CAPÍTULO VII

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

50.- Concepto.

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el

testamento del causante, artículos 952,980 y 999.

51.-Testamento.

El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: El testamento

es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva".
No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se
disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra
forzosamente así para que lo haya, aun cuando ello es lo más natural; pero si
no lo hace quiere decir que sin dejar de haber acto de última voluntad, la ley
será la que entre a regular la sucesión. Es posible, por consiguiente, que el
testamento tenga otras finalidades, puede limitarse por ejemplo al
reconocimiento de un hijo, artículo 187 N° 4; al nombramiento de guardador,
artículos 354, 358 y 359; a la designación de un albacea, artículo 1270; al
nombramiento de un partidor de sus bienes, artículo 1234.
Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se
comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artículo
999.

52.- Características del Testamento.

El testamento presenta las siguientes características:

1°) Es un negocio jurídico unilateral: es un negocio jurídico porque la
voluntad del testador está dirigida a producir los efectos por él deseados, que
son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y, es unilateral porque para nacer a la
vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.
2°) Es un acto más o menos solemne, artículos 999, 1000 y 1002.
Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es
decir, establecidas en atención al acto en sí mismo. El fundamento de la
solemnidad es:
a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador;

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 b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da
origen a la sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de
trascendencia para el derecho son solemnes.
De las expresiones usadas por el legislador: "acto más o menos
solemne", se desprende una importante clasificación del testamento: cuando el
testamento es más solemne nos hallamos en presencia del testamento
propiamente solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento
privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo que sucede es que
en el privilegiado las solemnidades son menos estrictas.
3°) Es un acto personalísimo, artículos 999 y 1003. Esta es una
característica propia del testamento, los demás actos de la vida jurídica
admiten la participación de varias personas, por ej.: reconocimiento de un hijo
que también es un negocio unilateral, pueden hacerlo ambos padres
conjuntamente. El carácter personalísimo del testamento trae dos
consecuencias de interés:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos -
esto es, aquellos otorgados por dos o más personas en un tiempo-, ni las
disposiciones captatorias -aquellas en que el testador asigna alguna parte de
sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos-, artículos 1003 y 1059.
b) En el testamento no cabe la representación, artículo 1004: Aplicación
de este principio es el artículo 1063, que dispone: "La elección de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no
dependerá del puro arbitrio ajeno".
Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente
testamento, ejemplo de ello es el artículo 262.
4°) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el
causante, pero puede producir otros efectos en vida de éste, artículo 999. Esto
es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte,
modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.
El artículo 999 dice "... para que tenga pleno efecto ello porque el
testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y antes de
su fallecimiento puede tener otros efectos pero no totales.
Así, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los
siguientes efectos:
a) reconocimiento de hijo,
b) donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a
los beneficiados, artículos 1140 y 1142.
5°) El testamento es esencialmente revocable, artículo 999 parte final. El
testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.

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 Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las
disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia
definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias, estableciendo
su revocabilidad. En parte alguna establece la revocabilidad de las
declaraciones en el testamento; por el contrario, el Código discurre sobre la
base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del
testamento.
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso segundo,
norma que, refiriéndose al reconocimiento de un hijo, establece "el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado
por otro acto testamentario posterior...".
La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es una
característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce
valor alguno a las cláusulas testamentarias que significaren entorpecer esta
facultad de revocación.

53.- Requisitos del Testamento.

Los requisitos del testamento son de tres clases:

1°) Requisitos internos;
2°) Requisitos externos o solemnidades, y
3°) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.

54.- Requisitos internos.

Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su
voluntad exenta de vicios.
A. Capacidad para testar: También se la denomina "testamentifacción
activa". El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar,
excepto aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se extrae del
artículo 1005, el que después de indicar quienes son inhábiles, termina
manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeración son
hábiles para testar.
Por lo demás, en el derecho la regla general es la capacidad y la
excepción la incapacidad, artículos 1446, 1795 y 961.
Luego son incapaces para testar:
1°) El impúber;
2°) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
3°) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra
causa;
4°) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente, artículo
1005.
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 La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento,
artículo 1006.
Luego:
a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es
inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo.
b) Si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser
incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.
B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifestada es la
base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el testamento
produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difícil
determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del máximo de
precauciones la voluntad del testador.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de
voluntad: fuerza, dolo y error:
I) La fuerza en el testamento, artículo 1007. La fuerza en el testamento
para que vicie la voluntad debe cumplir con los requisitos generales señalados
en los artículos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante.
Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo"
que haya intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo
significar que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos
legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la
fuerza en el testamento debe reunir los requisitos generales.
El mismo artículo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes".
La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del
acto. Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el
caso del artículo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta,
para ello se fundan en:
1°) La letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas
sus partes estaría evidenciando que la sanción es la nulidad absoluta;
2°) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del
testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la
gravedad que este vicio representa en el testamento.
No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es
siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en
todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la fuerza del
testamento es nulo en su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por
fuerza.
Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que
significaría: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o
sólo a algunas de ellas el testamento es nulo.

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 La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta
última interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula
testamentaria detenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al
criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es
decir, en su totalidad.
11) El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al respecto por
lo que se aplican las reglas generales. Recordemos que el testamento es un
acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo
sea obra de una de las partes, artículo 1458.
III) El error en el testamento: nada dice el Título III al respecto,
ocupándose el legislador de esta materia en los artículos 1057 y 1058.

55.- Clasificación del Testamento.

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades e

que está revestido. Del artículo 999 se deduce que el testamento puede ser:
solemne y menos solemne o privilegiado.
Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artículo 1008 inciso 2o.
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artículo 1008 inciso
final.
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido
en conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue, artículos
1027 y 1028.
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley, artículo 1008 inciso
tercero.
Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal,
el militar y el marítimo, artículo 1030.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento
de su otorgamiento, artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

56.- Testamento solemne otorgado en Chile.

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 Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne, ellos
son:
1°) La escrituración, artículo 1011;
2°) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe concurrir
el número de testigos hábiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla
general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no
es otorgado ante funcionario.
Los testigos del testamento deben ser hábiles, al respecto el artículo
1012 señala quiénes no pueden ser testigos de un testamento solemne.
Si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta
exteriormente y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del
testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto,
pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno sólo de los testigos,
artículo 1013.
Este artículo es una aplicación del error común.
Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos:
A. Dos de los testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la
comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento;
B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe
saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben
cumplir este requisito, artículo 1012 inciso final.

57.- Testamento solemne abierto, público o nuncupativo.

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los

testigos. El artículo 1015 inciso 1° dispone: "Lo que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".
El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:
A. Ante funcionario público competente y tres testigos;
B. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

58.- A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.

a) Funcionario competente: de acuerdo al artículo 1014 lo es el

escribano, pero también puede hacer las veces de tal el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
I) Testamento autorizado por notario: es el funcionario competente para
autorizar testamento abierto por excelencia, puede decirse que es al que se
recurre ordinariamente.
El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.
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 II) Testamento autorizado por Juez de Letras: el artículo 1014 inciso
segundo dispone que "podrá hacer las veces de escribano el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".
El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que disposición
del artículo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a hacer las veces de
notario da "por establecido que no existe notario que pueda concurrir al
otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa asistencia,
pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estaría obligado a
acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento".
No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios
que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.
En general no se acepta esta opinión.
El artículo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario
sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay
notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habría dicho
expresamente o al menos, de una manera implícita. El testador, en el hecho,
no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario que falta para que lo
sustituya otro funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho había o no
notario serian de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.
B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas
sueltas.
El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en
hoja suelta, ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
En el caso del Notario, la situación no es clara, pero debe concluirse que
el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.
Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será
instrumento público en cuanto a testamento y también como escritura pública.
Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo,
pues también puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:
1) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito
previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar
al protocolo, ya que lo contrario significaría que éste saliere de la Notaría lo
que no es permitido;

2) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N° 2 Código

Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto
otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado, lo
que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no es forzoso su
inserción en el protocolo.

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 El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un índice
General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros
funcionarios públicos que hagan sus veces, el cual está a cargo del Servicio de
Registro Civil e Identificación. También deben incluirse en este registro los
testamentos protocolizados ante notario.

59.- B. Testamento otorgado ante cinco testigos.

Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino

sólo ante cinco testigos.
El no está revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la ley
para proceder a la ejecución de testamento abierto otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicación, artículo 1020.
Juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del
último domicilio del testador, artículo 1009.
Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer enjuicio.
El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva
su testamento ante el juez competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de
éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que ésta se presume,
artículo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento
para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si algún testigo está ausente,
aquellos que se encuentran presentes abonarán su firma; en caso necesario y si
el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser
abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas el juez rubricará el testamento al principio y fin
de cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría, artículo 1020.

60.- Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el

testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento
y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización.
Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución. La protocolización del
testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artículo 1020.
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la
protocolización de los testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada
por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario debe hacerse
agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los
antecedentes que lo acompañen.

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 El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del
testamento otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artículo 420 N° 2 del
Código Orgánico de Tribunales dispone que "protocolizados valdrán como
instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hoja suelta, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar
dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento".
Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los
testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su
protocolización debe procederse a su publicación, y esta tramitación se lleva a
cabo una vez fallecido el causante hace imposible cumplir el plazo indicado en
el artículo 420.
También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el
testamento, la sanción sería que no tendrían el carácter de instrumentos
públicos.

61.- Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

El artículo 1016 del Código Civil dispone: "En el testamento se

expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la
comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros
hijos del testador, con distinción de vivos y muertos, y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos;
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el
testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno".
El inciso segundo del artículo recién transcrito está complementado por
el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales que exige que el notario
deje constancia de la hora y lugar en que se otorguen los testamentos. O sea,
se agrega la mención de la hora del otorgamiento.
El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los
testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no
interviene notario.

62.- Otorgamiento del testamento abierto.

Puede descomponerse en dos etapas:

1) Escrituración y lectura del testamento:
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 El testamento después de escrito debe ser leído en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, por
aquel de los testigos que designe el testador. Los tribunales han resuelto que es
nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de
éstos debe leerlo, artículo 1017.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido, artículo
1017 inciso final que concuerda con el artículo 1015.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con
la solemnidad de la lectura?
Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y
como tal debe bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se cumple si no da
constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.
Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria,
por las siguientes razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la
solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la
solemnidad es el dejar constancia de ello;
b) El artículo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual sólo
puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el testamento
de la circunstancia de haber sido leído. Si en este caso específico la ley exige
que se deje constancia del hecho de haberse leído y nada dice en el artículo
1017, es que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje
constancia de haberse realizado ésta.
2) Firma del testamento, artículo 1018.
Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el testamento
esta circunstancia expresándose la causa. No es necesario que alguien firme
por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no se
requiere expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la
exigencia es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó:
porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la
cual no supo o no pudo hacerlo.
Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos
firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. Se ha
resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al
testamento, so pena de nulidad.

63.- Se puede otorgar a elección testamento abierto o cerrado.

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento

abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que están obligadas a otorgar
testamento abierto y otras, cerrado.
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 Están obligados a otorgar testamento abierto:
a) el analfabeto, artículo 1022;
b) el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, artículo 1019.
El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito presenta algunas características
especiales, que señala el artículo 1019, las cuales son:
1°) Ellos sólo pueden otorgar testamento abierto y ante funcionario
público;
2°) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan
darse a entender claramente, aunque no por escrito debe leerse dos veces: la
primera por el funcionario que interviene en el acto y la segunda por un testigo
elegido al efecto por el testador;
En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura
deberán efectuarse además ante un perito o un especialista en lengua de señas,
quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de
la misma.
3°) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento
de la solemnidad de la doble lectura.
No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren
entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas sólo pueden otorgar
testamento cerrado. En dichas personas caben dos categorías:
a) el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, y
b) el extranjero que no conociere el idioma español, artículo 1024.

64.- Testamento solemne cerrado o secreto.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las

disposiciones testamentarias, artículo 1008 inciso final.
El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente. El
artículo 1021 dispone: "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos".
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado".

65.- Otorgamiento del testamento cerrado.

Se refiere a esta materia el artículo 1023.

El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:
1) Escrituración y firma del testamento.

