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ELEMENTOS DE DERECHOS REALES

TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

1.- DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

ARTÍCULO 1882.- Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

El derecho real es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas, sustancialmente de


orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto), una relación
inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo, naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al “ius persequendi” y al “ius preferendi”.

A.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL

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B.- DISTINCIÓN CON LOS DERECHOS PERSONALES

Los derechos reales se diferencian de los personales por diversos factores.

El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del deudor a la que se obliga a favor
del acreedor (dar, hacer o no hacer); el de los derechos reales es generalmente la cosa.

En cuanto a los sujetos, en los derechos reales hay ausencia de sujeto pasivo. Los derechos
personales admiten la unidad o pluralidad de sujetos activos y/o pasivos.

En los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad, en los derechos reales
predomina el orden público, reservando un estrecho espacio a la autonomía de la voluntad.

En los derechos personales el número es ilimitado, pues las partes se encuentran facultadas para
crear las relaciones jurídicas de acuerdo a su voluntad. En los derechos reales rige el principio de
numerus clausus, número cerrado y reducido por la ley, quedando prohibido para los particulares
crear o modificar los derechos reales. Los derechos reales se encuentran tipificados en cuanto a su
extensión y a la naturaleza de su contenido.

En los derechos personales la relación es indirecta o mediata entre el titular del derecho y el objeto,
puesto que el cumplimiento de la obligación depende, en principio, de la conducta del deudor. En los
derechos reales, el titular tiene el beneficio directo de la cosa, sin que medie la actuación de otra
persona.

Los derechos personales son relativos en cuanto a su oponibilidad, mientras que los derechos reales
son absolutos (son oponibles erga omnes).

En los derechos personales no se requiere la publicidad. Los derechos reales, por tratarse de
derechos absolutos y con la finalidad de que resulten oponibles y sean respetados, deben ser
conocidos por todos.

El sujeto titular de un derecho real goza del ius persequendi, lo que implica que puede perseguir la
cosa, sin importar el sujeto que la tenga bajo su poder. El derecho personal, en principio, carece de
persecución con relación al objeto.

Asimismo, el titular del derecho real goza del ius preferendi, que importa el derecho de ser preferido
en el ejercicio de su derecho con respecto a otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre
la misma cosa, posteriormente constituidos conforme al principio prior in tempore potior in iure.
También algunos derechos reales cuentan con privilegio para el cobre como la hipoteca.

En el derecho real, cuando el objeto se pierde, se opera su extinción, no así en el derecho personal ya
que no se extingue aunque desaparezcan todos los bienes del deudor.

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2.- OBJETO
ARTÍCULO 1883.- Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa
que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.
El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley

El objeto de los derechos reales, de acuerdo a este artículo, no sólo son las cosas sino también
pueden serlo los bienes.

El artículo 16 del CCC dispone que los bienes materiales susceptibles de valor económico se llaman
cosas, y que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

La cosa debe ser cierta y determinada. Además de la materialidad, el objeto del derecho real se
caracteriza por la especialidad, ya que solo es posible sobre cosas individualizadas, específicas,
actuales.

3.- ESTRUCTURA
ARTÍCULO 1884.- Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación
de su estructura.

Dado que la regulación de los derechos de propiedad responde a intereses superiores de la


comunidad, desde que con causa en las potestades que ellos confieren las cosas conservan el valor

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pecuniario, es que la ley se reserva la reglamentación de los elementos, contenido, adquisición,


constitución, modificación, transmisión, duración y extinción.

Existe un margen para que la autonomía de la voluntad de los particulares, incida dentro de la
estructura de los derechos de propiedad. Sin embargo, debe repararse en que la ley guarda para sí
segmentos fundamentales de la regulación de cada derecho real, lo que denota una clara incidencia
del orden público. Se dirá que, por tal motivo, son derechos sustancialmente de orden público, esto
es, derechos cuyo contenido está impuesto por la ley de manera exclusiva. Solo así se comprende por
qué sus elementos —sujeto y cosas que conforman su estructura—, el contenido —potestades
propias de cada estatuto—, la constitución, modificación, transmisión, duración y extinción de ellos,
deben estar conformados de acuerdo a lo que disponen en general estas disposiciones y en
particular los títulos que regulan los derechos de propiedad de manera específica.

