupación, dándose
también noticia en el BO correspondiente y en la provincia, en un periódico de la localidad y en
dos diarios de la capital de provincia.
A la vista del acta, la Administración ha de formular las hojas de depósito con caracter previo
a la ocupación una “indemnización a cuenta que será consignada en la Caja General de
Depósitos”. Además, la Administración ha de abonar o consignar igualmente las
indemnizaciones que procedan por los perjuicios derivados de la rápida ocupación
(mudanzas, cosas pendientes…)
Una vez efectuada la ocupación se tramita el expediente en sus fases de justiprecio y pago
según la regulación general.
Junto a los recursos administrativos que caben contra actos de trámite cuali cados o contra la
resolución, y la competencia general atribuida a los Juzgados y Tribunales de lo contencioso-
administrativo en esta materia, es de destacar la competencia jurisdiccional del TEDH, ya que
se establece en nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causa de utilidad pública y en
las condiciones previstas por la ley. El TC no se pronuncia porque el 33 CE no es susceptible
de amparo.
La jurisprudencia cali ca como vía de hecho en materia expropiatoria tanto las operaciones
materiales desprovistas por completo de formulación jurídica previa o de procedimiento
considerado como esencial, determinan la indefensión del interesado tiñendo la actuación
administrativa de nulidad radical y haciéndola equiparable a una vía de hecho por omisión del
procedimiento legalmente establecido.
El artículo 125 LEF enumera los tramites que tienen tal condición de esencial, al establecer
que en los casos en que la Administración pretenda ocupar u ocupe los bienes sin previa
declaración de us utilidad pública o interés social, sin la declaración de la necesitas de ocupación
concreta de los bienes o derechos a expropiar, o sin previo pago o consignación del justiprecio,
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emerge la defensa general que asiste al poseedor privado frente a las despsosesiones o
amenazas a su posesión, mediante la posibilidad que asiste al expropiado de interponer los
interdictos de retener o de recobrar.
La indemnización de los perjuicios causados por las ocupaciones sin título constitutivas de vía
de hecho ha de ajustarse a la reparación integral del daño realmente causado por la vía de la
responsabilidad patrimonial que deriva del anormal funcionamiento de los servicios públicos.
La jurisprudencia extrae que, salvo en los casos donde fuese imputable al expropiado, la
responsabilidad por la demora en la determinación del justiprecio se imputara al causante de la
misma en atención a las siguientes reglas:
• En los casos en los que es imputable a ambos (Jurado y Administración) se aplica la regla de la
responsabilidad solidaria, que rige en la determinación de la responsabilidad patrimonial para
aquellas ocasiones en las que resulta difícil o imposible diferenciar en atención a su respectiva
responsabilidad.
En las expropiaciones de urgencia es distinto. En estos supuestos los bienes se ocupan con
anterioridad al pago del justiprecio, de forma de que se trata aquí de compensar al propietario
desde la desposesión aunque no haya existido demora en la tramitación del justiprecio por lo que
los intereses habrán de abonarse desde que se produjo la ocupación, estando obligado a su
pago el bene ciario, salvo que, una vez ocupados los bienes, no se incoase la tramitación del
expediente de justiprecio o se produjera una demora en la jación del justiprecio por el jurado, en
cuyo caso sería la Administración la responsable.
Otra de las garantías es la retasación, que supone una nueva tasación de los bienes ante los
retrasos más dilatados, en los que ni siquiera el abono de los intereses legalmente establecidos
puede paliar la devaluación del justiprecio.
Si transcurrieran 4 años sin que el paro de la cantidad jada como justo precio se haga
efectivo o se consigne, el expropiado tiene derecho a que se evalúen de nuevo las cosas o
derechos objetos de la expropiación. Una vez efectuado el pago o consignación no
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procederá el derecho a la retasación. La jurisprudencia exige en estos casos un nuevo
expediente de justiprecio, en el que se debe valorar nuevamente el bien o derecho expropiado,
con desvinculación de lo primitivamente plasmado en las hojas de aprecio y considerando las
condiciones.
—Causas:
• Cuando exista alguna parte sobrante de los bienes expropiados que no se destine a dicha
nalidad.
• Si sí noti ca al expropiado que se esa producido una de las causas que otorgan el derecho, el
plazo será de 3 meses desde la noti cación.
• En caso contrario, podrá ejercitarse en las siguientes condiciones y en función del supuesto
que se trate:
- Por desafección: en cualquier momento desde que se produce, siempre que no hayan
transcurridos más de 20 años.
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TEMA 2: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PODERES PÚBLICOS
1. Delimitación.
Se trata de una institución jurídica de solida tradición que gira en torno a una serie de cuestiones:
el daño, la relación de causalidad, el título de imputación y la indemnización.
Tampoco se tata del instituto expropiatorio, con el cual solo tiene en común que en ambos casos
la solución arbitrada por el Derecho consiste habitualmente en condenar al poder público al pago
de una cantidad.
El instituto de la responsabilidad tiene alcance general para todo tipo de daños y como
obligación derivada de la propia cláusula de Estado de Derecho; en esto se diferencia de las
prestaciones asistenciales que para supuestos concretos puedan establecer leyes singulares por
un principio de solidaridad social.
2. Fundamento.
Se constituyo como una garantía frente a los daños causados por el poder ejecutivo y el
resto de poderes públicos, incluido el legislador. De un principio de inmunidad patrimonial del
poder público se ha llegado a este reconocimiento general a través de un proceso que tiene
directa relación con el nacimiento y evolución del Estado de Derecho.
Si los tribunales detectan la existencia de una lesión antijurídica que debe resarcirse, así lo deben
declarar, sin riesgo alguno de suplantar la labor de los legisladores, pues la acción ejercitada se
enmarca en el núcleo indisponible que resulta del 9.3 CE.
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Desde el punto de vista competencial, el artículo 149.1.18ª atribuye al Estado la competencia
exclusiva para regular el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones
Públicas, de modo que el régimen jurídico tiene un tratamiento uniforme para todas las
Administraciones.
La LRSP tiene un capítulo, el IV, del Título Preliminar, titulado “De la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas”, en el que se regula el régimen sustantivo de esta.
El problema está en que la referencia indistinta al funcionamiento normal y anormal sin mayores
precisiones en lugar de una cláusula federal de responsabilidad por funcionamiento anormal y
unos supuestos tasados de responsabilidad por funcionamiento normal obliga a los tribunales a
razonamientos intrincados para alcanzar soluciones equilibradas.
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B) La responsabilidad por funcionamiento anormal.
Una buena administración requiere ir mas allá de lo que impone la legalidad, de tal modo que de
no actuarse con la diligencia que los tribunales entienden exigible a la vista del caso, la
Adminsitración debe indemnizar los daños causados. Son casos en cuya resolución priman
decisiones pietatis causa de tribunales que, sin llegar a cuestionar expresamente los
estándares de actuación jados por el legislador y sin capacidad para hacerlo por sí mismos,
llevan a cabo la justicia del caso concreto, con el consiguiente debilitamiento de la seguridad
jurídica y del ámbito de decisión entre los poderes del Estado.
De reducción del supuesto de funcionamiento anormal, se viene acogiendo la teoría del margen
de tolerancia. Cuando el daño deriva de la adopción de un acto ilegal para cuyo dictado
existía un margen de discrecionalidad o una cierta complejidad o indeterminación del marco
jurídico o en la apreciación fáctica, la jurisprudencia considera que si la decisión administrativa
fue razonable, aunque resultara ilegal en un juicio a posteriori, queda excluida la procedencia
de la indemnización.
En otra ocasiones el daño deriva de una actuación de la Administración frente a la que no hay
un parámetro de legalidad de contraste en estos casos, la existencia de un funcionamiento
anormal se juzga de nuevo bajo un parámetro de buena administración, actuación
proporcionada, o en de nitiva, diligencia. Allí donde hay protocolos de actuación, constituyen un
referente para los tribunales.
De ahí deriva la llamada cláusula del estado de los conocimientos, supuesto legal de
exclusión de la antijuricidad del daño: no serán indemnizable los daños que se deriven de
hechos que no se hubiesen podido prever según el estado de los conocimientos de la ciencia en
el momento de producción de aquellos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o
económicas que las leyes puedan establecer.
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d) La carga de la prueba de la anormalidad de la actuación administrativa.
También es la responsabilidad por funcionamiento normal basada en este mismo principio la que
permite compensar sacri cios especiales derivados de actos de Gobierno no scalizables o
los riesgos inherentes a los servicios de seguridad pública, que pone en manos de agentes armas
de fuego…
En todos estos casos, pese a que el comportamiento administrativo no pueda reprocharse desde
el punto de vista de la legalidad, nuestros tribunales por aplicación de los principios de
solidaridad, igualdad ante las cargas públicas, buena fe o con anza legítima reconocen el
derecho a obtener una indemnización. El daño es antijurídico desde el momento en que el
Derecho considera que nadie debe soportar daños generados por una actuación llevada a cabo
en bene cio de la comunidad que deban considerarse anormales.
Los tribunales consideran que la Administración debe respetar una relativa estabilidad y
previsibilidad en la puesta en marcha del sistema educativo, acertar en las valoraciones del
sistema de vigilancia penitenciaria, prever una compensación par los negocios que una obra
pública haga perder la rentabilidad…
3. Nexo de causalidad.
La cuestiona cerca del nexo de causalidad remite a determinar en que medida fue la actuación u
omisión administrativa la que provocó el daño. Existen diversos conceptos:
• Causalidad exclusiva: cuando se exige que el daño derive únicamente de una actuación
administrativa.
• Equivalencia de las causas: para re ejar que un daño es normalmente el resultado de una
concatenación de hechos y omisiones siendo causas todas aquellas que, en el caso de haber
ocurrido, hubieran determinado la no producción del daño.
• Casualidad adecuada: teoría jurisprudencial, como aquella causa que per se y en un juicio a
priori, idónea para producir los daños cuando entra dentro de lo previsible que de una
actuación u omisión administrativa como la operada pueda derivarse un daño como el
acontecido.
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4. Daño indemnizable.
Para que sea resarcible “el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas” (32.2 LRSP)
A) Daño efectivo.
En ocasiones, también la efectividad del daño patrimonial es difícil de acreditar, como ocurre
cuando este consiste en un lucro cesante empresarial. La complejidad llega a su cima en los
supuestos en que el daño consiste en la pérdida de oportunidad.
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La evaluabilidad signi ca que el daño debe ser traducido en dinero. Los daños patrimoniales se
valoran, en la practica, a precios de mercado.
Los daños físicos suelen valorarse utilizando baremos aprobados par los supuestos de
accidentes de circulación. 34.2. 2par LRSP “En los casos de muerte o lesiones corporales se
podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en
materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social”.
Los daños morales son los más difíciles de evaluar, y su valoración tiene necesariamente un alto
componente subjetivo.
A) Legitimación
a) Legitimación activa.
Legitimación activa corresponde al sujeto que ha sufrido el daño. En el caso de daños morales
consistentes en la muerte de una persona, se acepta la legitimación de los familiares, si bien
conforme a un principio de concentración familiar, esto es, la del cónyuge y los hijos, y solo de
no haberlos, la de los padres.
b) Legitimación pasiva.
Para que pueda existir responsabilidad administrativa, es necesario que el daño derive del
funcionamiento de los servicios públicos, expresión que utilizan los artículos 106.2 CE y 32.1
LRSP y que ha de entenderse en sentido amplio, como equivalente a toda actividad
administrativa, como ha declarado jurisprudencia consolidada. En principio, parece que debiera
coincidir con el amibo subjetivo del propio artículo 2 LRSP.
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En los supuestos mencionados en que es responsable la Administración se sigue el
procedimiento de la LPAC sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, establezca el
TRCSP, lo que aparentemente no supone aportación alguna, salvo quizás la de recalcar que el
interesado puede optar entre dirigir su reclamación directamente ante la Administración la
vía administrativa o ante el contratista por la vía civil, o bien previamente hacer uso de la
facultad de solicitar al órgano de contratación un pronunciamiento previo sobre a quien ha de
imputarse la responsabilidad.
B) Plazo.
C) La vía administrativa
En los casos de iniciación de o cio, el acuerdo se noti cará a los particulares presuntamente
lesionados, concediéndoles un plazo de 10 días para que aporten tantas alegaciones como
estimen convenientes a su derecho y propongan las pruebas pertinentes. Se instruirá aunque los
particulares presuntamente lesionados no se personen en el plazo establecido.
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En los casos de iniciación por el afectado, la solicitud deberá especi car las lesiones
producidas, la presunta relación de causalidad entre estas y el funcionamiento del servicio
público, la evaluación económica de responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y en el
momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuántas alegaciones
se estimen convenientes, y de la proposición de la prueba.
Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el
derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia
jará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y
consten probados en autos elementos su cientes para ello. En otro caso, se establecerán las
bases para la determinación de la cuantía, cuya de nitiva concreción quedará diferida al
período de ejecución de sentencia
Se trata de evitar con esto que tras el proceso de anulación contra el acto después haya de
iniciarse de nuevo procedimiento administrativo para pedir la correspondiente indemnización: el
principio de la previa decisión administrativa cede aquí ante el de economía procesal.
Respecto a la tramitación:
• Si la cuantía es ≥ 50.000 euros y en los casos que establezca la LOCE sería preceptivo
solicitar el dictamen del Consejo de Estado u homólogo.
Transcurridos 6 meses desde que se inicio el procedimiento sin que haya recaído y se
noti que resolución expresa, o en su caso se haya formalizado un acuerdo, podrá entenderse
resolución contraria a la indemnización. La resolución, expresa o presunta, pone n a la vía
administrativa (114.1.e LPAC)
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Si una vez iniciado el procedimiento administrativo el órgano competente para su tramitación
considera inequívoca la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la
lesión, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, podrá
acordar de o cio la suspensión del procedimiento general y la iniciación de un procedimiento
simpli cado (96.4 LPAC) Por lo que el plazo de resolución sería de 30 días.
D) La vía judicial.
LOPJ, artículo 9.4.2par: “Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación
con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su
servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si
a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también
frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las
reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la
aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.
Las Administraciones suscriben pólizas de seguros que cubren los riesgos de las
reclamaciones de los daños extracontractuales. La ley no lo prohibe y existen, entonces se
plantea si el particular puede proceder directamente contra la aseguradora por la vía civil,
como prescribe con carácter general la Ley de seguros.
Hoy puede decirse que las decisiones que adopte la Administración en procedimiento de
reclamación de responsabilidad, otorgando o denegando la indemnización, serán
impugnables a través de un recurso contencioso-administrativo.
36.1 LRSP: “Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se re ere esta Ley, los
particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las
indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su
servicio.”
Los particulares no pueden dirigirse contra la persona física que actuando bajo la
dependencia de la Adminsitración causó el daño. Pero se le reserva a la Administración una vía
de regreso para exigirle responsabilidad al funcionario cuando este haya actuado con dolo o
culpa grave.
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Este precepto ha de interpretarse como que: el proceso penal tiene e cacia interruptiva con
caracter general y ello pues aunque, en una interpretación literal, dicha e cacia interruptiva
solo debía ser ejecutiva para el caso de que la determinación de los hechos sea necesaria
para la jación de responsabilidad patrimonial, esta viene siendo la regla general.
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TEMA 3: La potestad sancionadora de la administración pública.
¿Debe quedar el ejercicio del poder punitivo del Estado solo en manos del poder judicial?
En contra: afectación del principio de división de poderes y falta de garantías del ejercicio del
poder punitivo por la Administración.
Casi todos los órganos administrativos de alguna importancia cuentan con una extensa
competencia sancionadora. Además, en michos ámbitos, las sanciones son realmente severas.
Frente a esto no existe una reacción critica. No se cuestiona ni la constitucionalidad ni la
oportunidad de esta potestad sancionadora, siempre que se respeten las garantías
fundamentales.
Resulta sumamente difícil establecer una frontera abstracta a la que tuviera que atenderse el
legislador entre lo que debería ser delito penal y lo que debería ser una infracción administrativa.
En la práctica, el limite depende en buena parte de lo que decida el legislador al tipi car una
conducta como delito o como infracción administrativa.
Las sanciones administrativas tienen un régimen peculiar dentro del conjunto de la actividad de
las Administraciones Públicas que se caracteriza por ofrecer más garantías a los ciudadanos.
Se deduce:
a) Las sanciones administrativas las imponen órganos administrativos, ya sean AGE, CCAA,
Administración local o de un ente institucional ordinario. Además de los Colegios Profesionales
sobre sus colegiados. Otros órganos no administrativos tiene un régimen muy similar en lo
sustancial, como las sanciones a los jueces del CGPJ.
b) Las sanciones administrativas han de tener un contenido a ictivo, en un mal, un perjuicio que
se impone a un sujeto. Hay algunas decisiones administrativas que imponen un mal a un sujeto,
por lo que este y el anterior requisito sin necesarios pero no su cientes.
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c) Las sanciones comportan un mal impuesto como castigo, el perjudico que causan a su
destinatario es buscando, directa y deliberadamente, como una respuesta a la conducta
ilegal realizad como expresión del reproche que merece esa conducta. Este castigo no realiza
directamente lo necesario para restablecer la legalidad, ni para compensar el daño producido. En
muchos casos, los Jueces y Tribunales, incluyendo el TC, se enfrente a la cuestión de si lo que
prevé una norma o lo concretamente aplicado en un acto es una sanción o no, porque de ello
depende lo demás.
• Potestad administrativa disciplinaria: sanciones que se imponen a ciertas personas que tiene
unos vínculos con la Administración más fuertes por la vulneración de sus deberes
especí cos.
5) Regulación legal.
