El despido arbitrario por vulneración de derechos

constitucionales del trabajador en el Perú, desde la visión de

los derechos humanos.
1. EL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO HUMANO.
 Debido a crisis económica en sociedad capitalista (donde aparece clase
trabajadora) post II guerra mundial surge el Estado de Bienestar, donde los
trabajadores lograron constitucionalizar sus derechos, surgiendo la constitución
de Querétaro (México) y la de Weimar (Alemania).
 Surgieron dos pactos: Pacto de los Derechos Civiles y políticos y, por otro lado,
Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al estar en
enfrentamientos, se llegó a pensar que los derechos económicos, sociales y
culturales debían ser tratados como “no derechos” dada su débil posibilidad de
justiciabilidad. Sin embargo, actualmente ambos pactos son aceptados, tomando
los derechos plasmados en estos como vinculantes (como es para Perú).
 El derecho al trabajo es un derecho humano y forma parte de los Derechos
económicos, sociales y culturales, siendo constitucionalizado en el art. 22 de la
CPP como un deber y un derecho. El TC afirma que este derecho implica dos
aspectos: primero el acceder a un puesto de trabajo y, segundo, el derecho a no
ser despedidos sino por causa justa.
 TC Español sostiene respecto al reconocimiento del derecho al trabajo y la
relación laboral efectiva: se trata sobre un papel fundamentador del derecho a la
ocupación efectiva y, además, una posición como garante frente a la decisión
extintiva empresarial.

2. SISTEMAS DE PROTECCIÓN.
a. Versión sustantiva.
 Eficacia pluridireccional de los derechos fundamentales, haciendo estos
exigibles y susceptibles de protección no solo frente al Estado, sino también
entre sujetos privados donde exista una posición dominante que
potencialmente pueda lesional los derechos de otros.
 Protección adecuada frente al despido arbitrario en dimensión sustantiva es:
de carácter preventiva y reparadora, según la norma material.
b. Versión procesal.
 Se habla de la procedencia directo o indirecta del amparo entre particulares
(art.200 inc. 2 de la CPP) contra hecho u omisión por parte de cualquier
persona que vulnere o amenace los derechos constitucionales.
 Frente al despido arbitrario, la protección en dimensión procesal es EN
JUSTICIA ORDINARIA, donde se brindará tutela resarcitoria en casos de
 despido arbitrario, y tutela restitutoria para despidos nulos, en cambio en
justicia constitucional la protección será restitutoria.
 Los derechos constitucionales tienen eficacia directa: exigencia para los
particulares de someterse al sistema constitucional de derecho, o indirecta:
previa actuación de los poderes públicos para cumplir mandato
constitucional.

3. DE LA JUSTICIA ORDINARIA.
 Cuando se vulneren los derechos constitucionales del trabajador, el Juez de
trabajo solo conocerá si el agravia configura una nulidad de despido, si no
será declarada improcedente la demanda.
 Se califica y juzga el despido SÓLO si el hecho injusto que lo motivo fue
causado por:
a. Afiliación o participación del trabajador en un sindicato.
b. Porque el trabajador es candidato a representante de
trabajadores y actuar en esa calidad.
c. Por presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador.
d. Discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e. Por embarazo.
f. Discriminación por ser portador de VIH.
g. Basarse en motivos discriminatorios que afecte el acceso,
permanencia y condiciones en el empleo de la persona con
discapacidad.

Efectos de la reposición del trabajador

a. Reincorporación efectiva sin afectar categoría: trabajador conservará las

situaciones jurídicas laborales existentes a la fecha del despido ilícito.
b. Mantenimiento del nivel remunerativo: incluyendo incrementos que por ley o
convención le correspondan al trabajador.
c. Pago de remuneraciones caídas: se le pagará remuneraciones dejadas de
percibir desde la fecha del despido hasta la reposición, SALVO que se haya
ordenado pagar asignación provisional, ahí se deducirá de dicho importe
pagado las remuneraciones devengadas que tenga el trabajador.
d. Reconocimiento del tiempo de servicios, excepto récord vacacional. El periodo
que dejó de laboral se tomará como días efectivamente laborados para todos
los fines, excepto para récord vacacional, el cual se podrá pagar por dozavos o
se acumulará al que preste con posterioridad de la reposición.
e. Depósitos de la CTS: se ordenará el pago de depósitos por CTS y, de ser el
caso, con su interés.
4. DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
 Se calificará el despido desde la Constitución, verificando si el hecho injusto
del despido agravia o no los derechos constitucionales del trabajador y, de
ser el caso, deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto restitutorio
propio de las acciones de garantía.
 OJO las pretensiones de amparo no procederán si existen vías
procedimentales especificas igualmente satisfactorias para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado. Por lo tanto, si la
vulneración es propia y conforme a la legislación laboral, son competencias
exclusivas de los juzgados laborales y no del TCP.

