EL DESPIDO EN EL RÉGIMEN LABORAL PERUANO

INDICE

INTRODUCCIÓN

I. EL DESPIDO
1. Concepto
2. Características
3. La regulación del despido en la Legislación Nacional

II. TIPOS DE DESPIDO

1. El Despido Justificado:
A. Tipos de causas justas de despido
B. Procedimiento del Despido

2. Despido Nulo
A. Los Derechos que se protege ante el Despido Nulo

3. Despido Arbitrario
A. Indemnización

4. Despido Indirecto
A. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad

III. EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1. Despido Incausado
2. Despido fraudulento
3. Efectos del despido inconstitucional

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA
 Introducción

A través de la historia laboral, se ha tratado diversos temas que surgen del contrato
laboral, tal como la remuneración, servicios sociales, etc. Pero al cese de este contrato
laboral es que encontramos el tema del despido.

En el ámbito laboral, el despido es uno de los temas más controvertidos y la

terminación del contrato de trabajo, que a la vez, es uno de los aspectos más
sensibles y conflictivos que encontramos en nuestra actualidad. Podemos encontrar un
sistema con una tutela de reposición que viene a ser una garantía, es decir, una
reinstalación además del pago de los devengados por el tiempo que dejo de laborar; y
ante un sistema compensatorio económico que es la indemnización.

Nuestro país ha tenido una gran evolución sobre la temática del despido. Es así como
descubrimos, que en los años ochenta teníamos un sistema de protección basado en
la reposición. Pero en los primeros años de la década del noventa pasamos a un
sistema que tiene como regla principal a la indemnización y como excepción teníamos
a la reposición en el caso de un despido nulo (Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral DS 003-97-TR).

Pero entre todo esto, desde setiembre del 2002 el Tribunal Constitucional declaró
inconstitucional este sistema de protección indemnizatorio ante un despido y sancionó
con la reposición, en los casos de un despido sin expresión de causa, además de los
llamados despidos fraudulentos o lesivos a los derechos fundamentales.

Es así como el trabajador tiene dos vías: La primera, iniciando una acción de amparo
(reposición) y la segunda, a través de un juicio ordinario (indemnización)

De acuerdo a nuestra legislación, la Constitución Política del Perú de 1993, en su

artículo 27, que nos dice “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario” es una fuente de la cual podemos basarnos para observar cómo es
que se garantiza la estabilidad laboral, y como el Tribunal Constitucional hace
prevalecer este derecho, a través de la STC N° 1124-2001-AA/TC (Caso: Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel y la STC N° 0206-2005-
PA/TC (Caso: Cesar Baylón Flores)

En este presente trabajo queremos analizar cómo es que la Legislación Peruana, el

Tribunal Constitucional y el Poder Judicial protegen los derechos del trabajador ante el
despido individual, ya sea justificado, nulo o arbitrario; y como es que el tribunal
Constitucional, protegiendo la Constitución y su contenido, es que crea dos supuestos
ante el despido arbitrario.
EL DESPIDO

1. Concepto

El despido es la decisión unilateral del empleador, por el que decide poner fin al
contrato de trabajo de su trabajador

Para el jurista Alonso García, define el despido como “el acto unilateral de la voluntad
del empresario por virtud del cual este decide poner fin a la relación del trabajo”1

Significa que la voluntad del empleador es determinante, para el despido del

trabajador, en la medida que es un deber-poder que no requiere necesariamente ser
ejercitado, a menos que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo sea de tal
naturaleza, que impida la continuación de la relación laboral y la prestación de los
servicios en el centro de trabajo

En síntesis, podemos decir que el despido es donde el trabajador deja de prestar sus
servicios por decisión del empleador, y esta decisión puede ser justificada, en el caso
que se haya presentado las causales que determinan la extinción del contrato de
trabajo, pero si la decisión del empleador es arbitraria nos encontramos frente a un
despido lesivo de los derechos constitucionales del trabajador.

Para saber si es con causa justa, nuestra legislación, a través, DS 003-97-TR, Texto
Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ha establecido
estos supuestos que son válidamente. Pero este punto lo estudiaremos más adelante.