• LPAC: regulación de los diversos tramites del procedimiento sancionador así como de los
derechos procedimentales de los imputados.
Ambas son aplicables en todos los casos en que cualquier Administración pretenda
imponer una sanción en cualquier sector. Sin embargo, esta amplitud general de la regulación
sancionadora de ambas leyes se ve enturbiada por varios factores:
• Por el ámbito subjetivo de estas leyes que hacen que se susciten problemas sobre la
aplicación de estas a las sanciones impuestas por Universidades públicas o Corporaciones de
Derecho Público.
• Por la DA 1º LPAC según la cual su regulación solo tiene caracter supletorio en las acusaciones
y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, tra co y
seguridad vial y extranjería.
• Por el artículo 25.4 LRJSP que a rma que la regulación sancionadora de tal ley no es aplicable
al ejercicio por las Administraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes
estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector
público o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.
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Pese a esto las diferencias no son radicales porque las garantías que se desprenden de la CE
sí que son aplicables de estos ámbitos excluidos.
B) Son las Leyes reguladoras de cada sector de la actividad administrativa las que establecen
las infracciones concretas, las sanciones correspondientes, los sujetos responsables… Por lo
que el Derecho Administrativo sancionador está disperso en multitud de normas legales.
C) Esas normas legales pueden ser estatales o autonómicas, según quien sea competente
sobre la materia, aunque respetando el régimen general previsto en la LRJSP y la LPAC. El TC
añade que no pueden haber divergencias irrazonables o desproporcionadas a los nes
perseguidos.
25.1 CE “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento”.
Por legislación se entiende ley aprobada por el Parlamento u otras normas con rango de ley. La
se extiende principalmente la tipi cación de las infracciones y a la determinación de los
castigos correspondientes, pero también a otros aspectos relevantes: sujetos sancionables,
reglas para determinar la extensión de la sanción… La norma con rango de ley puede ser estatal
o autonómica, según la distribución de competencias.
Esto no prohibe que normas con rango de ley que tipi can el incumplimiento de otras normas
que pueden tener rango inferior a la ley, “normas sancionadoras en blanco”.
“1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico
previstas como tales infracciones por una Ley.
Esta regla general sobre la reserva de ley sufre matizaciones en algunos ámbitos:
• Infracciones de los empleados públicos: se admitía que la ley autorizara más ampliamente la
regulación de los reglamentos. Hay muchas dudas sobre que supuestos constituyen realmente
una relación de sujeción especial y sobre la matización a la reserva de ley que comporte.
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• Infracciones de los profesionales sancionadas por sus colegios: la ley atribuye a los
Colegios Profesionales competencias para sancionar los incumplimiento de las normas
deontológicas propias de cada profesión, y son estos quienes aprueban las normas que
establecen infracciones y sanciones.
La ley tiene que de nir la conducta que constituye infracción y delimitar la sanción
correspondiente. Las leyes no pueden describir las infracciones mediante formulas vagas o
genéricas ni convertir en infracción cualquier incumplimiento de un sector del ordenamiento
jurídico. Deben precisar y delimitar con el mayor rigor posible la conducta que constituye
infracción y determinar, dentro de márgenes “estrechos”, la sanción.
Es una consecuencia de la seguridad jurídica, para que los ciudadanos puedan saber con
relativa certeza las consecuencias sancionadoras a la que exponen sus comportamientos.
• Se admiten las leyes que con eran un cierto margen a la Administración para concretar la
sanción pertinente en cada caso.
El principio de tipicidad no solo supone exigencia para las leyes, también para la Administración
al aplicar las normas, al prohibirse la analogía. Artículo 27.4 LRJSP: “Las normas de nidoras de
infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica”
Los artículos 9.3 y 25.1 CE prohiben la retroactividad de las normas sancionadoras (y penales)
desfavorables. No cabe castigara nadie por una conducta que, cuando fue realizada no constituía
infracción o, si ya era infracción, castigarlo con una sanción superior a la que estaba establecida
entonces. Está prohibida la retroactividad in mala partem.
Artículo 26 LRJSP:
• Para imponer una sanción administrativa es necesario que la infracción se haya realizado
con dolo o, al menos, culpa o imprudencia. Art. 28.1 LRJSP solo podrán sancionarse a
quienes resulten responsables “a título de dolo o culpa”.
• No cabe imponer sanción administrativa cuando concurre alguna causa que excluya la
culpabilidad: inimputabilidad, falta de conciencia del injusto, error de prohibición invencible, no
exigibilidad de otra conducta.
• Respecto a la inimputabilidad de los menores de edad no hay una regla general, solo
previsiones en leyes sectoriales como en el 30.2 de la LOSC “Estarán exentos de
responsabilidad por las infracciones cometidas los menores de 14 años.”
• No se puede imponer a nadie una sanción por un hecho de otro, principio de responsabilidad
penal o de personalidad de las sanciones administrativas. Esto no prohíbe que se sancionen
sujetos que colaboren en la infracción de otro si así lo ha previsto una ley expresamente.
El requisito de la culpabilidad no impide que pueda sancionar a personas jurídicas. Artículo 28.1
LRJSP “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas… que resulten responsables de los mismos…” Se sigue exigiendo
dolo o culpa a las personas físicas que dirigen la persona jurídica.
También pueden ser responsables los grupos de afectados, las uniones y entidades sin
personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, cuando una ley les
reconozca capacidad de obrar.
Difícil es justi car con este principio que se haya emitido la responsabilidad solidaria y
subsidiaria. Bajo esta denominación se pueden encontrará distintas guras: responsables
solidarios en el pago de la sanción… Y sus regímenes jurídicos son distintos.
Con caracter general todas estas modalidades de responsabilidad requieren una represa
previsión en una norma con rango de ley, numerosas leyes así lo prevén. El artículo 28.3
LRJSP regula un supuesto de solidaridad de aplicación directa, y en el 28.4 se deja en manos
del legislador sectorial la elección de una responsabilidad solidaria o subsidiaria para el pago
de las sanciones en los supuestos de personas que tienen un cierto poder sobre quienes de ellas
dependan o estén vinculadas. La jurisprudencia suele añadir que en los responsables solidarios,
en todos ellos, se pueda detectar dolo o culpa.
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Con esto se pone de relieve la posibilidad de aplicar prácticamente todas la causas que excluyen
o eximen las responsabilidades propias del Derecho Penal.
Alguna ley sectorial lo ha remolido expresamente Ley de puertos del estado y marina
mercante, artículo 314.2 “Se aplicarán analógicamente, en la medida de lo posible y con las
matizaciones y adaptaciones que exija la peculiaridad del sector administrativo de que se trata,
las reglas penales sobre exclusión de la antijuridicidad y de la culpabilidad, sin perjuicio de
atender, a idénticos efectos, a otras circunstancias relevantes en dicho sector” Aunque la mayoría
de leyes no contiene un precepto similar la situacion no es distinta. Algunas STS exponen que
“para que una determinada acción acción u omisión pueda ser objeto de sanción es necesario
que que sea típica, antijurídica y culpable; presupuestos que quedan eliminados por la
concurrencia de causas de justi cación o excluyentes de la culpabilidad o antijuricidad”.
Cada ley reguladora de un sector establece las infracciones y determina las correspondientes
sanciones, aunque las leyes tienen ciertos límites, el mas claro se enuncia en el 25.3 CE “La
Adminsitración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privación de libertad”, además de los límites del art.15 CE entre otros.
Las sanciones más frecuentes previstas por las leyes, fuera del ámbito disciplinario, son: la
multa; el comiso de ciertos productos o del bene cio obtenido; el cierre del establecimiento; la la
prohibición de realizar ciertas conductas por un tiempo…
Las leyes no solo tienen que establecer las sanciones posibles, sino también las
correspondientes a cada tipo infractor. Se suele clasi car en leves, graves y muy graves,
señalando después la sanción entre un mínimo y un máximo, correspondiente a cada uno de
esos grados.
Las leyes tienen que, en relación con la determinación abstracta de las sanciones, respetar el
principio de proporcionalidad, conforme al 29.3 LRJSP “en la determinación normativa” de las
sanciones se deberán guardar “su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la
infracción”
Para las multas, el 29.2 LRJSP expone que “el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá
prever que la comisión de las infracciones tipi cadas no resulte más bene cioso para el infractor
que el cumplimiento de las normas infringidas.” Que cometer infracciones no sea rentable. No
hay límite del máximo de la cuantía de las multas administrativas.
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3. La elección de la sanción en el caso concreto.
Ante un hecho concreto, la Administración tendrá un marco legal dentro del cual deberá
elegir la sanción correspondiente y la extension en que imponerla.
El artículo 29.4 LRJSP expone que “cuando lo justi que la debida adecuación entre la
sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las
circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el
grado inferior” Es decir, aplicándose restrictiva y motivadamente, se puede imponer una
infracción de gravedad menor.
VI. Prohibición del doble castigo (non bis in idem) y concurrencia de responsabilidades.
La prohibición de imponer dos castigos por un mismo hecho no esta expresamente en la Ce,
pero el TC declaro que está implícita en el 25.1 CE, por lo que su vulneración supone vulnerar un
DDFF.
No están prohibidos todos los dobles castigos, son posibles dos o más castigos al mismos sujeto
si no se trata exactamente de los mismos hechos o, incluso, siendo el mismo hecho, si esos
castigos tienen distinto fundamento. Artículo 29 LRJSP:
Cuando hay varias normas que prevén castigos para la misma conducta y con el mismo
fundamento, la prohibición del doble castigo plantea la cuestión de elegir la única norma que
resulte aplicable:
• Si una es penal y la otra es administrativa sancionadora, prevalece la norma penal. Por ello,
si la Administración sospecha de que la conducta constitutiva de infracción administrativa
puede ser delito, debe suspender el procedimiento y comunicarlo a las autoridades judiciales y
esperar sentencia penal. Si la sentencia dicta que el hecho no es delito el procedimiento se
reanuda y se sancionará, si procede. En todo caso, los hechos declarados probados por
resoluciones judiciales penales rmes vincularan a las Administraciones Públicas respecto de
los procedimientos sancionadores que substancien.
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• Si las dos normas son administrativas, no existe ninguna regla general sobre cuál se debe
aplicar preferentemente.
Este principio no impide que junto a una sanción se impongan otras medidas prejudiciales no
sancionadoras. Artículo 28.2 LRJSP “Las responsabilidades administrativas que se deriven de la
comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la
situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los
daños y perjuicios causados…”
Artículo 30.2 LRJSP “El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde
el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o
permanentes, el plazo comenzará a correr desde que nalizó la conducta infractora”
Continúa el mismo apartado con “Interrumpirá la prescripción la iniciación (noti cada), con
conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza
sancionadora…” Esto se suele identi car con la noti cación al imputado del acto de incoación,
por lo que las inspecciones, denuncias… no interrumpen el plazo de prescripción.
• A) Comienza a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución
por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.
• C) Vuelve a transcurrir el plazo si aquel está paralizado durante más de un mes por causas
no imputables al infractor.
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Parte II: Derecho Administrativo sancionador: garantías formales y procedimiento sancionador.
• La defensa de los interesados, esta faceta adquiere especial relieve, pues son de aplicación
derechos consagrados en el artículo 24.2 CE.
Este articulo solo se re ere a derechos en los procesos judiciales, sobre todo de naturaleza penal,
no en los procedimientos administrativos sancionadores. Pero el TC ha trasladado con muchas
adaptaciones, algunos de estos derechos al procedimiento administrativo sancionador. Ahora
bien, no todos los derechos del 24.2 CE son aplicables, ni tampoco los que lo son se han
trasladado igual. Se trata de una proyección en parte y en lo esencial de los derechos del artículo
24.2 CE.
a) A ser noti cado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos
puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la
identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma
que atribuya tal competencia.
A estos derechos hay que sumarles los generales del 53.1 LPAC, de los cuales destaca el
derecho a la prueba (53.1.e) “a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento
jurídico y a aportar documentos” y que solo en el procedimiento sancionador tiene la categoría de
DDFF.
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Contenido esencial de los DDFF del imputado en el procedimiento administrativo sancionador:
En su virtud, el acusado tiene que ser noti cado del hecho que se le imputa y de su
cali cación jurídica, de que la información debe contener: identidad de la persona inculpada,
hecho imputado, cali cación jurídica de este y sanción procedente en su caso.
Este DDFF no incluye el derecho a conocer los siguientes aspectos aunque el 53.2 LPAC se
re era a ellos (la falta de estos podrá suponer una ilegalidad pero no una vulneración de DDFF):
El derecho surge desde que hay propiamente acusación formal. Por eso no existen
acusaciones previas al procedimiento sancionador. De ordinario, debe materializarse mediante la
noti cación de la incoación, que generalmente contiene la acusación completa. La
jurisprudencia que el derecho a ser informado comporta también la noti cación personal de la
propuesta de resolución que en este tipo de procedimientos es obligatoria.
• El derecho a elegir entre los distintos medios de prueba admisibles en Derecho los que
resulten mas conveniente para la defensa de sus intereses.
• El derecho a la practica de las pruebas admitidas con las garantías formales necesarias.
El imputado propone los medios de prueba de que pretenda valerse en periodo establecido y
conforme a la normativa. El instructor del procedimiento emitirá un juicio de pertinencia en el
que admita las pruebas que sean útiles y procedente, rechazado las que no. Una prueba es
pertinente si su objeto es veri car algún hecho relevante para la resolución del
procedimiento sancionador y útil si sirve para ello. La denegación ha de ser expresa y
motivada razonadamente.
Lo normal es que el instructor abra un periodo de prueba para practicas las que el decida de
o cio y las admitidas a propuesta del imputado. Su ejecución debe respetar principios como la
contradicción, la publicidad para el acusado y la inmediación del órgano administrativo que haya
de valorarla.
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C) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
El causado tiene derecho a guardar silencio, es libre para declara o no y, si decide declarar,
para determinar el contenido de su declaración.
Este DDFF es compatible con el cumplimiento, bajo amenaza de sanción, de ciertos deberes
legales que tiene el citando de informar y colaborar con la Administración en la investigación
o inspección de ciertos hechos desfavorables por los que, posteriormente, puede resultar
sancionado. Estos deberes de colaboración solo son exigibles hasta que comienza el
procedimiento, una vez iniciado desaparecen ante el derecho a no declarar contra sí mismo.
En síntesis, el inculpado puede callar por completo, puede alegar solo sobre cuestiones que no le
incriminen y puede no decir la verdad.
• Como regla probatoria sobre las pruebas necesarias para dictar una resolución
sancionadora.
• Como regla de tratamiento del imputado en ese procedimiento y fuera de él, de manera que
no puede ser considerado un infractor mientras no haya una resolución administrativa que
así lo declare.
• La necesidad de prueba para sancionar. Se precisa una prueba de cargo para destruir la
presunción de inocencia y con ello poder castigar. Ha de ser previa a la sanción y
su cientemente incriminadora.
• La exigencia de que la prueba existente sea autentica en el sentido estricto del Derecho
Procesal Penal. Es imprescindible que cumpla dos requisitos:
• Que haya sido obtenida con respeto a los DDFF del acusado (prueba lícita).
• Que haya sido ejecutada con las garantías formales exigidas por la Ley: la posibilidad
de contradicción; y la presencia del órgano administrativo que haya de valorarla.
Solo excepcionalmente se preve un sistema de prueba tasada en el que la propia ley impone
un determinado valor a una prueba o exige que determinados tipos de hechos constitución de
infracción administrativa se acrediten con un medio de prueba determinado. Pero parece que, en
general, quepa limitar los medios probatorios de defensa.
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El mismo sistema de libre valoración de la prueba rige para que el juez de lo C-A que conoce
del recurso contra la sanción administrativa, el cual puede valorar de nuevo y por completo
las pruebas practicadas en sede judicial y también las realizadas en el procedimiento
administrativo, sin estar vinculado a la valoración realizada en este.
La presunción de inocencia también es una regla de tratamiento, que se re ere al trato que debe
darse al acusado durante la sustanciación del procedimiento sancionador.
Fuera del procedimiento, la presunción comporta que no pueda prejuzgarse al inculpado, por
estar tramitándose el proceso o por ser sospechoso de haber cometido una infracción
administrativa.
Ciertos DDFF del artículo 24.2 CE rigen en este procedimiento, y gran aporte de los vicios de
procedimiento constituirán lesión de alguno de ellos. Además, la jurisprudencia entiende que
estos DDFF han de haber sido respetados por la Administración en el procedimiento antes de
que recaiga la sanción, sin que pueda entenderse satisfechos a posteriori en sede judicial.
Aunque esta jurisprudencia no esta del todo consolidada, sí puede a rmarse que aquí los
defectos de procedimiento tienen una relevancia invalidante muy superior a la que tienen en
otros ámbitos.
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II. Regulación de los procedimientos sancionadores.
• El contenido mínimo y la noti cación al acusado del acto de iniciación del procedimiento
administrativo sancionador.
Recalcar que al margen de la LPAC han quedado los procedimientos sancionadores en materia
tributaria, del orden social, de tra co y extranjería entre otros.
El procedimiento sancionador inicia siempre de o cio (63.1 LPAC). Aunque puede haber
mediado denuncia previa —pública o privada— o, incluso, una solicitud de iniciación, pero
nada de eso le da comienzo, salvo en los procedimiento para sancionar infracciones de tra co.
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El conjunto es insatisfactorio. En la practica, si la Administración no quiere sancionar alguna
infracción es muy difícil, casi imposible, conseguir imponerle la obligación de sancionar.