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 La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del
testamento cerrado, es que esté escrito o a lo menos firmado por el testador,
artículo 1023 inciso 2°.
Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
A. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay
problema alguno en cuanto a su validez;
B. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el
testador, también es válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado
por el testador, a lo menos;
C. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no
firmado por éste. Al respecto hay dos opiniones:
a) El testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté
escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro;
B. El testamento es nulo porque el artículo 1023 dice que el testamento
debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello que en
todo caso debe haber firma de éste.
2) Introducción del testamento en sobre cerrado.
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente en términos tales que si se quiere extraer el testamento
debe romperse la cubierta, artículo 1023. Recuérdese que lo que caracteriza al
testamento cerrado es ser secreto.
Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es
nulo.
3) Redacción y firma de la carátula.
Comienza la carátula con el epígrafe "testamento", y contendrá las
menciones del artículo 1023 inc. 5o que dispone: "El escribano expresará en el
sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse
el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de
cada uno de los testigos; y en lugar, día, mes y año del otorgamiento". Al igual
que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de
Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.
Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de
los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, artículo
1023 inciso penúltimo.
Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador:
la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la
carátula, que es esencial.
Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la
impresión digital del testador.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artículo 1023
inciso final.
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 De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1023: "Lo
que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de
viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan,
salvo el caso del artículo 1024, que en aquella escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos".
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre
cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del
mismo.
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría.
En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales
los notarios deben llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos
cerrados otorgados ante él, el cual se conserva secreto y sólo pude ser exhibido
en virtud de resolución judicial o ante una solicitud de un particular que
acompañe el certificado de defunción que corresponde al otorgante del
testamento. Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se
refiere el artículo 439 del mismo cuerpo de leyes.

66.- Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador para la ejecución de su testamento es necesario

proceder a la apertura de él.
Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del último
domicilio del testador, artículo 1009, pero conforme al artículo 868 del
Código de Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un notario
que no sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez
de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por
delegación del juez del último domicilio.
Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de
parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura el juez debe cerciorarse de la
muerte del causante.
El juez citará al notario y a los testigos que concurrieron al
otorgamiento del testamento, éstos depondrán sobre dos hechos:
I) Reconocerán su firma y la del testador;
II) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está
cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento, artículo 1025.
Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los
ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será
reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en el cargo.

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 En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las
firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas
fidedignas.
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura
no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse
subsanando sus vicios.

67.- Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y

el juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo
mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez
designe. Además de protocolizarse el testamento mismo, también se
protocolizan los antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden
a los trámites de apertura, artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales.
Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de
instrumento público, artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.

68.- Nulidad del testamento solemne.

Por regla general, la omisión de cualquier solemnidad en el testamento

produce la nulidad absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con
el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador, artículo 1026.
Por consiguiente, para determinar cuándo el testamento es nulo y
cuándo es válido debe examinarse cada una de las solemnidades exigidas por
la ley, porque la omisión de cualquiera de ellas produce la nulidad.
Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad
de éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en
él, artículo 1026 inciso segundo.
Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del
testamento.
Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamento
cerrado la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento.
Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el
testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros estiman que es el
lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna; esta última es la
tesis predominante en la jurisprudencia.
Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento
del testamento no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la
identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicación del artículo
1026 inciso segundo del Código Civil.
14
 Sanción por la omisión de la indicación de la hora de otorgamiento del
testamento:

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código

Orgánico de Tribunales en su artículo 414, luego, la sanción a su omisión no
queda comprendida en el artículo 1026, ya que éste se refiere a la omisión de
las solemnidades contempladas en los artículos precedentes de ese cuerpo de
leyes.
Se ha discutido cuál es la sanción por la omisión de la hora; en algunos
casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras
que es nulo.
El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos
otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos
abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es
escritura pública.
Hasta la dictación de la ley N° 18.181 que modificó el Código Orgánico
de Tribunales, éste no decía que la sanción a la omisión de la mención de la
hora fuese la nulidad sino establecía que el testamento carecía de fuerza legal
y no es escritura pública. De ahí, que en un fallo se aplicó el artículo 426 N° 3
del Código Orgánico de Tribunales determinándose que la sanción no es la
nulidad, sino que el testamento sólo tenía el valor de instrumento privado.
Pero con la modificación de la ley N° 18.181 se suprimió el N° 3 del
artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción
desapareció. De esta forma, el problema se torna bastante más complicado.
Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la
nulidad del testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino en
el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una obligación legal.
La habilidad putativa del funcionario ¿anula el testamento?
¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo
nombramiento adolece de vicios legales?
La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un fallo declaró
que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designación del funcionario
se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante funcionario
incompetente.
En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el
nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento,
haciendo aplicación de la doctrina del error común.

