TEMA-7.

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Derecho Civil IV

3º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Huelva

Reservados todos los derechos.

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TEMA 7. INEFICACIA DEL TESTAMENTO

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1. PROBLEMÁTICA GENERAL DE LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO
El CC no contiene normativa general de la ineficacia del testamento. Se limita a hablar
de nulidad y de ineficacia y caducidad (art. 743 CC). Únicamente establece Régimen de
la revocación de los arts. 737 y ss. Por ello se hace preciso llenar aquel vacío acudiendo
a una aplicación analógica de la normativa de la ineficacia contractual, aunque sin
olvidar la distinta naturaleza y estructura del testamento y del contrato que impedirá
una traslación mecánica.

Ha de observarse que dentro de la ineficacia testamentaria ha de distinguirse la que

afecta al testamento como un todo y la que atañe a sus particulares y concretas

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disposiciones, y que la ineficacia de éstas puede deberse tanto a la nulidad como a la
reducción, que es, como sabemos, medida protectora de las legítimas.

2. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO

Será absolutamente nulo cuando en su otorgamiento no se hayan observado las
prescripciones legales, lo que en algunos casos más que nulidad absoluta dará lugar a
inexistencia. Originarán esta ineficacia:
- La falta de capacidad del otorgante
- El incumplimiento de las formalidades establecidas en la ley (687)
- Uso de una forma prohibida. (669)
- Testamento hecho por persona distinta del testador (670)

Uno de los problemas más discutidos en materia de nulidad es el art. 673 CC, sabemos
que declara nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude y se ha intentado
canalizar esa nulidad hacia la figura de la anulabilidad, dado que tales vicios hacen
anulables los contratos simplemente. Pero la anulabilidad es acción que no tiene encaje
en los testamentos, pues protege al contratante que ha sufrido el vicio. El testador
obviamente carece de ella, la protección de sus intereses se atiende mediante el poder
de revocar el testamento viciado que en todo momento ostenta, luego sus sucesores no
están legitimados para actuar una acción que él no tenía.

El art. 743 CC dice “caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte,
sólo en los casos expresamente previstos en este código”. Pero a la regla no se le debe
dar un significado literal pues el CC no va disponiendo continuamente la nulidad cada vez
que establece el precepto imperativo.
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- Nulidad total y nulidad parcial: si la nulidad afecta a todo el testamento será total,
mientras que si afecta a una o varias disposiciones testamentarias será parcial. Esta
última nulidad se refleja en muchas normas. No obstante, el testamento será en su
totalidad nulo si demuestra que el testador no quería el resto de sus disposiciones sin
la parte nula.

- Legitimación: la legitimación activa corresponderá a todos los interesados en la

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declaración de nulidad. La pasiva a todos los que deriven Dºs del testamento
impugnado, entre los cuales se producirá un Litis- consorcio pasivo necesario.
También deberá ser demandado el albacea y no el funcionario autorizante que
hubiese incumplido las formalidades.

Carecen de acción para ejercitar la acción de nulidad del testamento cualquiera que sea
la sustancialidad y trascendencia de sus defectos formales, quienes han prestado o traen
causa de quien prestó su conformidad a sus disposiciones o las han ejecutado. Se trata
de una renuncia a la acción de nulidad por vicios formales, derivada de una excepcional
confirmación de nulidad, que exige el conocimiento previo de la irregularidad.

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- Efectos. La conversión: si se declara la nulidad total del testamento debe abrirse la
sucesión intestada, y puede originar una responsabilidad por daños y perjuicios del
funcionario autorizante si procedió con malicia o negligencia inexcusable (705 y 715
CC). En los litigios sobre la validez o nulidad de un testamento, la cosa juzgada surte
efectos frente a terceros, aunque no hayan litigado. Lo dispone así derogando la regla
de la relatividad, el art. 1252 CC, y su razón de ser no es otra que la de que la solución
judicial ha de ser unívoca. Un testamento no puede ser válido para un círculo de
personas e inválido para otras.

Efecto destacado de la nulidad puede ser la conversión del testamento, cuando éste,
ineficaz bajo una determinada forma, es válido baja otra, si contiene todos los
elementos legales requeridos de ésta. Así lo dice el art. 715 CC a propósito del
testamento cerrado, que puede valer como ológrafo.

