REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

1. REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

1.1. Definición

El testamento “es un proyecto que el hombre hace para ser ejecutado después de su muerte. Está
sujeto a su voluntad y puede dejarlo sin efecto por una manifestación contraria”. (FERRARI
CERETTI, 1993: 1982).

Afirma Rébora que “…el testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual (…) el
testador puede volver, cuantas veces le sea grato, sobre las disposiciones adoptadas; puede
ampliarlas con otras nuevas o, al contrario, restringirlas; puede formular instituciones que el
anterior testamento hubiera omitido; puede dejar sin efecto las que hubiera formulado antes …”
(REBORA, 1952, Tomo I: 247).

Por su parte, Palacio Pimentel sostiene que “la revocación es el acto jurídico unilateral mediante
el cual el testador deja sin efecto total o parcialmente un testamento anteriormente otorgado”.
(PALACIO, 1991: 822).

Se revoca el testamento, pues, cuando el testador le resta la futura eficacia que estaba llamando
a producir, por lo que, en adelante no será considerado como la expresión de la última voluntad
de su autor. Este indica, así, que la sucesión en sus bienes y demás relaciones jurídicas no
quedarán gobernadas por lo que hasta entonces tenía dispuesto sobre el punto.

“La revocación es una forma de ineficacia de la voluntad testamentaria; pero no una especie de
invalidez, porque supone un testamento regularmente formado que carece de efecto por la
posterior intervención del querer del testador”. (DOMINGUEZ BENAVENTE; y
DOMINGUEZ AGUILA, 1990: 486).

Hay diversas posiciones que buscan fundamentar el poder revocatorio del testador. Se habla de
la facultad revocatoria impuesta por el carácter unilateral del testamento; o bien, que mientras el
testador vive el testamento es un mero proyecto; que con la revocación no se causan perjuicios a
terceros. Creemos nosotros que el fundamento de la facultad revocatoria se encuentra en el
carácter mortis causa del acto de la última voluntad, y en la protección que el legislador quiere
dar a la última voluntad real del testador, dado que la voluntad del hombre puede variar hasta el
último instante de su vida. El testador no puede quedar privado de su libertad. Lo contrario sería
proteger la voluntad más antigua y no la más reciente.

El artículo 798° del C.C. preceptúa que “el testador tiene derecho de revocar, en cualquier
tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de
valor”. Consagra pues la facultad plena de revocación con que cuenta el testador.

Además, el derecho del testador a revocar el testamento es irrenunciable, por lo que, si un

testamento se estipula que no tiene validez su revocación, no tendrá eficacia dicha cláusula. La
facultad acordada al testador no mira a su interés exclusivo, razón por la cual no puede
desprenderse de ella.

El derecho del testador para revocar el testamento es absoluto. No necesita dar fundamento para
su ejercicio, ni nadie puede oponerse a él. El ejercicio de esta facultad no cae bajo el concepto
de abuso del derecho. Y, como solo procede mediante el otorgamiento de un nuevo testamento
(artículo 799° del C.C.), resulta un derecho personalísimo, no pudiendo tener cabida su ejercicio
mediante un representante, lo que debe tenerse en cuenta por las consecuencias que de ello se
derivan.

Premunido al testador de la facultad de revocar su testamento mientras viva, viene la

consecuencia que mientras el testador no haya fallecido nadie está facultado para demandar la
nulidad del acto de la última voluntad. Por mucho que en el testamento se descubra una causal
de nulidad, habrá que esperar la muerte del testador para demandarla. Además, nadie puede
sostener, con fundamento plausible, que ostenta un derecho derivado del acto testamentario, en
tanto viva el causante.

Por otro lado, el testamento se mantiene mientras no sea revocado. Conserva su eficacia a la
muerte del testador, por mucho tiempo que haya pasado desde el otorgamiento.

La revocación es solemne. Debe hacerse en un testamento. El testamento posterior es el único

medio de revocar uno precedente. Todo cambio de voluntad, no revestido de la forma
testamentaria, carece de eficacia revocatoria. Eso sí, el testamento posterior que revoca debe ser
uno válido. Si después de la apertura de la sucesión el testamento revocatorio es anulado por
defectos de forma, por incapacidad del testador al momento de otorgar el acto revocatorio y por
otras causales que traigan consigo la nulidad del testamento revocatorio, o al menos de la
cláusula revocatoria, no hay revocación. La sucesión del de cujus se regulará por el testamento
que se pretendió revocar.

