RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

BENAVIDES.
Fuente: incumplimiento contractual.
Tiene dos bloques:
Común del derecho privado: incumplimiento (c.c) diferencias en la forma en cómo
se da el incumplimiento. (Se asemeja a la responsabilidad objetiva)
Propio del derecho público, no se fundamenta en el incumplimiento, todo aquello
concierne al equilibrio financiero del contrato (interés general).
RESPONSABILIDAD FUNDAMENTADA EN EL INCUMPLIMIENTO:
-responsabilidad en el incumplimiento del contratista:
Mecanismos para hacer efectiva esta responsabilidad unilateral:
Ley 80 de 1993: caducidad.

Caso grupo 2:
Caso 1:
Autonomía de la voluntad de las partes no es absoluta: limites ley (elementos
esenciales del contrato), orden público y buenas costumbres.
Siempre se debe pedir vía judicial la resolución del contrato.
Condición resolutoria tacita no es de orden público, no contraviene buenas
costumbres, no tiene prohibición su renuncia en la ley por lo tanto se puede
renunciar a ella.
Poderes de la autonomía de la voluntad de las partes sentencia 30 de agosto de
2011 expediente 1957-01:
Terminación unilateral del contrato existen ene el derecho privado,casos:
Desistimiento de la venta de cosas fungibles
Pacto de arras que permite retracción del contrato
Desistimiento por mora en cosa arrendada
Terminación unilateral en arrendamiento de servicios inmateriales
Restitución anticipada por el comodatario
Terminación unilateral en arrendamiento de servicios inmateriales
Restitución anticipada por el comodatario
Terminación unilateral de la obra (art 2056 cc)
Pago anticipado
Restitución anticipada de suministro mercantil
Desistimiento del pasajero en el contrato de transporte
Desistimiento del pasajero en el contrato de transporte
Desistimiento del pasajero en transporte aéreo
Desistimiento del transporte por el cargador antes del zarpe del buque
Terminación unilateral de hospedaje
Resolución contrato de suministros
Excepción de contrato no cumplido: puede dejar de cumplir lícitamente que estoy
en el deber de cumplir porque la otra parte no ha cumplido.(creación
jurisprudencial salida del mutuo disenso tácito).
Revocatoria unilateral del contrato de seguro
Terminación unilateral del hospedaje
Revocación del fiduciante
Unilateralismo contractual: posibilidades unilaterales tienen controles no se puede
ser injustificada, previstas el contrato, no abuso del derecho, no es contrario a
normas de orden público.
Contrato de afiliación de buses
Ordenanza 2016-131 de 10 de febrero de 2916:
Posibilidades antes la inejecución del contrato por una parte
La excepción de inejecución
La ejecución forzada en especie
La reducción del precio
La resolución
La reparación del perjuicio resultante de la inejecución del contrato
Caso 2:
Consejo de Estado Auto de Ecopetrol año 2014:
Consejo de estado: todo poder unilateral esta proscrito porque viola autonomía de
las partes.
Suspende provisionalmente una multa de Ecopetrol pactada en el contrato porque
hay unilateralidad y es exorbitante porque la ley no lo faculta, el contrato si pero se
remite a normas de derecho privada, pacta sun servanda no puede romper
desequilibrio en el derecho publico.
Auto tutela: es la administración capaz de interponer multas y se presume legal.
Es antagónico a la corte suprema.
Caso 4:
Ecopetrol de 2016, sentencia
Contrato de Ecopetrol con un consultor, contrato de asociación, posibilidad de
terminación por medio del contrato.
Consejo concluye que si es dable la posibilidad de que se termine unilateralmente
el contrato siempre y cuando (no es poder exorbitante) se pacte entre las partes.
Lineamientos:
No se ejerce libremente
Incumplimiento objetivo
Buena fe
Cumplimiento de obligaciones por parte de uno
Clausula rija sobre una prestación principal y sustancial
Estipulación no es ejercicio de una posición dominante
Consejo de estado cambió su posición de manera absoluta: no.
Conclusiones:
Clausulas son exorbitantes es excepcional porque implica que debo relacionarlo,
en este caso frente al derecho privado.
Clausulas exorbitantes son excepcionales, no se pueden ejecutar en el derecho
privado, pero en el derecho privado si se pueden tener poderes unilaterales.
Las clausulas exorbitantes son una invención de los administrativistas.
No confundir con las obligatorias (son las que deben estar en el contrato).
Benavides: no es cierto que le da el carácter de exorbitantes a las clausulas sea
el carácter unilateral (solo es una condición necesaria pero no suficiente), en el
derecho privado es necesario que la cláusula afecte derechos más que subjetivos,
vincule poderes verdaderamente públicos.
Si no se hacen ciertas cosas el servicio público se afecta, motivación de estas
cláusulas desbordan intereses particulares y se ve un interés general.
Fin de las clausulas: intereses más allá de las partes.
Ley 80 no regulo la cláusula penal, hoy si art 27 leyes 1150.Hoy la
administración tiene tres poderes:
Caducidad del contrato:
Art 18 ley 80 de 1993.
Establece caracterización de la caducidad.
“es la estipulación en virtud de la cual se prestan hechos constitutivos de
incumplimiento del contratista”
Castiga incumplimiento del contratista. Es el común denominador de los tres
poderes.
Sanción de incumplimiento muy calificada: se sanciona incumplimiento que afecte
de manera grave y directa ejecución del contrato, sino que evidencia que puede
conducir a la paralización del contrato.
Es un incumplimiento muy latente de gravedad, de paralización.
No solo existe en los contratos de obra pero es su mayor ejemplo.
El contratista me va a dejar la obra tirada, y la afectación no solo afecta al
contratante sino a toda la sociedad.
Efectos:
Ley 80 se inventó efecto dominó: contratos independientemente si están
ejecutados, se caen todo, por inhabilidad sobreviniente. TENGO QUE CEDER
LOS CONTRATOS O RENUNCIAR. ART 9 LEY 80 DE 1993.
Inhabilidad por 5 años.
Amplitud de autonomía de la voluntad: unilateralismo contractual, será que un
contrato entre particulares que yo incorpore una cláusula de caducidad? Lo más
probable es que no porque eso afecta, no es admisible la autonomía.