Con relación a la separación de las fases, el artículo 63.1 LPAC establece: “Los procedimientos
de naturaleza sancionadora (…) establecerán la debida separación entre la fase instructora y la
sancionadora, que se encomendará a órganos distintos”
El legislador ha pretendido consagrar una regla similar a la que rige en el proceso penal con el
caracter de derecho fundamental y, según la cual, para garantizar imparcialidad y evitar los
perjuicios del juez competente para dictar sentencia, este ha de ser distinto al juez instructor.
• Como regla general: el acto por el que se inicia el procedimiento administrativo sancionador
ya constituye una acusación formal, pues obligatoriamente ha de contener el hecho del que
se acusa, su cali cación jurídica y la sanción que pudiese corresponder, así como la identidad
del acusado. Habrá de noti carse al acusado (derecho a ser informado). El 64.3 LPAC preve
que el procedimiento sancionador pueda iniciarse sin una cali cación de los hechos, lo que se
pospone a un posterior y especi co pliego de cargos, pero solo excepcionalmente, cuando en
el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos su ciente para la
cali cación inicial de los hechos”.
• Una vez noti cado este acto, se concede un plazo de alegaciones al acusado, presente
documentos y proponga los medios de prueba. Pero no tiene la obligación de alegar ni de
colaborar una vez iniciado el procedimiento en su contra. Sí tiene la posibilidad de reconocer
su responsabilidad (85 LPAC)
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• Practicadas las pruebas el instructor redactara la propuesta de resolución, que incluirá un
proyecto de sanción o absolución, según entienda o no que se ha conseguido obtener una
prueba de cargo su ciente.
• Si hay sanción: su contenido estará constituido por los hechos imputados que se
consideren probados, la infracción concreta que se entiende cometida, la sanción que
proceda y la identidad del responsable.
Surgen problemas con el valor probatorio que se otorga a las actas de inspección y similares
(denunció are los agentes de policía…) en este procedimiento, debido a que estos documentos
públicos de caracter administrativo suelen ser la principal prueba de cargo con la que cuenta la
Administración en muchos procedimientos para destruir la presunción de inocencia y
fundamentar la sanción.
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Frente a esto, parte de la doctrina entendió que esta presunción era inconstitucional por
contraria a la presunción de inocencia, o contraria a la libre valoración de la prueba. Incluso fue
discutido el hecho de que se les reconociera valor probatorio porque están realizas sin las
garantías de una prueba en el procedimiento sancionador.
"Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de
autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los
hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.”
Parece que la LPAC ha querido reforzar el valor de las actas de inspección. Súmese que
sigue habiendo muchas leyes sectoriales que continuan consagrando la presunción de certeza de
las actas de ciertas ramas de inspección (como la de trabajo).
Pese a todo esto, lo más correcto es entender que las actas de inspección y documentos
similares son una prueba más; que como tal prueba son capaces por sí mismas de destruir la
presunción de inocencia; que no hay mandato legal de valorarlas más que tal resto de las
pruebas; pero que, no obstante, de ordinario, atendiendo a la imparcialidad y cuali cación
profesional que mucha veces (no siempre) tienen los inspectores, es razonable valorarlas más
que otras.
La LPAC no establece su plazo máximo de duración. Ante ello cabe sostener que habrá que
esta al plazo general de 3 meses establecido por la propia LPAC para cuando las normas
reguladoras de los procedimientos no jen el plazo máximo. Aunque este plazo puede ser
suspendido con cierta amplitud, la Administración tendrá que actuar con diligencia para
conseguir nalizar un procedimiento sancionador ordinario en plazo.
La superación del plazo máximo sin noti cación de la resolución comporta la caducidad
automática del procedimiento sancionador, según lo establecido con caracter general (25.1.b)
LPAC), por lo que la Administración ha de proceder al archivo de las actuaciones de modo
que una resolución tardía estaría viciada. Esto no impide abrir un nuevo procedimiento para
imponer la misma infracción. Pero hay que tener en cuneta que el procedimiento caducado no
interrumpe el plazo de prescripción de la infracción (95 LPAC al que remite el 25.1.b) LPAC)
No son ejecutivas (las sanciones) mientras quepa contra ellas algún recurso administrativo
ordinario o esté pendiente de resolución.
El artículo 98.1 LPAC consagra que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos,
pero, entre las varias excepciones, en su letra b) está: que “se trate de una resolución de un
procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía
administrativa, incluido el de reposición” Esto se competa con el 90.3 LPAC:
“La resolución que ponga n al procedimiento (sancionador) será ejecutiva cuando no quepa
contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa…”
Junta a esas reglas legales hay que tener en cuenta otra jurisprudencia: interpuesto un recurso
administrativo contra una sanción, esta no será ejecutiva hasta que el recurso se
desestime expresamente. La desestimación por silencio no es su ciente para que la sanción
sea ejecutiva.
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Resulta lo siguiente:
• Interponer un recurso administrativo ordinario contra una sanción, a diferencia de lo que sucede
en el resto de actos, ni siquiera tiene sentido pedir la suspensión: esta es automática desde
que se interpone el recurso hasta que se desestime expresamente.
Queda sin solucionar lo que sucede en el periodo que va desde que termino la vía
administrativa hasta que el juez resuelva sobre la suspensión que se le solicite.
El TC entendió que, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, durante ese
tiempo no se podría ejecutar la sanción, o sea, que había que esperar hasta ver si el
sancionado pedía al juez la suspensión y, si la pedía, hasta que el juez se pronunciase sobre ella.
La LPAC en su artículo 90.3.2º expone que “Cuando la resolución se ejecutiva ( rme en vía
administrativa), se podrá suspender cautelarmente si el interesado mani esta a la Administración
su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución rme”
Matices:
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TEMA 4. LA INTERVENCIÓN O LIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTICULARES
La policía designa a los agentes pertenecientes a uno de los CFSE, pero se recoge una segunda
acepción: buen orden que se observa y guarda en las ciudades y repúblicas, cumpliendo las
leyes u ordenanzas establecidas para su mejor gobierno.
A lo largo de la historia con un paralelismo sincrónico en los países europeos, por policía se han
entendido tres actividades distintas:
• Las que en un sentido más estricto, proceden de órganos diferenciados por las atenciones del
orden público.
• Las de orden jurídico caracterizadas por una forma concreta de intervención administrativa.
El artículo 84.1 LBRL dispone que: “las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los
ciudadanos a través de los siguientes medios:
a) Ordenanzas y bandos.
A ellos deben añadirse los deberes de información y la inspección como actividad que implica el
ejercicio de autoridad, por lo que normalmente se reservada a funcionarios, que tiene por objeto
la veri cación preventiva o previsiva del cumplimiento de los deberes u obligaciones impuestos
por el ordenamiento.
Se discute si la ordenación es una técnica de intervención pues la policía se reserva para las
intervenciones administrativas de caracter concreto. La actividad administrativa de limitación en
todo caso de produciría como consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa con un
acto administrativo, y no por efecto directo de una norma, donde sería una limitación normativa.
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Hoy el ordenamiento contempla estos mecanismos clásicos con otras técnicas de información,
evaluación y auditorías.
- Informativas.
• Evaluaciones y auditorías.
84.2 LBRL “La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los
principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.
A los que añadimos con principios constitucionales de legalidad y reserva de ley.
“Todos los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio deberán
ajustarse a los siguientes criterios:
a) No ser discriminatorios.
e) Ser objetivos.
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El principio general hoy lo encontramos recogido en el artículo 4 LRJSP: “Las Administraciones
Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten
el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el
desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida
menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como
justi car su adecuación para lograr los nes que se persiguen, sin que en ningún caso se
produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los
efectos y resultados obtenidos”
C) Principio de igualdad.
El 37.1 LPAC indica que “Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán
vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un
órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general” cuyo fundamento no es
solo el principio de ilegalidad, sino también el de igualdad.
1. Concepto y clases.
A) Concepto de autorización.
Para algunos autores la autorización es un acto de la Administración por el que esta consiente a
un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la
situacion jurídica correspondiente.
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Se diferencia de la concesión porque esta crea un derecho real ex novo mientras que la
autorización se limita a eliminar un impedimento legal para el ejercicio de una facultad
preexistente; la autorización no crea derechos pues estos estaban reconocidos por el
Ordenamiento, se limita a in uir en el ejercicio de los mismos, precediendo a su e cacia.
• «Autorización»: cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija, con
carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio
Suscribimos la de nición de: uno de los medios de intervención sobre la actividad de losa
administrados que tiene como nalidad comprobar preventivamente si el ejercicio de un
derecho se ajusta y armoniza con el interés general.
B) Clases.
Son reales aquellas en las que se atienden para su otorgamiento a las condiciones del objeto
o de la actividad en tanto que recaen sobre un bien.
Son personales aquellas que se otorgan intuitu personae atendiendo a las cualidades del
sujeto solicitante. Como los conocimientos, aptitudes físicas…
Las actividades autorizadas por las licencias habrán de ser desarrolladas personalmente por
los titulares de aquéllas y no mediante representación por un tercero, salvo disposición
reglamentaria o acuerdo en contrario.
Una autorización reglada es cuando la Administración solo puede veri car si concurren los
requisitos exigidos por el Ordenamiento para el ejercicio de un derecho o realización de una
actividad, estando en caso de cumplimiento, obligada a otorgarla.
Las simples se proponen únicamente para controlar la actividad autorizada y, como mucho,
acotarla negativamente dentro de unos límites determinados.
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Las operativas, sin renunciar a la función primaria de control, pretender ir mas allá de ella,
encauzando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente
de nida por los planes sectoriales o bien por la propia norma aplicable en cada caso.
Las operativas son verdaderos actos-condiciones, de las que no nacen derecho adquiridos al
mantenimiento de las mismas ni a su inmutabilidad.
2. Régimen jurídico.
Las autorizaciones personales son intransmisibles. Las licencias relativas a las condiciones
de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o
empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos
sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular. Las licencias reales son,
por tanto, transmisibles. No serán transmisibles las licencias cuando el número de las
otorgables fuere limitado.
a) Procedimiento
Conforme la LPAC, el plazo máximo para resolver y noti car en los procedimientos que tienen
por objeto una autorización será el que establezca su normativa reguladora y en su defecto, el
supletorio de 3 meses.
Una vez transcurrido el plazo máximo sin noti cación (silencio) de resolución contratos los
siguientes supuestos:
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24.1 LPAC “1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la
resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este
artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse noti cado resolución expresa,
legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo,
excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de
la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.
Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que
disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de
razones imperiosas de interés general.
El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho
de petición, a que se re ere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera
como consecuencia que se trans rieran al solicitante o a terceros facultades relativas al
dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar
el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas.
3. Todo acto de edi cación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización
administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística,
debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio
administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
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d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos
de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de
protección del domino público.”
No existe una norma general que regule la revocación. En el ámbito local encontramos la RSLC
Artículo 16.
1. Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren
subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron
su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justi cado la
denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación.
2. Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando
resultaren otorgadas erróneamente.
Hay muchos preceptos sectoriales que regulan la revocación de las autorizaciones, en la Ley de
Costas se dispone “Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la
Administración en cualquier momento, sin derecho a indemnización, cuando produzcan daños en
el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público, o
menoscaben el uso público, cuando los terrenos ocupados soporten un riesgo cierto de que el
mar les alcance y cuando resulten incompatibles con la normativa aprobada con posterioridad”.
Habría que matizar los supuestos. Habrá responsabilidad solidaria cuando la intervención de
la Administración sea determinante en la producción de los daños y concurra dicha producción
en un tercero. Se romperá el nexo causal cuando la intervención de tercero sea de tal
intensidad de autorización; es igualmente evidente que si existen denuncias en concreto e
inacción de la Adminsitración habrá responsabilidad de esta.
La verdadera clave del problema radica en determinar el alcance real de las facultades de
comprobación, control e inspección que tiene atribuidas las Administraciones públicas, y en
qué casos su falta de juicio o sus irregularidades generan responsabilidad administrativa de
acuerdo con la LRSP, teniendo encuesta que siempre será posible determinar una concurrencia
de culpas que modulará el alcance de la responsabilidad administrativa.
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IV. El Impacto de la Liberalización y Simpli cación Administrativa Sobre la Actividad de Limitación
e Intervención Administrativa
Son inconstitucionales los preceptos que prescinden del requisito previo de equivalencia de las
normativas aplicables en las distintas comunidades autónomas para la producción o
comercialización del mismo bien o servicio, privando, de esta forma, de la e cacia a la
normativa aprobada en los territorios de destino basándose en sus propias competencias.
El TC a rma la necesidad de que, antes de establecer la licencia única, el estado apruebe
estándares mínimos comunes a través de los títulos competenciales horizontales del 149.1 y
.13 CE.
Fue traspuesta en el Derecho español mediante la Ley Paraguas, Ley 17/2009 y la Ley
Omnibus, Ley 25/2009.
Uno de los ejes cruciales de esta nueva regulación es la excepcionalidad del establecimiento
de un régimen de autorización en el ámbito de la directiva.
b) Necesidad: que el régimen de autorización esté justi cado por razones de orden público,
seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente…
c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la
consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas
que permitan obtener el mismo resultado.
La Ley de Unidad de Mercado exige también en los controles a posteriori que concurran los
principios de proporcionalidad y necesidad.
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A) Concepto de declaraciones responsables y comunicaciones.
El 69.1 LPAC dispone que: se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por
un interesado en el que éste mani esta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos
establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o
para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a
disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el
cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho
reconocimiento o ejercicio.
La comunicación es conforme al 69.2: “aquel documento mediante el que los interesados ponen
en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identi cativos o cualquier
otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho”.
Conforme a leyes como la de unidad de mercado, parece que se relega las comunicaciones
previas a aspectos de números o características, de menor relevancia, que el cumplimiento de
requisitos.
69.4 LPAC: “La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o
información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no
presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación
que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación,
determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada
desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las
responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar”
69.6 LPAC: “Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación
para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad
para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente”.
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Tema 5: El servicio público.
El servicio público esta ligado estrechamente al papel que el Estado debe tener en la
conformación del orden económico y social.
La técnica del servicio jurídico se empezó a utilizar en Francia a nales del SXVIII, para justi car la
asunción que había hecho la Administración de servicios de caracter asistencial.
En nuestro país durante el SXX se produjo una auténtica explosión en la creación e servicios
públicos que se extendieron tanto entre las prestaciones del Estado de caracter asistencial como
en los sectores mas relevantes de la economía.
A nales del siglo pasado los servicios públicos en general entrañarían un progresivo declive
hasta el punto de que en la doctrina administrativa española hubo quien llegó a pronosticar su
muerte.
La crisis económica mundial sufrida a principios de este siglo obligó a que se tuviera que hacer
un replanteamiento del papel que tenia el Estado en la economía. No se ha llegado a la
renacionalización de las principales económicas, convirtiéndolas en servicios públicos, pero
prácticamente todos los Estados han tenido que intensi car su intervención en la economía.
Duguit de nió el servicio público en un sentido amplio como “toda actividad cuyo cumplimiento
debe ser regulado, asegurado y scalizado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta
actividad es indispensable para la realización y desenvolvimiento de la interdependencia social y
de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente mas que por la intervención de la
fuerza del gobernante”.
1. Concepto.
El Derecho positivo español no aporta una noción precisa del servicio público. A ocasiones se
utiliza en un:
• Sentido estricto: puede de nirse por la concurrencia de un doble elemento formal y material.
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• Los servicios públicos se tienen que integrar por actividades que, por atender necesidades
sociales esenciales, se atribuyen a la Administración para que esta garantice su existencia y
prestación de forma continuada y en condiciones de igualdad.
• Los servicios públicos no económicos son aquellas actividades con las que la Adminsitración
garantiza que todos los ciudadanos tengan acceso en condiciones de igualdad a
prestaciones básicas de caracter asistencial o social. (Ej: sanidad o educación)
• Los servicios públicos económicos ofrecen a los ciudadanos una serie de bienes o
servicios en un mercado determinado, pero no obedecen a una idea o noción de solidaridad
colectiva. El Estado asume su prestación a los ciudadanos, convirtiéndose en titular de sectores
enteros de la encomia, porque por criterios políticos, económicos o por necesidad ha decidido
dejarlos bajo su control. No se trata en principio d una obligación de origen constitucional.
• El Estado, al declarar una actividad como servicio público puede hacerlo en régimen e
monopolio, lo que excluye a radice la concurrencia de competidores privados. El hecho de
que sea un monopolio no implica que la prestación tenga que hacerla directamente la
Administración, siendo perfectamente posible su gestión indirecta por manos privadas.
• Otros servicios públicos se prestan en concurrencia con los particulares. Aunque en estos
ámbitos no hay realmente libre competencia porque los ciudadanos tiene derecho a acceder a
estos servicios públicos de manera gratuita. Las prestaciones equivalentes privadas se ofrecen
a precio de mercado.
• Servicios públicos propios: aquellos que han sido creados por medio de aun acto formal que
la doctrina denomina publicatio.
• Servicios públicos impropios: aunque no hayan sido declaradas como servicios públicos,
están sujetas, debido al interés general, a una regulación y un control especialmente intenso
por parte de la Administración. La presencia de este interés general puede justi car que en el
ámbito de estas actividades económicas se establezcan restricciones a la libre competencia.
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III. Régimen jurídico de los servicios públicos.
El 2º inciso del 128.2 CE prevé la posibilidad de que se puedan crear otros servicios públicos a
través de la técnica de la publicatio. Este precepto establece que “Mediante ley se podrá
reservar al sector público (…) servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio
Los servicios esenciales que pueden ser objeto de reserva para el sector público se
corresponden con prestaciones que sirven para satisfacer necesidades básicas de los
ciudadanos. Pueden entrar todas aquellas actividades que en el momento de la aprobación de la
Constitución tenían ya condición de estos. Pero no constituye ningún numero clausus siempre
que sean esenciales se pueden reservar actividades, crearlas ex novo.
