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Por las razones que analizamos más adelante, la mayor parte de la doctrina
contemporánea rechaza el concepto de inexistencia, y la ausencia de uno de
los elementos de existencia del contrato produce, en principio, su nulidad
absoluta y excepcionalmente su nulidad relativa. De allí que solo se
contemplen nulidad absoluta y nulidad relativa.
El vicio puede afectar la esencia del contrato, en cuyo caso procede la nulidad
total; en cambio, cuando solo determinada cláusula del contrato viola el orden
jurídico, la nulidad es parcial, y extingue las cláusulas violatorias del orden
jurídico (cláusulas abusivas, intereses que exceden del límite legal, canon de
arrendamiento superior al regulado), subsistiendo el resto del contrato. En
virtud del principio de la conservación del contrato, cuando a pesar de su
nulidad la manifestación de voluntad pueda tener una finalidad lícita, se
considera que hay otro contrato válido; hay un cambio cualitativo.
C. Nulidad textual y nulidad virtual
A. Nulidad e inoponibilidad
La nulidad, una vez declarada, deja sin efectos, sin eficacia al contrato. La
inoponibilidad implica un contrato válido con plena eficacia entre las partes,
pero que carece de efectos respecto de terceros (el contrato contenido en el
contra-documento Art. 1362 CC), o respecto de ciertos terceros (el contrato de
transferencia de un derecho real sobre un inmueble, estipulado en un
documento no registrado Art. 1924 CC).
B. Nulidad y rescisión
El contrato válido puede ser terminado por la voluntad de ambas partes (Arts.
1133 - 1159 CC), figura que la doctrina denomina "disolución" y no "revocación"
como dice el artículo 1150 del Código Civil.
1. La doctrina clásica
Consideró que la nulidad relativa solo procede por incapacidad de las partes o
vicios del consentimiento (defectos de los requisitos de validez); la nulidad
absoluta procede cuando falta uno de los elementos de existencia
(consentimiento, objeto, causa o incumplimiento de formalidades en los
contratos solemnes que producían la inexistencia del contrato para los
partidarios de esta doctrina) y por ilicitud del objeto o de la causa (contratos
contrarios al orden público o a las buenas costumbres).
La venta de la cosa común por uno de los participes se limita al objeto que se
le adjudique en la partición (Art. 765 CC).
2. El orden público
El criterio según el cual la distinción debe hacerse en función del orden público,
cuya violación produce la nulidad absoluta, no explica satisfactoriamente la
nulidad relativa como consecuencia de la incapacidad. Las reglas relativas a la
incapacidad son de orden público; pero su violación solo genera una nulidad
relativa.
3. El interés protegido
NULIDAD PARCIAL
3°) Estos criterios no pueden aplicarse de una manera rigurosa, hay que tener
en cuenta los fines perseguidos por el legislador. Sin llegar a los extremos del
"derecho de crítica", que puede conducirnos a una casuística en materia de
nulidades, hay situaciones específicas en las cuales no se puede concluir que
ante la ausencia de un elemento de existencia de un contrato, lo procedente es
la nulidad absoluta, sino relativa (falta de consentimiento por incapacidad
natural, incumplimiento de ciertas solemnidades). A veces el orden público solo
afecta la eficacia del contrato en ciertos aspectos, en otros priva el interés
protegido (capacidad de las partes, posibilidad de convalidar y de regularizar).