El testamento revocatorio puede no ser un acto de disposición de bienes. Basta que formalmente
cumpla con las exigencias pedidas por ley, aunque sustancialmente no sea un acto de última
voluntad.

1.2. Clases

Hay dos clases de revocación: expresa y tácita.

a) Revocación expresa: es la que aparece en forma indubitable de otro testamento.

Justamente el artículo 799° del C.C. señala que “la revocación expresa del testamento,
total o parcial. O de alguna de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro
testamento, cualquiera que sea su forma”.
No se permite siquiera que el testamento pueda ser revocado mediante escritura pública.
Definitivamente el instrumento a emplear con tal finalidad será un nuevo testamento. Es
irrelevante que el primer testamento sea de una forma y el revocatorio. No se exige que
se trate de una misma clase de testamento. Así, por ejemplo: un testamento en escritura
pública puede ser revocado por uno ológrafo, o este puede ser revocado por uno
cerrado, etc.
Lo importante aquí es que la revocación se rige por el principio de que todo testamento
posterior revoca el anterior si así lo dice en forma expresa. De allí surge la explicación
de la exigibilidad en toda clase de testamento de la fecha en que se otorga, puesto que
no será importante para determinar tan solo la capacidad del testador, sino para poder
saber a ciencia cierta que testamento fue otorgado primero y cual después.
b) Revocación tácita: es aquella que la revocación se infiere de la conducta del testador en
los siguientes casos:
1) Cuando el testador, retira de la custodia del –notario el testamento cerrado, lo
que conlleva su revocación tácita. Así lo establece el artículo 802° del C.C.
2) Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier manera el
testamento ológrafo, provocando su revocación (artículo 804° del C.C.).
 3) Cuando hay revocación parcial, supuesto en que se revoca el testamento solo en
las disposiciones incompatibles con el testamento posterior.

1.3. Efectos

Dice Palacio Pimentel, en cuanto a los efectos de la revocación, que “el testamento queda sin
ningún valor en su integridad, salvo que fuera permisible la existencia de alguna o algunas
disposiciones compatibles con el testamento posterior”. (PALACIO, 1991: 822).

Dispone el artículo 800° del C.C., que trata sobre la reviviscencia del testamento anterior que
“si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las
disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad contraria”.

A dicha situación se le llama también retracción de la revocación.

El citado artículo no es muy afortunado que digamos porque si es otorgado un nuevo testamento
es justamente para revocar el anterior, a menos que se dé la figura contemplada en el artículo
801° del C.C. sobre la existencia de dos testamentos parcialmente compatibles, es decir, cuando
el testamento posterior no revoca el anterior en forma expresa y total. Esta misma regla debe
seguirse con el tercer testamento y con los demás que se otorguen posteriormente. No
entendemos la ratio legis del artículo 800° del C.C. El hecho que se halla indicado en dicho
precepto como excepción a la reviviscencia del testamento anterior a la voluntad contraria del
testador, no garantiza que no se produzcan situaciones confusas y conflictivas en caso de no
constar en el último testamento una declaración expresa del testador. Bien pueden las
disposiciones testamentarias de unos y otros testamentos oponerse sin que se sepa a ciencia
cierta cuál fue la verdadera última voluntad del testador. Además, ello implicaría otorgarle al
silencio del testador un determinado sentido o manifestación de voluntad que no conjuga con el
carácter solemne (y por lo tanto preciso y claro) del testamento.

Si el testador retira de la custodia del Notario el testamento cerrado o si lo abre, se revoca dicha
clase de testamento, pero, puede valer como ológrafo en caso de conservarse el pliego interior y
de reunir las formalidades que se exigen para el testamento ológrafo contempladas en el primer
párrafo del artículo 707° del C.C. Así lo establece el artículo 803° del C.C. En efecto, el testador
puede pedir al Notario en cualquier momento la restitución del testamento cerrado, lo cual debe
hacerlo el Notario ante dos testigos y el Notario (artÍculo700° del C.C.).