Aunque el hecho de que se trate de un servicio esencial no implica forzosamente que deba ser
objeto de reserva al sector público.
La reserva tiene que estar dirigida al conjunto global de una actividad sin que pueda referirse
a una empresa determinada, porque en estos supuestos sería una expropiación forzosa.
Las entidades locales la declaración de servicios públicos locales tiene que ser por ley estatal o
autonómica.
La exigencia de rango legal, aparte de venir impuesta en el 128.2 CE, sería constitucionalmente
exigible en la media que el establecimiento de aun servicio público supone una importante
restricción a la libertad de empresa, cuya regulación esta reservada a la ley.
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c) La cuestión indemnizatoria
A los efectos que una reserva de servicios esenciales pueda producir sobre los derechos
preexistentes sobre los particulares. La publicatio de una actividad económica no constituye
per se una expropiación forzosa.
Si al reserva del servicio no implica una traslación de bienes de titularidad privada hacia la
Administración no nos encontramos ante un supuesto expropiatorio y no procederá el
reconocimiento de un justiprecio. Otra cosa es que la imposibilidad de un particular de seguir
realizando una actividad económica le puede producir unos perjuicios que puedan merecer
alguna clase de indemnización, pero por la vía de la responsabilidad del Estado Legislador.
La Administración se convierte con la publi cación en la “dueña” del servicio y a ella, como
titular que es, le va a corresponder siempre, también cuando la gestión esté atribuida a los
particulares, la dirección, el control del servicio público y el ejercicio de la potestad
sancionadora por los incumplimientos imputables a los usuarios del servicio o, en su caso, al
particular que lo presta.
Entre el prestador y el usuario surge una relación de especial sujeción que tiene un caracter
estatutario y que se basa en el derecho del ciudadano a recibir unas determinadas prestaciones y
su correspondiente obligación de cumplir con las condiciones aplicables al servicio.
Los servicios atienden a necesidades sociales básicas, por lo que, en principio, su acceso debe
estar garantizado a todas las personas en condiciones de igualdad, sin que pueda
establecerse ninguna clase de discriminación, prohibida ademas por el 14 CE. La LO de
Derechos y libertades de los extranjeros en España u su integración social, equipara, respecto del
disfrute de los servicios públicos, a los extranjeros comunitarios y a los de otros países que se
encuentren legalmente en nuestro país con los ciudadanos españoles, aunque restringe, cuando
no excluye, del acceso a los servicios públicos a los extranjeros que se encuentren en una
situación irregular.
Debe ser interpretado en un sentido material, no formal, por lo que es válido que se exijan
determinados requisitos para poder recibir algunas prestaciones o que se impongan
condiciones para su disfrute. Tampoco contradice el principio de igualad el hecho de que se
establezcan medidas de discriminación positivas que ofrezcan a nalidades de caracter social.
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B) Principio de continuidad.
Su nalidad esencial, es garantizar a los ciudadanos unas prestaciones básicas cuando sean
necesarias. La Administración tiene como misión satisfacer el interés general y prestará el servicio
incluso cuando su explotación resulta de citaria.
Esta continuidad del servicio público no supone que se tenga que prestar de forma
permanente, sino regularmente de acuerdo con las condiciones previstas para cada clase de
servicio público. Se aplica este principio tanto cuando la gestión es directa como cuando se ha
encomendado a particulares. Ejemplo de ello son los servicios esenciales.
La necesaria continuación de los servicios públicos tiene su refuerzo en el ámbito penal con la
tipi cación del delito de abandono colectivo e ilegal de un servicio público.
C) Principio de asequibilidad.
No existe en nuestro Ordenamiento una obligación general de que los servicios públicos
tengan que ofrecerse por la Administración de manera gratuita. La gratuidad viene puesta para
la educación básica obligatoria en el 27.4 CE y en algunas leyes sectoriales para determinados
servicios públicos.
Lo más frecuente es que se impongan a los usuarios de los servicios públicos la carga de
nanciar parcial o totalmente las prestaciones que reciben mediante el pago de una tasa o
precio público.
Para garantizar el acceso de todos los ciudadanos a los servicios públicos las retribuciones que
se establezcan tiene que ser asequibles sin que nadie pueda quedar excluido de las prestaciones
básicas por razones económicas. La Ley de Tasas y Precios públicos del Estado establece el
principio de equivalencia: los ingresos públicos deben servir para cubrir el coste del servicio
público al que están afectados, prevé también la posibilidad de que en la jación de las tasas se
tenga en cuenta la capacidad económica de los usuarios y que en los precios públicos cuidado
existan razones sociales, bené cas… que así lo aconsejen previa adopción de las previsiones
presupuestarias oportunas para la cobertura de la parte del precio subvencionada.
Los presupuestos públicos y demás actuaciones que afecten a los gastos o ingresos tiene que
realizarse en un marco de estabilidad presupuestaria y todas las actuaciones de las
Administraciones, incluida la prestación de los servicios públicos, están sujetas al principio de
sostenibilidad nanciera.
D) Principio de mutabilidad.
Cuando el servicio público se presta de forma directa por la Administración bastará con que se
modi que la norma en que se establezcan las condiciones de su prestación y se incorporen
las correspondientes partidas presupuestarias o se incrementen las correspondientes tasas o
precio públicos. Si la gestión corresponde a particulares, la Administración titular del servicio
tendrá que imponerles estas modi caciones con las correspondiente compensación nanciera
si se les ocasiona un perjuicio económico.
E) Principio de calidad.
La Administración está obligada a garantizar que las prestaciones derivadas de los servicios
públicos se realicen conforme a los parámetros de calidad que les resulte aplicables. La
actuación administrativa debe basarse en los principios de servicio efectivo a los ciudadanos, y
de e ciencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
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Para concretar estos estándares de calidad, se podrá exigir la denominada Carta de Servicio,
estas constituyen documentos de escaso valor jurídico. Si acaso tienen alguna virtualidad cuando
se incumplen para determina la procedencia de la responsabilidad patrimonial.
- Concierto: la prestación del servicio se encarga a una persona natural o jurídica que
viene realizando prestaciones análogas a las propias del servicio público.
No pueden tener como objeto servicios que implique ejercicio de autoridad inherente a los
poderes públicos.
Cuando se trata de una concesión de servicio público, una vez nalizado el plazo del contrato,
el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar todas las obras e
instalaciones que estuviera obligado por el contrato en un estado de conservación adecuado.
Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá jarse en el pliego, el órgano
competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los
bienes se veri que en las condiciones convenidas.
Dentro de los bienes que tiene que revertir se encuentran las parcelas sobrantes que se hubieren
incluido en el protector presentado.
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La reversión es gratuita, por lo que la Administración no tiene que pagar ningún tipo de
compensación.
La propia norma que publi ca la actividad puede establecer la modalidad de gestión indirecta
o directa del servicio público y si el régimen de prestación va a ser en monopolio o en
concurrencia con otros prestadores normalmente privados, del servicio publico.
Es posible que se deje un margen de discreción a las Administraciones titulares del servicio
para que puedan determinar la forma de organizar la prestación de estos servicios públicos.
Respecto a los servicios locales, la elección vendrá determinada por aquella que resulte más
sostenible y e ciente. Si se realiza en forma de monopolio necesitara mayoría absoluta del
pleno y aprobación por el gobierno de la CA, salvo que sea un municipio de gran población.
IV. La liberalización de los servicios públicos económicos en la Unión Europea: los servicios de
interés económico general.
• Los servicios no económicos de interés general (SNEIG) que serian los servicios de
autoridad y de solidaridad respecto de los que los Estados miembros gozan de una gran
libertad para organizarlos.
• Los servicios interés económico general (SIEG) que abarcarían a la mayoría de nuestros
antiguos servicios públicos económicos que ya han dejado de serlo por imperativo de Derecho
de la UE y respecto los cuales los Estados siguen conservando un margen para organizar su
prestación de la forma mas cercana posible a las necesidades de los usuarios.
La Comisión europea imponía una rme política liberalizadora dirigida a acabar con estos
monopolios públicos.
El reto consiste en abrir estos sectores económicos a la libre competencia para que la iniciativa
privada pudiera competir en la prestación de estos servicios, que impedía el servicio público pero
manteniendo las ventajas que se derivaban de la existencia de un servicio público como el de la
universalidad de las prestaciones que se disfrutaban en condiciones de igualdad y precio
asequible.
Lo que hizo la UE fue incorporar la técnica norteamericana de las public utilities que implica la
imposición a las empresas que ahora prestan estos servicios en régimen de libre competencia de
una serie de obligaciones de servicio público que varían mucho en función de los distintos
sectores económicos.
Las diferentes directivas obligaron a los Estados miembros a crear lo que denomina Autoridades
Reguladoras Nacionales, dotándolas con un caracter independiente.
Las relaciones jurídicas se encuentran sometidas a Derecho privado incluso cuando quien presta
el servicio es una empresa pública.
Es discutible que la LPAC extienda la inembargabilidad a las empresas estatales que presten
servicios de interés económico general, se trata de un privilegio con el que no pueden contra los
propietarios de las empresas competidoras.
Los SIEG se han integrado entre los valores comunes de la Unión hasta el punto de que en la
Carta de Derechos Fundamentales de la UE se ha llegado a consagra como derecho el acceso a
los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas
nacionales, de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con el n de
promover la cohesión social y territorial de la Unión.
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TEMA 6: LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.
• Su carácter voluntario para los particulares: nadie puede verse obligado a aceptar unas
medidas de esta naturaleza por mucho que le puedan llegar a bene ciar. Pero, una vez
solicitadas y se obtienen determinadas ayudas públicas, entre la Administración y el
bene ciario nace una relación jurídica de especial sujeción que le supone tener que asumir
una serie de cargas.
Existe consenso en destacar el carácter heterogéneo e intercambiable que tienen las medidas
de fomento, aunque lo normal es que tengan una naturaleza económica, pero el fomento puede
consistir en la organización de eventos públicos que sirvan para promocionar actividades
privadas o estableciendo un régimen jurídico que favorezca la realización de determinadas
actividades privadas.
Las distintas medidas de fomento son además intercambiables en el sentido de que los poderes
públicos pueden elegir unas u otras según las circunstancias o combinarlas entre sí con la
nalidad de alcanzar los objetivos de interés general establecidos legalmente.
El artículo 3.3 del TUE señala que la Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa
basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una
economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso
social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo,
promoverá el progreso cientí co y técnico.
En la actualidad una parte signi cativa de las medidas de fomento que aprueban tanto el Estado
como las Comunidades Autónomas tienen su origen directo en la ejecución del Derecho de la UE.
Las políticas de fomento económico de los Estados miembros de la UE pueden entrar en abierta
contradicción con el objetivo de un mercado interno si se utilizan como herramientas para
favorecer a sus empresas nacionales respeto a las de otros miembros.
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Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la
medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas
otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o
amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
La ayuda estará comprende cualquier ventaja económica que tenga un origen público, no tienen
necesariamente que tener directa o indirectamente un origen público, no importa quien es el
sujeto Apgar siempre que proceda de los fondos públicos.
Las ayudas estatales solo estarían prohibidas si tienen un carácter selectivo, un trato de favor a
unas empresas respecto de otras. Si las ayudas se aplican. Todas las empresas no restringe la
libre competencia.
El régimen de control de las ayudas solo aplica a personas jurídicas públicas o privadas,
pero no a personas físicas.
Para que las ayudas sean incompatibles con el mercado interno tiene que tener una dimensión.
Europea, si la empresa opera en un mercado abierto a la libre competencia a nivel europeo tendrá
esta condición.
Esta prohibición no impide que se reconozcan ayudas compatibles con el mercado interior por
tener un caracter social y dirigirse a consumidores individuales, siempre que no se discrimine por
el origen de los productos, o sean ayudas extraterritoriales desandad a reparar perjuicios
derivados de desastres naturales.
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel
de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta
de la Comisión
El control de las ayudas del Estado corresponde a la Comisión europea. Los Estados miembros
están obligados a comunicarles previamente las ayudas que plantean aprobar o sus
modi caciones para que sean autorizadas. Hasta que no se pronuncia la Comisión no se
podrán conceder ayudas.
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III. Régimen jurídico-constitucional de la actividad de fomento.
El artículo 9.2 CE establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de las grupos en que se integran sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impiden o di culten su plenitud.
La alusión al fomento aparece en el 148 CE, que establece las competencias que podían
asumir todas las comunidades autónomas en relación con el desarrollo económico, la cultura,
la investigación, la enseñanza de la lengua, el turismo, el deporte y el ocio.
C) Límite al mayor poder de fasto del Estado en la con guración de la política de fomento por
parte de las Comunidades Autónomas.
El Tribunal Constitucional establece una doctrina que la mayor capacidad nanciera del Estado
no le otorga un título competencial autónomo que le permita subvencionar actividades
desplazando a las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias propias.
Salvo que el Estado tenga competencias plenas sobre una materia o le corresponda su
legislación por completo, la normativa estatal debe dejar margen a las Comunidades
Autónomas para concretar el régimen último de las ayudas.
La gestión de las ayudas públicas en las que concurran títulos competenciales estatales y
autónomos corresponde a las Administraciones autonómicas. Excepcionalmente se admite que
se otorga a la AGE su gestión cuando resulte imprescindible para asegurar la plena
efectividad de las medidas y garantizar las mismas posibilidades de obtención y disfrute en todo
el territorio nacional, evitando así que se pueda exceder de la cuantía global presupuestaria del
Estado.
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La centralización de la gestión de subvenciones en la AGE no se puede justi car únicamente
porque los incentivos se aprueben en ejecución de un Plan estatal, porque los bene ciarios
tengan caracter supraterritorial ni porque tengan unas cuantías mínimas…
La LGSubv incluye expresamente a las Entidades que integran la Administración local dentro de
su ámbito de aplicación.
Se entiende por subvención aquella disposición dineraria que tiene una procedencia pública y
que se hace a favor de personas públicas o privadas cuando la entrega se realice sin
contraprestación directa de los bene ciarios y este sujeta al cumplimiento de un
determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción
de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una
situación… y el proyecto, la acción, conducta o situación nanciada tenga por objeto el fomento
de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una nalidad pública.
Tienen como límite que su importe en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente
o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la
actividad subvencionada. Es más, se podrá exigir al bene ciario que asuma una parte de la
nanciación de la actividad subvencionada.
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Si se trata de consorcios, mancomunidades u otras personi caciones públicas creadas por
varias Administraciones públicas u organismos o entes dependientes de ellas y las subvenciones
que deriven de convenios formalizados entre éstas se regularán de acuerdo con lo establecido
en el instrumento jurídico de creación o en el propio convenio que, en todo caso, deberán
ajustarse a las disposiciones de la LGSubv.
Quedan excluidos:
• Los premios que se otorguen sin la previa solicitud del bene ciario.
• Las que puedan recibir las formaciones políticas, que se rigen por su legislación especí ca.
Las subvenciones se regirán, en los términos establecidos en el artículo 3, por esta ley y sus
disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se
aplicarán las normas de derecho privado.
Podrá ser bene ciario de una subvención cualquier persona física o jurídica, pública o
privada, que realice una actividad que justi que su otorgamiento y que se encuentre en la
situación que fundamenta la concesión de la subvención o en las que concurran las
circunstancias previstas en las bases reguladoras y en la convocatoria.
También podrán tener la condición los miembros asociados de una persona jurídica, que haya
obtenido una subvención, cuna se encuentre previsto en las bases reguladoras de la subvención
y se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades propias de la subvención.
En relación con las subvenciones que pueda conceder el Estado a las Comunidades
Autónomas, hay que tener en cuneta la LO de Estabilidad Presupuestaria y sostenibilidad
nanciera y a la necesidad de la emisión previa de un informe favorable del Ministerio de
Hacienda.
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Los municipios fusionados tendrán preferencia para la asignación de subvenciones.
Estas prohibiciones se aplican de forma automática y por el tiempo que dure la concreta
situacion a las personas que soliciten subvenciones y a las agrupaciones que estén integradas
por personas que se encuentren en situacion concursar o de insolvencia.
Las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones
públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus
ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como
mínimo la cantidad de 5.000 euros están sometidas a régimen de publicidad activa de la LTBG.
Cuando se trate de entidades sin ánimo de lucro que persigan exclusivamente nes de interés
social o cultural y cuyo presupuesto sea inferior a 50.000 euros, el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de esta Ley podrá realizarse utilizando los medios electrónicos puestos a
su disposición por la Administración Pública de la que provenga la mayor parte de las ayudas o
subvenciones públicas percibidas.
El incumplimiento de estas obligaciones por parte del bene ciario puede acarrearle tanto el
reintegro total o parcial de la subvención percibida como la exigencia de responsabilidad
penal o administrativa. Para asegurar que los bene ciarios van a cumplirlas las bases
reguladoras pueden exigir garantías.
Pueden ser entidades colaboradoras las Administraciones Públicas y sus entidades vinculadas
tanto de Derecho público como de derecho privado y personas jurídicas privadas que reúnan las
condiciones establecidas. Si se trata de entidades públicas sujetas al derecho privado su
selección como entidad colaboradora deberá realizarse necesariamente a través de un
procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y discriminación y
tendrían que formalizar un convenio de colaboración con el órgano concedente.
Las entidades colaboradoras están obligadas a entregar a los bene ciarios los fondos
recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las bases reguladoras y en el convenio.
Tendrán que justi car la entrega de fondos y someterse a las actuaciones de comprobación
correspondientes.
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4. El procedimiento de concesión de subvenciones.