2. Características

Conforme a la postura doctrinal asumida por nuestra legislación el despido, fundada

exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, tiene las siguientes
características:

a) Es un acto unilateral, ya que la extinción unilateral de la relación laboral,

fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, y que puede ser
sujeta a nulidad, en el caso de que se produzca una violación de los derechos
fundamentales de la persona, que están reconocidos en la Constitución o en
los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos
humanos

b) Es un acto recepticio, debido a que su eficacia está relacionada con la efectiva

comunicación del empleador hacia el trabajador que va a ser despedido.
Sobre esta característica la jurisprudencia nos ha señalado que al ser un acto
recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no será posible su revocación
salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente.

c) Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el

despido a otra instancia, siendo él, el que decide la extinción de la relación
jurídica laboral.

d) Es un acto extintivo, dado que la relación laboral se extingue ad futurum por el

acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato.
Sobre este punto la jurisprudencia nos ha señalado que el despido no puede
retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado.2
3. La regulación del despido en la Legislación Nacional

1 BUTRON FUENTES, José. Derecho Laboral- Material de enseñanza, Arequipa, Perú 2004 pág. 13
Pues bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la figura del despido está regulado por la
LPCL y su reglamento, aprobado por el D.S. N° 001-96-TR. Allí encontramos los tipos
de despido:

 Por causa justa

 Arbitrario
 Nulo
 Indirecto

Pero es el primero, por causa justa, el único supuesto de despido permitido por la ley,
mientras que los otros supuestos normados son los despidos prohibidos ya que
afectan los derechos constitucionales de los trabajadores.

Pero, al ser el despido un acto extintivo de la relación laboral, se exige la concurrencia

de los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador ha debido laborar cuatro o más horas diarias, sobre

esto, en el artículo 22 de la LPCL, señala que solo procede el despido de un
trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labora cuatro o más
horas diarias para un mismo empleador.

Al existir una causa justa que está contemplada por la ley y debidamente
comprobada, se tiene protección contra el despido arbitrario únicamente los
trabajadores que laboran las cuatro o más horas diarias, excluyéndose de esta
manera, al trabajador a tiempo parcial (menos de cuatro horas diarias), la cual
el empleador podrá poner cese de sus servicios del trabajador con
simplemente cursarle una carta de cese y pagándole sus beneficios de ley, si
así fuera el caso.

En este caso no existe ninguna consecuencia económica negativa que pueda

afectar al empleador, como si ocurre en el caso de la indemnización por
despido arbitrario

b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, si el trabajador es

despedido antes que supere el tiempo de prueba (que es de 3 meses, salvo
pacto en contrario) puede serlo sin mediar razón alguna y sin ninguna
consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto estamos ante un
derecho potestativo que tiene como titular al empleador y así mismo lo faculta
para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral lo acarree de
responsabilidades, ya sea de tipo pecuniario o de otro tipo.

Este periodo de prueba es un lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa si

el trabajador se desempeña de manera idónea y eficiente, que son requeridos
para el puesto de trabajo que fue contratado.

Una vez superado este periodo de prueba, solo se podrá extinguir la relación
laboral por las causales señaladas en el Art. 16 de la LPCL, ya que superado
los tres meses de prueba (que es lo general, pero puede ser potestativo, ya
que puede ser menos tiempo de acuerdo al empleador, o de más tiempo pero
con previo acuerdo de las partes y por escrito de manera justifica), el trabajador
alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario

2 QUISPE CHAVEZ Gustavo. Dialogo con la jurisprudencia. Primera edición. Editorial El Búho E.I.R.L. Lima-
Perú 2009, pág. 10 y 11
 c) La causal de despido debe encontrase expresamente establecido por la
ley y haber sido comprobada, de esta manera se exige que la causa del
despido esté relacionada, ya sea con la conducta o la capacidad del trabajador,
establecidos en los supuestos de la normatividad y sobre los cuales nos
pronunciaremos más adelante.

I. TIPOS DE DESPIDO

Se ubica cuatro formas de extinción de la relación de trabajo, según la legislación

jurídico laboral y la doctrina: el despido justificado., el despido nulo, el despido
arbitrario y el despido indirecto.