Finalmente, hay que tener en cuenta que la revocación deja sin efecto la transmisión
patrimonial, pero no afecta otros actos jurídicos no patrimoniales como, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

2. CADUCIDAD DE LOS TESTAMENTOS

2.1. Noción

La caducidad del testamento puede referirse al testamento en forma parcial o total, o al heredero
instituido o al legatario, y representa la perdida de la eficacia del testamento, o de alguna
disposición testamentaria, o del nombramiento de herederos o legatarios. “No se produce por
una manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa
fuerza. He ahí su diferencia con la revocación”. (FERERRO COSTA, 1987: 241).

La caducidad de un testamento significa la ineficacia de este en cuanto a la institución de

heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes, de causas ajenas a la persona del
causante.
La caducidad en el testamento puede ser total o parcial.

La caducidad producida en forma total se da con el testamento ológrafo que no es

protocolizado, previa comprobación del mismo hecha judicialmente, dentro del año del
fallecimiento del testador (artículo 707°, segundo párrafo del C.C.). Creemos que el plazo debe
extenderse solo hasta la solicitud de protocolización y no hasta la fecha en que este se produce,
por cuanto dicho trámite escapa a las posibilidades del interesado.

El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y
llegue a un lugar del país donde fuere factible otorgar testamento en las formas ordinarias
(testamento en escritura pública, cerrado y ológrafo). Así lo establece en el artículo 715° del
C.C.

Por su parte el testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado en forma
definitiva el testador.

Respecto a la caducidad parcial, el Código Civil de 1984 contempla dos casos de esta,
concernientes a la preterición de los herederos forzosos. Precisamos que la omisión que hace el
testador de un heredero legitimario, excluyéndolo tácitamente, representa la preterición. Puede
ser preterición voluntaria (si es intencional) o involuntaria (si se debe a desconocimiento por
parte del testador de la existencia de herederos forzosos).

Hay autores que asocian la preterición a la nulidad del testamento y no a su caducidad, porque si
bien los efectos de la preterición se producen al fallecer el testador, ella se genera al otorgar el
testamento, pues es en dicho acto que se omite al heredero forzoso. Aunque dicho raciocinio es
acertado, acercándose la preterición a la nulidad del testamento, hay que señalar que el hecho
mismo de ambos tiene una sola consecuencia: la no eficacia del acto testamentario.

Ahora bien, puede ser realizada la preterición en forma absoluta o relativa.

En relación a la preterición absoluta, precisamente el artículo 806° del C.C. establece que “la
preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de herederos en cuanto
resulte afectada la legitima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada esta,
la porción disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos,
cuya condición legal es la de legatarios”.

Pueden iniciar la acción judicial que corresponda los herederos forzosos que tengan vocación
sucesoria, pero no el legitimario que no es llamado a heredar por haber otros con mejor derecho.
Por ejemplo, el ascendiente no podrá accionar, no obstante ser heredero legitimario, en caso de
tener descendientes, por cuanto es preterido por el mejor derecho de estos.

Con relación a la preterición relativa, señala el artículo 807° de C.C. que “las disposiciones
testamentarias que menoscaben la legítima de los herederos, se reducirán, a petición de estos, en
lo que fueran excesivos”.

Se observa que la preterición absoluta está referida a la exclusión plena de uno o más herederos
forzosos, mientras que la relativa implica una reducción parcial de la legítima de los herederos
forzosos que restringe sus derechos hereditarios.

La caducidad del heredero no es sino un caso de caducidad parcial del testamento, ya que este
es ineficaz respecto al heredero instituido, gozando de validez las demás disposiciones que
carezcan de vicio alguno. Verbigracia, es válida la cláusula que reconoce una deuda. Adquiere
la condición de heredero instituido (ya sea legitimario, legal o voluntario) cuando es designado
por el testador en el acto jurídico testamentario. Al caducar la institución de heredero ya no
surte efecto su nombramiento, es decir no tendrá derecho a heredar. De ser heredero legal –
forzoso o no- tendrá derecho a la parte que la ley le asigne, tratándose de la sucesión intestada,
en concurrencia con los otros coherederos.

Caduca el legado, según el artículo 772° del C.C.:

1. Cuando el legatario fallece antes que el testador.

2. Al divorciarse o separarse judicialmente el legatario del testador, por culpa del primero.
3. Cuando el testador dispone del bien legado o este perece sin culpa del heredero.