Se trata, en definitiva, de la noción de numerus clausus o número cerrado de derechos reales, que
por tanto, no podrán ser otros ni con otro contenido que el expresamente prescripto por la ley. De lo
que se trata es de garantizar que el intercambio de bienes y cosas entre las personas se desarrolle en
un marco de seguridad jurídica para satisfacción de la comunidad y sus integrantes. Para que esto se
cumpla se necesitan de reglas claras, que no puedan ser modificadas por los particulares. De ahí que
para darle esa jerarquía, en materia de los derechos reales impera el orden público que,
precisamente, impide la modificación de sus elementos, contenido, modos de adquisición,
constitución, transmisión, duración y extinción por parte de los particulares.

El precepto manda a que la incursión de los particulares en la modificación del contenido de los
derechos de propiedad no tenga efecto alguno, pues solo puede concretarse por medio de una ley
que lo ordene. En razón del orden público imperante, la nulidad a la que se refiere el in fine del
artículo es absoluta y puede ser declarada por el juez aún de oficio.

4.- PRINCIPIOS
ARTÍCULO 1885.- Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo
adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada.

Se consagra el principio general de convalidación de los derechos reales. Este principio apunta a un
acto jurídico originariamente ineficaz que posteriormente, por un suceso que ocurre luego de su
celebración, adquiere validez con efecto retroactivo al momento de su otorgamiento para el
cumplimiento de los efectos legales pertinentes. Este principio rige para todos los derechos reales.

El principio de la convalidación ha sido mantenido como una solución propuesta por la ley para
zanjar los efectos de la ineficacia genética de todo acto que tiene por disponente o constituyente de
un derecho real a quién, en definitiva, solo con posterioridad adquiere ese estamento.

ARTÍCULO 1886.- Persecución y preferencia. El derecho real atribuye a su titular la facultad de


perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a
otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.

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Los derechos reales – oponibles erga omnes – atribuyen el derecho de persecución, esto es la
facultad de perseguir la cosa en poder de quien la tenga. Se trata del ius persequendi. Las acciones
siguen la cosa más que a una persona determinada, de allí que puedan ir contra cualquiera.

Sin embargo esta facultad tiene límites, el CCC protege al subadquiriente de buena fe y a título
oneroso, para favorecer la seguridad dinámica y la circulación de los bienes.

El desarrollo de esta potestad característica de los derechos reales se halla entendido, además, como
respuesta a la oponibilidad típica de los derechos de propiedad. Se dice que, en estos casos, su titular
goza de la facultad de proyectar su derecho contra toda la comunidad, de manera que la mentada
oponibilidad resulta absoluta, a diferencia de la que concede la ley a los derechos personales, que es
relativa, pues el acreedor puede demandar la prestación debida al deudor o a sus herederos

Las facultades que el derecho aporta a su titular son las de usar, gozar y/o disponer. Así, en el
ejercicio que el derecho de propiedad concede al sujeto —y que no puede encontrar a otro que no
sea el propio titular ostentando alguna o todas las prerrogativas referidas—, se comprende la
facultad de persecución, esto es, la de impedir que otro ejerza un derecho en contravención con el
que tiene el derecho real a su favor.

En segundo lugar, aparece el derecho de preferencia: el derecho real constituido con anterioridad
prevalece sobre el constituido posteriormente.

Por su parte, la preferencia —que no debe ser confundida con el privilegio, una cualidad del
crédito—, se traduce como hacer valer, en caso de conflicto, el derecho real por sobre otros de la
misma especie o personales constituidos posteriormente. Responde a un principio temporal que
dice: primero en el tiempo, mejor en el derecho (prior in tempore potior in iure).