La LGSubv exige a las Administraciones que aprueben las normas por las que se
establezcan las bases reguladoras de su concesión en las que se debe incluir la regulación de
los aspectos esenciales de la subvención, como los requisitos, condiciones, procedimiento…
Estas bases reguladoras tienen naturaleza normativa y por lo tanto se deben publicar en el
BO correspondiente. Dado su caracter de norma reglamentaria, su impugnación podrá realizar
directamente o indirectamente.
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Examinadas las alegaciones se formulara la propuesta de resolución de nitiva que deberá
indicar el solicitante para el que se propone la concesión de subvenciones y su cuantía.
Cuando venga exigido la propuesta de resolución de nitiva se noti cara a los interesados que
hayan sido seleccionados como bene ciarios para que la acepten. Si es preceptiva esta no se
podrá subsanar de forma tardía. Ni la propuesta de resolución de nitiva ni provisional
generan derecho alguno.
El vencimiento del plazo máximo sin haberse noti cado la resolución legítima a los interesados
para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la
subvención, pues nos encontramos ante un procedimiento de o cio.
Cuando se alteren las condiciones para las que se otorgaron la subvención y las bases
reguladoras lo prevean se podrá solicitar la modi cación de la resolución que la Administración
podrá autorizar siempre que no cause daños a terceros y no haya concluido el plazo establecido
para la realización de la actividad.
• Subvenciones nominativas, que son aquellas en las que la dotación presupuestaria uyel
bene ciario aparecen los estados de gasto del Presupuesto correspondiente. El objeto de
estas debe queda determinado expresamente en el convenio de colaboración que se rme
posteriormente, o en su caso en la resolución de concesión. No se genera en favor del
bene ciario una obligación directa de pago para la Administración ni tampoco und derecho a su
cobro por lo que no se puede acudir al recurso por inactividad sin haber rmado previamente
un convenio o haberse aprobado el RD correspondiente.
• Una norma con rengo de ley estilase tanto los requisitos como su cuantía. La
Administración solo tramita el correspondiente procedimiento de concesión.
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C) Pago y publicidad de las subvenciones
El pago se hace previa justi cación por el bene ciario de la realización de la actividad,
proyecto… aunque se podrán hacer pagos a cuenta o anticipados. Si no abona la subvención
concedida una vez realizada la justi cación por el bene ciario, se podrá exigir su cobro por la
vía del recurso contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida
cautelar la transferencia de su importe.
La LGSubv obliga tanto a la Administración como al bene ciario a dar publicidad de las
subvenciones. Los órganos administrativos están obligados a publicar en el DO correspondiente
la información sobre la subvención establecida legalmente.
Los bene ciarios de las subvenciones están obligado a dar la adecuada publicidad del
carácter público de la nanciación de programas, actividades, inversiones o actuaciones de
cualquier tipo que sean objeto de subvención, en los términos reglamentariamente establecidos.
Esta obligación de devolver es diferente del deber de reintegrarla que surge cuando se da
alguna de las causas del 37.1 LGSubv, algunas de ellas:
b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del
comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.
Para poder exigir el reintegro se tendrá que incoar de o cio un procedimiento que tiene un
plazo máximo para su resolución y noti caron de 12 meses desde la fecha del acuerdo de
iniciación. Transcurrido provocará la caducidad.
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El plazo de prescripción con que cuenta la Administración para reconocer o liquidar el reintegro
es de 4 años. La interposición de un recurso contra una anterior resolución de reintegro que
resulta anulada produce el efecto de interrumpir la prescripción.
El Código Penal tipi ca en el 308, dentro de los delitos contra la Hacienda Pública y la
Seguridad Social, el delito de fraude de ayudas y subvenciones públicas, que castiga “la
obtención de subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas por cantidad o por un
valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u
ocultando las que la hubiesen impedido”.
Y a quien en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las
Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a nes distintos
de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida.
En todo caso, ademas de las penas previstas de prisión y multa, la Administración concedente
puede proseguir con el reintegro de la ayuda aunque existe un proceso penal, pero tendrá que
suspender el procedimiento sancionador si lo hubiese incoado.
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TEMA 7. Los Bienes de la Administración. El Dominio Público.
I. El Patrimonio de la Administración.
Por tanto, el patrimonio se reconduce a los bienes y derechos sobre cosas de los que son
titulares; bienes y derechos que pueden ser de dominio público y de dominio privado.
La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, aborda una
regulación general del patrimonio de las Administraciones con una visión integral y
omnicomprensiva.
• Por un lado es una norma que entiende su ámbito de aplicación a todos los entes públicos, y
así no se limita a regular el patrimonio del Estado, sino que establece las bases del régimen
patrimonial de las Administraciones Públicas.
• Por otro lado, adopta un enfoque global con la pretensión de establecer una regulación de los
bienes públicos. El término “patrimonio” designa al conjunto de bienes y derechos de
titularidad pública, cualquiera que sea su régimen jurídico.
Nuestro ordenamiento parte de la división de los bienes y derechos de titularidad pública en dos
categorías:
• Bienes demaniales.
• Bienes patrimoniales.
El artículo 4 LPAP añade que “por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y
derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio
público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales.” Aunque la ley excluye del concepto
de patrimonio el dinero, los valores, créditos y temas recursos nancieros de su hacienda.
• El régimen dispuesto en la LPAP para los bienes de dominio publico es supletorio respecto de
las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación. Por lo que la regulación de
los bienes de dominio público de la LPAP es de caracter supletorio.
A) Concepto
El artículo 132.1 CE recoge la instrucción del dominio público que reviere a una clase o
categoría de bienes de titularidad pública vinculados a la realización directa de
determinadas nalidades públicas, en cuya garantía se les dona de un régimen de especial
protección.
En desarrollo de la norma fundamental, la LPAP establece que son bienes de dominio público
“los que siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio
público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales”
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Así pues, los bienes demaniales se caracterizan por:
Los bienes de dominio público son necesariamente de titularidad pública. Los particulares no
pueden ostentar la propiedad de esta clase de bienes, solo podrán adquirir derechos de uso
sobre ellos en los términos legales. También se excluyen de esta categoría los no pertenecen a
Entidades públicas. La LPAP admite que los organismos públicos puedan ser titulares también
de esta clase de bienes.
A la titularidad pública del bien hay que sumar otro requisito, considerado el elemento central del
dominio público: su vinculación directa a la satisfacción de determinadas nalidades
públicas, vinculación que se realiza mediante la afectación. Los bienes son afectados para
asegurar un n relevante que justi ca dotarlos del régimen jurídico demanial.
El artículo 5 LPAP recoge el uso publico y servicio público como nalidades típicas. El TC ha
señalado que junto a los nes enumerados en el Código Civil, pueden existir otros igualmente
protegieres como el medio ambiente o la defensa y uso racional de la riqueza del país, en cuanto
subordina al interés general. Por ello, las leyes especiales que regulan determinados bienes
demaniales lo vinculan al uso público o al servicio público, sin que necesariamente deban ser
nes alternativos e incluso algunos bienes se declaran de dominio publico para reservar al Estado
determinados recursos naturales.
Su carácter extracomercium, pues, el medio con que el Derecho asegura el cumplimiento de los
nes públicos a los que están destinados estos bienes, las reglas sustantivas en que se concreta
son: la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad.
El titular carece de la facultad de disposición sobre estos bienes y, a su vez, que los mismos
no pueden adquirirse por particulares mediante los negocios o actos del Derecho privado.
Si se infringe esta regla la consecuencia es la nulidad absoluta del contrato, por falta de objeto.
Frente a la posible adquisición de la propiedad de los bienes privados ajenos, por quien los posee
durante un cierto tiempo, los bienes de dominio público no pierden esa condición, ni la
Administración su titularidad, cualquiera que fuese el tiempo de posesión.
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—Inembargabilidad.
B) Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del dominio público es la relación que une al ente público titular con el bien.
Esta tesis tiene respaldo en la legislación. Debe señalarse que para esta corriente doctrinal la
propiedad se entiende como una institución reguladora de las relaciones exigentes entre sujetos y
cosas que presenta múltiples manifestaciones, una de las cuales es el derecho de propiedad civil
y otra el derecho de propiedad demanial.
Esta tesis ha sido objeto de serios embates doctrinales que niegan que la titularidad publica
pueda entenderse como una propiedad. Pero, en todo caso, la Administración titular debe
adecuar su actuación al régimen jurídico previsto para estos bienes, es precioso notar que una u
otra tesis encajan mejor o peor según se la relacione con una u otra clase d bienes de dominio
público.
Por esta razón, ya se entienda como una propiedad especial o como un conjunto de potestades,
consideramos que lo realmente relevante es el objetivo que se persigue con la titularidad
pública: que los bienes de dominio público, mientras mantengan sara condición, no puedan ser
apropiados por los particulares, y la Administración asegure el mantenimiento de la nalidad
pública a la que estén destinados.
Hoy puede decirse que son bienes de domino público natural aquellos que en cuantos géneros
se declaran no susceptibles de apropiación privada en atención a sus características naturales
unitarias: ríos… La propia Constitución declara directamente de dominio público la zona
marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la
plataforma continental
Los bienes de dominio público instrumental son productos de la obra humana, y pueden ser
bienes muebles o inmuebles.
Los bienes públicos destinados al uso general se han establecidos normalmente mediante
enumeraciones como hace el código civil al referirse a los caminos, calles, ríos, calles,
plazas… Por lo demás, las leyes que regulan la mayoría de los bienes de dominio público
establecen el uso y su destino característico.
Respecto de los bienes destinados al servicio público, el Código civil también hace
enumeraciones: murallas, fortalezas… y en el ámbito local los destinados directamente al
cumplimiento de nes públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas
Consistoriales o Palacios Provinciales.
Lo intentan aquellos muebles e inmuebles de titularidad del Estado afectados al uso y servicio
del Rey y de los miembros de la Real familia para el ejercicio de la alta representación que la
Constitución y las leyes les atribuyen y en cuanto sea compatible con esa afectación primordial,
lo estarán asimismo a nes culturales, cientí cos y docentes. Forman parte los derechos de
gobierno y administración sobre determinadas fundaciones, denominadas Reales Patronatos.
EL TRRL añade a los bienes demaniales y a los patrimoniales un tertium genus: los bienes
comunales.
La Constitución asimiló los bienes comunales a los bienes de dominio público en el 132.1 CE al
establecer que la ley que los regulase debe inspirarse en los mismos principios de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. La LBRL aplica a los bienes
comunales el régimen de demaniales, prescribiendo ademas que su aprovechamiento y disfrute
se efectuará preferentemente en régimen de explotación colectiva y comunal.
Por ley singular se pueden reconocer otras nalidades como determinantes para la afectación
de determinados bienes.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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Las afectaciones pueden revestir diferentes modalidades:
• Afectación por acto formal o afectación expresa: supuesto común de vinculación de un bien
al dominio público, y tiene lugar mediante la emisión de un acto administrativo por el que se
destina un bien concreto de titularidad de la Administración al uso o servicio público. 66.1 LPAP
“deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente, en el que se indicará el
bien o derecho a que se re era, el n al que se destina, la circunstancia de quedar aquél
integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el ejercicio de las competencias
demaniales, incluidas las relativas a su administración, defensa y conservación”
• Afectación presunta: supuestos en los que un bien determinando es utilizado, sin acto
administrativo, para una nalidad típica de los bienes demaniales. En el ámbito estatal, el
66.2.a) expone que “La utilización pública, notoria y continuada por la Administración General
del Estado o sus organismos públicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio
público o para un uso general” No obstante, no se indica el plazo mínimo de utilización del
bien necesario para producir la afectación. También tiene lugar la afectación en supuestos de
adquisición de bienes o derechos por usucapión cuando los actos posesivos que han
determinado la prescripción adquisitiva hubiesen vinculado el bien al uso o servicio público. La
legislación local prevé esta modalidad en casos de adscripción de bienes por más de 25
años.
Son modi caciones que pueden experimentar los bienes de dominio público, pero que no
alteran esta condición. Estos cambios pueden producirse:
• Mutación demanial subjetiva: tiene lugar por un cambio en el titular del bien, manteniendo o
no la nalidad a la que se hallaba afectado. Son supuestos de sucesión entre entes públicos o
sustitución de la titularidad de la competencia sobre la actividad publica a la que el bien se halla
adscrito. La LPAP no contempla este tipo de mutación, limitándose a prever la transmisión del
derecho de uso de los bienes demaniales de titularidad estatal a favor de sus órganos públicos,
fenómeno que se denomina adscripción. La transmisión del derecho de uso ha de ser
necesariamente para el cumplimiento de un uso o servicio de la competencia del Organismo o
Administración cesionaria.
• Mutación demanial objetiva: se produce por un cambio de afectación o destino. 71.1 LPAP:
“el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien o derecho del Patrimonio del
Estado, con simultánea afectación a otro uso general, n o servicio público de la Administración
General del Estado o de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella”
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5. La desafectación.
Es la operación que determina la perdida de la condición demanial del bien, por dejar de
estar destinado al uso o servicio público. Tras el cese de su caracter demanial, el bien adquiere
la condición de patrimonial.
El 69.2 LPAP expone que “salvo en los supuestos previstos en esta ley, la desafectación deberá
realizarse siempre de forma expresa”.
• Desafectación formal o por acto expreso: por la emisión de un acto administrativo dirigido
directamente a declarar la perdida de la condición demanial del bien.
La degradación del dominio público natural: casos en los que bienes de esta clase pierden las
característica naturales que determinaron por ley su integración en el dominio público.
Determinados bienes de dominio público cuentan con una normativa propia y especial que
establece su régimen de utilización atendiendo a la nalidad/es propia/s. En estos casos, la
regulación de la LPAP para la AGE y demás leyes generales poseen caracter supletorio.
Dentro del régimen general es necesario diferenciar entre la utilización de los bienes destinados al
uso general o publico y a la de los bienes adscritos a un servicio público.
a) Clases de uso.
— El uso común.
Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de
forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los
demás interesados.
La determinación de usos de esta clase está en función del tipo de bien de que se trate. En
ocasiones se la norma sectorial la que los establece, si bien normalmente es la Administración la
que los concreta en el ejercicio de sus potestades de ordenación y policía.
• Es un uso que debe ser igual e indistinto para todos los ciudadanos.
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Es una modalidad de utilización que implica la puesta a disposición de los bienes demaniales
a la generalidad de los individuos y con la que se trata de satisfacer una necesidad sentida por
la colectividad.
Consecuencias jurídicas:
• Libertad de acceso: no requiere título formal, cualquier persona puede usar el bien sin mas
limitaciones que las derivadas de su naturaleza y las que tienda a preservar la compatibilidad de
uso.
• Igualdad: nadie puede ser discriminado por la Administración en la utilización de los bienes de
uso general, y el particular no puede menoscabar con su uso el uso de los demás.
— El uso especial.
Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso
común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del
mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras
semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un
menoscabo de éste.
Consecuencias jurídicas:
— El uso privativo.
Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo
que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados.
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Las consecuencias jurídicas son:
• Está siempre sujeto a plazo, con cierto límite, en el estado es de 4 años si es autorización y
75 años si es concesión.
Supuesto de uso privativo de la propia Administración titular de los bienes, la cual puede
reservarse para sí el uso y la explotación de determinadas parcelas o clases de bienes, con
efectos excluyentes de cualquier otro que resulte incompatible.
104 LPAP:
“2. La duración de la reserva se limitará al tiempo necesario para el cumplimiento de los nes
para los que se acordó.
3. La declaración de reserva se efectuará por acuerdo del Consejo de Ministros, que deberá
publicarse en el "Boletín O cial del Estado" e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
4. La reserva prevalecerá frente a cualesquiera otros posibles usos de los bienes y llevará
implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, a efectos expropiatorios,
de los derechos preexistentes que resulten incompatibles con ella.”
El artículo 84.1 dispone que: “Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad
competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de
uso que, en su caso, corresponde a todos”.
Para que cualquier uso del dominio público por particulares que no se corresponda con el uso
común se exige un titulo habilitante formal.
• Para el uso privativo procede autorización cuando la ocupación se efectúe únicamente con
instalaciones desmontables o bienes mueble y su duración no exceda los 4 años; y
concesión cuando se lleven a cabo obras o instalaciones jas, o, en cualquier caso, cuando
se excedan los 4 años.
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- Las concesiones se otorgan en régimen de concurrencia como regla general, salvo
que el solicitante sea una Administración, una entidad sin animo de lucro o una
confesión religiosa. El anuncio del tramite se publicará en el DO correspondiente, con
30 días para formular solicitudes. Si el otorgamiento se hubiese solicitado por un
interesado, se podrá publicar dicho anuncio para invitar a otros interesados. La
resolución deberá dictarse y noti carse en un plazo de 6 meses, con silencio
negativo.
- Se exige la previa autorización del órgano que otorgo el título que se pretende
trasmitir.
• El regimen de revocación:
- Las concesiones pueden ser dejadas sin efecto mediante rescate pero en tal caso
procederá indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que la pérdida de la
concesión ocasione.
• El otorgamiento puede estar sujeto a contraprestación, pudiendo así mismo tener caracter
gratuito cuando el uso no lleve aparejado una utilidad económica o sea despreciable.
• Las autorizaciones y concesiones se extinguen por las causas del art.100 LPAP:
e) Mutuo acuerdo.
f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del
titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización.
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g) Desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento.
i) Cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares por las que
se rijan.
Con su afectación no se persigue reparar una utilidad inmediata a los ciudadanos mediante
un uso o aprovechamiento directo, sino servir al desempeño de una actividad pública. Por
ello, las condiciones de utilización de estos bienes se subordinan a las necesidades del servicio o
nalidad de la que son mero instrumento o soporte material.