69.- Testamento solemne otorgado en país extranjero.

15
 Puede otorgarse en dos formas:
1) Conforme a la ley extranjera;
2) Conforme a la ley chilena.
1) Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:
Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el
artículo 1027, esto es:
a) Debe otorgarse por escrito;
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por
la ley extranjera;
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria (artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).
El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 C.
Civil, que consagran el principio "locus regit actum".
En relación con el testamento otorgado en país extranjero en
conformidad a la ley de éste, se plantea una interrogante ¿es válido en Chile el
testamento ológrafo otorgado en extranjero?
Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y
firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que las señaladas. Algunas legislaciones reconocen validez a estos
testamentos, la chilena no.
La doctrina en general estima que el testamento ológrafo otorgado en
país extranjero es válido en Chile porque:

1) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la

validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero en conformidad a
la ley de éste, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento
escrito.
2) El Código Civil acepta el principio "locus regit actas" y, en
consecuencia, si el testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que
se otorga, también la tendrá en Chile.
Pero, se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la
validez del testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a través
de la legalización, ¿cómo se va a proceder a ella en el testamento ológrafo en
que no interviene ningún funcionario público?
2) Testamento otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley chilena:
Le son aplicables los artículos 1028 y 1029.
Dispone el artículo 1028: "Valdrá asimismo en Chile el testamento
otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a
expresarse".

16
 1) No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que
tenga domicilio en Chile;
2) No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario,
un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos títulos y patente;
3) Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad
donde se otorgue el testamento;
4) Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile;
5) El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".

70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados.

El artículo 1008 inciso tercero dispone que el testamento "menos

solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley".
Por su parte, el artículo 1030 establece: "Son testamentos privilegiados:
1°) El testamento verbal;
2°) El testamento militar;
3°) El testamento marítimo.".
71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos
solemne.

Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas solemnidades

comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas son:
1°) La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe
concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, arts. 1031, 1033,
1042 y 1048 inciso segundo.
2°) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento contempladas en
el artículo 1032, que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente
que su intención es testar;
b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el
principio hasta el fin; y
c) El acto será continuo o solo interrumpido, en los breves intervalos
que algún accidente lo exigiere.

17
 La norma referida termina señalando textualmente "No serán necesarias
otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se
expresan".
Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un
testamento solemne, deben ser hábiles. Al respecto el artículo 1031 dispone:
"En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano
juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador
y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8o del artículo 1012".
Luego, en conformidad a esta disposición no son hábiles para ser
testigos de un testamento menos solemne las siguientes personas:
a) Los dementes;
b) Los menores de 18 años;
c) Los ciegos;
d) Los sordos;
e) Los mudos;
f) Los que no entiendan el idioma del testador;
g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de
presidio o reclusión, y en general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Además, de las inhabilidades señaladas, hay que tener presente que la
parte final del inciso primero del artículo 1031 dispone que "se requerirá
además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer
y escribir". Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un
testamento privilegiado escrito.
El inciso final del artículo 1031 en relación con la habilidad para ser
testigo de un testamento menos solemne establece: "Bastará la habilidad
putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013", es decir, si un testigo
es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignorare
generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es que
esa persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo
no anula el testamento.
Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que
algunos estiman que la habilidad putativa favorecería a todos los testigos del
testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros, y esta es la
opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad putativa sólo puede favorecer a
un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013, y dicha
remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo
limita la habilidad putativa a un solo testigo.

72.- Efectos de la protocolización del testamento privilegiado.

18
 El artículo 420 N° 3o del Código Orgánico de Tribunales dispone que
una vez protocolizados valdrán como instrumento público los testamentos
menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario,
previo decreto de juez competente.

73.- Testamento verbal.