1. El Despido Justificado:

Llamado también como el despido disciplinario, responde al derecho del empleador de

rescindir cuando el trabajador ha incurrido en incumplimiento grave a sus obligaciones,
ya sea que se refieran al trabajo contratado o al comportamiento que en general debe
estar en relación con su empleo.

Por lo general, nuestra legislación establece límites, a través de las causales de

despido, las que casi siempre dejan grandes espacios a la subjetividad en su
interpretación.

Pero en lo general, el despido justificado por causas imputables al trabajador no

acarrea ninguna consecuencia económica para el empleador, siendo para ello
necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, que
es el preaviso correspondiente para que el trabajador puede defenderse de los hechos
que se le imputan, al hacer su descargo o pueda demostrar su capacidad. 3

Una formalidad esencial para el despido justificado es la comunicación por escrito del
despido.

Pero la demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial

incoado por el trabajador a efecto de impugnar el despido. Se fundamenta la exigencia
de la causalidad en el despido ya que existe una relación con la necesidad del estado
de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, y de esta manera restringiendo la
facultad del empleador de poner fin a la relación laboral del trabajador en cualquier
momento.

Un criterio valido para esto sería que la estabilidad en el empleo significa la protección
del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene
derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda
privársele de él, a menos que exista una causa que justifique el despido4

Pero no es tan solo el ordenamiento legislativo común quien protege los derechos del
trabajador sino también la Constitución Política del Perú en su artículo 27 en la cual la
ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario.

3 DE BUEN UNNA, Carlos. La extinción de la relación de trabajo, pág. 523

4 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3° Edición. Ediciones Depalma
Buenos Aires, 1998, pág. 239
 A. Tipos de causas justas de despido

Como bien se dijo anteriormente, puede ser de dos tipos:

 Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador,

en estos casos el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que
presta, puede ser que su desempeño en el ámbito laboral no sea óptimo para
su centro de trabajo
 Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador, en
estos casos el trabajador con su conducta diaria no se adapta a las directivas o
reglamento de la empresa

Estas normas las podemos encontrar en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL que a
continuación pasaremos a analizar brevemente.

Capacidad vinculada con la capacidad del trabajador: Implica que dicha capacidad
puede sufrir variaciones, afectándose la labor que desempeña, siendo una
característica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física
que ninguno de ellos depende de la voluntad del trabajador 5

a) La primera se refiere al detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud

sobrevenida, que sea determinante para desempeñar sus labores, este
supuesto nos dice que el trabajador sufre un desmedro de sus facultades
mentales y/o físicas que lo convierten en un inepto laboral.

Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse

el contrato de trabajo, o durante el periodo de prueba, no se puede alegar tan
causal de extinción.

Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos

constituyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente
el despido cuando la relación laboral se encuentra suspendida por enfermedad
o accidente del trabajador. Solo es válido en el supuesto de “invalidez parcial
permanente” Y tiene que ser expeditado por ESSALUD, Ministerio de Salud o
por la junta de médicos designado por el Colegio de Médicos a pedido del
empleador.

b) La segunda señala el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del

trabajador y el rendimiento promedio en labores bajos condiciones similares, en
este caso la productividad permanente del trabajador está por debajo del
promedio de los demás trabajadores, y no se trata de una disminución
deliberada o reiterada sino que donde el trabajador quiere rendir pero no
puede.

Antes de despedirlo se deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días

para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido este plazo
sino se ha superado no corregido, recién podrá cursársele la comunicación
escrita de despido

c) La tercera considera la negativa injustificada del trabajador a someterse a

examen médico previamente convenido o establecido por la ley, determinantes
de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas
prescritas por el médico para evitar enfermedades y accidentes.

5 BUTRON FUENTES, José. Ob. Cit. Pág. 15

 Esto sucede cuando el trabajador se niega injustificadamente a someterse a
exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad, esta causal
actúa como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber
de brindar seguridad y prevención al trabajador
Pero siempre teniendo en cuenta que se puede someter a un trabajador a
exámenes medicaos cuando concurran dos requisitos simultáneamente: que
exista una necesidad justifica y que el examen sea pactado con anterioridad o
ha sido establecido por ley. Sino presenta estos requisitos, el trabajador podrá
oponerse, ya que se estaría afectando su derecho a la intimidad

Causas justas vinculadas con la conducta del trabajador, de acuerdo con el art.24°
de la LPCL son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:6

a) La comisión de falta grave; estamos ante el llamado despido disciplinario, que

es la infracción cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que
emanan de su relación laboral y obligaciones dentro del contrato de trabajo que
impide la continuación de la relación laboral.