La petición de nulidad de un testamento puede llevar consigo como petición subsidiaria

la restitución de los bienes hereditarios al heredero o herederos verdaderos, es decir,
una pura acción restitutoria que aquí se llama petición de herencia. En todo caso sería
previa la primer, pues no cabe que se acceda a la restitución de la herencia sin que
previamente se declare la cualidad de heredero que posee el actor.
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- Prescripción: no señala el CC plazo de prescripción para ejercer la acción de nulidad,

teniendo en cuenta su naturaleza personal se ha dicho que será de 15 años de
acuerdo con la regla del art. 1964 CC. Opinión discutible pues cabe pensar en que si
la nulidad se debe a vulneración o desconocimiento de norma de ius cogens, el
Régimen debe ser el mismo que se sigue en materia de contratos, sin perjuicio de que
puedan ser usucapidos si se reúnen las condiciones legales al efecto, los bienes
hereditarios.

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No se ve tampoco posibilidad de diseñar la nulidad que llamaríamos relativa por
defectos formales en los testamentos que llevase a aplicar el plazo de 15 años, dejando
la imprescriptibilidad para los casos en que sean esenciales. Esta distinción no se halla
en el CC y llevaría a una inseguridad manifiesta por su casuismo. Tal vez, convenga
reservar el plazo de 15 años para la nulidad del art. 673 CC, dado que en él se protege la
voluntad del testador y no puede encuadrarse realmente en el grupo de preceptos que
prescriben por motivos de interés general una regulación formal del testamento.

Desde luego la ineficacia de disposiciones testamentarias concretas por contravención

a la ley debe seguir el régimen de la nulidad absoluta.

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- La prohibición del testador de que se impugne el testamento: el art. 675.2 CC
manifiesta la regla contraria a la validez de esta prohibición “el testador no puede
prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada
por la ley”.

El problema radica en las cláusulas en las que los testadores sancionan con pérdida de
beneficios hereditarios a quienes impugnen. Realmente, en estos casos lo que hay son
atribuciones sucesorias condicionadas, por lo que, al tenerse por no puesta la condición
por contraria a la ley, la institución se purifica.

Cuestión afín son las prohibiciones testamentarias de que intervenga la autoridad

judicial en las cuestiones relativas a la distribución de la herencia. El condicionamiento
a que se somete a los sucesores o legatarios del testador no adolece por sí mismo de
una contravención a la ley al no existir precepto análogo al art. 675.2 CC. A los herederos
voluntarios y legatarios les puede poner el testador las condiciones que tenga por
convenientes, aunque debe examinarse, de acuerdo con el art. 792 CC, su ilicitud o
inmoralidad.

En tal sentido, unas condiciones que prohibiesen la tutela judicial para hacer valer la
voluntad del testador o los legítimos intereses de conformidad con la misma habría de
reputarse ilegal por contrarias al Derecho a la tutela judicial efectiva que tienen todos
según el 24 CE. Es cierto que nadie le impide acudir a los tribunales para aquellos fines,
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pero no lo es menos que se le coarta o constriñe con la pérdida de beneficios sucesorios.

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3. LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

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El testamento es un negocio revocable, lo que consagra el art. 737 CC. Aunque perfecto
desde su celebración, no vincula al testador. Según es sabido, es cambiante nuestra
voluntad hasta el final de nuestra vida.

Una declaración del testador declarándolo irrevocable es ineficaz. Son igualmente

ineficaces, según dispone el art. 737 CC, las cláusulas derogatorias de las disposiciones
que en el futuro pueda hacer, y las llamadas “cláusulas ad cautelam”, en las que el
propio testador ordena que no valga la revocación de un testamento si no la hiciese con
ciertas palabras o señales.

La revocación es una declaración de voluntad del testador por las que determina la
ineficacia del anterior negocio jurídico testamentario, y puede conceptuarse como un

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negocio jurídico en cuanto da lugar a unos efectos que son requeridos por el revocante.

 REQUISITOS Y FORMA DE LA REVOCACIÓN

Art. 738 CC exige que la revocación se haga con las solemnidades necesarias para testar,
tanto si la revocación es parcial como total.
Debe observarse los mismos requisitos de capacidad y forma que para hacer un
testamento cuando estamos en presencia de una revocación testamentaria tanto
expresa como tácita.