Casos de readmisión en el empleo: TC por vía pretensión de amparo, considera

los siguientes:

a. Despido nulo: no será objeto de tutela por el TCP cuando entre en vigencia el
código procesal constitucional.
b. Despido incausado: se despide al trabajador de hecho o de manera escrita o
verbal, sin expresar el motivo de esta sanción. TC en razón del caso telefónica,
establece que frente a despido arbitrario corresponde una indemnización
como única reparación, sin embargo, esto es incompatible con la Constitución;
lo que es propio para estos casos es retrotraer el estado de cosas al momento
de cometido el acto viciado, por eso la restitución es una consecuencia
consustancial a un acto nulo.
c. Despido fraudulente: se despide al trabajador con animo perverso y
auspiciado por el engaño, aun cuando se cumple con la imputación de una
causal, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio
de tipicidad.
d. Despido por afectación al debido proceso: sostiene diferentes aspectos, pero
uno de los más importantes son los aspectos sustantivos los cuales refieren
que, la solución dictada en el proceso debe ser razonable (adecuada a la
controversia planteada). En el caso telefónica, se había aplicado al trabajador
la sanción más drástica sin acreditar plenamente los hechos atribuidos, por lo
tanto, no se puede juzgar de manera debida.
e. Despido por afectación a los derechos de ciudadanía del trabajador. La
primacía de los derechos fundamentales sobre el poder de dirección
empresarial constituye un limite no sólo a las facultades sancionadoras, sino
también a las potestades de organización y gestión del empresario.

Del estado de indefensión. –

 a. Del inacceso a la vía paralela: No proceden las acciones de garantía cuando el
agraviado opte por recurrir a la vida judicial ordinaria. Actualmente, en caso
de despido nulo, el trabajador alternativamente accede a la justicia ordinaria o
constitucional; sin embargo, si el despido arbitrario es incausado, fraudulento,
cuando afecte el debido proceso y sea lesivo a derechos de ciudadanía, el
trabajador únicamente puede recurrir a la justicia constitucional (no existe
carácter alternativo).
b. Cuando el derecho del trabajador no es líquido: si la necesidad de justicia del
trabajador radica en el despido por vulneración a sus derechos
constitucionales SUJETOS A DEBATE PROBATORIO, no puede acceder a la
justicia constitucional porque se encuentra impedido de acreditar la
titularidad de su derecho constitucional al trabajo, es decir, a la conservación
de su empleo y a no ser despedido sino por causa justa. Consecuentemente, se
desestima la pretensión, pero se salva el derecho del trabajador para actuar
“conforme a ley” pero esto significa que no podría conservar su empleo
(inacceso a la justicia) consiguiendo sólo una indemnización. Los casos en los
que el trabajador no puede acreditar la titularidad de su derecho
constitucional vulnerado y deba someterse a prueba, son los siguientes casos:
i. Que el trabajador no tenga ningún medio fehaciente para acreditar
el presupuesto de su relación laboral (no registro en planillas, no
boletas de pago, etc.)
ii. Que exista duda insalvable (mas que razonable) que el quejoso
haya prestado servicios de naturaleza laboral, es decir, que se
estime que prestó bajo locación de servicios.
iii. Que el cargo imputado del despido, aparentemente se haya
efectuado conforme a ley pero que, en la realidad, el trabajador
fue víctima de un medio o fuente de prueba ilícita (obtenida con
afectación de sus derechos fundamentales)
5. DE LA JUSTICIA SUPRACONSTITUCIONAL
 La Corte Interamericana de Derechos Humano sostiene que es obligación a
cargo de los Estado ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción,
un recurso judicial efectivo contra actos violatorios a sus derechos
fundamentales, aplicando no sólo a los pactados en la Convención, sino
también en la Constitución en la Ley. El TC al interpretar los derechos
constitucionales, incluido el derecho del trabajo, debe hacerlo observando los
tratados internaciones en materia de derechos humanos, así como la
jurisprudencia vinculante.

Del estado de indefensión. –

 a. Del no pago de remuneraciones en los procesos de amparo: se deja en estado
de indefensión al trabajador cuando en las sentencias de amparo disponen el
no pago de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido a
la efectiva reincorporación, así como al no ordenarse los depósitos por CTS.
El TC debe tener en cuenta que la no prestación efectiva de la fuerza de
trabajo por el periodo arbitrariamente despedido es imputable al empleador
y constituye suspensión imperfecta del contrato, debiendo ordenarse el
abono de las remuneraciones caída y demás derechos conexos.

6. PROPUESTA DEL AUTOR

a. Que la justicia ordinaria considera como despido nulo toda vulneración de los
derechos constitucionales del trabajador. Consecuentemente, si el trabajador
considera que la protección más adecuada frente al despido inconstitucional sea
la reposición y no la indemnización, entonces en defensa de sus intereses,
resulta su derecho de postular la pretensión de nulidad de despido ante justicia
ordinaria.
b. Observancia de órganos jurisdiccionales de fallo de Corte Interamericana. Que
todos los órganos jurisdiccionales, observando el caso del Tribunal
Constitucional de la Corte Interamericana (jurisprudencia vinculante), cuando
dispongan la reposición del trabajador, también deben ordenar el pago de
remuneraciones caídas y demás beneficios, implicando que la sentencia de
amparo también debe ser con efectos indemnizatorios y no solo restitutorios.
c. De la modificación de la ley. En tanto no haya nueva Constitución o se apruebe
el anteproyecto de la Ley General de Trabajo, con el fin de salvar la indefensión
expuesta, debe regularse legislativamente que “es nulo el despido que tenga
como causa el agravio de los derechos constitucionales del trabajador”.