Esta idea de la prevalencia del servicio sobre el dominio público, o de sujeción a las reglas del
servicio determina que las normas de utilización de los bienes destinados al servicio público se
remitan a las que puedan existir para la prestación del servicio o a lo dispuesto en el caso de
afectación o adscripción si se trata de una actividad administrativa.
La LPAP, ademas de su utilización que pueda hacerse de estos bienes tanto por la
Administración como por los usuarios del servicio de que se trate, regula la posibilidad de
otros usos por terceros en bene cio propio. Se admiten dos casos:
• Cuando el uso tenga por nalidad dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en
los edi cios públicos o al público visitante, como cafeterías, o para la explotación marginal
de espacios no necesarios para los servicios administrativos. Esto requiere autorización o
concesión y deberá realizarse de modo que no entorpezca la utilización del inmueble por los
órganos o unidades alojadas ahí.
• Cuando se trate de realizar sobre los bienes demaniales, de modo temporal, nes públicos
o utilizar los edi cios para la organización de conferencias, seminarios… requiriendo de
autorización.
Artículo 7 LPAP
“Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las
Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales
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Salvo disposición legal en contrario, los bienes y derechos de la Administración General del
Estado y sus organismos públicos se entienden adquiridos con el carácter de patrimoniales,
sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público. (16 LPAP)
Nuestro derecho divide de forma clásica los bienes públicos en demaniales y patrimoniales. Para
los primeros se dispone un régimen de especial protección de Derecho Público. Esto requiere
dos precisiones:
• Señalar que ello no signi ca que el régimen de los bienes patrimoniales se sin más de Derecho
Privado. Las principales decisiones que afectan a su administración están regidas por normas
de Derecho público. En estas materias, su régimen previsto será la LPAP y disposiciones
complementarias. Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en
todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al
procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que afecte
a los restantes aspectos de su régimen jurídico
Las Administraciones públicas podrán adquirir bienes y derechos por cualquiera de los modos
previstos en el ordenamiento jurídico y, en particular, por los siguientes:
d) Por prescripción.
e) Por ocupación.
Salvo disposición legal en contrario, los bienes y derechos de la Administración General del
Estado y sus organismos públicos se entienden adquiridos con el carácter de patrimoniales, sin
perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público. (16 LPAP) La única
excepción es la expropiación.
2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que
medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado. No obstante,
de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o responsabilidades para la
Administración General del Estado por razón de la propiedad de estos bienes, en tanto no se
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produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquélla a través de los
trámites prevenidos en esta ley.
3. La Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos
en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño, y
sin perjuicio de los derechos de tercero.
Hay que recordar que la atribución ex lege se hace en favor de la AGE, no de otra entidad.
18.1 LPAP: “Corresponden a la Administración General del Estado los valores, dinero y
demás bienes muebles depositados en la Caja General de Depósitos y en entidades de crédito,
sociedades o agencias de valores o cualesquiera otras entidades nancieras, así como los saldos
de cuentas corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos
establecimientos, respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los
interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de 20 años.”
En todo caso, los bienes a los que se re ere esta norma no adquiere siempre la condición de
patrimoniales: ello solo sucede con los objetos físicos. Los saldos bancarios se ingresan sin
más en el Tesoro, dado que el dinero no forma parte del patrimonio de las Administraciones.
Los entes públicos pueden adquirir bien mediante negocios jurídicos o actos realizados a título
oneroso.
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La LPAP regula preferentemente los actos de preparación y adjudicación y sus
correspondientes procedimientos, que varían:
—Adquisiciones hereditarias.
Por herencia, legado o donación. Se rigen por los preceptos del Código Civil, con las
siguientes especialidades:
Apropiación coactiva por los entes públicos, sin contraprestación alguna, de objetos de
trá co ilícito o que poseen peligro para la salud o la seguridad de las personas, en virtud d aun
procedimiento penal o sancionador administrativo. La transmisión de la propiedad solo se
produce por los comisos acordados por las autoridades administrativas.
El Estado, como las distintas Administraciones, puede adquirir bienes mediante usucapión,
careciendo esto de peculiaridades.
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4. Disposición de los bienes patrimoniales.
Se establece respecto a estas operaciones un principio de libertad, podrá realizar por tanto
mediante cualquier tipo de negocio jurídico traslaticio de caracter oneroso.
A) Enajenaciones.
—Enajenaciones de inmuebles.
• Subasta: respecto de los bienes que, por su ubicación o naturaleza, sean inadecuados para
atender las directrices derivadas de las políticas públicas, y en particular de la política de
vivienda.
• Adjudicación directa: requiere que sea otra administración o, en general, cualquier persona
jurídica del sector público, o una entidad sin animo de lucro, iglesia o comundidad religiosa
reconocida legalmente; cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos de super cie inferior a
la económicamente aprovechable o exportable…
Del procedimiento, solo se regula el acto de iniciación, mediante convocatoria que habría de
publicarse en el BOE y BO de la Provincia, e insertarse en el tablón de anuncios del
Ayuntamiento.
Acto seguido, deberá dictarse la resolución que sea procedente, salvo cuando se considere que
la enajenación en las condiciones publicadas pueda ser contraria al interés público o resultar el
bien necesario para nes públicos en cuyo caso podrá declarase la improcedencia de la
adjudicación, sin que genere derecho alguno para quienes optaron a la compra.
La competencia corresponde al Ministro o Presidente del Organismo Público que los tuviese
afectados o adscritos. El acuerdo de enajenación implicara la desafectación y su baja en
inventario.
La forma de enajenación será por regla general la subasta, por bienes individualizados o por
lotes. Cuando se traten de bienes obsoletos o deteriorados, cabe su enajenación directa, así
como cesión gratuita, en favor de otras Administraciones o a organismos o instituciones
públicas o privadas sin ánimo de lucro.
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B) Cesiones gratuitas.
La LPAP contempla bajo el régimen de las cesiones gratuitas tanto las que determinan la
transmisión de al titularidad a un tercero como aquellos que no tienen ese efecto, al establecer
que “la cesión podrá tener por objeto la propiedad del bien o derecho o sólo su uso”.
Los sujetos que pueden ser bene ciarios de una cesión gratuita están tasados por ley.
• Cuando la cesión tenga por objeto la propiedad del bien o derecho sólo podrán ser
cesionarios las comunidades autónomas, entidades locales o fundaciones públicas.
• Si solo se trasmite el derecho de uso, podrán ser cesionarios las asociaciones declaradas de
utilidad pública, así como los Estados extranjeros y las OOII, cuando la cesión se efectúe en el
marco de operaciones de mantenimiento de la paz, cooperación policial o ayuda humanitaria y
para la realización de nes propios de estas actuaciones.
Las cesiones gratuitas poseen un caracter esencialmente nalista. Solo proceden para la
realización de nes de utilidad pública o interés social. Por ello, los bienes cedidos sólo
podrán destinarse a los nes que la justi can, y en la forma y con las condiciones que, en su
caso, se hubiesen establecido en el correspondiente acuerdo, nes cuyo cumplimiento debe
acreditar periódicamente el cesionario y cuya inobservancia determina la resolución de la cesión
y la reversión.
A) Régimen de inventario.
Artículo 32.1 LPAP: “Las Administraciones públicas están obligadas a inventariar los bienes y
derechos que integran su patrimonio, haciendo constar, con el su ciente detalle, las menciones
necesarias para su identi cación y las que resulten precisas para re ejar su situación jurídica y el
destino o uso a que están siendo dedicados”. A partir de esto regula el Inventario General de
Bienes y Derechos del Estado.
Estos inventarios no poseen caracter constitutivo ni e cacia frente a terceros, es una técnica
de orden interno, aunque constituye un principio de prueba de posesión por un ente público, así
como de su titularidad.
Por ello se establece la obligación de inscribir en los correspondientes registros los bienes y
derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de
inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a
dichos registros.
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2. Prerrogativas para la defensa y protección de los bienes.
A) La potestad de investigación.
Esto es una potestad que pretende esclarecer si un bien es de su titularidad, pues aunque
presume que es así, no le consta dd modo cierto. De ahí que el procedimiento para su ejercicio
establezca necesaria publicidad en diarios o ciales, para que puedan acudir quienes se
consideren con mejor derecho sobre el bien y acompañar las pertinentes pruebas.
Potestad atribuida a las Administraciones para jar los límites físicos de sus bienes inmuebles
respecto de las ncas colindantes que pertenezcan a particulares, sin necesidad de acudir a
procedimientos judiciales, mediante un procedimiento administrativo de deslinde, donde la
Administración realiza las operaciones técnicas de comprobación o de recti cación de
situaciones jurídicas acreditadas en relación con sus bienes con el objeto de delimitar sus
linderos y con la e cacia de declarar provisionalmente su posesión.
El deslinde no tiene como nalidad necesaria solventar una controversia posesoria, sino la
identi cación de unos bienes que se encuentran en una situacion de colindancia imprecisa.
Si durante el procedimiento se veri ca que se da una situación posesoria en contrario de un
tercero que puede recti car, porque es claramente una usurpación, podrá desconocerla
declarando la posesión sobre el bien con la extension que resuelva el deslinde. Si no pudiera
desconocer una situacion de posesión de un tercero, por estar amparada en el Registro, deberá
respetarla.
Se llega a a rmar que “la realidad extrarregistral del deslinde administrativo goza del valor de
enervar la presunción iuris tantum que con ere el Registro a las titularidades inscritas, de tal
forma que la realidad registral contradictoria cede a favor de la propiedad pública declarada en el
acto administrativo de deslinde.”
Constituye uno de los supuestos paradigmáticos del poder general de autotutela ejecutiva. La
Administración ostenta poderes de repeler dichos despojos por sí, repeler atentados
posesorios de particulares e incluso recuperar la posesión de sus bienes indebidamente
perdida sin necesidad de acudir al auxilio de los órganos judiciales. El ejercicio válido de esta
potestad requiere que se pruebe que el poseedor contra el que se actúa sea un mero
usurpador, de ahí que no pueda ejercitarse cuando cuente con un titulo amparado por los
tribunales, esto es, un título del Registro.
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55.1 LPAP: “Las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión
indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio”. La potestad puede
ejercitarse tanto respecto de los bienes demaniales como patrimoniales.
Respecto los bienes demaniales se puede ejercitar en cualquier momento. Los bienes
patrimoniales, por el contrario, la recuperación de la posesión en vía administrativa requiere que
la iniciación del procedimiento haya sido noti cada antes de que transcurra el plazo de un año,
contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho plazo, para recuperar la
posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acciones correspondientes ante los órganos del
orden jurisdiccional civil.
Frente al ejercicio de esto, los particulares no pueden entablar acciones de tutela sumaria de
la posesión antes los Jueces y Tribunales civiles.
El procedimiento requiere previa audiencia con el interesado y una vez comprobado el hecho
de la usurpación posesoria y la fecha en que ésta se inició, se requerirá al ocupante para que
cese en su actuación, señalándole un plazo no superior a 8 días para ello.
Sean a cuenta del usurpador los gastos derivados de la tramitación del procedimiento de
recuperación, junto con el de los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado, pudiendo
hacerse efectivo mediante el procedimiento de apremio.
D) El desahucio.
Se trata de una potestad para la defensa de los bienes demaniales utilizados por los particulares
en precario o cuando haya transcurrido el plan por el que se concedió su uso privativo. La
Adminsitración esta habilitada para recurra la posesión de sus bienes demaniales de forma
coactiva cuando se den las condiciones nombradas.
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Junto a ello, los actos y actuaciones en el ejercicio de las potestades en defensa de los
bienes públicos solo podrán ser recurridos ante la jurisdicción contenciosa por infracción de
las normas sobre competencia y procedimiento, previo agotamiento de la vía administrativa.
Quienes se con eren perjudicados por dichos actos, en cuanto a su derecho de naturaleza civil
deberán ejercitar las acciones pertinentes ante la jurisdicción civil.
La LRHL expone que “Los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar
mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos,
valores y bienes de la hacienda local ni exigir anzas, depósitos y cauciones a las entidades
locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio
público”
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TEMA 8: El empleo público.
“3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de
acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a
sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio
de sus funciones.”
Debe señalarse que el 149.1.18ª otorga al Estado la competencia para regular las bases del
régimen estatutario de los funcionarios públicos. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
respecto al alcance de esta competencia estatal, indicando que el precepto atribuye al Estado
“competencia para regular los aspectos básicos de la situación personal de los funcionarios
públicos, es decir, de la denominada relación de servicio, contenido indiscutible del régimen
estatutario”, así como “competencia para regular los aspectos esenciales de la organización de la
burocracia de las Administraciones Públicas”. Respetando las bases las Comunidades
Autónomas pueden establecer sus propias regulaciones.
Las disposiciones de este Estatuto sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su
legislación especí ca al siguiente personal:
“a) Personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas.
b) Personal funcionario de los demás Órganos Constitucionales del Estado y de los órganos
estatutarios de las comunidades autónomas.
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La regulación del TREBEP necesita ser completada, por ello su artículo 6 prevé que: “En
desarrollo de este Estatuto, las Cortes Generales y las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas aprobarán, en el ámbito de sus competencias, las leyes reguladoras de
la Función Pública de la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas.”
II. Clases de empleados públicos. Los puestos de trabajo reservados a funcionarios públicos.
El personal al servicio de las Administraciones Públicas puede clasi carse en dos grandes
grupos:
• El integrado por quienes desarrollan sus tareas en virtud de una relación de con anza política.
• Los empleados públicos, categoría formada por quienes desempeñan funciones retribuidas en
las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
d) Personal eventual, que es el que “en virtud de nombramiento y con caracter no permanente, lo
realiza funciones expresamente cali cadas como de con anza o asesoramiento especial”.
El 9.2 TREBEP establece que: “En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas
corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de
desarrollo de cada Administración Pública se establezca.”
Nada impide que este sea también el régimen propio de otros muchos puestos si así lo deciden
estas leyes. Ademas, estas son igualmente las competentes para determinar que puestos de
trabajo han de ser desempeñados por personal laboral.
1. Concepto.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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2. Clasi cación.
La clasi cación más importante es la que diferencia entre los funcionarios de carrera e interinos.
Los de carreras son los que desempeñan servicios profesionales retribuidos de carácter
permanente, esto es, son inamovibles, cualidad de la que carecen los interinos, cuya relación
puede extinguirse en cualquier momento.
Los interinos se de nen en el 10.1 TREBEP: “los que, por razones expresamente justi cadas
de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el
desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las
siguientes circunstancias:
El nombramiento de los interinos ha de recaer en persona que reúnan las condiciones exigidas
para ingresar al cuerpo al que pertenezca el puesto de trabajo y su selección debe realizarse
mediante procedimientos ágiles que respetaran en todo caso los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad. Su cese, además de por las causas generales del art.63, se producirá
cuando nalice la causa que dio lugar a su nombramiento. Estos funcionarios están sujetos en
cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, al régimen de los funcionarios de carrera.
Directiva 1999/70/CE: acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada. Acuerdo con
objeto de eliminar las discriminación en régimen jurado de los trabajadores temporales son
justi cadas, así como la utilización fraudulenta de la interinidad.
Un segundo criterio de clasi cación se da de acuerdo con la titulación exigida para el acceso
• Grupo A: Dividido en dos subgrupos, A1 y A2. Para el acceso a los cuerpos o escalas de este
grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado.
- La clasi cación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel
de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las
pruebas de acceso.
• Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del
título de Técnico Superior.
• Grupo C. Dividido en dos subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso.
Además de los Grupos clasi catorios establecidos en el artículo 76 del presente Estatuto, las
Administraciones Públicas podrán establecer otras agrupaciones diferentes de las
enunciadas anteriormente, para cuyo acceso no se exija estar en posesión de ninguna de las
titulaciones previstas en el sistema educativo. (DA.6ª)
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IV. La ordenación de la actividad profesional.
El título V regula tres cuestiones fundamentales para la adecuada gestión del personal al
servicio de las Administraciones Públicas:
Artículo 69.1: “La plani cación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas
tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la e cacia en la prestación de los servicios y
de la e ciencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión
adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.”
Cada Administración plani cara sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que
establezcan las normas que les sean de aplicación. No obstante, las Administraciones Públicas
podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre
otras, algunas de las siguientes medidas:
b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modi caciones de estructuras de
puestos de trabajo.
c) Medidas de movilidad.
El TREBEP también regula, como instrumento al servicio de la plani cación de los recursos de las
Administraciones, los registros de personal que han de existir en todas las Administraciones. En
ellos se han de inscribir todos los datos relativos a la vida profesional al servicio de estas.
Los empleados públicos tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el
sistema de estructuración del empleo público que establezcan las leyes de desarrollo del
TREBEP. Esto dispone que las Administraciones Públicas estructurarán su organización a
través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que
comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasi cación profesional,
los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las
retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos.
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Los funcionarios se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que
incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un
proceso selectivo. Los cuerpos o escalas se crean, modi can y suprimen por ley. La
integración de los funcionarios en los distintos cuerpos y escalas tiene una gran transcendencia a
efectos retributivos y de provisión de puestos trabajo.
Artículo 56 TREBEP: “1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los
siguientes requisitos”
• Tener la nacionalidad española, salvo los nacionales de los Estados miembros de la Unión
Europea, que podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que
los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente
impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por
objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas
- Sólo por ley de las Cortes Generales o de las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones
de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario
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• No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las
Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades
Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos
por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer
funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese
sido separado o inhabilitado.
• El conocimiento de una lengua distinta del castellano. Como expone el artículo 56.2: “Las
Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán prever la selección de
empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las
Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas o ciales” El TC ha expuesto que nada se
opone a que los poderes públicos describan, en el ámbito de sus competencias, ese
conocimiento, ya sea para acceder a determinadas plazas de funcionario o como un perito
entre otros a valorar en los procesos selectivos.