La falta grave es definida por la LPCL como la infracción cometida por el

trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de este
sentido es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son
sancionables con una amonestación verbal o escrita; o en todo caso
suspensión sin goce de haber por uno o más días7

Estas causales de faltas graves las encontramos en el Art. 25 de la LPCL

b) La condena penal por delito doloso; en cuyo caso el despido se producirá al

quedar firme la sentencia condenatoria y sea de conocimiento del empleador,
excepto si este la conoció antes de contratarlo.

Si fue después de contratarlo, el empleador no puede imputársele en cualquier

momento por el principio de inmediatez; la inmediatez supone un nexo
causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión
del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el
empleador al enterarse que su trabajador fue condenado, permanece
indiferente, se debe entender que ha desestimado la opción de despedirlo.

c) La inhabilitación del trabajador, impuesta por la autoridad judicial o

administrativa para que ejerza su actividad en el centro de trabajo, si es mayor
a tres meses, este supuesto está relacionado con la actividad pública que
pueda ejecutar el trabajador, y solo se configura cuando se le impone la
sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio.
8

Esta hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una

autorización o una licencia para poder desempeñar una tarea y el trabajador se
vea privado de ella, en casos así estamos frente a más que una causal
relacionada con la conducta del trabajador, sino ante un hecho externo que
impide la continuación del contrato de trabajo, ya que se trata de una
imposibilidad sustancialmente jurídica de continuar la relación laboral.

6 BUTRON FUENTES, José. Ob. Cit. Pág. 17

7 QUISPE CHAVEZ Gustavo. Ob. Cit. Pág. 23
8 Ibidem, pág. 49
 Y para que proceda el despido, la inhabilitación tiene que ser por una duración
igual o superior de los tres meses, caso contrario, es decir, el plazo es menos
de tres solo origina la suspensión de la relación laboral

De todas estas causales, la más común es la falta grave.

De esta manera podemos apreciar, que la figura del despido laboral en nuestro
sistema es “casualista”, ya que siempre tendrá que fundamentarse en una causal legal
que habilite al empleador a tomar dicha decisión. Pero esto se complementa con la
aplicación de los principios de legalidad y tipicidad que implican que la causal debe
encontrarse prevista expresamente en la ley.

Pero no solo basta con que se configure la causal de la ley para que proceda el
despido justificado, sino también se exige que esta sea debidamente comprobada,
dado que si bien es cierto puede haber una motivación real para despedir a un
trabajador, sino existen documentos u otros medios de prueba podría ser considerado
invalido o nulo.

Es por esto que nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, ya

que toda comprobación implica que, en primer lugar, el empleador impute una falta y el
trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en el
caso de que los descargos no sean suficientes se proceda al despido.

B. Procedimiento del Despido

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la

capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señala en el Art.
31 de la LPCL, salvo de que se trate de falta grave flagrante, en que no resulte
razonable tal posibilidad.

La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del

despido, pues si no se sigue correctamente se podría proceder a la reposición del
trabajador (en vía constitucional) a pesar de estar probada la falta grave.

Es así que el empleador debe seguir los siguientes pasos:

 Emplazamiento al trabajador, y es que el despido se inicia con una carta de

imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca los cargos
que se le imputa efectuando de esta manera su descargo en la manera que
crea conveniente a su derecho. La carta tiene que ser emplazada
inmediatamente después de haber conocido de la causa justa de despido.

El plazo ente la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el

empleador le cursa la carta de preaviso debe tener relación directa con la
investigación preliminar que el empleador realice, es decir, dentro de un marco
de razonabilidad 9

 Descargos del trabajador, mediante esto se permite al trabajador ejercer su

derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le imputaron, si la causa de
despido está relacionada con su conducta o capacidad; y treinta días para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

9 Este plazo puede ser hasta 30 días tal como sucedió en la Cas. N° 677-2006-La Libertad
 Sin embargo cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de
efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de
despido.