5.- ENUMERACIÓN
Artículo 1887.- enumeración. Son derechos reales en este código:
a. El dominio
b. El condominio
c. La propiedad horizontal
d. Los conjuntos inmobiliarios
e. El tiempo compartido
f. El cementerio privado
g. La superficie
h. El usufructo
i. El uso
j. La habitación
k. La servidumbre
l. La hipoteca
m. La anticresis
n. La prenda

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Este artículo enumera taxativamente los derechos reales permitidos. En esta materia rige el orden
público y hay un número cerrado (numerus clausus) de derechos reales permitidos.

Sigue a tal fin un patrón que es el de consignarlos según el mayor número de potestades que
concede. En otras palabras, desde el dominio (art. 1941 CCyC) o derecho real que mayores
potestades concede a su titular, hasta la prenda, que traduce según se verá al comentarla (art. 2219
CCyC) un derecho de garantía que puede o no otorgar la posesión de la cosa o bien. A su vez, cada
uno de los derechos tiene su propio contenido, el que se estructura bajo el esquema de “tipo” —de
donde resulta el término “tipicidad”— para permitir hacer cumplir la premisa en cuya virtud cada
derecho no puede tener otro contenido ni otorgar otras facultades más que las que el “tipo”
concede.

El sistema de mumerus clausus presta seguridad a los adquirentes y a los terceros. El número cerrado
y la tipicidad son muy importantes en lo que concierne a los derechos reales sobre cosa ajena.

También fundamentan el número cerrado y la tipicidad la protección del contratante débil y la


función social de la propiedad.

A su vez, cada derecho real tiene su propia regulación.

En líneas generales el dominio constituye el derecho real que más facultades concede a su titular en
la cosa. Se dice “en la cosa” por cuanto las facultades —usar, gozar y disponer— resultan viables en
tanto el objeto —la cosa— permita ejercitarlas. Lo contrario sería afirmar derechos contra las cosas,
lo cual en rigor implica la posibilidad —en derecho— de reclamar a otro por ellas. Las facultades que
conceden los demás derechos reales son ejercidas por sus titulares de modo distinto. Así, se tiene al
condominio, o derecho de varios, cada uno por una parte alícuota respecto de la cosa común.

La propiedad horizontal, o el derecho de cada copropietario de un inmueble afectado al régimen de


ese derecho real, que recae tanto sobre cosas, partes y sectores comunes como de las partes
propias, haciendo del objeto un todo inescindible.

Los conjuntos inmobiliarios, o propiedad horizontal especial, que tienen por objeto distintos modelos
de urbanizaciones en las que los propietarios de los terrenos donde estas se asientan participan de
sectores, partes o cosas comunes que sirven para el servicio, la seguridad y la recreación de aquellos,
sus familiares e invitados, pudiendo incluso atribuir la titularidad de una porción propia, la titularidad
de una acción en el emprendimiento, que le permitirá a cada uno intervenir en cuestiones relativas a
la reglamentación del derecho en comunidad. Es característico de este derecho la regulación especial
que se le acuerda al muro de encerramiento o perimetral, y la posibilidad de que cada propietario lo
sea también del suelo en el que se asienta la construcción concluida o no.

El tiempo compartido se presenta con su característico uso alternado y sucesivo de una misma cosa.

El denominado “cementerio privado” conforma otra propiedad horizontal especial, con su correlativo
derecho sobre las parcelas con destino de sepultura, en las que aparecen involucrados sectores que
hacen a la funcionalidad del cementerio, con restricciones a las facultades de los propietarios.

La superficie concede, con múltiples destinos, la posibilidad de afectar el derecho a construir, plantar
o sembrar, entre otros.

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Luego continúan los derechos reales de disfrute y de garantía ya reconocidos por la legislación
anterior. En ese orden se encuentra el usufructo, que se trata de un derecho real que concede a su
titular —el usufructuario— la potestad de usar y gozar la cosa, haciendo propios los frutos que de
ella se obtengan, con la limitación de no alterar la sustancia del objeto en su ejercicio. El derecho real
de servidumbre, que concede al titular de un inmueble denominado “dominante” el derecho a
ejercer ciertos derechos de disposición o uso respecto de otro predio, el “sirviente”, o bien a impedir
que el titular de este último realice actos que bien podría realizar en el ejercicio de su derecho de
propiedad si ella no existiera.