• Otros posibles requisitos. El artículo 56.3 enuncia que: podrá exigirse el cumplimiento de
otros requisitos especí cos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones
asumidas y las tareas a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera
abstracta y general.
Artículo 61.6: “Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y
concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la
capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación”. También podrá aplicarse con
carácter excepcional, y siempre que expresamente lo prevea la ley, el sistema de concurso.
Las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, periodos de prácticas exposición
de currículum por candidatos, pruebas psicotécnicas o realizaron de entrevistas. Igualmente
podrán exigirse reconocimientos médicos.
El TREBEP establece algunas reglas sobre los órganos de selección. Exige que sean colegiaos,
que su composición se ajuste a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus
miembros, y tiendan a la paridad entre hombre y mujeres. No pueden pertenecer a ellos
personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual.
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3. La adquisición de la condición de funcionario.
La superación del proceso selectivo y subsiguiente acreditación de que se reúnen los requisitos
y condiciones exigidos en la convocatoria no implica la adquisición de la condición de funcionario
público. Es necesario el cumplimiento sucesivo ed los siguientes requisitos:
b) Nombramiento por el órgano o autoridad competente, que será publicado en el Diario O cial
correspondiente.
Artículo 63.
b) La pérdida de la nacionalidad.
e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que
tuviere carácter rme.
A) Jubilación.
Cabe también la jubilación voluntaria antes de la edad establecida cuando se reúnan las
condiciones y requisitos establecidos en el régimen de la Seguridad Social que les sean
aplicables, así como la jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones
propias del puesto de trabajo. Quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales
especí cas de jubilación.
c) La separación del servicio por sanción por la comisión de faltas muy graves.
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VI. Las situaciones administrativas de los funcionarios.
1. El servicio activo.
Ahora bien, el propio Ordenamiento establece un conjunto de circunstancias que, sin exigir la
relación funcionarial, producen sobre ella una alteración que puede, incluso, implicar su cese
temporal. Las situaciones administrativas posibles se recogen en el 85 TREBEP que faculta a las
demás leyes dictadas en su desarrollo para que puedan regular otras diferentes.
2. Servicios especiales.
Regulada en el 87 TREBEP, está prevista para distintos supuestos que tienen en común la
naturaleza política o de especial con anza o responsabilidad del cargo al que accede el
funcionario que queda en dicha situacion. Se trata de una situacion ventajosa para el
funcionario, pues tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo al que puede reingresar en
cualquier momento. Además el tiempo en servicios especiales se le computa a efectos de
ascensos, reconocimientos de tríenos, promoción interna y derechos en el régimen de la
Seguridad Social que le sean de aplicación. La retribución será la del cargo que desempña, no la
de funcionario.
Los funcionarios que hayan obtenido destino en una Administración distinta de aquella en la que
venia prestando sus servicios, quedan sujetos a la legislación de la Administración en la que
están destinados de forma efectiva, aunque conservan su condición de funcionario de la
Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de
puestos de trabajo que se efectúen por esta última. El tiempo de servicio en la Administración
Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o
escala de origen. Los funcionarios que reingresen en la Administración de origen obtendrán el
reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional
y sus efectos sobre la posición retributiva.
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4. Excedencia.
Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular
cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas
durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.
No obstante, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto
podrán establecer una duración menor del periodo de prestación de servicios exigido para que el
funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia.
Procederá declarar de o cio la excedencia voluntaria por interés particular cuando nalizada
la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla
la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine
reglamentariamente.
Podrá concederse la excedencia voluntaria por agrupación familiar sin el requisito de haber
prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante el
periodo establecido a los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber
obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter de nitivo como funcionario de
carrera o como laboral jo en cualquiera de las Administraciones u organismos.
Su régimen jurídico es coincidente con la excedencia por interés particular con la diferencia
de que no hace falta haber prestado servicios efectivos durante ese periodo mínimo de 5 años.
El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto
causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá n al que
se viniera disfrutando.
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En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto
causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justi cadas
relacionadas con el funcionamiento de los servicios.
Las funcionarias víctimas de violencia de género, para hacer efectiva su protección o su derecho
a la asistencia social integral, tendrán derecho a solicitar la situación de excedencia sin tener
que haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de
permanencia en la misma.
Durante los 6 primeros meses tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que
desempeñaran, siendo computable dicho período a efectos de antigüedad, carrera y derechos
del régimen de Seguridad Social que sea de aplicación.
Cuando las actuaciones judiciales lo exigieran se podrá prorrogar este periodo por tres
meses, con un máximo de dieciocho, con idénticos efectos a los señalados anteriormente, a n
de garantizar la efectividad del derecho de protección de la víctima.
Durante los 2 primeros meses de esta excedencia la funcionaria tendrá derecho a percibir las
retribuciones íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.
La funcionaria podrá reingresar en el momento en el que lo desee sin que le sea exigible un
periodo mínima de permanencia en dicha situación.
Los funcionarios que hayan sufrido daños físicos o psíquicos como consecuencia de la
actividad terrorista, así como los amenazados en los términos del artículo 5 de la Ley 29/2011,
de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo,
previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia judicial rme, tendrán derecho a
disfrutar de un periodo de excedencia en las mismas condiciones que las víctimas de violencia
de género.
5. Suspensión de funciones.
Situacion en la que se priva al funcionario del ejercicio de sus funciones y de todas sus derechos
inherentes a su condición. La suspensión puede ser:
• De nitiva: se impune en virtud de sentencia dictada por causa criminal o por sanción
disciplinaria, esta última no puede exceder de 6 años.
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VII. La carrera administrativa y demás derechos de los funcionarios. Sus deberes.
1. La carrera administrativa.
Se trata de un derecho que se reconoce solo a los funcionarios de carrera (no interinos). No
obstante el Tribunal Supremo viene admitiendo el derecho a la carrera profesional de los
estatutarios interinos de larga duración, que serian aquellos que mantienen con la
Administración una relación temporal de servicios que supera los 5 años.
EL TREBEP remite a las leyes de desarrollo la regulación de la carrera administrativa, que podrá
consistir en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes
modalidades:
• Carrera horizontal.
• Carrera vertical.
A) La carrera horizontal.
Con caracter general los ascensos serán consecutivos, salvo en aquellos supuestos
excepcionales en los que se prevea otra posibilidad, solo se puede pasar al grado siguiente del
que se dispone, a menos que este permitido un salto mayor.
B) La carrera vertical.
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La libre designación con convocatoria pública se basa en “la apreciación discrecional por el
órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos
para el desempeño del puesto”
Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los
criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y con anza puedan
cubrirse por este sistema excepcional, como destaca la jurisprudencia, se debe justi car caso
por caso, por que debe utilizarse este medio de provisión, lo que ha de hacerse mediante la
descripción de las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se
trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el caracter directivo o la especial
responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación.
Las leyes de desarrollo del EBEP pueden establecer otros procedimientos de provisión de
puestos de trabajo como el transado forzoso, permutas, movilidad por razón de violencia de
género…
Supone el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional por los
procedimientos que legalmente se establezcan que habrán de respetar siempre los principios de
igualdad, mérito y capacidad.
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Se establece que las materias objeto de negociación en el artículo 37, establecen las que están
excluidas: las relativas, entre otras, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten
a sus potestades de organización, la regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y
los usuarios de los servicios públicos… y jando las que si son susceptibles de negociación con
un alcance mas o menos amplio.
Una vez han sido rati cados, su contenido será directamente aplicable al personal incluido en
su ámbito de plani cación si se re érela a temas que pueden ser decididos de forma de nitiva
por los órganos de gobierno.
En los casos en los que no se produzca acuerdo, los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas jaran con excepciones previstas las condiciones de trabajo de los
funcionarios y admite que se establezcan procedimientos de solución extrajudicial de con ictos.
Trata de garantizar la plena dedicación del funcionario a las tareas propias de su puesto de
trabajo, o al menos que el desempeño de otras actividades no menoscabe el pleno cumplimiento
de sus deberes en condiciones de imparcialidad e independencia.
El EBEP mantiene el régimen de la LI, régimen justi cado por el Tribunal Constitucional por:
• La satisfacción del principio de e cacia que inspira toda la organización administrativa y que
queda mejor asegurado cuando el funcionario sirve exclusivamente a un solo puesto de trabajo.
• Otras posibles nalidades de entre las que destaca la adopción de una política orientada al
pleno empleo.
La propia ley establece algunas excepciones a esta regla general al permitir la realización de
ciertas actividades, tanto públicas como privadas, previa declaración de compatibilidad
otorgada por la Adminsitración. También se prevé que la Administración pueda otorgar, salvo
excepciones, la compatibilidad para el “el ejercicio de actividades profesionales, laborales,
mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas”.
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Ademas, existen algunas actividades que están excluidas del ámbito de aplicación de la
norma y pueden realizarse libremente. Como las derivadas de la administración del patrimonio
personal o familiar, la dirección de seminarios…
94.2 TREBEP: "La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:
d) Principio de culpabilidad.
96.1 TREBEP “Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:
a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos
comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas
muy graves.
b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas
muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con
funciones similares a las que desempeñaban.
c) Suspensión rme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, con
una duración máxima de 6 años.
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que en cada
caso se establezca.
f) Apercibimiento.
Las leyes de desarrollo han de concretar las sanciones correspondientes a las distintas
infracciones graves y leves que tipi quen, con la excepción de la separación del servicio o
despido que solo procede por la comisión de faltas muy graves.
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Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los 3 años, las impuestas por
faltas graves a los 2 años y las impuestas por faltas leves al año. El plazo de prescripción de las
sanciones comenzará a contarse desde la rmeza de la resolución sancionadora.
No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sin el
procedimiento previamente establecido.
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Tema 9: LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Las Administraciones desarrollan una amplia y variada actividad contractual, pues acuden a la
gura del contrato para que un tercero les realice las obras, preste mis servicios o les suministre
los bienes que precisa para la satisfacción de los intereses públicos que tienen encomendados.
La garantía del interés público explica y justi ca, igualmente, la aparición y desarrollo de reglas
destinadas a de nir el régimen del contrato, modulando así el principio d leibertad de pactos
característicos del ordenamiento privado.
• La fase previa a la celebración del contrato —> Proceso de selección del contratista y límites a
la libertad de pactos.
Las directivas 2004/17 y /18 CEE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos en determinados sectores y de adjudicación
de los contratos públicos de obras, suministros y servicios explican la importante reforma del
régimen de la contratación pública.
La última reforma en materia de contratación pública viene propiciada por las Directivas 2014/23
y ss sobre la adjudicación de contratos de concesión, contratación pública y contratación por
entidades que operan en determinados sectores.Estas directivas están en la base de LCSP.
La mayoría de las disposiciones de la LCSP tiene caracter básico, por lo que las Comunidades
Autónomas, en el ejercicio de las competencias de desarrollo, pueden dictar normas relativas
fundamentalmente a la determinación de los órganos con competencias en la materia y a los
procedimientos de contratación.
La Ley tiene como objetivos conseguir la e ciencia en el gasto público y el respeto a los
principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia e integridad en la
contratación pública…
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2. El ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación del sector público.
• Hayan sido creadas especí camente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil
• Uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, bien nancien
mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la
mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
- Los consorcios
También lo son los declarados expresamente por una Ley y aquellos otros que estén
vinculados al giro o trá co especí co de la Administración contratante o por satisfacer de forma
directa o inmediata una nalidad pública de la especí ca competencia de aquella. Que son
conocidos como contratos atípicos o especiales.
• Su objeto.
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La LCSP de ne los distintos contratos típicos:
• Los contratos de obra son aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
- La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos jados
por la entidad del sector público contratante que ejerza una in uencia decisiva en el
tipo o el proyecto de la obra.
• El contrato de concesión de obra es un contrato que tiene por objeto la realización por el
concesionario de algunas de las prestaciones a que se re ere el artículo anterior, incluidas las
de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y
mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel
consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompañado del de percibir un precio.
• Los contratos de suministro son los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento
nanciero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En
todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
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- Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el
empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares jadas
previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales precisos.
- Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
- No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos.
La LCSP admite la posibilidad de contratos mixtos, siendo aquel que contenga prestaciones
correspondientes a otro u otros de distinta clase.
Los contratos SARA son los que han sido objeto de regulación especí ca por el Derecho
derivado de la UE. Se de nen por su objeto y por el sujeto contratante.
• Los contratos SARA son celebrados por poderes adjudicadores ! Cuando los poderes
adjudicadores son AAPP los contratos SARA son, a su vez, contratos administrativos
- 215.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del
sujeto contratante o por razón de su objeto
B) Régimen aplicable
C) Naturaleza
Se considera una institución diferente a la del contrato civil, pues lo cierto es que el
ordenamiento español cuenta con una regulación propia de estos contratos administrativos.
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2. Los contratos privados. Delimitación y régimen jurídico.
a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los contratos
administrativos típicos o especiales.
b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan
la condición de Administraciones Públicas.
c) Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder
adjudicador.
1. La Administración contratante.
• En la AGE cuentan con competencia para contratar los Ministros y Secretarios de Estado,
aunque se requiere en algunos casos autorización del Consejo de Ministros.
- Se permite que los Ministerios creen Juntas de contratación que actuaran como
órganos de contratación respecto de los contratos que tengan el objeto y cuantía
determinada.
• En los Municipios y Provincias la competencia se reparte entre los Plenos y los Alcaldes, o
presidentes de Diputaciones, también pueden constituir Juntas de contratación.
• Las entidades del sector publico pueden centralizar la contratación atribuyéndola a servicios
especializados.
Las centrales de contratación actúan adquiriendo suministros y servicios para otros entes del
sector público, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco y sistemas dinámicos de
adquisición para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.
Entre los órganos de asistencia destacan las Mesas de contratación, que son órganos
colegiados de asistencia técnicas a los que corresponde valorar las ofertas presentadas y elevar
una propuesta de adjudicación al órgano de contratación.
El responsable del contrato puede ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad
contratante o ajena a ella a la que corresponde supervisar su ejecución.
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Se exige a los órganos de contratación que difundan a través de Internet su per l de
contratante que no consiste más que en una sección de la página web correspondiente que
podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la actividad de los órganos de
contratación.
Un órgano consultivo que destaca es la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado,
que es el órgano especí co de regulación y consulta en materia de contratación pública del
sector público estatal.
2. El contratista.
Puede ser una persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga plena capacidad
e obrar. Se permite también que puede celebrarse con las uniones de empresarios que se
construyan temporalmente al efecto. Los empresarios que concurran quedaran obligados
solidariamente y la duración de la union sara hasta, al menos, la del contrato hasta su extinción.
Tienen que acreditar su solvencia económica, nanciera y técnica o profesional. Tiene que
demorar que reúnen las condiciones de aptitud y solvencia para cumplir con el objeto
contractual. El contratista debe ese una persona intachable, pues en los contratos hay un interés
publico que satisfacer y se disponen de recursos públicos. En los contratos SARA puede
exigirse la acreditación de cumplimiento de normas de calidad y de gestión medioambiental.
Para poder contratar con la Administración es nalmente necesario que las personas interesadas
no estén incurras en una prohibición de contratar.
Los empresarios deben probar que no concurren en una de las prohibiciones de contratar
que dispone la LCSP que declara nulo de pleno derecho el contrato celebrado con alguien que
carece de la capacidad de obrar o de solvencia necesaria o está incurso en alguna de las
prohibiciones de contratar que determina la ley.
1. Consideraciones previas
Previo al inicio del expediente, se pueden efectuar consultas preliminares del mercado. Se
trata de realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que
estuvieran activos en el mismo con la nalidad de preparar correctamente la licitación e informar
a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para
concurrir al procedimiento. De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan
concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los
consultados.
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2. El expediente de contratación
En él van a quedar de nidos los términos del contrato, esto es, su objeto, el precio y el régimen
de contratación.
• La ordinaria es la que se sigue normalmente y está pensada para las hipótesis en las que no
existan circunstancias especiales.
• La tramitación urgente está prevista para los contratos cuya celebración responda a una
necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés
público. La declaración de urgencia debe acordarse de forma motivada por el órgano de
contratación y constar en el expediente, los cuales gozan de preferencia de despacho y los
plazos establecidos para el procedimiento ordinario se reducen a la mitad.
• 118 LCSP: tramitación especí ca para contratos que, por su escasa cuantía, se consideran
menores. Solo exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del
contrato y que no se esta alterando su objeto a n de evitar reglas generales de contratación.
Son aquellos de valor estimado inferior a:
B) La tramitación ordinaria
El expediente se ha de referir a la totalidad del objeto del contrato, que por consiguiente, no se
puede fraccionar. Serviría, sino, para la vulneración de varios preceptos.
Constituyen el documento que de ne el régimen del contrato, dado que, como dispone el
artículo 122.2, han de incluir , entre otros extremos, los criterios de solvencia y adjudicación del
contrato, y los pactos y condiciones de nidos de los derechos y obligaciones de las partes del
contrato que naturalmente no podrán ser contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y
a los principios de buena administración.
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Ademas han de recoger las demás menciones requeridas por esta ley y sus normas de desarrollo
y podrán establecer penalidades para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso
de la prestación que afecten a las características de la misma.
Los pleitos son la “Ley del contrato”, pues disponen de fuerza vinculante para las partes en
virtud de la libertad contractual y de la e cacia obligatoria de lo pactado.
Se aprueban por el órgano de contratación que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos
particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga. Se ha de producir
con caracter previo a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de
la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación.