Mientras dure el trámite vinculado al despido por causa relacionada con la

conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su
obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que esto no perjudique su
derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y
beneficios sociales.

La exoneración debe ser de manera escrita.

 Remisión de la carta de despido, luego de producido el descargo o vencido el

plazo para que el trabajador haga su descargo (seis días) el empleador podrá
despedir al trabajador para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito,
mediante carta, en la cual se debe de indicar el modo preciso de la causa y la
fecha del cese.

El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador,

siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se
negara a recibir la carta simple
.
Durante el trámite del despido se observara el principio de inmediatez, es decir,
se debe actuar en forma inmediata, cuya inobservancia da lugar al despido
arbitrario.

2. Despido Nulo:

La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro
ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona, no se trata de un
despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero que
no es legitima porque lesiona derechos fundamentales.

En el TUO del Decreto Legislativo 728 el despido nulo está referido a vicios de forma
que pudieran teñir de nulidad la medida de separación. Por el contrario está concebido
para salvaguarda el derecho a la estabilidad laboral absoluta cuando se incurra en
despido que afecta gravemente al ordenamiento jurídico.10

La jurisprudencia reafirma esta aseveración cuando hace la diferencia entre despido

nulo y el despido arbitrario, en el caso de la Cas. N° 1037-2005-Tumbes en la que
señala textualmente “la nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se
produce con afectación de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de
tutela reparadora (reposiciona su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario
que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o
sustentado en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela
resarcitoria (indemnización tarifada)

A. Los Derechos que se protege ante el Despido Nulo

Los supuestos que precisa el dispositivo legal pueden ser clasificados en cuatro
distintos órdenes:

a) Derecho a la libertad sindical:

10 FERRO DELGADO, Víctor. El despido arbitrario y el despido nulo.

La ley contempla que es nulo el despido cuando este se encuentre privado en la
afiliación a un sindicato o a la participación en actividades sindicales o ser candidato o
representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en el Perú ha asumido compromisos en

distinto instrumentos internacionales que consagran al derecho de la libertad sindical.

Así la declaración universal de los derechos del hombre prevé que toda persona tiene
derecho a crear junto con otros sindicatos o a afiliarse a sindicatos para la defensa de
sus intereses estableciendo que su ejercicio solo puede estar sujeto a las limitaciones
y restricciones previstas por la ley , siempre que esta sean propias de una sociedad
democrática.

Nuestra Constitución, en su artículo 28, reconoce el derecho de sindicación

garantizando la libertad sindical.

Respecto de la configuración de este supuesto señalado debe resaltarse que la

jurisprudencia ha precisado que en este caso deberían concurrir los siguientes
elementos:

 Que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de oro modo el
trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley
 Que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción
sindical
 Que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motive
el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto originada entre la
actividad sindical y el acto de despido11

b) Protección ante reclamos contra al empleador:

La ley precisa como supuesto de despido nulo que este haya tenido por motivo haber
presentado una queja o haber participado en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes. Excluye al caso que el proceso inadecuado por el trabajador
sea aquel que importa la comisión de una falta grave que constituya grave indisciplina
o injuria en perjuicio de su empleador, como por ejemplo una demanda injuriosa o de
mala fe.

La norma reglamentaria ha efectuado precisiones adicionales que nuevamente,

tienden a limitar la aplicación de la causal. Así por ejemplo se señala que la queja o
reclamo debe de haber sido interpuesta ante las autoridades judiciales o
administrativas competentes y que debe acreditarse que la separación está precedida
de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

A través de numerosas sentencias se ha ido delineando cuales son los requisitos para
la configuración de esta causal de despido nulo12

 Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso

contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no
con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible
despido por causa justa
 Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formalización de la
queja por parte del trabajador y dentro del plazo tan cercano que produzca

11 Cas. N° 324-2003-Lima
12 Cas. N° 1363-2005-Lima
 convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio termino el vínculo
laboral es la represalia por el reclamo formulado
 Que el empleador no haya motivado expresamente si decisión de despedir al
trabajador

d) Protección contra la discriminación por razón de sexo, raza, religión,

opinión o idioma

La no discriminación y la igualdad ante la ley constituyen derechos fundamentales de

la persona que han sido consagrados en los instrumentos internaciones de mayor
significación universal.