Por último están los derechos reales de garantía. Ello son la hipoteca, que afecta cosas inmuebles o la
superficie superficiaria, las que permanecen en poder del constituyente de la garantía; y la prenda y
la anticresis, que, en cambio, ponen al acreedor en posesión de la cosa dada en garantía. En todos los
casos, estos derechos de garantía se constituyen en resguardo de un crédito del cual el titular de
cualquiera de estos derechos será necesariamente el acreedor.

6.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES


ARTÍCULO 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos
reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal,
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe
propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o
gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda
sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor
del titular del bien gravado.

Existen distintos criterios para clasificar los derechos reales. Este artículo distingue los que recaen
sobre cosa propia o cosa ajena.

La superficie es un derecho real sobre cosa propia cuando ya hay propiedad superficiaria; por ende,
si aún no se ejerció el derecho de plantar, construir o forestar, el derecho es sobre inmueble ajeno.

Los derechos sobre cosa ajena importan cargas reales respecto del dueño. Así por ejemplo, si sobre
un inmueble pesa una servidumbre, ésta es una carga real que debe ser soportada por los sucesores
de ese inmueble. La idea de carga reales es la existencia de un derecho real adherido a la cosa, que
debe ser mantenido.

Hay otras clasificaciones como ser:

 Derechos reales sobre la sustancia (dominio, por ser un derecho que permite disponer
materialmente de la cosa), la utilidad (el condominio y la propiedad horizontal recaen sobre
la utilidad debiendo adicionarse poderes de disposición jurídica; el usufructo, el uso y la
habitación recaen sobre la utilidad pura) y el valor (los derechos de garantía comprometen
únicamente el valor de la cosa que constituye su objeto)

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 Según el sujeto, se pueden clasificar en exclusivos, aquellos que no permiten la pluralidad de


titulares (dominio, propiedad horizontal) y no exclusivos que son los que admiten tal
concurrencia (derechos reales de garantía)

ARTÍCULO 1889.- Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales,
excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis
y la prenda.

Los únicos derechos reales accesorios son los de garantía. Dependen para su existencia de un
derecho personal al que acceden.

El precepto exige concentrarse en el vínculo que existe entre los derechos reales de garantía y el
derecho personal o creditorio al que sirven en esa función y del que dependen como lo principal a lo
accesorio.

La hipoteca, la anticresis y la prenda —únicos derechos reales de garantía reconocidos por el texto
legal—, no subsisten independientemente del derecho personal al que quedan sujetos. Ello lleva a
decir que, por ejemplo, cancelada la deuda garantizada con hipoteca, al extinguirse la obligación
principal, no tiene razón que subsista la garantía. Por otra parte, las facultades de ejecución de los
derechos reales de garantía, en estricto sentido, constituyen ejecuciones del crédito que garantizan,
pues como derecho de propiedad la hipoteca, la prenda y la anticresis, no representan el cré- dito.
De manera que las garantías solo se tornan operativas cuando se incumple el deber nacido con causa
en la obligación, más allá de autorizar al acreedor, ínterin, a peticionar suplementos de la propia
garantía en caso de afectar el valor de las cosas gravadas.

El Código, concede también la preferencia o privilegio para percibir con anterioridad a otros
privilegios y créditos quirografarios el máximo de la garantía acordada, sumando en esa posibilidad a
la anticresis.

ARTÍCULO 1890.- Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales
recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo
registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los
documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su
inscripción.

Los derechos reales recaen esencialmente sobre cosas, las que pueden ser inmuebles o muebles, y
éstas a su vez son registrables o no registrables cuando los documentos portantes de derechos
tengan acceso al registro, ya sea para su oponibilidad o para su constitución.

Los registros requieren la inscripción del título, debiendo quedar estrictamente aclarado que no se
inscriben derechos sino documentos portantes de ellos.