El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Manuel

Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo 1035 da de él la
siguiente definición: "Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro
inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones testamentarias".
El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera
creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha
materia.
Requisitos del testamento verbal:
Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:
1°) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de cualquier
peligro para la vida del testador sino que éste debe ser inminente. Determinar
si existió o no un peligro de tales características es una cuestión de hecho que
deberá ser determinada por el juez respectivo, artículo 1035.
La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que
parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne,
artículo 1035.
2°) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por
tres testigos a lo menos, artículo 1033.
3°) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz,
de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artículo 1034.
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que
indica la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1036 el testamento verbal
debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del
plazo de 30 días, contados desde el fallecimiento del testador. Si no se hace así
el testamento verbal no tiene valor alguno.
El plazo de 30 días es fatal, artículo 1036 usa las expresiones "dentro
de", artículo 49.
La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo
las formalidades que la ley indica, tales formalidades son:
1°) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del
testamento,
2°) Resolución judicial, y
19
 3°) Protocolización.
La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades
deben cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley establece para
escriturar el testamento.
1°) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del
testamento:
Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del
territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quien actuará a
petición de cualquier persona que tenga interés en la sucesión.
Requerida su intervención el Juez competente deberá citar a los demás
interesados en la sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional,
entre dichos interesados se encuentran quienes sucederían abintestato al
causante si no existiera el testamento.
Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito
esencial de la escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los
afectados en caso de existir dicho testamento y, por consiguiente, quienes
tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no testamento verbal, y en
caso de haberlo, cuáles fueron sus disposiciones. Por ello, la omisión de esta
citación produce la nulidad del testamento.
El legislador no precisa cómo debe hacerse la citación, se estima por la
doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.
Practicada esta citación el Juez procederá a tomar declaración jurada a
las personas que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los siguientes puntos:
1°) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nación a la que pertenece, su edad, esto es, la individualización
del testador, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en
peligro inminente.
2°) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en
que moran.
3°) El lugar, día, mes y año del otorgamiento, artículo 1037.
Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos
instrumentales depondrán sobre los siguientes:
1°) Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2o) Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3o) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artículo 1038.
Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los
artículos 1037 y 1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no
teniendo aplicación las normas del Código de Procedimiento Civil relativas a
la prueba de testigos.
20
 2o) Resolución judicial:
La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser
remitida al juez del último domicilio del causante, siempre que no fuere el
mismo que recibió dicha información, y el juez dictará una resolución, que es
lo que en definitiva constituye el testamento verbal, resolviendo que según la
información referida, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
que se expresan en dicha resolución, y mandará que valgan dichas
declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y ordenará que se
protocolice como tal testamento su resolución.
El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las
limitaciones que se establecen en el artículo 1039, que son:
a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han
cumplido las solemnidades exigidas por la ley;
b) Si considera que en la información aparece claramente la última
voluntad del testador;
c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en
que los testigos que asintieron por vía de solemnidad estuvieren conformes,
art. 1039 inciso final.
Cabe señalar que puede existir una diferencia entre los jueces
competentes para tomar la declaración de los testigos y para dictar la
resolución que constituye el testamento. En efecto es competente para lo
primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otorgó el testamento, y para
lo segundo, el del último domicilio del causante, pero ambos pueden coincidir.
3) Protocolización:
La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el
número precedente, junto con todos los demás antecedentes se debe
protocolizar como testamento en una notaría.
Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el
testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley así lo dispone y fija un
plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la posibilidad de deducir
oposición al respecto significaría que el testamento verbal no podría ponerse
por escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica la ley y, por
consiguiente, caducaría. Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no
significa que no pueda ser impugnado después que se ha puesto por escrito,
artículo 1040.
Caducidad del testamento verbal.
Tratándose del testamento verbal, además de la revocación, existe otra
forma de terminación, cual es la caducidad. El artículo 1036 señala los casos
en que se produce la caducidad del testamento, que son: 1) si el testador
fallece después de transcurridos 30 días del otorgamiento del testamento; 2) Si

21
no se pone por escrito el testamento verbal, con las formalidades legales,
dentro del plazo fatal que para dicho efecto señala la ley.

74.- Testamento militar.