2.2. Causas

El artículo 805° del C.C., referido a las causales de caducidad, preceptúa lo siguiente:

“El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero:

a) Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgo el testamento y que
viven; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan
vivos.
b) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación
judicial por culpa propia o el divorcio.
c) Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin
dejar descendientes que puedan representarlo”.

Al caducar la institución de heredero por alguna de las causales mencionadas y haberse

otorgado un testamento que carecía de disposición revocatoria expresa, no surtirá efecto el
testamento anterior en caso de que la institución de heredero sea incompatible con la anterior,
ya que estaríamos frente a una revocación tacita, que resulta independiente de la caducidad que
sobrevenga.

2.3. Efectos

Son efectos de la caducidad del testamento los que a continuación detallamos:

a) Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido-voluntaria o

involuntariamente- de un testamento, la caducidad afecta a la porción deferida a un
heredero o legatario, que exceda de la parte de libre disponibilidad. Primero deberá
pagarse la legitima que corresponda al legitimario, y la porción de libre disposición
corresponderá a quienes se instituyó indebidamente como herederos y que pasarán a la
condición de legatarios. El principio de la intangibilidad de la legitima se consagra de
esta manera, limitándose las disposiciones testamentarias que menoscaben la legítima.
b) Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios o legatarios, la
herencia será distribuida entre los demás legatarios y coherederos, con derecho a
acrecer y, a falta de estos, entre los herederos legales.

3. NULIDAD DEL TESTAMENTO

3.1. Configuración

Tanto la revocación como la caducidad y la nulidad son causales de invalidación de los

testamentos. La consecuencia de tales instituciones es que el testamento queda sin efecto. La
revocación significa la manifestación de voluntad del testador contenida en otro testamento por
la cual se invalida total o parcialmente el testamento anterior. La caducidad supone la extinción
del derecho por diferentes causas. En cambio, la nulidad representa la invalidación de un
testamento otorgado de manera irregular.

“El testamento una vez otorgado disfruta de la presunción de validez y mientras por la justicia
ordinaria no haya sido declarada total o parcialmente nulo (…) producirá los efectos
pretendidos”. (RAMIREZ FUERTES, 1988: 73-74).

Resulta indispensable hablar de la distinción entre inexistente y nulidad, por su incidencia en el

testamento.

El código vigente la integra a la nulidad aun cuando sus consecuencias

3.2. Nulidad Absoluta

Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta, no solo en los casos de nulidad general
correspondiente a la teoría del acto jurídico, sino también en los siguientes casos:

1. Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos
mentales cuya interdicción ha sido declarada (artículo 808° del C.C.).
2. Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en el artículo 695° (formalidades de todo
testamento) o sino en los artículos 696° (formalidades esenciales del testamento en
escritura pública), 699° (formalidades esenciales del testamento cerrado) y 707°
(formalidades esenciales del testamento ológrafo), salvo lo dispuesto en el artículo 697°
del C.C. (referido a la forma que debe observarse en el otorgamiento del testamento en
escritura pública del ciego, analfabeto, sordo y de quien no sabe o no puede firmar). De
adolecer el testamento de defectos de forma será nulo de pleno derecho (artículo 811°
del C.C.).
3. Tratándose de testamentos especiales (militar y marítimo), serán nulos de pleno derecho
si falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos
(artículo 813° del C.C.).
4. Si se otorga en común por dos o más personas (artículo 814° del C.C.).

3.3. Nulidad Relativa

Un testamento cae dentro de la nulidad relativa en los casos previstos para el acto jurídico en
general, y, además, en los que a continuación se mencionan.

1. Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contraído matrimonio u obtenido

título oficial que los autorice a seguir una profesión u oficio, de conformidad con el
artículo 46° del C.C.), por quienes se encuentran privados de discernimiento por
cualquier causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su
voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, por los ebrios habituales, por
los toxicómanos, y por los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa,
aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto (artículo 808° y 667° del C.C.).
2. Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las
disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador,
cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado al
testador a disponer (artículo 809° del C.C.).
3. Si tiene defectos de forma cuando no han sido cumplidas las demás formalidades
señaladas para la clase de testamento empleada por el testador (artículo 812° del C.C.).
4. Tratándose de testamentos especiales: militar y marítimo, serán anulables por defecto
de forma (artículo 812° y 813° del C.C.).