El art. 739.1 CC dispone que el testamento posterior revoca el derecho al anterior

siempre que sea perfecto, salvo que el testador exprese en el nuevo su voluntad de que
aquél subsista en todo o en parte.
El efecto revocatorio se produce aun cuando el nuevo testamento caduque por
incapacidad del heredero o legatario, o por renuncia de éstos. Con ello se significa que
la eficacia de la renuncia no se subordina a la del nuevo, y que éste ha de ser válido.

Esa expresión de voluntad ¿debe ser siempre expresa o cabe deducirla del nuevo
testamento? No hay inconveniente para admitir la segunda opinión. El código no
impone una declaración de voluntad expresa, lo que exige es que conste la voluntad de
subsistencia en el nuevo. Tampoco hay precepto que disponga que la sucesión se ha de
ordenar mediante un único testamento.

La jurisprudencia sigue la línea de la compatibilidad cuando no hay revocación expresa.

Por tanto, la sucesión se puede ordenar por más de un testamento que sean compatibles
y no contradictorios. Así, por ejemplo, cuando los testamentos tienen una extensión
objetiva distinta, o cuando el segundo limita, reduce o condiciona la cuantía de un
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legado.
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 REVIVISCENCIA DEL TESTAMENTO REVOCADO

Atendiendo al supuesto de que el testamento posterior haya revocado al anterior por
defecto de los dispuestos en el art. 739 CC, el párrafo 2º ordena que este último recobra
su fuerza si el testador revoca después el posterior y declara expresamente ser su
voluntad de que valga el primero.
La misma consecuencia debe producirse, aunque el segundo testamento no contuviera
una disposición directa de bienes post mortem, sino una revocación expresa del primero
(revocación de revocación)

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 REVOCACIÓN REAL E INVALIDEZ DEL TESTAMENTO CERRADO
El art. 742 CC establece una presunción de revocación cuando aparece en el domicilio
del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o
enmendadas las firmas que lo autoricen. Esta presunción se funda en la idea de que ha
sido el propio testado el que lo ha realizado conscientemente y de ahí que la única
prueba contraria a la presunción sea la de haber ocurrido desperfecto sin su voluntad ni
conocimiento. Pero si aparecieren “rotas las cubiertas o quebrantados los sellos, será
necesario probar además la autenticidad del testamento”

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La presunción opera cuando el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador.
Posteriormente, el último párrafo del art. 742 CC considera la misma situación
“encontrándose el testamento en poder de otra persona”, lo que induce a pensar que
en la hipótesis anterior más que en el hecho del domicilio debe ser relevante que el
testamento se hallase en poder del testador.

Si se halla el testamento en poder de otra persona, el art. 742 CC dice “se entenderá que el
vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad”.
No hay pues una revocación porque la conducta no es del propio testador. Por otra parte,
se limita a establecer una presunción iuris tantum de culpa de tercero, aunque la prueba
de que los desperfectos han sido ocasionados por otros le liberará de la consiguiente
responsabilidad, pero no evitará que haya que probarla autenticidad del testamento.

En cuanto a la prueba de la autenticidad, se distingue legalmente:

- La rotura de la cubierta o quebrantamiento de los sellos exigen necesariamente, pero no si
las firmas están borradas, tachadas o enmendadas.

Se mantiene la validez del testamento “como no se justifique haber sido entregado el

pliego de esta forma por el mismo testador”.
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 EFICACIA DE LA REVOCACIÓN
La revocación da lugar a la ineficacia del testamento revocado, salvo el reconocimiento
de un hijo que en él se hubiese hecho. La jurisprudencia no extiende este efecto a otras
declaraciones de voluntad no patrimoniales, aunque nada impide por supuesto que en
su momento se puedan usar otros medios de prueba de la existencia de hechos o
situaciones confesadas.

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4. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO
La caducidad es un concepto en el que se engloban todos los supuestos en los que existe
una ineficacia sobrevenida del testamento, bien por la superación de las circunstancias
en que se otorgó, bien por el incumplimiento de formalidades posteriores a su
otorgamiento. Hay que advertir que la terminología del CC no es unívoca, pues unas
veces habla de caducidad y otras de ineficacia del testamento.

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