Don Manuel Somarriva Undurraga tomando como base el artículo 1041

define el testamento militar en la siguiente forma: "es aquel que se otorga en
tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo
de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo".
Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en una
situación de guerra no podrá otorgar testamento cumpliendo con todas las
solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello se permite
hacerlo en esta forma especial.
Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artículo 1041
señala quiénes pueden hacerlo, y ellos son:
1°) Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de
tropas de la República;
2°) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho
cuerpo, y
3°) Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los
antedichos.
El mismo artículo señala ante quién puede otorgarse el testamento
militar, disponiendo que éste pueden ser recibido por alguna de las siguientes
personas:
1°) Un capitán o un oficial de grado superior a éste;
2°) Un intendente del ejército;
3°) Un comisario (este grado no existe hoy en día en el Ejército de
Chile);
4°) Un auditor de guerra.
Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepción que indica,
como si el que desea testar está enfermo o herido, su testamento "podrá ser
recibido por el capellán, médico o cirujano que le asista, y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de grados inferiores al
de capitán".

Requisito para poder otorgar testamento militar:

Las personas precedentemente señaladas sólo podrán otorgar testamento
militar en las situaciones señaladas en el artículo 1043 que dispone: "Para
testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté

22
actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de
una plaza actualmente sitiada".
Sólo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento militar.
Clasificación del testamento militar:
Atendido lo establecido en los artículos 1042, 1046 y 1047 el
testamento militar puede clasificarse en:
1°) Testamento militar abierto;
2°) Testamento militar verbal, y
3°) Testamento militar cerrado.

1) Testamento militar abierto:

De los artículos 1041 y 1042 se concluye que el testamento militar
abierto debe ser otorgado en presencia de una de las personas autorizadas para
recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el
funcionario que lo ha recibido y los testigos. En caso que el testador no
supiere o pudiere firmar se dejará constancia de ello en el testamento.
En relación con los testigos se plantea un problema ya que el legislador
no determina el número de ellos, sino que se limita a referirse a "los testigos",
con lo cual lo único que queda en claro que deben ser dos o más.
Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algunos
consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vacío legal
indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento solemne abierto y
que, por consiguiente, los testigos deberán ser tres, ya que a la persona que
recibe el testamento se le da la calidad de funcionario público para este efecto,
otros, en cambio, sostienen, fundándose en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que bastan dos testigos, indican también que la ley
requiere que el testamento sea firmado por "los testigos", a lo cual se da
cumplimiento al firmarlo dos, ya que se estaría ante el plural que la ley exige.
El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual deben
cumplirse los trámites que indican los artículos 1045 y 1029 del Código Civil.
Esto es: a) en caso que el testamento no se haya otorgado ante el jefe superior
de la expedición o el comandante de la plaza, deberá llevar al pie el visto
bueno de aquel que corresponda: b) todo testamento militar abierto deberá ser
rubricado al principio y fin de cada página por el jefe superior de la
expedición o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o comandante
lo remitirá con la brevedad y seguridad posible al Ministro de Guerra, hoy
Ministro de Defensa Nacional; d) este último abonará la firma del jefe
superior de la expedición o comandante de la plaza, y remitirá copia del
testamento al juez del último domicilio del difunto en Chile, el cual deberá
ordenar su protocolización en una Notaría del último domicilio del testador. Si

23
el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se remitirá
para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.
El artículo 1044 dispone "Si el testador falleciere antes de expirar los
noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él
las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento
como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador
sobreviviere a dicho plazo, caducará el testamento".
Esto es al igual que el testamento verbal, art. 1036, el testamento militar
verbal se extingue por la caducidad.
2) Testamento militar verbal:
Según el artículo 1046 "Cuando una persona que puede testar
militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal
en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducará por el hecho de
sobrevivir el testador al peligro".
Este testamento presenta las siguientes particularidades:
a) Pueden otorgarlo sólo las personas que están facultadas para testar
militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro.
b) Debe ponerse por escrito según las reglas contenidas en los artículos
1037 y 1038, pero en este caso la información debe rendirse ante el auditor de
guerra o la persona que haga las veces de tal, artículo 1046 inciso segundo.
Cabe destacar que en este caso a diferencia del testamento verbal no hay un
plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito, como sucede con el testamento
verbal en que se dan 30 días para este efecto, artículo 1036, en tanto que en
éste se indica que ello debe hacerse "lo más pronto posible".
c) Para los efectos de remitir la información al juez del último domicilio
del testador se estará a lo establecido en el artículo 1045, a las que se ha hecho
referencia en el testamento militar abierto.
d) Al igual que los anteriores este testamento termina por la caducidad,
la que se produce si el testador sobrevive al peligro inminente que justificó el
otorgamiento del testamento militar verbal, artículo 1046 inciso primero parte
final.
3) Testamento militar cerrado:
El artículo 1047 señala que quien está facultado para otorgar testamento
militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es decir, en estos
testamentos privilegiados se mantiene la opción para el testador entre el
testamento abierto y el cerrado.
Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se observan las
mismas formalidades que en el testamento solemne cerrado, el artículo 1047
se remite expresamente al artículo 1023, existiendo, sin embargo las siguientes
diferencias:

24
 a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitán u oficial de
grado superior, el intendente del ejército o el auditor de guerra.
b) La carátula es visada por el jefe superior de la expedición o el
comandante de la plaza en la forma que indica el artículo 1045.
c) Para la protocolización del testamento militar cerrado se procede en
la misma forma que para el testamento militar abierto, artículo 1047 inciso
final que se remite al artículo 1045.
La ley no señala el número de testigos requeridos para el otorgamiento
del testamento militar cerrado, pero en general la doctrina estima que deben
ser tres, especialmente por la remisión que las normas relativas a este
testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne cerrado, el cual
requiere dicho número de testigos.
Se plantea, en relación con esta clase de testamento, si le es también
aplicable la caducidad como forma de terminación. Ello porque el legislador la
estableció para el testamento militar abierto, el artículo 1044 se encuentra
ubicado en las normas relativas a dicha clase de testamento, y para el
testamento militar verbal la establece el artículo 1046, pero nada dijo al
respecto en el testamento militar cerrado.
Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artículo 1044, no
obstante la ubicación de la norma es de aplicación general, además, no se ve
por qué razón el testamento militar cerrado podría hacer excepción a la
terminación por caducidad que es aplicable a las otras dos formas de
testamentos militares.

75.- El testamento marítimo.

Somarriva define el testamento marítimo en la siguiente forma:

"es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque
mercante que navega bajo bandera chilena".
El testamento marítimo sólo puede otorgarse en los buques que señalan
los artículos 1048 inciso primero y 1055, esto es a bordo de un buque de
guerra chileno en alta mar y en los buques mercantes que naveguen bajo
bandera chilena que se encuentren en alta mar.
Pueden otorgar testamento marítimo no sólo los oficiales o la
tripulación sino también cualquier otro individuo que se hallare a bordo del
buque de guerra chileno, artículo 1051.
El testamento marítimo otorgado en un buque de guerra puede ser
abierto, verbal o cerrado.
El testamento marítimo abierto será recibido por el comandante de la
nave o por su segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se

25
extenderá el duplicado que llevará las mismas firmas que el original, artículo
1048.
Dicho testamento se guardará entre los papeles más importantes de la
nave.
En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la entrega del
testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que llega la
nave es extranjero y en él hay un agente diplomático o consular chileno, a éste
le entregará el comandante de la nave un ejemplar del testamento, debiendo
exigir recibo y dejar constancia de ello en el diario de la nave. Dicho agente
tiene la obligación de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional,
para los efectos del artículo 1029. En caso que el primer puerto a que arrive la
nave sea chileno el comandante entregará el testamento, con las mismas
formalidades al gobernador marítimo, quien deberá remitirlo al Ministerio de
Defensa Nacional, artículo 1050.
De acuerdo al artículo 1052 "el testamento marítimo no valdrá, sino
cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar
los noventa días subsiguientes al desembarque. No se entenderá por
desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque". Esta es una forma de caducidad del testamento.
El testamento marítimo verbal está autorizado para el caso de peligro
inminente para la vida del testador a bordo de un buque de guerra chileno en
alta mar, debiéndose observar lo establecido en el artículo 1046, esto es lo
relativo al testamento militar verbal, y caducará dicho testamento si el testador
sobrevive al peligro, artículo 1053 inciso primero. Pero en este caso la
información a que se refieren los artículos 1037 y 1938 será recibida por el
comandante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del
Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente.
También puede otorgarse testamento marítimo cerrado, al respecto el
artículo 1054 dispone "si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere
hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023,
actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se
observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la
carátula al Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como el
testamento según el artículo 1050".
El lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que
naveguen bajo bandera chilena, se refiere a él el artículo 1055 que establece
que en ellos sólo puede testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, es
decir, sólo puede otorgarse testamento marítimo abierto.

26