Todo incumplimiento da igual a la responsabilidad (así se ejecute mal, no se

ejecute se ejecute tardíamente)
Declaratoria de incumplimiento: hacer efectiva clausula penal:
Poderes se ejercen mediante actos contractuales (caducidad es acto admin pero
una clausula con Ecopetrol es un acto contractual).
Servicios públicos no se aplican la ley 80,ley 142.Sus contratos son de derecho
privado.
La ley otorga a las comisiones crear ciertos contratos privados con cláusulas
exorbitantes.
Proceso de contratación, la selección, es público o privado? El acto administrativo
de adjudicación o es una decisión final de contratación.
Consejo de estado considera que ese contrato es de derecho privado comercial,
pues el proceso es privado.
(Se usa o nulidad y restablecimiento (si se considera público) o reparación directa
(si se considera privado), contrato privado juzgado por el contencioso admin)
Se considera privado para el consejo.
Lesividad: administración demande sus propios actos. Por el carácter restrictivo de
la revocatoria de sus actos.
Art 17 ley 1150 de 2007: debido proceso
2 casos:
Clausulas penales que hayan sido pactadas.
Debe estar precedida de una audiencia del afectado debe tener un procedimiento
mínimo que garantice el debido proceso del contratista y procede solo mientras se
halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Las multas pactadas: identificar como ha sido pactada.
Consecuencia de un incumplimiento, el contenido no está muy bien descrita en el
cc, es amplio.(art 1592 cc)
Depende del pacto específico, dependencia:
Si presento la de mora, no termine el contrato porque puede ser una mora en una
obligación accesoria.
Si es genérica, no necesariamente deberá entenderse la terminación del contrato.
Puede haber interés en seguir el contrato.
¿Cuándo se puede valorar el incumpliendo? Normalmente es al final del plazo de
ejecución del contrato y antes de la liquidación.
A diferencia de la caducidad (termina el contrato anticipadamente y no tiene
sentido imponerla cuando ya se ejecutó el contrato),la cláusula penal puede
hacerse efectiva antes del plazo de ejecución (interés en sancionar algo antes del
contratista) después de la ejecución puedo hacer una valoración sobre la calidad
de las prestaciones e identificar que no cumplió con lo pactado así que también
hacer efectiva la cláusula penal, límite temporal antes de liquidación del contrato
porque me cierra el ciclo contractual (balance financiero y ejecución de las partes
y que se debe a cada una de ellas, se vence el plazo para declarar
incumplimiento).
No puedo declarar el incumplimiento en la liquidación del contrato, la liquidación
no define nada de la ejecución del contrato, ella es solo contable, no es el
instrumento para hacer una declaratoria de incumplimiento.
¿Cuánto tiempo para liquidación? 4 meses para hacerlo bilateral, luego2 meses
(termino para ejercer unilateral), vencidos los dos meses no pierde la potestad y
tiene 2 años (36 meses en total).
¿será que en un contrato de particulares incumplimiento una de las partes podrá
declarar incumplimiento para hacer efectiva clausula penal, la corte suprema lo
validaría? Claro que si porque existe autonomía de la voluntad de las partes.
Aquí es solo un problema económico, no hay prerrogativa publica porque es un
derecho subjetivo particular, acá los intereses son económicos.(a veces el consejo
de Estado hila muy delgado y dice que hay interés general ejemplo: caso de
papelería ,sin el papel no se pueden dar actos administrativos y falla la
administración).