El Perú no se queda atrás, ya que están reconocidos estos derechos en la

Constitución Política del Perú en su artículo 2, donde este precepto establece que toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, garantizando que nadie debe ser
discriminado por raza, sexo, idioma, religión y opinión

La discriminación, strictu sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia

constitucional13, a través de dos tipos:

 Por acción directa, la conducta del empleador forja una distinción basada en
una razón inconstitucional, en esta hipótesis, la intervención y el efecto
perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de
razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta por
ejemplo en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción
política o sexual del postulante, por su mera condición de no afiliados a una
organización sindical, etc.

 Por acción indirecta, la conducta del empleador forja una distinción basada e
una discriminación antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo
constitucional” , cuya verdadera intención y efecto perseguible son
intrínsecamente discriminatorias para uno o más trabajadores por ejemplo en el
caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de
conocimiento no vinculados con la actividad laboral del o de los trabajadores

e) Protección a la maternidad:

Es el que esta motivado en el embarazo si la separación se produce dentro de los

noventa días anteriores o posteriores al parto.

Sin embargo se cree que lo estrecho del plazo no llega a constituir una real protección,
y es claro que el objeto de esta norma es proteger a la madre trabajadora cuyo estado
de gestación es de conocimiento del empleador no solo noventa días antes del parto,
ya que esto se podría dar ni bien el empleador tome conocimiento de este hecho que
pueden ser en los primeros meses y la protección pretendida quedaría simplemente
enervada

Esta presunción opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera
sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no
enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa
justa a la trabajadora gestante

13 STC N°008-2005-PI/TC
Pero esta necesidad de notificar tiene excepción, tal como lo vemos en la
jurisprudencia interpuesta por la Corte Suprema 14 , en el supuesto de que la madre
gestante sea evidente, pues la notificación no determinara la protección a la que esa
se encuentra sujeta. Y es que esto quiere decir que la notificación el embarazo solo
sirve para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la
trabajadora cuando este no sea evidente, sería ilógico alegar desconocimiento del
estado de gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora

Por tanto la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado
de gestación de la trabajadora sea evidente.

3. Despido Arbitrario

El despido arbitrario es ilegítimo, y siempre lo será, pese que el ordenamiento jurídico

le reconozca efectos extintivos.

Y es que el hecho de que se repare a través del pago de una indemnización no lo

puede transformar en diáfano y pulcro, pues es el resultado de un acto que va más allá
de un poder que sólo tiene naturaleza excepcional.

Si bien es cierto que el empleador tiene un derecho de despedir cuando alega causa
justa debidamente comprobada, como ya lo vimos, pero no está en su derecho
despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se está frente un ejercicio
regular del derecho de despedir, en el segundo, se está frente a un ejercicio irregular
del mismo.

Es por esta razón, que el despido arbitrario implicará siempre un ejercicio abusivo del
derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En otras palabras, es un
acto abusivo que el ordenamiento admite, aun cuando el artículo 103° de la
Constitución señala: La Constitución no ampara el abuso del derecho

A. Indemnizaciones

La indemnización es la reparación que el empleador está obligado a pagar al

trabajador por el daño producido, al haber sido despedido sin expresión de causa o
por no acreditarse a causa justa invocada de despido.

El D.S. 003-97-TR, establece que la indemnización por despido arbitrario es el

equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual, por cada año completo de
servicios, con un máximo de 12 remuneraciones.

La fracción de año se pagará por dozavos y treintavos y solo corresponde una vez
superado el periodo de prueba.

La misma indemnización corresponde:

 En el caso del despido nulo, si el trabajador opta por la terminación del contrato
de trabajo
 En el caso de la terminación del contrato de trabajo derivado de los actos de
hostilidad
 En la terminación arbitraria de los contratos de trabajos sujetos a modalidad
 En la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, cuando el
empleador no otorgue el derecho preferente al trabajador para su readmisión.