La inscripción de derechos reales registrables tiene —según el régimen legal impuesto— efectos de
declarar un derecho preexistente o de constituirlo. Pues bien, a los primeros la inscripción se conoce
como de efectos “declarativos”, mientras que a los segundos como con efectos “constitutivos”.

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ARTÍCULO 1891.- Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los derechos reales
regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca.
Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su
titular ostente la posesión.

Decir que el dominio o el usufructo —por dar ejemplos— importan que sus titulares ostenten la
condición de poseedores, es consecuencia del contenido del derecho que otorga todas las facultades
de usar gozar y disponer materialmente el primero, y jurídicamente ambos, una cosa. No se
entendería que las facultades que autoriza no se correspondan al mismo tiempo con el ejercicio de la
posesión a tal fin.

Sin embargo, cierto es que el artículo menciona que no se ejercen por la posesión sino por actos
posesorios las servidumbres positivas (arts. 2162 y 2164 CCyC), lo que lleva a afirmar que ellas no
conceden la condición de poseedor a su titular —el del fundo dominante—, sino más bien que el acto
posesorio resultará necesario para tener a este derecho de disfrute como constituido, tal como lo
indica el art. 1892 CCyC.

Por lo demás, la mayor parte de los derechos reales nominados en el CCyC conceden a sus titulares la
posesión. Todos los derechos de propiedad excepto, como lo predica el artículo, las servidumbres y la
hipoteca, se caracterizan por este modo de actuar su ejercicio, lo cual convierte a sus titulares
también, en poseedores legítimos.

Puede colegirse de ello que al perder la posesión que su derecho entraña, o ser turbados en su
ejercicio como tales, se encuentran autorizados a promover acciones reales. Concretamente, la
cuestión versa sobre la acción reivindicatoria y la negatoria (arts. 2252 y 2262 CCyC).

Con excepción de las servidumbres y de la hipoteca, todos los derechos reales se ejercen por la
posesión, esto es, el titular ejerce un poder de hecho sobre la cosa.

No obstante, hay actos posesorios concretos en las servidumbres positivas, que son aquellas en las
que la carga real consiste en soportar su ejercicio. La servidumbre es negativa si la carga se limita a la
abstención determinada impuesta en el título.

El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.

Teoría de la doble causa

Esta teoría se aplica cuando se entrega una cosa para constituir o transferir derechos reales.

Varía dependiendo de la índole del objeto sobre el cual versa el derecho que se asienta el
derecho real que se transmite.

Cosa Inmueble

El título suficiente es el acto jurídico que tiene por fin inmediato transmitir o constituir sobre cosas
inmuebles el derecho real de que se trate, que estando investido de las formalidades exigidas por la
ley para su validez, se encuentran otorgados por un disponente capaz y legitimado al efecto.

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El título suficiente no es la escritura pública, la cual constituye su requiso formal.

El modo suficiente se suele llamar tradición, y es la entrega voluntaria de la cosa con la recepción
voluntaria de la misma, y debe estar antecedida por el título suficiente.

La tradición es modo suficiente cuando se realiza con el antecedente del título suficiente y tiene
como fin transferir derechos reales.

Con el título suficiente y el modo suficiente ya se constituye el derecho real (TS+MS:DR)

El derecho real así nace fuera del registro e inscripción, ya que la Inscripción Registral Declarativa es a
los efectos de la publicidad del acto para que sea oponible a los terceros interesados de buena fe. Es
para que los acreedores conozcan la situación patrimonial de quien adquiere el derecho real de la
cosa y de quien la entrega.

La inscripción en cosas inmuebles no hace a la adquisición del derecho sino a la Oponibilidad del
acto.

Cosa Mueble Registrable

El título suficiente es la formalidad, la cual es distinta en los casos de inmuebles. Cada mueble
registrable tiene una formalidad diferente, por ejemplo en el caso de automotores es el formulario
08.

El derecho real nace una vez que se inscribe en el registro correspondiente.

Con la inscripción registral constitutiva el adquiriente se hace dueño de la cosa y hace a la adquisición
del derecho real.

Cosa Mueble

Basta para el derecho real verdadero el título suficiente y el modo suficiente.

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