Imposición de multas:
Previstas en una ley porque todo lo unilateral es exorbitante.
No hay una concepción específica en el código civil.
Clausula penal puede tener una connotación de una multa pero la ley 1150 si la
regula y le da efectos: efecto conminatorio.
Multa a diferencia de la cláusula penal no tiene efecto indemnizatorio (no hace una
reparación de un daño de un incumplimiento), su propósito es empujar a que el
contratista remedie su incumplimiento.
Solo procede mientras se halle pendiente ejecuciones al contratista, si no hay
obligaciones pendientes del contratista pues no es pertinente la multa.
No es clausula obligatoria (la cláusula penal, en cambio la caducidad si es
obligatoria así no se pacte va inmersa).
Multa: incumplimientos parciales de la obra.
Cuando procede:
La multa procede en al ejecución o después de la ejecución. Porque la obligación
sigue existiendo, no se extingue.
Una vez el contrato se terminó no puede entregar nada? Pues si estoy interesado
en que cumpla me interesa más la multa y se impone para empujarlo a cumplir
aunque este tardío.
Consejo de Estado:
Vencido el plazo sigue siendo exigible la multa. Sentencia 24 de octubre de 2013,
expediente 24697.
No obstante la tesis mayoritaria (las multas solo se pueden imponer durante el
plazo de ejecución del contrato) ha sido prevalente en la jurisprudencia.
Puede existir una multa con efecto sancionatorio: se asemeja a una clausula
penal.
Depende de cómo se pacta en el contrato, tener entendido que es conminatorio.
Descuentos por niveles de servicios:
Se establecen que los servicios que se suministran (ejemplo conectividad), se
establecen unos estándares, niveles de respuestas a las dificultades que se
tienen, tienen que ver con la calidad del servicio
Cuáles van a ser esos servicios óptimos y umbrales específicos donde voy a
calcular unos posibles descuentos por no lograr esos niveles óptimos.
Si se bajan esos umbrales de niveles de servicios, es necesario hacer descuentos
a pagos del contratista, constituye una multa.
Es un estímulo a cumplir. No es tanto una sanción, es un efecto a la
conmutatividad del contrato, en sentido en que se le paga al contratista por unos
servicios y por una calidad súper especifica en el contrato y el pago es por esa
calidad, si me entrega servicios pero con una calidad menor, justifica que se le
remunere menos que la prestación optima (factor objetivo).
Es conmutativo, es su esencia, posibilidad de descuento por un servicio con
calidades específicas, si no los tiene se hace el descuento.
¿Contrato entre particulares una clausula donde se hagan descuentos por el no
cumplimiento óptimo de una obligación? Claro que sí, autonomía de las partes.
Consejo de Estado: jurisprudencia ambivalente.
Empresas de servicios públicos impone multas unilaterales, sí y no.
SECCIÓN TERCERA A: son ilícitas por ser unilaterales, es desigualdad de las
partes es ilícita.
24 DE SEPTIEMBRE DE 2020, SECCIÓN TERCERA A:
Declaratoria de siniestro de incumplimiento (multa) es posible, la autonomía de la
voluntad permite pactar la imposición directa y el procedimiento para ello.

PROCEDIMIENTO PARA INTERPONER SANCIONES:

Debido proceso: relación con las diferentes modalidades para sancionar el
incumplimiento.
Clausula penal: consecuencia declaratoria de incumplimiento. No son poderes
exorbitantes, se da declaración mediante acto contractual, por ser acto propio de
relaciones de derecho privado (a pesar de ser unilateral su fuente es el contrato es
un acto contractual)
Multa: igual que la cláusula penal, es consecuencia de incumplimiento. No son
poderes exorbitantes, se da declaración mediante acto contractual, por ser acto
propio de relaciones de derecho privado.
Ley 80 de 1993: cláusula de caducidad es una prerrogativa exorbitante, art 18
establece que se da mediante acto administrativo constitutivo de una prerrogativa
exorbitante para eso debe haber un debido proceso (como existe para cualquier
medida que afecte intereses del contratista).
Desarrollo jurisprudencial: consejo de Estado tenía un concepto amplio de
potestad pública (todo poder unilateral) consideraría clausula penal y multa como
una potestad pública .Por eso se produjo el art 17 de la ley 1150 (viene
impregnado de un poder público), se preocupa por garantizar el debido proceso.
Todo lo que sea unilateral es como una potestad pública.
El articulo 17 no establece un procedimiento mínimo que garantice el debido
proceso, decreto 2474 de 2008 estableció que los manuales de contratación
definirían cual era el procedimiento mínimo para garantizar imposición de
sanciones.
Consejo de Estado: Anuló el art 87 del decreto 2474 de 2008 (manual de
contratación definiría la regulación del debido proceso) porque es un
procedimiento administrativo (solo la ley puede hacer proceso admin no un
decreto).
Ley 1474 de 2011, reguló el procedimiento para hacer efectivas estas sanciones
(caducidad, clausula penal y multas).art 86 de esta ley.
Es una regulación administrativa.art 86 ley 1474 de 2011:
Audiencia para resolver y escuchar al contratista, es oral audiencia pública.
1. Citar al contratista (mención de los hechos que la soportan, acompañando
el informe de interventoría o de supervisión en el que sustente la actuación
y enunciará las normas o clausulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la
actuación. También establece fechas, lugar y hora para la realización de la
audiencia).
¿Cómo se cita? Notificación personal (notificación en el proceso público se da por
aviso no por notificación personal, una comunicación a cargo de la entidad, es de
manera flexible).
Indica al contratista que se le reprocha
Que fundamentos se tienen para decir que está incumpliendo (informe de
supervisor o interventor)
Comunicar a la aseguradora para que se pronuncia (así declaro incumplimiento y
hago efectiva la póliza)
2. Audiencia:
Se comunica el contratista, aporta pruebas.
Aseguradora establece sus pruebas y se manifiesta.
Si me rechazan una prueba, art 40 CPCA decisiones sobre pruebas no tiene
recursos (porque esto no es un procedimiento judicial, es administrativo, hay que
ponderar debido proceso con la eficacia y rapidez con lo que hay que tomar
medidas administrativas….Consejo de Estado).Después hay revisión judicial.
No hay tarifa legal, hay libertad probatoria.
En un momento la corte consideraba que era suficiente con la vía gubernativa
pero el consejo de estado ha considerado que el debido proceso inicia desde la
comunicación que se le haga para que se pueda defender antes que la entidad
haga su primer acto independiente que exista acciones en la vía gubernativa.
3. Adopción de decisión:
Impone la multa
¿Quién es el juez de la audiencia? Jefe de la entidad o quien tenga delegación
especifica contractual para el contrato, es el único legitimado para manejar la
audiencia.
Se notifica el acto administrativo de decisión se notifica en estrados o si no viene
en audiencia, personal.
4. Recurso administrativo:
Reposición solamente (no hay superior)
Cuanto tiempo: se tiene que presentar y sustentar en audiencia (no hay los 10
días del CPCA).
Se resuelve recurso ahí mismo, se notifica en estrados.
Ejecutoria de decisión: a partir del día siguiente.
Puede acudir a la jurisdicción contenciosa el contratista.
Suspensión de audiencia: se puede hacer (literal d art 86 ley 1474 de 2011).
Caso hospital, empresa servicios públicos domiciliario, Ecopetrol (privado que
puede tener declaratorias de incumplimiento):
“Las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración
pública” art 86 ley 1474 de 2011.
Entonces no le cabrían a ellas este proceso.
Entidades especiales (en realidad no son especiales porque se rigen por el
derecho privado que es el régimen general)
Ellas adoptan manuales de contratación (ninguna ley se lo impone).Algunos son
más regulatorios de la ley 80, otros más flexibles. Establecen medidas para
establecimiento de imposiciones unilaterales (fuente el derecho privado el
contrato).
Ambivalencia: estoy en el derecho privado pero ando con recursos ejecutoria,
eso es de público.
Casos de siniestros:
El asegurado debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía del siniestro.
Quien profiere el acto: la entidad beneficiaria la notifica del acto declaratorio del
siniestro al asegurador mediante la notificación del acto administrativo que la
declare.
Jurisprudencia: se habilita a la declaratoria de siniestro.
No dice nada sobre la valoración del siniestro, la sentencia concluye que tiene la
potestad de valorar el siniestro y declarar el siniestro. (No podría cumplir con el
objetivo de ocurrencia de siniestro y cuantía).
Tiene efecto ejecutorio, pero no de responsabilidad, aseguradora no es
responsable cuando paga un siniestro, ella está cumpliendo un contrato.
Ambivalencia: garantías de estabilidad de una obra, cuando se hace efectiva las
pólizas está estableciendo una responsabilidad por incumplimiento? NO, lo que se
exige es una obligación post contractual.
¿Hacer efectiva póliza de estabilidad de la obra se acude al procedimiento del art
86? NO
1. quien es el destinatario del proceso. En este caso la aseguradora
(efectividad la póliza), pero si habrá cierta participación del contratista un
coadyuvado.