4. Despido Indirecto

14 Cas. N° 275-2005- Arequipa y N° 2213-2006-La Libertad

Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan
o incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como
objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es
obtener algún favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral,
dignidad, economía, etc. Correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente demostradas por el empleador

Y es que el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar,

dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar, y extinguir las condiciones de
trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos
por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.15

Pero con toda esta facultad y excesiva “libertad” puede llevar, como ya ha ocurrido, a
que se presenten situaciones patológicas en el ejercicio por parte del empleador de la
potestad que le concede el Art. 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos
irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que los actos de hostilidad y
algunas prohibiciones contenidas en la normal, son los únicos límites que tienen el
empleador y que suponen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo
que puede conducir a la extinción de la relación laboral: despido indirecto

A. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad

De acuerdo a la LPCL, en sus artículos 30, 35 y 41; el trabajador debe:16

Art. 30. El trabajador antes de accionar judicialmente deberá primero emplazar por
escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad, otorgándole un plazo de seis
días para que efectuara su descargo o enmiende su conducta.

La omisión del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador

acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea
para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido.

En el art. 35 hace referencia a la acción judicial, y es que en el caso que el empleador

no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podrá presentar una demanda
por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones:

 Accionar para que cese la hostilidad y en el caso de que la demanda fuese

declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al
empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto
sucede la relación laboral permanece vigente, y por tanto el trabajador continua
prestando servicios.

 La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso el trabajador demandará el

pago de la indemnización por despido arbitrario, independientemente de la
multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

Y por último, el art. 41 nos dice que en el caso de acción por nulidad del despido el
juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su
monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida
por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el
saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en
su poder.

15 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho Laboral 2° Edición. Gaceta Jurídica, Lima
2005 pág. 564
16 Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma
hasta agotar el importe del depósito y sus intereses.

La pretensión se tramitara en vía de proceso ordinario, y el empleador tendrá 10 días

para contestar la demanda. El plazo para emitir sentencia es de 15 días luego de la
audiencia única o de concluida la actuación de pruebas.

Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Laboral

de 1998, que determino que el plazo de caducidad de treinta días para interponer la
acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencido el plazo de
emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de la empresa. De
no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se
computa a partir del vencimiento del plazo mínimo de seis días naturales efectuándose
el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento.17

II. EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

En el Perú el despido no puede ser visto estrictamente desde la perspectiva de la

legislación laboral ordinaria. Y es que el Derecho Constitucional también incide con
esta figura, dado que es un derecho fundamental que está contemplado en el artículo
22 y 27, este último otorga la protección adecuada contra el despido arbitrario, de la
Constitución

A partir de esto, el Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia ha creado un

régimen legal paralelo de protección de los derechos laborales. Así, en nuestra
actualidad hablamos de un régimen de despido laboral (arbitrario y nulo) conforme a la
legislación laboral D.S. N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Fomento al Empleo Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Y por otro lado
conforme al fallo del Tribunal Constitucional, los cuales son regímenes diferenciados
en cuanto a algunos de sus supuestos, regulación y efectos, pero que a su vez
presentan particularidades comunes.

El régimen vigente sobre el despido inconstitucional tuvo como claro punto de partida
la STC N° 1124-2001-AA/TC conocida también como el caso Telefónica y Fetratel, la
que además fue materia de una importante resolución aclaratoria.

1. Despido Incausado

En nuestro ordenamiento laboral encontramos que el despido arbitrario sucede en dos

situaciones:

a) Por no haberse expresado causa

b) Por no poderse demostrar la causa en juicio

Y su efecto legal de este despido arbitrario es la obligación del empleador de

indemnizar al trabajador. Por tanto la legislación ordinaria laboral no contempla la
posibilidad de la reposición del trabajador e su puesto de trabajo, y solo lo hace en
caso del despido nulo.

Pero el Tribunal Constitucional consideró esta regulativa normativa inconstitucional,

bajo la premisa de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al trabajo
porque vulnera el principio tuitivo de nuestra Constitución, a partir de la disparidad
empleador/trabajador, y porque el despido arbitrario es un acto invalido
inconstitucional.

17 QUISPE CHAVEZ Gustavo. Ob. Cit pág. 105

Entonces el Tribunal Constitucional considero que el efecto aplicable en estos casos
es el de reponer las cosas al estado previo de la vulneración constitucional,
procediendo a la reposición del trabajador a su puesto de trabajo como única medida
que permite la reparación o restitución del derecho afectado, ya que la indemnización
legal seria simplemente una forma de restitución complementaria o sustitutoria.