Los interesados han de ajustar sus proposiciones a lo dispuesto en los pliegos, cuyo
contenido se entienden que aceptan sin salvedad o reserva alguna por el solo hecho de participar
en el procedimiento.
El Consejo de Ministros u órgano que corresponda puede aprobar, para facilitar la redacción
de los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y agilizar así la tramitación de de estos
expedientes, Pliegos de cláusulas administrativas generales para su utilización por los
distintos órganos de contratación.
La LCSP considera causa de nulidad del contrato la carencia o insu ciencia del crédito.
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3. La adjudicación del contrato
A) Principios reguladores.
La Adjudicación del contrato tiene por objeto la elección de aquella persona que, de acuerdo
con los criterios de valoración de las ofertas establecidas en el Pliego de condiciones
particulares, va a convertirse en contratista de la Adminsitración.
Las normas en esta materia cuentan ademas con otra nalidad relevante: garantizar que todos los
interesados puedan acudir en condiciones de igualdad a un mercado el de la contratación
pública, en el que se maneja un volumen muy importante de recursos.
El 133 LCSP añade el principio de con dencialidad con el que han de cumplir tanto los órganos
contratantes que no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos
hayan designado como con dencial en el momento de presentar su oferta, como los
contratistas que deben respetar, durante un plazo de caracter general de 5 años, el caracter
con dencial de la información a la que tengan acceso con la ocasión de la ejecución del
contrato o por su propia naturaleza deba ser tratada como tal.
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a) Los procedimientos abierto y restringido
En ambos estará prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o
candidatos.
La LCSP ha introducido un procedimiento abierto simpli cado para los contratos de obras,
suministros y servicios que no superen determinadas cuantías y entre cuyos criterios de
evaluación previsto en el Pliego no haya, con alguna excepción, ninguno evaluable mediante
juicios de valor o, de haberlos, su ponderación no supere, como regla general, el 25% del total.
Este procedimiento se caracteriza por un acortamiento de los plazos y la simpli cación de
algunos trámites.
b) El procedimiento negociado
• a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte
imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea
objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.
• f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de
sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social,
siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las
personas que ya eran bene ciarias de dicho servicio.
El 168 LCSP establece los supuestos en los que, en relación con cada tipo contractual, puede
aplicarse el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación.
c) El diálogo competitivo
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d) La asociación para la innovación
El poder adjudicador podrá decidir la asociación para la innovación con uno o varios socios
que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo.
Los contratos que se adjudiquen por este procedimiento se regirán en la fase de investigación y
desarrollo, por las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las
prescripciones contenidas en los correspondientes pliegos, y supletoriamente por las normas del
contrato de servicios. En la fase de ejecución, por las normas correspondientes al contrato
relativo a la prestación de que se trate.
Los criterios de valoración de las ofertas han de servir a la adjudicación del contrato en base
a la mejor relación calidad-precio. Esos criterios se han de establecer en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y deberán gurar en el
anuncio que sirva de convocatoria de la licitación. Han de ser criterios vinculados al objeto del
contrato, circunstancia que se estima que concurre cuando se re era o integre las prestaciones
que deban realzar en virtud de dicho contrato incluidos los factores que intervienen en los
procesos que la propia norma determina; formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los
principios de igualdad, no discriminación, trasparencia y proporcionalidad; que no con eran al
orégano de contratación una libertad de decisión ilimitada y que garanticen la posibilidad de que
las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. Deben ir acompañadas de
especi caciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los
licitadores con el n de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de
adjudicación.
Los criterios que pueden establecerse son de dos clases: económicos y cualitativos, que
podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato. Estos
criterios pueden referir a:
• La organización, cuali cación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a
ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera
signi cativa a su mejor ejecución.
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Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes
el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado
en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en
la propia norma.
Si se opta por la utilización de un solo criterio de selección, este este deberá estar
relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como
el coste del ciclo de vida calculado.
Los pliegos deben precisar la ponderación relativa atribuida a cada criterio, que podrá
expresarse jando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. Cuando por
razones objetivas debidamente justi cadas no sea posible ponderar los criterios elegidos, estos
se enumeraran por orden decreciente de importancia. Los pliegos pueden establecer criterios de
adjudicación especí cos para el desempate que deben de estar vinculados al objeto del contrato
y referirse a algunos de los del 147.
La Administración, al valorar las ofertas, debe respetar absolutamente las reglas que ella
estableció en el correspondiente Pliego y motivar su decisión como le exige el 35.2 LPAC y
151.1 LCSP. La jurisprudencia destaca la necesidad de que la Administración explicite la
relevancia otorgada a los distintos criterios de seleccione establecidos en los pliegos, sin
que sea su ciente al efecto su mera expresión numérica. La ponderación de los criterios que la
norma impone exige la expresión de las razones que han conducido a la asignación de puntos.
El órgano de contratación clasi cará por orden decreciente las proposiciones presentadas.
Cuando presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la
hacen anormalmente baja podrá excluirla ex 149, tratándose de una oferta temeraria, que hacen
dudar fundadamente a la Administración sobre la viabilidad del contrato a partir de los términos
expuestos.
• Practicas colusorias: práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto,
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o
parte del mercado nacional.
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Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento
administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo
dicho documento título su ciente para acceder a cualquier registro público.
El plazo para la formalización varía en función de que el contrato sea o no susceptible del
recurso especial en materia de contratación.
1. Consideraciones previas
Una vez formalizado el contrato, el contratista tendrá que ejecutar la prestación que
constituya su objeto en el tiempo pactado y la entidad contratante tendrá igualmente que
cumplir con los compromisos que haya contraído.
Las previsiones de la LCSP sobre la ejecución del contrato son muy limitadas y se concretan en
la necesidad de que el contratista, a cambio del precio pactado, ejecute correctamente el
contrato en el tiempo convenido, a su riesgo y ventura y asumiendo la responsabilidad por
los daños y perjuicios que pueda causar a terceros.
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2. La ejecución por el contratista
El contratista ejecuta el contrato bajo y responsabilidad, de tal forma que cuenta con
capacidad de decisión, respetando lo dispuesto en la LCSP y los Pliegos. Este poder de
decisión será mas o menos amplio dependiendo del objeto del contrato. Paralelamente
asume los riesgos derivados de la ejecución del contrato y la responsabilidad surgida de un
cumplimiento defectuoso o tardío.
El 197 LCPS consagra el principio según el cual la ejecución del contrato se realiza a riesgo y
ventura el contratista. Estamos ante un principio general en materia contractual que evoca el
riesgo que asume el contratista en relación con las contingencias normales que piden ocasionar
un mal o un bien, de suerte que le ocasionen un perjuicio o bene cio ordinario.
El principio supone que el contratista se verá favorecido por los mayores bene cios que
puedan resultar de la ejecución del contrato respecto de lo inicialmente previsto o afectado por
los perjuicios derivados de una mayor onerosidad de la prestación.
La LCSP recoge igualmente el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y
perjuicios producidos en los casos de fuerza mayor, siempre que no haya existido una
actuación imprudente. La fuerza mayor concurre ante la presencia de uno de estos sucesos:
En los casos en los que le contratista incurra, por causa que le sea imputable, en demora
respecto al cumplimiento del plazo total, la Adminsitración podrá optar entre resolver el
contrato, sin mas tramites que la audiencia con el contratista, y cuando se formule oposición,
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dictamen del Consejo de Estado, o imponerle penalidades diarias en proporción de 0.2 euros
por cada 1.000 euros. Cada vez que alcancen un múltiplo del 5% del precio contractual, el
órgano de contratación volverá a valorar si continua el contrato con nuevas penalidades u opta
por su resolución.
La Administración cuenta con esta misma facultad en los casos en que los incumplimientos
afecten a los plazos parciales cuando así se hubiese previsto en el pliego de cláusulas
administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir
razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.
La jurisprudencia siempre es más favorable por la continuidad, dado que es más favorable
para el interés general la conclusión con retraso que la ruptura y la tramitación d aun nuevo
procedimiento de adjudicación.
— El incumplimiento no culpable.
El incumplimiento no será imputable cuando se actúe con la diligencia que le era exigible, y
la infracción del contrato obedezca a circunstancias ajenas e independientes de su voluntad.
El contratista es responsable de los daños y perjuicios que pueda causar a terceros como
consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, a menos que hayan
sido ocasionadas como consecuencia directa de una orden de la Administración, en cuyo
caso será ella la responsable, como lo será si los daños son consecuencia de los vicios del
proyecto en el contrato de obras.
Los terceros afectados, dentro del año siguiente a la producción del hecho, pueden dirigirse al
órgano de contratación al objeto de este, con audiencia del contratista, se pronuncie sobre a
cual de las partes contractuales corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta
facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
La LCSP reconoce como derecho del contratista al abono del precio convenido por la prestación
realizada en los términos legales y contractuales. El precio ha de ser cierto y adecuado para su
efectivo cumplimiento de acuerdo con los valores de mercado y puede jarse tanto por referencia
a los distintos componentes de la prestación, como a tanto alzado.
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El pago se podrá hacer de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de
contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen
estipulados.
• Desde el momento mismo del vencimiento del plazo la Administración le deberá abonar los
intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro. El contratista deberá haber
cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente
en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y
forma, en el plazo de 30 días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la
prestación del servicio.
La LCSP establece dos garantías que han de respetarse en todos los procedimientos que
ejerzan estas prerrogativas: la audiencia al contratista y el dictamen del Consejo de Estado
en los supuestos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por
parte del contratista; en los de modi cación del contrato cuando su cuantía sea aislada o
conjuntamente, sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio
sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
Los acuerdos que adopten los órganos de contratación en el cumplimiento de estas prerrogativas
ponen n a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos.
Faculta a la Administración a interpretar los términos del contrato y resolver las dudas que
ofrezca su cumplimiento. El fundamento radica en la garantía del interés público que se vería
negativamente afectado de paralizarse el contrato si un juez o tribunal tienen que aclarar el
contrato.
Los actos dictados en el ejercicio de esta prerrogativa se imponen al contratista que deberá
ejecutar el contrato en los términos que establezca la Administración, sin perjuicio de lo que
pueda impugnar.
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3. La vigilancia y dirección del contrato.
El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de
reanudar la ejecución del contrato
5. La modi cación.
El legislador regula de manera muy restrictiva esta potestad con la intención de que los
contratos se ejecuten en los términos en los que se licitaron y solo excepcionalmente puedan
modi carse.
Si se ha previsto en el Pliego:
• Siempre hasta un máximo del 20% del precio inicio del contrato, que la cláusula de
modi cación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca y concretará con
el detalle su ciente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que podrá hacerse uso
de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda veri carse de forma
objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modi cación.
• En ningún caso, un Pliego puede prever cláusula que puedan alterar la naturaleza global
del contrato inicial, circunstancia que se considera que concurre si se sustituyen las obras, los
suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modi ca el tipo de
contrato. No se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de
obra, suministro o servicio puntual
Si no se hubiese previsto en los pliegos solo podrá realizarse cuando concurran las siguientes
circunstancias:
• Que encuentre su justi cación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado
segundo del artículo 205.2.
Las modi caciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los
contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no
exceda del 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido.
• Si la modi cación no resulta obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el
órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo
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VIII. Las Garantías del Equilibrio Financiero del Contrato.
El mantenimiento del equilibrio económico del contrato salvaguarda la posición del contratista
ante la aparición de situaciones que rompen la economía del contrato.
2. El factum principis.
Técnica que da respuesta a los supuestos en los que el equilibrio del contrato se ve alterado
por intervenciones administrativas de tipo general no relativas directamente al objeto del
contrato, pero que implican un cambio en las condiciones externas de su ejecución, determinan
una ruptura de la economía del contrato en perjuicio del contratista. Para estos la
jurisprudencia alumbró esta doctrina, que de ende la necesidad de compensar al contratista por
la mayor onerosidad que le supone el cumplimiento del contrato.
De ende el derecho del contratista al reequilibrio nanciero del contrato alterado como
consecuencia de circunstancias producidas durante la vida del contrato, por causas que no
habían sido previstas ni por el contratista ni por la propia Administración.
4. La revisión de precios.
Los precios fijados en el contrato pueden ser revisados cuando cuando deban ser
ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que
acaezcan durante la ejecución del contrato (102.5 LCSP) Requiere de un conjunto de
condiciones:
• Los precios solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada, por lo que no
cabe o cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los
contratos.
• En los supuestos en los que procedan el órgano de contratación fijará la fórmula de revisión
que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de
los costes de las prestaciones del mismo. El Consejo de Ministros podrá aprobar formulas tipos
de revisión periódica y predeterminada.
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• Solo podrá efectuarse, salvo en los contratos de suministros de energía, cuando el contrato
se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiera transcurrido dos años
desde la formalización por lo que, el primer 20% ejecutado y los 2 primeros años transcurridos
desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.
1. La cesión.
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o, cuando se
trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su
explotación durante al menos una 1/5 del plazo de duración del contrato.
2. La subcontratación.
La LCSP permite también que el contratista pueda concertar con terceros la realización
parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo en los supuestos
en los que se excepciona esta posibilidad, imponiéndole la ejecución al contratista.
Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por
tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración.
El contratista está obligado a abonar a los subcontratistas el precio.
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X. La Extinción del Contrato: Cumplimiento y resolución.
1. El cumplimiento.
El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo
con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.
Se exige a la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad que se ha
de producir dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto contractual, a menos que
en los pliegos se establezca un plazo distinto.
Cumplido el contrato, el contratista tiene derecho, dentro del plazo de treinta días a contar
desde la fecha del acta de recepción o conformidad, o presentación de la factura si se produce
con posterioridad, a que la Administración le notifique la liquidación correspondiente del contrato, y
el abono, en su caso, del saldo resultante. Si se produjera demora en el pago, el contratista
tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.
El acto de recepción o conformidad determina además el inicio del computo del plazo de
garantía fijado en el contrato, transcurrido el cual quedara extinguida la responsabilidad del
contratista.
Si durante el plazo de garantía se aprecian vicios, el contratista deberá responder por ellos. El
plazo de garantía puede exceptuarse en aquellos contratos en que por su naturaleza o
características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de
contratación, consignándolo expresamente en el pliego.
2. La resolución.
Procede ante un conjunto de circunstancias muy heterogéneas que se aúnan en su común efecto
de romper el contrato antes del vencimiento del plazo de ejecución sin que se haya cumplido
íntegramente el objeto.
El 211 LCSP establece las causas de resolución del contrato, aunque los contratos nominados
tienen causas específicas, trataremos las causas generales:
Son:
• La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad contratista.
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B) El mutuo acuerdo entre la Adminsitración y el contratista.
La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de
resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan
innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
La jurisprudencia se opone a rupturas de contratos por este motivo en las hipótesis en las que
aprecia incumplimientos previos.
La resolución del contrato no solo cabe en los supuestos de incumplimiento del plazo total de
ejecución, sino también ante la infracción de los plazos parciales cuando así se haya previsto en
el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora haga presumir
razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.
Esta regla general se excepciona únicamente en los supuestos del 211.1.d) que considera causa
de resolución en todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el
pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de
duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.
• 1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la
libertad de pactos (siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y
a los principios de buena administración)
• 2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el
documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.
La posible ruptura del contrato por esta causa se vincula pues al incumplimiento de la obligación
principal del contrato, que cabe identificar con la prestación que constituye su objeto, o al de
aquellas otras que hayan quedado de forma expresa y clara calificadas como esenciales en los
pliegos del contrato.
Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada
la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados
en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
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c) El incumplimiento del contrato por la Administración.
La Administración, esta obligada a abonar el precio del contrato dentro de los 30 días
siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que
acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios
prestados. Cuando el retardo en el pago supere los 6 meses, el contratista tendrá derecho a
resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le
originen.
El contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% ciento del importe de la prestación
dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación
contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205.
El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los
trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las
condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también
durante la ejecución del contrato.
La resolución del contrato por este motivo solo se acordara a instancia de los representantes de
los trabajadores en la empresa contratista, por lo que la capacidad de instar el procedimiento de
resolución escapa de las partes contratantes, dejando ademas en manos de los trabajadores la
decisión sobre la continuidad del contrato aun cuando se esté produciendo algunos
incumplimientos de la normativa laboral recogidos en la norma.
E) El procedimiento de resolución
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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XI. La invalidez de los contratos
1. Causas.
Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a
que se refiere el artículo 23, serán inválidos:
a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las
disposiciones del derecho civil.
b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por
concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los
artículos siguientes.
Las causas de nulidad de Derecho administrativo, ademas de las del artículo 47.1 LPAC, son:
d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del
contrato siempre que concurran los requisitos que la norma establece.
e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese
interpuesto el recurso especial en materia de contratación, sin respetar la suspensión que
pudiera concurrir.
Las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y en especial de las reglas contenidas en la
LCSP, se consideran causas de anulabilidad. En particular, se incluyen entre las causas de
anulabilidad las siguientes:
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2. La declaración de invalidez y sus efectos
La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y sus
consecuencias.
Se trata de un recurso administrativo especial en la mediad en que está reservado para los
actos que expresamente prevé la norma, y potestativo de tal forma que el interesado para
optar entre hacer uso de esta vía de impugnación o interponer directamente recurso
contencioso-administrativo.
Las actuaciones impugnables son: los anuncios de licitación, los pliegos, los acuerdos de
adjudicación… y los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre
que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos.
Este plazo se amplia a 30 días si se funda el recurso en una de las causas de nulidad.
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La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones
formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se
hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser
procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones no conformes a derecho
adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, así como si procede, sobre la retroacción
de las actuaciones.
También podrá reconocer una indemnización a la persona interesada por los daños y perjuicios
que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
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