Sanciones de derecho privado: empresa de servicios públicos domiciliarios

(adquieren pólizas comerciales), pero la entidad logro que cuando se declarara el
siniestro no con el art 1077 sino que pactaron que ese anuncio tendría merito
ejecutivo (carácter unilateral, es una prerrogativa publica)
Consejo de Estado:
No es un proceso sancionatorio
Para que sea exorbitante: finalidades públicas, unilateral, consecuencias públicas,
indisponible.
Es válido pactar esa terminación.
-PRINCIPIO DE TIPICIDAD:
Tipicidad de las sanciones.
Cuando hablamos de procedimientos administrativos, derechos de debido
proceso, mirar el proceso.
Corte constitucional: principio no tiene el mismo nivel en las sanciones.
Penal: identificar tipos sancionatorios en la ley.
Administrativo: más amplio
Sancionatorio disciplinario: código general disciplinario no establece una tipicidad
sino que remite a manuales de funciones específicos para saber funciones
incumplidas.
Civil: tiene una flexibilidad.
Caducidad: tipicidad legal (solo es válida cuando es expedida por la ley)
Clausula penal: inclusión en la cláusula penal en el contrato, su fuente es el
contrato.
Multa: fuente de tipicidad es el contrato mismo.
-PRINCIPIO DE PROPROCIONALIDAD:
Debido proceso.
Caducidad: el incumplimiento grave directo a la ejecución del contrato.
Multas: proporcionalidad de acuerdo al valor del incumplimiento y el deber
(proporcionalidad incumplimiento y valor de la multa).
Clausula penal: es un problema de derecho privado (frente a esto no hay nada en
la regulación estatal ni 1150 ni ley 80 de 1993).En ese sentido hay que remitirse al
código civil, hay una figura de proporcionalidad de la cláusula penal (art 1596
cc).El código de comercio también tiene un equivalente (art 867 cco).
Artículo 1596. Rebaja de pena por cumplimiento parcial:
“Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor
acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.
Artículo 867. Cláusula penal:
Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de
incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma
cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.
Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una
suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la
considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el
acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación
principal se haya cumplido en parte.
¿Reducción de la cláusula penal es proporcional al daño que se genera por el
incumplimiento del contrato o al cumplimiento del contrato?:
Proporcionalidad no tiene nada que ver con el daño porque la cláusula penal no
tiene nada que ver con el daño, si es punitiva es una sanción al incumplimiento, si
es de tasación anticipada de perjuicios, es que no se deben demostrar los
perjuicios (art 1599 cc).No se vale acumular sanción y pena a menos de que se
pacte.
Artículo 1599. Exigibilidad de la pena
“Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.
No hay una proporcionalidad entre clausula penal y el daño.
Proporcionalidad se relaciona con el cumplimiento no con el daño.Clasula penal
cubre incumplimiento del contrato.
¿En qué porcentaje se da la rebaja de la cláusula penal?
Caso: tengo acueducto me falto el 3% y se me acabó el contrato. Los últimos 300
m del acueducto y la prueba del acueducto.
Clausula penal: 100 millones (10% del contrato).contrato de 1000 millones.
Incumplimiento es de 3%, tengo derecho que me reduzcan mi clausula penal en
un 97% (pago solo el 3% de la cláusula penal).
El contrato era un acueducto, por eso el cc el contrato de obra tiene efecto de
compraventa. Los riesgos los asume el constructor hasta que entregue.
Pago de la cláusula penal no excluye el pago de perjuicios. En este caso no tengo
acueducto así que hay perjuicios, necesito que me den el objeto del contrato que
es un acueducto.
Consejo de estado: proporcionalidad, cuanto avanzó el contratista. Exigibilidad
respecto a lo que le falta.
Puedo exigir la cláusula así no exista perjuicio.
Contrato de seguro: es indispensable valorar el siniestro.
DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD SIN INCUMPLIMIENTO:
REEQUILIBRIO CONTRACTUAL.
Tenemos casos.
Desarrollo de los temas.