2. Despido fraudulento

Se configura el despido fraudulento cuando se despide a un trabajador imputándosele

hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. Es una forma de despido
inconstitucional que por tanto, debe ser alegada en la vía de amparo y permite la
reposición del trabajador en sus labores.

Esta figura fue creada por el Tribunal Constitucional en la STC 2158-2006-PA/TC que
la literalmente dice “se despide al trabajo con ánimo perverso y auspiciado por el
engaño, por ende, de manera contraria a la verdad u la rectitud de las relaciones
laborales, aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos otramente inexistentes, falsos
o imaginarios, o así mismo se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad, o se produce la extinción e la relación laboral con vicio de
voluntad u mediante la fabricación de pruebas, procediendo en estos casos la
reposición”

Pues bien, si el despido fraudulento no es un estricto caso de despido sin causa

podemos decir, que es equiparable a ellos pues en el fondo el empleador no lega
motivos de despido, es decir, no existe una causa de despido, por ser manifiestamente
irreal.

Con la creación de esta figura se restringe aún más el ámbito de aplicación del
despido arbitrario que está sujeto solo a indemnización en la vía ordinaria laboral, el
cual se limita así a los despidos en los que se alegue un causa razonable o posible de
despido pero que no sea demostrada en el proceso respectivo y siempre que no se
violenten otros derechos fundamentales.

Una crítica al criterio del Tribunal Constitucional sobre la reincorporación jurisprudencia

de la figura del despido fraudulenta es que en la práctica suele ser complicado
distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin causa

3. Efectos del despido inconstitucional

Para el Tribunal Constitucional la forma como se restituye los derechos vulnerados por
un despido inconstitucional es mediante la reposición del trabajador en su puesto
laboral a través del proceso de amparo.

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha aplicado consistentemente el criterio de que

si el trabajador cobra sus beneficios sociales pierde la protección constitucional contra
el despido arbitrario, y por consiguiente, ya no puede pedir la reposición en su puesto
de labores18

Con relación a los trabajadores de régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276)
el Tribunal Constitucional a dejado en claro que como regla general, no procede su
reposición en vía constitucional al existir una vía judicial idónea e igualmente
satisfactoria para obtener la reposición laboral19

18 STC N° 2010-2005-PA/TC
19 STC N° 0206-2005-PA/TC
 CONCLUSIONES

1. Es importante resaltar y señalar que para nuestro sistema legislativo laboral se

reconoce al empleador con un poder excepcional frente al despido. Además
que es la voluntad del este para extinguir la relación laboral que tiene con su
trabajador

2. Según nuestra legislación laboral los tipos de despido son: el despido

justificado, despido nulo, despido arbitrario, y el despido indirecto

3. Los tipos de despido que pueden generar reposición derivado de los despidos
arbitrarios o con lesión de derechos fundamentales se origina en tres casos de
despido: el despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento.

4. Los tipos de despido que fueron creados vía jurisprudencia son: el despido el
despido incausado y el despido fraudulento y es en la SENTENCIA Nº 967-
2001 (Caso Eusebio Llanos) donde se establece las modalidades del despido
arbitrario que son el despido nulo, el despido incausado y el despido
fraudulento, cuyos efectos son la reposición del trabajador a su puesto
 BIBLIOGRAFÍA

1. Gustavo QUISPE CHAVEZ Dialogo con la jurisprudencia

2. José BUTRON FUENTES, Derecho Laboral- Material de enseñanza
3. Carlos DE BUEN UNNA,. La extinción de la relación de trabajo
4. Américo PLA RODRIGUEZ,. Los principios del Derecho del Trabajo
5. Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU,. Instituciones del derecho Laboral
6. Víctor FERRO DELGADO, El despido arbitrario y el despido nulo.
7. Cas. N° 677-2006-La Libertad
8. Cas. N° 324-2003-Lima
9. Cas. N° 1363-2005-Lima
10. STC N°008-2005-PI/TC
11. Cas. N° 275-2005- Arequipa
12. Cas. N° 2213-2006-La Libertad
13. Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
14. STC N° 2010-2005-PA/TC
15. STC N° 0206-2005-PA/TC